Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 13 de Mayo de 2015

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE. No. 13480

I

INTRODUCCIÓN

Aprehende este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la Distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 29 de septiembre de 2011, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano O.R.P., debidamente asistido por el profesional del derecho F.R.A., inscrito en el Inpreabogado No. 91.243, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO C.A. (METROLAGO), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 6 de agosto de 1996, bajo el No. 74, tomo 66-A, domiciliada en Maracaibo, Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 22 de mayo de 2011, con relación al juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA que sigue el ciudadano D.S.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-3.646.450, de este domicilio, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO C.A. (METROLAGO), previamente identificada.

II

NARRATIVA

Se admitió la presente apelación en esta Alzada el 7 de octubre de 2011, tomando en consideración que la sentencia apelada tiene el carácter de definitiva.

Consta en actas que el 30 de noviembre de 2011, el ciudadano O.S.R.P., debidamente asistido por un profesional del derecho, actuando con el carácter de autos, presentó escrito de Informes en los términos que a continuación se describen:

(…) mi mandante en fecha siete (07) de Abril (sic) de 2003, da contestación al fondo de la demanda, oponiendo como defensa perentoria de fondo el defecto de legitimación pasiva de conformidad a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.__ _ Pasando a determinarle al Juzgado aquo la verdad de los hechos la cual no es otra que la Legitimación en dicha causa está atribuida en forma conjunta, además de la compañía que representan, a varias personas (accionistas) por tratarse de una acción de nulidad de acta de asamblea donde participaron todos los socios de la empresa, lo que conforma un litisconsorcio necesario con derecho a participar y la omisión de uno o mas sujetos de la demandada, da lugar al defecto de legitimación por cuanto corresponde conjuntamente con todos los accionistas y no a cada uno de ellos o algunos de ellos en forma aislada (…)

En consonancia con lo anterior debemos manifestarle a esta superioridad (sic), la realidad de los hechos que rodean la presente acción, siendo que el ciudadano D.S., parte actora en la presente causa y el resto de los accionistas que aparecen en el acta de asamblea de fecha diez (10) de Agosto (sic) de 2000, se reunieron e instalaron en la empresa Transporte Metrobus del Lago. C.A, plenamente identificada en actas, con todos los accionistas que conforman el cien por ciento (100%) del capital social de la empresa, previa convocatoria verbal a todos ellos lo cual se (sic) hizo innecesario la convocatoria por la empresa. Señalando que el accionista D.S., se encontraba entre los demás accionistas en la asamblea celebrada en fecha diez (10) de Agosto de 2000, estando además en la redacción del borrador del acta de asamblea y quien alega no haber tenido conocimiento de dicha asamblea, realizó modificaciones al texto del acta de asamblea de su puño y letra y ahora pretende impugnar mediante la presente demanda y el cual acompañó a las actas en forma original el acta borrador de la asamblea celebrada en fecha diez (10) de Agosto de 2000 y que opone a la parte actora ciudadano D.S., a la cual realizó la siguiente nota: “falta modificación de la cláusula Quinta (sic) sobre la nueva participación Accionaría del Capital de la Empresa”. (…)

… Omisis…

(…) la diferencia accionaría que se encuentra entre el acta borrador y el acta definitiva se aduce que para la fecha del diez (10) de agosto de 2000, las acciones del ciudadano E.M.M., habían sido vendidas a los actuales accionistas, siendo la misma con anterioridad al documento autenticado del acta de acuerdo entre socios de fecha catorce (14) de Agosto (sic) de 2000, consignada por el actor en forma original junto a su escrito libelar, por lo que no se haría necesario (sic) la presencia del ciudadano E.M.M., en la asamblea celebrada cuya nulidad es objeto de la presente causa.

Por lo que resulta evidente que el accionista D.S. se encontraba junto a los demás accionistas que conforman el cien por ciento (100%) del capital social de la compañía en la asamblea celebrada en fecha diez (10) de Agosto (sic) de 2000, así como estuvieron presente otras personas para lo cual la demanda interpuesta debe ser declarada sin lugar, puesto que no era necesario (sic) la convocatoria por la prensa, por encontrarse llenos todos los extremos, es decir, presencia, conocimiento, consentimiento y voto unánime de la totalidad de la representación accionaría de la empresa (100% del capital social) evidenciándose con ello que no existe vicio alguno que afecte de nulidad la asamblea objeto de la demanda y por consiguiente no ha existido violación ni trasgresión de normas contenidas en el Código Mercantil (sic) ni de normas contenidas en los estatutos de la empresa.

En virtud de lo antes expuesto mi representada niega, rechaza y contradicen (sic) en todos y cada unos (sic) de los alegatos hechos, así como el derecho invocado por el actor en su escrito libelar e impugna la estimación realizada por el actor, por ser la misma exagerada y no corresponder en modo alguno con la pretensión deducida en el libelo de demanda (…)

… Omisis…

(…) al no ser interpuesta la acción en contra de los accionistas en forma personal conjuntamente con la empresa, quienes participaron en la asamblea de fecha diez (10) de Agosto (sic) de 2000, se hace procedente la defensa de fondo opuesta, ya que en la presente causa la pretensión del actor consiste en la nulidad de una asamblea donde se encontraban presentes los accionistas, quienes se participaron y se tomaron decisiones por lo que era indispensable que la acción fuera interpuesta en contra de los accionistas para que estos esgrimieran de manera oportuna y eficaz sus defensas, por cuanto la asamblea se conforma con todos y cada uno de los accionistas.

... Omisis…

En consecuencia ciudadana Juez, es evidente como la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, viola de manera flagrante los derechos constitucionales de debido proceso y derecho a la defensa de los accionistas de mi representada METROBUS DEL LAGO C.A., valga decir, O.R. (en su propio nombre), E.R., Y M.F., quienes debieron necesariamente ser llamados en el presente litigio, en consecuencia mal puede declarar con lugar una acción de nulidad de asamblea cuando los sujetos pasivos que conforman el litisconsorcio pasivo necesario no tuvieron la oportunidad de esgrimir sus defensas en el presente litigio, conforme a las garantías constitucionales y prerrogativas que le otorga la Ley.

… Omisis…

Es evidente ciudadano Juez que la arbitraria, ilegal e irrita conclusión dictaminada por el Juez aquo (sic), viola de manera flagrante las disposiciones y reglas de valoración que rigen la prueba de cotejo, pues como puede considerar la Juez aquo (sic) que correspondía a mi representada presentar otro medio de prueba que demostrara la autenticidad del documento, cuando la propia ley le impone como sanción al incompareciente (sic), que se tendrá por cierto el documento impugnado (…)

… Omisis…

(…) resulta evidente que la incomparecencia al acto fijado por el Juzgado aquo (sic) para la evacuación de la prueba de cotejo, trae consigo el reconocimiento inequívoco del documento suscrito (…) lo cual conlleva a la ineludible conclusión de que el ciudadano D.S., estuvo presente en la celebración de la Asamblea de fecha (10) de Agosto (sic) de 2000, efectuando observaciones con su puño y letra a dicha acta, observaciones estas que constan en el documento que fuere inscrito en la oficina (sic) de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia (…)

.… Omisis…

(…) en razón de los argumentos antes expuestos, solicito a este Digno (sic) Juzgado Superior, se sirva a declarar: 1. CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION (SIC) opuesto por mi representada METROBUS DEL LAGO C.A., 2. SIN LUGAR LA DEMANDA incoada en contra de mi representada Y (sic) 3.- CONDENE EN COSTAS A LA PARTE ACTORA, por su temeraria e infundada acción.

Ahora bien, una vez narradas las actas procesales presentadas ante esta Alzada, pasa esta Superioridad a relatar el resto de las actas procesales que conforman el presente expediente.

Consta en las actas del expediente que el 4 de junio de 2001, recibió y admitió la demanda el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contenida en los siguientes términos:

(…) Es el caso ciudadano Juez, que en el Registro de Comercio llevado por la Oficina de Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, en fecha Tres (sic) (03) de Enero (sic) de 2001, bajo el No. 35, Tomo 1-A, se insertó la copia certificada por el ciudadano O.R.P.d. acta de una presunta Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la sociedad TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A., (METROLAGO), presuntamente celebrada el día 10 de Agosto (sic) de 2000, a cuyo tenor se hicieron presentes los ciudadanos O.R., con 6.250 acciones; D.S. (sic), con 6.000 acciones; M.F., con 7.000 acciones; y E.R.d.R., con 750 acciones, para un total de Veinte Mil (20.000) acciones.- (…) Pero lo cierto es que dicha Asamblea nunca se reunió, la misma nunca se efectuó, no fue convocada conforme se estipuló en el Acta Constitutiva ni existe un acta original real y efectiva suscrita por los accionistas que lo pruebe. Más aún, la representación accionaria (sic) anunciada para la fecha es a todas luces incorrecta, ya que para el día 10 de Agosto de 2000, la composición accionaria (sic) conforme a las Actas y al Libro de Accionistas era la siguiente: O.R., propietario de 5.232 acciones, M.F., propietario de 6.000 acciones; E.R.D.R., propietaria de 768 acciones; D.S. (SIC), propietario de 5.000 acciones y, E.M. (SIC) MAVRES (SIC), propietario de 3.000 acciones, de donde se aduce, también, que no habiendo estado presentes los ciudadanos E.M.M. y mi representado D.S. (SIC), no ha podido producirse una decisión válida (para el supuesto, desde ya negado, de que realmente se hubiere reunido alguna asamblea), pues ellos dos reprenmtan (sic) el 40% del capital social y para que exista una decisión váldia (sic) ha debido ser aprobada por un mínimo del 75% del capital social según la Cláusula Décima-Segunda del Acta Constitutiva de la Sociedad TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A. (METROLAGO). Pero es que del acta misma de la asamblea impugnada demuestra la violación de la Cláusula Décima-Segunda del Acta Constitutiva Estatutaria, toda vez que de su texto se evidencia que la Convocatoria (sic) a dicha Asamblea (sic) no fue publicada por la prensa (…)

…Omisis…

Consecuencialmente faltando la convocatoria a dicha Asamblea, no tratándose de una Asamblea Universal y no habeidnseo (sic) aprobado las decisiones con el 75% del capital social, es inexistente la Asamblea y son nulas e inexistentes las decisiones adoptadas, amen de viciar de nulidad radical y absoluta el acta con la cual trata de probarse dicha reunión, por cuanto viola expresas disposiciones contenidas en el Acta Constitutiva y en el Código de Comercio, que la infestan de dicha nulidad y la hacen inexistente e ineficaz, muy especialmente por cuanto las presuntas decisiones contenidas en dicha acta fueron adoptadas sin haberse cumplido con los requisitos formales esenciales para su validez establecidos en el Acta Constitutiva y en la Ley, como lo son: a.) la falta de publicación de la convocatoria por la prensa; b.) la no idónea forma de la convocatoria, ya que no fue usada la prensa; c.) la intempestiva convocatoria, ya que no se hizo con Cinco (sic) (5) días de antelación, cuando menos a la fecha fijada para la reunión; y d.) se reformaron los estatutos sin el (sic) aprobación (por no estar presentes) del 75% del capital social y por ende sin el voto favorable del 75% del capital social.-

… Omisis…

Es por los fundamentos expuestos (…) que vengo a demandar como en efecto demando a la sociedad “TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A. (METROLAGO), para que convenga o en caso de negarse ello sea declarado por el Tribunal, en lo siguiente:

Primero: En que es inexistente la Asamblea Extraordinaria de Accionista de la Sociedad TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A. (METROLAGO), de fecha 10 de Agosto de 2000 (…) la cual ha sido forjada por el ciudadano O.R.P.; e igualmente en que son absoluta y radicalmente nulas las decisiones en ellas (sic) adoptadas (sic), por cuando (sic) las mismas fueron tomadas sin cumplir con los requisitos formales esenciales para su validez (…)

Segundo: Subsecuentemente, para demostrar la inexistencia del asiento de las actas impugnadas en los Libros Sociales y la ausencia en ellas de la firma de mi representado D.S. (SIC) SANDOVAL, solicito la intimación de TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A., en la persona de su Presidente, Dr. O.R., para que apercibido conforme a la Ley, convenga en exhibir y consignar por ante este Tribunal, desde ya, el Libro de Actas de Asambleas de la sociedad (…) donde presuntamente debe aparecer asentada y debidamente firmada por sus concurrentes el actas (sic) de la Asamblea (…)

Tercero: Subsecuentemente, en pagar las costas y costos procesales que desde ya protesto.

A los fines legales pertinentes se estima la presente acción en la cantidad de Doscientos Millones de Bolívares (Bs. 200.000.000,00) que es el presunto capital de la referida sociedad. (…)

Seguidamente, el 1° de abril de 2003, el profesional del Derecho M.E.F.P., actuando con el carácter indicado en autos, presentó escrito subsanando defecto de forma en la demanda, el cual fue alegado como Cuestión Previa por la parte demandada, en cuanto a la pretensión aducida en la misma, quedando modificada en cuanto a lo siguiente:

(…) Primero: En que es inexistente la Asamblea Extraordinaria de Accionista de la Sociedad TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A. (METROLAGO), de fecha 10 de Agosto de 2000 (…) inscrita en el Registro de Comercio llevado por la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 03 de Enero (sic) de 2001 (…) la cual ha sido elaborada, redactada, certificada, firmada y presentada al registro mercantil competente por el ciudadano O.R.P.; e igualmente en que son absoluta y radicalmente nulas las decisiones en ellas (sic) adoptadas (sic), por cuando (sic) las mismas fueron tomadas sin cumplir con los requisitos formales esenciales para su validez (…)

Posteriormente los profesionales del derecho N.E. ACURERO OLIVEROS y N.J. ACURERO DUPUY, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron contestación a la demanda el 7 de abril de 2003, planteada de la siguiente manera:

(…) en nombre y representación de nuestra identificada mandante, OPONEMOS COMO DEFENSA PERENTORIA DE FONDO para ser resuelta en la sentencia definitiva como punto previo, EL DEFECTO DE LEGITIMACIÓN PASIVA, con el subsecuente efecto de que el jurisdicente no examine el mérito de la causa, desechando la infundada demanda que dio origen a este juicio contentivo de la sedicente nulidad de acta de asamblea que identifica y consigna con su querella la parte actora. (…)

En el supuesto negado de que fuese procedente el derecho accionado, LA (SIC) LEGITIMACIÓN EN ESTE PROCESO ESTA ATRIBUIDA EN FORMA CONJUNTA, ADEMAS DE LA COMPAÑÍA QUE REPRESENTAMOS, A VARIAS PERSONAS (ACCIONISTAS) POR TRATARSE DE UNA ACCIÓN DE NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA DONDE PARTICIPARON TODOS LOS SOCIOS DE LA EMPRESA, LO QUE CONFORMA UN LITISCONSORCIO NECESARIO, con derecho a participar en el mismo proceso, y la omisión de uno o más sujetos de la demanda, da lugar al DEFECTO DE LEGITIMACIÓN, porque corresponde conjuntamente a todos los accionistas, y no a cada uno de ellos, o algunos de ellos en forma aislada (…)

… Omisis…

Con fundamento a lo expuesto, oponemos a la parte actora el DEFECTO DE LEGITIMACIÓN PASIVA, en virtud de no haber demandado a los accionistas de la empresa en forma personal, quienes participaron en la asamblea que mediante este proceso se impugna, con el efecto principal de desechar la demanda y no darle entrada al juicio (…)

… Omisis…

Indudablemente, SE HACE INDISPENSABLE LA PRESENCIA DE LOS ACCIONISTAS DE LA EMPRESA PARTICIPANTES EN DICHA ASAMBLEA DE SOCIOS EN UN PROCESO QUE LES INTERESA, PUES LA PRETENSION (SIC) DEL ACTOR CONSISTE EN LA NULIDAD DE UNA ASAMBLEA DONDE ELLOS ESTUVIERON PRESENTES, PARTICIPARON Y TOMARON DECISIONES, por tratarse, el juicio en referencia, de una pretensión de nulidad de asamblea realizada por los accionistas, y la legitimación ad-causam la conforman todos y cada uno de ellos (accionistas presentes) para defender conjuntamente un derecho común, donde se les involucra con falsas imputaciones de carácter personal, y ante este caso concreto, el demandante omite demandar en forma personal a O.R.P., M.F. y E.R.D.R., pese al notorio e indubitable interés que estos tienen en la defensa de una asamblea de socios donde evidentemente tienen interés legítimo por haber participado en ella, razones estas por las cuales, oponemos a la parte actora EL DEFECTO DE LEGITIMACIÓN PASIVA (…)

… Omisis…

NEGAMOS Y RECHAZAMOS todos y cada uno de los hechos y el derecho invocado por el actor en su libelo de demanda.

Ciudadano Juez, ES FALSO, y por consiguiente lo rechazamos y contradecimos, que la asamblea contenida en el acta de fecha 10 de Agosto (sic) de 2000, la cual pretende impugnar el actor, nunca se haya reunido. Asimismo, ES FALSO y por ende lo rechazamos y contradecimos que dicha asamblea nunca se celebró. ES FALSO y por ende lo rechazamos y contradecimos que se hayan violado formalidades legales para dicha asamblea. ES FALSO y por ende lo rechazamos y contradecimos que dicha asamblea este viciada de nulidad. ES FALSO y por ende lo rechazamos y contradecimos que el acta de dicha asamblea haya sido “forjada”.

Efectivamente, ciudadano Juez, el ciudadano D.S. (SIC), parte actora en este proceso y el resto de los accionistas que aparecen en el acta de asamblea (…) SI SE REUNIERON Y SE INSTALARON EN ASAMBLEA DE LA EMPRESA TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A., es más, se reunieron todas las personas (accionistas) que en dicha acta se mencionan y que en su conjunto conforman el 100% del capital social de la empresa, previa convocatoria verbal a todos ellos, y obviamente, al estar la representación de todo el capital social de la empresa, se hacía innecesario e inútil la convocatoria por la prensa.

El accionista D.S. (SIC), entre los demás accionistas, SI ESTUVO PRESENTE EN LA ASAMBLEA CELEBRADA EN FECHA 10 DE AGOSTO DE 2000, inclusive, ESTUVO PRESENTE EN EL MOMENTO DE LA REDACCIÓN DE LA RESPECTIVA ACTA DE ASAMBLEA, hasta el punto de que el hoy demandante y quien alega no haber tenido conocimiento de dicha asamblea, REALIZO (SIC) DE SU PUÑO Y LETRA MODIFICACIONES A LAPIZ DEL TEXTO DEL ACTA DE ASAMBLEA QUE HOY PRETENDE IMPUGNAR, modificaciones éstas que inclusive fueron incluidas en el acta definitiva que hoy trata de impugnar (…)

… Omisis…

LAS MISMAS EVIDENCIAN SU TOTAL Y ABSOLUTO CONOCIMIENTO, PARTICIPACION (SIC) Y CONSENTIMIENTO EN LAS DECISIONES TOMADAS EN DICHA REUNION (SIC) DE ACCIONISTAS CONTENIDA EN EL ACTA DE ASAMBLEA DE FECHA 10 DE AGOSTO DE 2000, POR LO QUE, MAL PUEDE EL CIUDADANO D.S. (SIC), ACCIONAR HOY SU NULIDAD BAJO EL ARGUMENTO DE QUE NO SE LE CONVOCO, NI TUVO CONOCIMIENTO, NI ESTUVO PRESENTE EN DICHA ASAMBLEA.

… Omisis…

(…) para esa fecha las acciones del ex – socio E.M. (SIC) MAVAREZ habían sido vendidas a los actuales accionistas (con anterioridad al documento notariado que en copias consignó con su libelo) en cantidad directamente proporcional a la que se refiere la diferencia de acciones que aparecen entre el acta borrador y el acta definitiva de fecha 10 de Agosto (sic) del 2000. Es por ello, ciudadano Juez, que no se explica como el demandante D.S. (SIC) alegue ahora en su libelo de demanda que el ciudadano E.M. (SIC) MAVAREZ tampoco estuvo presente en dicha asamblea, pues de la nota hecha por él a lápiz, antes transcrita, NO SOLAMENTE SE EVIDENCIA QUE EL ESTUVO PRESENTE EN LA ASAMBLEA, SINO QUE SE EVIDENCIA SU CONOCIMIENTO Y ACEPTACIÓN DE QUE E.M. (SIC) MAVAREZ PARA ESA FECHA (10 DE AGOSTO DE 2000) YA NO ERA ACCIONISTA DE LA EMPRESA, Y POR ENDE, NO TENIA (SIC) QUE ESTAR PRESENTE EN LA ASAMBLEA.

… Omisis…

(…) al igual que estuvieron presentes otras personas cuando se encontraban reunidos todos los accionistas, y por consiguiente, su infundada y temeraria demanda debe ser declarada SIN LUGAR, puesto que NO FUE NECESARIA CONVOCATORIA POR LA PRENSA, por estar reunido el 100% del capital social, LOS ESTATUTOS FUERON REFORMADOS CON LA PRESENCIA, CONOCIMIENTO, CONSENTIMIENTO Y VOTO UNANIME DE LA TOTALIDAD DE LA REPRESENTACION (SIC) ACCIONARIA (SIC) DE LA EMPRESA (100% DEL CAPITAL SOCIAL)

…Omisis…

Asimismo, IMPUGNAMOS la estimación de la demanda hecha por el actor en la cantidad de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (SIC) (Bs. 200.000.000,00) por ser la misma claramente exagerada y no corresponder en modo alguno con la pretensión deducida en el libelo de demanda, lo cual nos lleva a concluir que dicha estimación fue hecha por el actor en forma olímpica y desligada totalmente de la realidad debatida en este proceso, todo de conformidad con la previsión legislativa contenida en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. (…)

El mencionado Juzgado Tercero de Primera Instancia, dictó sentencia en la causa el 22 de mayo de 2008, conforme a los siguientes términos:

(…) Así pues, en el caso analizado si bien es cierto el presidente es la persona que debe convocar la realización de las asambleas, o en su defecto el veinte por ciento (20%) del capital social podrá hacer la convocatoria para la celebración de la Asamblea Extraordinaria solicitada y la misma deberán (sic) realizarse mediante convocatoria con la publicación en un periódico de circulación en Maracaibo, telegrama o carta misiva por lo menos con cinco (5) días de anticipación a la realización de la misma, según se establece en los Estatutos de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A (METROLAGO), situación que no se configuró en el presente caso, pues al revisar exhaustivamente las actas que compone (sic) el presente expediente las misma (sic) no fueron promovidas por la parte demandada y siendo que es deber de las partes probar sus respectivas afirmaciones o excepciones de conformidad con lo dispuesto en el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, considera esta juzgadora (sic) que en base a los argumentos que anteceden, lo procedente en derecho es declarar con lugar la demanda intentada y así quedará establecido en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

Por los argumentos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acta de Asamblea Extraordinaria, de fecha diez (10) de agosto del año 2000, intentó el ciudadano D.S.S. (…) en contra de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A, (METROLAGO) (…) y por vía de consecuencia se declara NULA el acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de la Sociedad Mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A, (METROLAGO) (…) celebrada en fecha Diez (sic) (10) de Agosto (sic) del año 2000, todo con fundamento a los argumentos expuestos. (…).

III

DE LAS PRUEBAS

Pruebas consignadas por la parte actora en su libelo de demanda:

- Copia simple del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A, (METROLAGO), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 6 de agosto de 1996. Folios No. 10 al 13

Siendo que la presente prueba fue promovida de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se valora de conformidad con lo establecido en dicho artículo.

De la mencionada prueba, puede inferir esta Alzada que la sociedad mercantil antes indicada se encuentra debidamente registrada y tiene capacidad jurídica plena para actuar.

- Copia simple del Acta de la asamblea celebrada el 20 de diciembre de 1996, certificada por el ciudadano O.S.R.P..

La presente prueba está constituida por un instrumento privado que al no haber sido impugnado por la contraparte (o al haber sido reconocido) adquiere el valor probatorio establecido en el artículo 1.363 del Código Civil.

De la mencionada prueba, se desprende el cumplimiento por parte de la sociedad mercantil de la consignación de los recaudos para la solicitud de crédito ante una entidad financiera. Por cuanto, ese hecho no esta siendo controvertido para ser ventilado en la presente causa, debe esta Juzgadora desecharla por impertinente.

- Copia simple del Acta de la Asamblea extraordinaria realizada el 12 de mayo de 1997, por la sociedad mercantil que funge como demandada en la presente causa y que es suscrita por los socios de la sociedad mercantil. Folios Nos. 15 al 17.

La presente prueba está constituida por un instrumento privado que al no haber sido impugnado por la contraparte (o al haber sido reconocido) adquiere el valor probatorio establecido en el artículo 1.363 del Código Civil.

Por cuanto de la mencionada prueba se desprende la modificación parcial de los estatutos de la sociedad, esta Juzgadora puede inferir que los hechos que en ella se narran son ciertos siendo que la parte demandada no atacó la mencionada prueba.

- Copia simple del Acta de la Asamblea Extraordinaria celebrada el 30 de junio de 1997, la cual se encuentra suscrita por los socios de la mencionada compañía. Folios Nos. 18 al 22.

La presente prueba está constituida por un instrumento privado que al no haber sido impugnado por la contraparte (o al haber sido reconocido) adquiere el valor probatorio establecido en el artículo 1.363 del Código Civil.

- Copia simple del Acta de la Asamblea Extraordinaria celebrada el 3 de agosto de 1998, suscrita.

La presente prueba está constituida por un instrumento privado que al no haber sido impugnado por la contraparte (o al haber sido reconocido) adquiere el valor probatorio establecido en el artículo 1.363 del Código Civil.

Al analizar la mencionada prueba, esta Alzada puede inferir la misma esta constituida por una asamblea realizada con la finalidad de aumentar el capital social de la compañía, hecho que no es relevante para la presente causa, por tanto, se desecha la mencionada prueba.

- Copia simple del Acta de Asamblea inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia el 3 de enero de 2001, dicha asamblea celebrada el 10 de agosto de 2000. Folios Nos. 26 al 31

Siendo que la presente prueba fue promovida de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se valora de conformidad con lo establecido en dicho artículo.

Por cuanto de la mencionada prueba se desprende la modificación parcial de los estatutos de la sociedad, esta Juzgadora puede inferir que los hechos que en ella se narran son ciertos.

- Copia simple del acta de acuerdo entre socios realizada el 14 de agosto de 2000. Autenticado en la Oficina Notarial Tercera de Maracaibo del Estado Zulia, en la misma fecha. Folios 32 al 34

Siendo que la presente prueba fue promovida de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se valora de conformidad con lo establecido en dicho artículo.

La mencionada prueba al ser un documento esencial para la presente causa, por cuanto la misma trata sobre un acuerdo sobre las acciones de uno de los socios. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a la misma.

- Copia simple de comunicación dirigida a la junta directiva de TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A, (METROLAGO, C.A) y copia de los balances contables de la mencionada sociedad. Folios 35 al 43.

La presente prueba está constituida por un instrumento privado que al no haber sido impugnado por la contraparte (o al haber sido reconocido) adquiere el valor probatorio establecido en el artículo 1.363 del Código Civil.

De la mencionada prueba se puede evidenciar los movimientos contables de la sociedad mercantil en los ejercicios económicos de los años 1997, 1998 y 1999; a dicha prueba esta Juzgadora otorga pleno valor probatorio.

Pruebas promovidas por la parte actora en la etapa de promoción de pruebas:

- Copia certificada del acta de acuerdo entre socios realizada el 14 de agosto de 2000. Autenticado en la Oficina Notarial Tercera de Maracaibo del Estado Zulia, en la misma fecha. Folios Nos.123 al 128.

El instrumento especificado ut supra, es valorado por ésta Juzgadora, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Por cuanto de la mencionada prueba se desprende la autenticación del acuerdo realizado entre los socios respecto a las acciones de uno de los socios, debe esta Alzada otorgar el pleno valor probatorio a dicho instrumento.

- Invocó el Merito Favorable de las actas procesales.

Con respecto a tal invocación, observa esta Juzgadora que no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba. Así se establece.-

- Invocó la parte actora que existe una Confesión expresa hecha por la demandada y que esta contenida en el escrito de contestación de la demanda en cuanto al hecho de admitir no haber librado ni publicado la necesaria convocatoria para la Asamblea Extraordinaria de Accionistas.

Respecto a esta prueba cabe señalar que la doctrina autoral y jurisprudencial patria, ha sido conteste en sostener que aunque la confesión se refiere a un hecho, que debe existir por si misma, no será lícito inferirla de los alegatos, argumentos y defensas de los litigantes; bien sea judicial o extrajudicial, voluntaria o provocada, la misma debe referirse a hechos, a cuestiones de hechos que en el proceso judicial sean debatidos o controvertidos, pues precisamente la confesión es un medio de prueba judicial que tiene por objeto demostrar hechos controvertidos para que se tengan por fijados o establecidos y constituyan la premisa menor del silogismo judicial, no pudiendo recaer sobre cuestiones jurídicas o de derechos que en definitiva son conocidas por el operador de justicia.

En ese sentido observa esta sentenciadora que lo alegado por la parte actora, respecto a que reconoce que no realizó la convocatoria por prensa a los socios para asistir a la asamblea no es el hecho controvertido en la presente causa, por el contrario el hecho controvertido es vislumbrar si efectivamente existen las causales para declarar la nulidad del acta de asamblea, con basamentos en los argumentos controvertidos de las partes, por lo que no se considera la presente prueba como una confesión. Así se establece.

- Prueba de exhibición y entrega (consignación de las actas) de:

1. Libro de Actas de Asambleas de Accionistas: De la mencionada exhibición del libro de actas de accionistas, se desprende que el mismo cumple los requerimientos legales establecidos por el Registro Mercantil para estar habilitado y en dicho reposa el acta de la cual solicita la actora la nulidad de la misma. Folios Nos. 152 al 156

2. Libro de Accionistas: Del mencionado libro que ha sido exhibido por la demandada, esta Alzada puede denotar que el mismo cumple con los requerimientos legales para ser utilizado, de la misma forma esta Juzgadora puede denotar el porcentaje accionario de cada socio. Folios Nos. 152 al 156

Tal promoción no constituye un medio de prueba sino una mecánica procesal que pueden utilizar las partes para que sea traída a los autos una prueba documental que se encuentre en poder del adversario o de un tercero ajeno al juicio, pudiendo de igual forma solicitar la exhibición de grabaciones visuales o auditivas, dvd, cd-rom, todo conforme lo regula el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

Valora de manera plena esta Alzada la mencionada prueba, siendo que de ella se desprende información relevante para el proceso, tal como lo es el porcentaje accionario, socios y actas de asamblea de la sociedad.

- Prueba de informes dirigida a la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los efectos de remitir copia certificada del Acta de la Asamblea celebrada el 10 de agosto de 2000, la cual esta siendo impugnada. Folios Nos. 177 al 183.

La mencionada prueba de informes, fue promovida y evacuada de conformidad con lo establecido en la Ley, por tanto consta en actas sus resultas pasa esta Juzgadora a valorarla con su pleno valor probatorio. Valorando la copia certificada consignada de conformidad con lo establecido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el 1.384 del Código Civil.

De la mencionada prueba puede evidenciar esta Alzada que reposa en el Registro Mercantil el acta que esta siendo atacada por nulidad, esta Juzgadora valora plenamente dicha información por cuanto resulta relevante al proceso.

Pruebas consignadas por la parte demandada con su contestación de la demanda:

- Copia Certificada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; del borrador del acta de asamblea del 10 de agosto de 2001. Folios Nos.

Por cuanto la presente prueba fue desconocida y rebatida por la parte demandada, sobre la misma se acordó practicar prueba de cotejo. Por tanto dicha prueba será valorada en el capitulo de la promoción de la prueba de cotejo.

Prueba de Cotejo solicitada por la parte demandada:

- Prueba de Cotejo sobre la copia del borrador del acta de asamblea del 10 de agosto de 2001, que fue certificada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

En virtud, de no haber asistido la parte demandante a la evacuación de la prueba de Cotejo esta Superioridad otorga pleno valor probatorio al documento impugnado, por lo cual se procede a valorarlo de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil.

Pruebas promovidas por la parte demanda en su escrito de promoción de pruebas:

- Invocó el Merito Favorable.

Con respecto a tal invocación, observa esta Juzgadora que no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba. Así se establece.-

- Prueba testimonial de los ciudadanos EUNICE CONTRERAS, ELIVANIO SAGUINETTI y M.I.C..

Por cuanto, consta en actas que ninguno de los testigos llamados a prestar declaración asistió, mal puede esta Alzada pronunciarse acerca de los mismos. Así se declara.-

IV

PUNTO PREVIO

Respecto a la falta de cualidad e interés la misma constituye una excepción perentoria establecida en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, referida la cualidad o legitimación a la causa a la falta de idoneidad de la persona que ejerce la tutela de un derecho subjetivo, en contra de otra, ante un órgano jurisdiccional, mientras que el interés de obrar consiste en una condición de hecho tal, que el actor sufriría un daño sin la declaración judicial, el cual se encuentra establecido en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, señalando lo siguiente:

Artículo 16: Para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual. Además de los casos previstos en la Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción completa de su interés mediante una acción diferente.

En referencia a éste tema el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Instituciones de Derecho Procesal, págs. 125 y 126, señala lo siguiente:

Interés sustancial

Ya hemos dicho que el interés procesal en obrar o contradecir en juicio no debe ser confundido con el interés sustancial en la obtención de un bien.(…). Cuando el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil requiere que para proponer la demanda el actor debe tener interés jurídico actual, se refiere al interés sustancial pues el precepto equivale a decir que para pretender la demanda hay que tener la razón, lo cual se inscribe en el ámbito del “deber ser” del derecho. (…)

Cualidad activa y pasiva

La cualidad, también denominada legitimación a la causa (legitimatio ad causam) deben tenerla el demandante, el demandado y los terceros que intervengan en el proceso, so pena de producirse una sentencia de inadmisibilidad o de improcedencia.

(subrayadod el Tribunal)

El Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Tercera Edición, Ediciones Liber, pág. 118, señala en relación a la falta de cualidad lo siguiente:

Las excepciones de falta de cualidad, en sentido propio, son aquellas que introducen a la litis hechos nuevos; valga decir, las que conciernen a cualidades anómalas (Art. 140) o a relaciones jurídicas distintas pero conexas con la disputada en juicio.

La debida integración de un litisconsorcio necesario compete al tema de la cualidad, desde que ésta se halla fraccionada entre todos los sujetos de la única relación sustancial (Cfr. Art. 146), pero la denuncia de indebida integración de litis consorcio no constituye en nuestro Código una excepción sustancial (exceptio deficientes legitimationis ad causam), sino una intervención forzosa de tercero (Arts. 370 ord. 4º y 382)…

.

Respecto a la forma de tramitación de la excepción de falta de cualidad alegada por el demandado, éste Tribunal observa que el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, faculta al demandado a oponer en el acto de contestación a la demanda las excepciones perentorias que considere conveniente alegar, así como también la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado, el cual establece textualmente lo siguiente:

Artículo 361.- En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, y las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar.

Junto con las defensas invocadas por el demandado en la contestación podrá éste hacer valer la falta de cualidad o la falta de interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio, y las cuestiones a que se refieren los ordinales 9°, 10 y 11 del artículo 346, cuando estas últimas no las hubiese propuesto como cuestiones previas.

(…)

. (Subrayado del Tribunal)

Entiende esta Juzgadora que dicha defensa fue interpuesta en el tiempo hábil para tal fin, ahora tratando de obtener un mayor abundamiento y claridad de esta figura jurídica, conviene traer a colación el criterio expuesto por el Dr. H.C., en su obra DERECHO PROCESAL CIVIL. Tomo I. Ediciones de la Biblioteca de la Universidad Central de Venezuela. Año 2005. Págs. 322, 323, en el cual establece la diferencia entre capacidad procesal y legitimación o cualidad procesal:

La aptitud para actuar en el juicio, como parte o como terceros, es lo que se llama capacidad procesal. El art. 39 prescribe: “En el juicio civil las partes deben ser personas legítimas y pueden gestionar por sí mismas o por medio de apoderados”. Pero esta legitimación no puede ser confundida con la titularidad de la acción o del derecho sustancial invocado, con la ligitimatio ad causam, pues la capacidad procesal se refiere a la facultad de comparecer en juicio por sí mismo o por medio de apoderado o representante legal. Así, el menor puede tener legitimidad, como titular de un derecho, pero carece de capacidad porque no puede comparecer por sí mismo en juicio sino representado por su padre o tutor, según los casos. Esta falta de deslinde ocasiona numerosas confusiones entre la legitimidad y capacidad procesal…. Por ello, más sencillamente, la doctrina distingue entre cualidad como legitimidad para interponer la acción y capacidad procesal como aptitud para comparecer en juicio.

La legitimación, en general, es la titularidad de un derecho subjetivo, pero considerada concretamente en el ámbito procesal, toma el nombre de cualidad. La cualidad se distingue, pues, de la capacidad en que mientras en aquélla se discute la titularidad sustancial, en ésta, la aptitud para demandar o defender en juicio…

. (Negrillas del Tribunal).

Asimismo, respecto a la excepción bajo estudio, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, en sentencia N° 1.930, del 14 de julio de 2003, expediente N° 02-1597, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., lo siguiente:

(…) Establecido lo anterior, debe esta Sala aclarar los conceptos de legitimación o cualidad para ser parte en juicio, para así establecer si la misma se refiere al fondo de la controversia o es una formalidad (esencial o no) de la consecución de la justicia.

Anteriormente se confundían, los conceptos de legitimación de las partes, con la titularidad del derecho solicitado y con el interés personal necesario para accionar.

La cualidad o legitimación ad causam, es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular del derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa.

Incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que efectivamente el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho.

El juez, para constatar la legitimación de las partes no revisa la efectiva titularidad del derecho porque esto es materia de fondo del litigio, simplemente observa si el demandante se afirma como titular del derecho para que se dé la legitimación activa, y si el demandado es la persona contra la cual es concedida la pretensión para la legitimación o cualidad pasiva.

La legitimidad se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico venezolano en virtud de los principios de economía procesal y seguridad jurídica, debido a que ella, le permite al Estado controlar que el aparato jurisdiccional sea activado sólo cuando sea necesario y que no se produzca la contención entre cualesquiera partes, sino entre aquellas en las cuales ciertamente existe un interés jurídico susceptible de tutela judicial.

A diferencia de como lo establecía el antiguo Código de Procedimiento Civil, es decir, como excepción de inadmisibilidad para ser decidida in limine litis, la falta de cualidad, de conformidad con el referido artículo, es una excepción que va a ser decidida en la sentencia de fondo, así ella pueda obrar contra el derecho de acción.

Es necesaria una identidad lógica entre la persona del actor en el caso concreto y la persona en abstracto contra la cual la ley ha concedido la acción, lo que se manifiesta en la legitimación tanto activa como pasiva, que pueda ser controlado por las partes en ejercicio del derecho constitucional a la defensa.

A lo anterior añade la Sala que, la referida excepción de falta de cualidad, ciertamente es una excepción que ataca a la acción, pero debido a que se encuentra ligada indisolublemente a la pretensión y responde a principios consagrados constitucionalmente como lo son la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia (…).

Adicionalmente a los fines de dilucidar aún más el caso in comento es pertinente citar el criterio esbozado por el autor patrio A.R.R., que en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, establece:

... La legitimación es la cualidad necesaria de las partes. El proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva)...

En el mismo orden de ideas en relación a la cualidad de las partes, nuestro M.T. en Sala Constitucional fallo Nº 1193 del 22 de julio de 2008 estableció:

”La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista L.L. “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional que resuelve el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional.

Tal vinculación estrecha de la cualidad a la causa con respecto al derecho constitucional a la jurisdicción obliga al órgano de administración de justicia, en resguardo al orden público y a la propia constitución (ex artículo 11 del Código de Procedimiento Civil), a la declaración, aun de oficio, de la falta de cualidad a la causa, pues, de lo contrario, se permitiría que pretensiones contrarias a la ley tuviesen una indebida tutela jurídica en desmedro de todo el ordenamiento jurídico, lo que pudiese producir lo contrario al objeto del Derecho mismo, como lo es evitar el caos social...” (Resaltado Nuestro)

En el caso de marras, puede evidenciarse que la parte actora tiene un interés legitimo al solicitar la nulidad del acta de asamblea por cuanto considera que se le ha violentado un derecho, del cual se considera acreedor como es el ser asistente a las asambleas de la sociedad, por tanto, existe la legitimación activa; ahora respecto a la legitimación pasiva se debe pronunciar esta Juzgadora manifestando que las acciones que se ejerzan de nulidad de las Asambleas deben efectuarse contra la sociedad mercantil, por cuanto los socios no son responsables de dichas decisión ni resultan afectados, pues es parte de las actividades realizadas por la sociedad como persona jurídica, por tanto, no es requisito sine quanon para la existencia de la causa que estén citados como demandados los ciudadanos que tienen carácter de socios de la mencionada sociedad. Por lo que forzosamente debe esta Alzada declarar improcedente la defensa perentoria de la falta de cualidad. ASÍ SE DECIDE.-

Respecto a la estimación de la demanda pasa esta Superioridad citar el contenido de la sentencia del 2 de febrero de 2000, donde la Sala de Casación Civil (expediente No. 99-417), para el caso en que el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente resolviendo, en el supuesto indicado, lo que sigue:

En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación.

En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.

Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que el demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, aplicación a lo dispuesto textualmente que ‘el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada’.

Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma.

Así, si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor…

(Destacado de la Sala).

Acoge esta Alzada el criterio anteriormente esbozado por lo que determina que ciertamente no existe prueba en contrario presentada por la parte demandada, respecto a la estimación de la demanda, es decir, únicamente se limita a indicar que contradice la estimación mas no demuestra porque tal contradicción ni el porque dicha estimación es incorrecta, ni mucho menos aporta elementos nuevos que puedan llevar a esta Alzada a determinar que existe un error en tal estimación.

Por ello, esta Superioridad considera que debe tenerse como válida la estimación realizada por la actora, al no haber suficientes argumentos para considerar como incorrecta la estimación realizada por la actora en su escrito libelar. ASÍ DE DECIDE.-

V

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y a.c.u.d.l. actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Juzgado Superior a dictar Sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

Antes de entrar a conocer la causa es beneficioso entender la apelación como institución procesal, siendo necesario traer a colación lo indicado por E.J.C., en su obra Fundamentos del Derecho Procesal, editorial Atenea, Caracas 2007, donde define:

La apelación, o alzada, es el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para reclamar de ella y obtener su revocación por el juez superior.

Como bien lo define el autor antes citado, la apelación o alzada sirve como mecanismo procesal por medio del cual una de las partes en el juicio que ve vulnerado su derecho por el juez de la instancia puede hacer oír su voz ante una instancia superior en busca de un pronunciamiento acorde a lo solicitado en su pretensión.

Por tanto, esta Juzgadora puede entender que la parte demandada ciertamente fue perdidosa y que tiene legitimidad para intentar su apelación, todo ello de conformidad con lo que estipula nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 288, que expresa:

“Artículo 288.- De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.

Ahora bien, en cuanto a la pretensión inicial de la parte demandante que es la de declarar la nulidad de la asamblea realizada el 10 de agosto de 2000. Respecto a lo indicado la parte actora manifestó que no se cumplieron los requisitos legales para la convocatoria.

Es pertinente para este Tribunal citar el contenido del artículo 277 del Código de Comercio, que establece:

La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.

Se ha manifestado la doctrina autoral patria, al respecto el Dr. F.H.V., en su obra “Sociedades”, sexta edición, Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A, año 2002, páginas 202 y 206, expresa lo siguiente:

“(…) La convocatoria es el acto mediante el cual se anuncia a los socios que va a celebrarse una asamblea. La convocatoria debe ser pública sin perjuicio de que el documento constitutivo o los estatutos impongan el derecho de los socios de ser particularmente convocados por correo u otros medios específicos y sin perjuicio de las llamadas asambleas universales a las cuales haremos referencia más adelante. El Art. 279 CCo expresamente concede a los socios el derecho de ser convocados, a su costa, por correo certificado. La finalidad de la convocatoria es posibilitar que los accionistas conozcan que se va a efectuar una reunión de la asamblea en una fecha, hora y lugar determinados y conozcan los puntos sobre los cuales deliberará y decidirá la asamblea y con tal conocimiento tengan la posibilidad de asistir y ejercer sus derechos. La convocatoria debe ser publicada en el órgano que señale el documento constitutivo o los estatutos sociales con la antelación prescrita por éste.

De igual manera, el jurista A.M.H., en su obra titulada: “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, Novena Edición, Universidad Católica A.B., Caracas 2007, páginas 1339, 1341,1342 y 1348, al respecto, ha dicho que:

“(…) La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.

(…Omissis…)

“…VI. 2. La forma de la convocatoria

La convocatoria debe ser hecha por la prensa, en periódicos de circulación (artículo 277 del Código de Comercio). No puede hacerse en una revista de publicación mensual, por ejemplo (Caldaño Spinetti). Se ha afirmado que esta norma, por cierto muy defectuosa, sólo exige que el periódico tenga circulación, que no dice de “mayor circulación” o de “gran circulación” (Acedo Mendoza); sin embargo, podría pensarse que si en el caso de la asamblea constitutiva la ley exige que la publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” (artículo 253 del Código de Comercio), la referencia del artículo 277 a periódicos de circulación puede interpretarse como “uno de los periódicos de más circulación”. Se estaría, de este modo, completando la mens legis, que no pudo haberse referido a un periódico de escasa circulación, pues, entonces, la idea habría sido expresada de otra manera. Esta forma de razonar no constituiría una aplicación analógica del artículo 253, aunque se llegue a las mismas consecuencias. Zerpa estima que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de tipo general, lo cual excluiría algunos órganos de gran difusión que no circulan los domingos (El Mundo, de Caracas) o prensa especializada, como la prensa confesional (Diario católico La Religión, también de Caracas). Las convocatorias de las asambleas de las saicas, tipo de sociedad desaparecida, debían publicarse en dos diarios de reconocida circulación nacional (artículo 50, Normas de las saicas, gaceta oficial N° 33.497, del 23 de junio de 1986).

El Código de Comercio prevé una forma de convocatoria personal, por correspondencia (carta certificada), convocatoria a la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio). En el documento constitutivo se incorporan, en ocasiones, sistemas de convocatoria directos a los accionistas, a través de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de pocos socios. Su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades. Se presta a una gran difusión, en cambio, un anuncio en Internet en la página web de la sociedad. Sin embargo, la publicación por la prensa es de inexcusable cumplimiento. En un modelo de pactos estatutarios de los accionistas, recomendado por los Notarios de España en su página web, partiendo de la cualidad preceptiva del artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas que ordena publicar la convocatoria en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, se exhorta a añadir como requisito acumulativo el de remisión electrónica del anuncio a todos los socios que remitan a tal fin a la sociedad su dirección de correo electrónico. Se ha propuesto eliminar el carácter preceptivo de la convocatoria en la forma establecida por el artículo 97 (Vivent Chulia)

VI.7. Contenido de la convocatoria (orden del día)

La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión. Toda deliberación sobre un objeto no expresado en élla es nulo (artículo 277 del Código de Comercio). La doctrina se inclina por considerar que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri, Di Sabato). Además del objeto (orden del día), la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea. La indicación del lugar en que se reunirá la Asamblea. La indicación de lugar, para ser completa, debe contener el señalamiento de la dirección del local donde se va a llevar efecto la reunión (Hung Vaillant). De otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas. Es frecuente que las convocatorias se limiten a indicar que la asamblea tendrá lugar “en la sede social”, la cual se supone conocida por los accionistas, pero puede ocurrir que esta presunción se revele incierta. Lo aconsejable es mencionar una dirección en el aviso correspondiente.

...La finalidad del aviso es informar. La información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa. Sería temerario que los administradores corrieran el riesgo de provocar una deliberación nula por defectos formales del aviso de la convocatoria (…)

.

Ahora bien, nuestra legislación mercantil establece solamente dos medios de información a través del cual se pueden efectuar las convocatorias a los socios o accionistas para la celebración de las asambleas sean estas ordinarias o extraordinarias, a saber:

El primero, es el cartel de prensa, publicado en periódico de circulación, previsto en el artículo 277 del Código de Comercio y el segundo medio de información la carta certificada prevista en el artículo 279 ejusdem, de lo establecido en nuestra legislación puede inferir esta Juzgadora que si bien se permite más mecanismos de notificación de las asambleas, establecidos por vía estatutaria, la aceptación de dichos mecanismos no implica que los mismos vulneren el derecho de los socios sino mas bien como un refuerzo a sus derechos y que no haya forma de impugnar las asambleas por la ineficacia del medio de convocatoria.

A los fines de aclarar un poco mas el punto de la convocatoria, es pertinente para esta Alzada citar el contenido de la Sentencia proferida por la Sala de Casación Civil, el 22 de Octubre de 2009, en los siguientes términos:

“Por lo tanto, la Sala, en esta oportunidad debe dejar establecido que, la creación en los estatutos sociales de las sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la celebración de las asambleas, deben realizarse con el propósito de fortalecer el régimen de convocatoria prevista en el mismo y no para limitar o perjudicar el derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y el objeto a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una convocatoria segura y confiable.

En consecuencia, establece ésta Sala que aquellas cláusulas estatutarias que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les garantice una adecuada y oportuna información.

Pues, se trata de evitar el que a través de la creación de estas cláusulas se establezcan medios a través del cual se constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den la apariencia de haber cumplido formalmente el requisito de la convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar el que se informe realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o accionistas. Así se establece. “(negrillas de la Sala)

En el caso de marras, se constata que existe una declaración por parte de la demandada, mas no se configura una confesión como lo plantea el actor, pues, en dicha declaración el apoderado judicial de la parte demandada manifiesta que no fue cumplido el requisito de la publicación de la convocatoria por prensa, sino que por el contrario indica:

SI SE REUNIERON Y SE INSTALARON EN ASAMBLEA DE LA EMPRESA TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO, C.A., es más, se reunieron todas las personas (accionistas) que en dicha acta se mencionan y que en su conjunto conforman el 100% del capital social de la empresa, previa convocatoria verbal a todos ellos, y obviamente, al estar la representación de todo el capital social de la empresa, se hacía innecesario e inútil la convocatoria por la prensa.

(Subrayado y negrillas del Tribunal)

Por lo expresado, se hace evidente señalar que la parte demandada no dio cumplimiento a lo establecido en el articulo 277 del Código de Comercio, por lo que aún teniendo como válido el argumento de la demandada de que realizó la convocatoria de manera verbal a todos los socios, circunstancia que no se evidencia en las actas procesales y por lo que mal puede tener como válida esta Juzgadora tal argumento, pues no consta prueba alguna donde se verifique tal convocatoria verbal.

Respecto al argumento de que el ciudadano E.M.M., vendió sus acciones y por tanto ya no era necesaria su presencia en la asamblea, llama poderosamente la atención de esta Juzgadora que entre las actas consignadas por el demandante específicamente la del 30 de junio de 1997, se verifica que el mencionado ciudadano tuvo acciones por lo cual detentaba cualidad de socio en la precitada sociedad; elemento que no ha sido rebatido por la parte demandada en ningún momento, aunque se observa que dicha circunstancia no consta en el libro de accionistas en su asiento del 22 de julio de 1997, el cual fue exhibido; surge para esta Juzgadora la inquietud de porque si el citado ciudadano era socio no fue incorporado al libro de accionistas, puesto que si él adquirió las acciones un mes antes conforme consta en la citada acta de asamblea y mas aún llama la atención pues la condición de accionista fue reconocida por el demandado aunque alegara que habría vendido sus acciones, sin indicar la fecha ni mostrar ningún asiento del libro de accionistas, ni acta de asamblea donde se produjera dicha venta anterior al documento autenticado el 14 de agosto de 2000.

Además surge la inquietud, de por que si el demandado manifiesta que hubo venta de las acciones antes del 14 de agosto de 2000, por que no fue comprobado por él, pues es un principio en materia civil que la persona que alega algún hecho debe probarlo.

En virtud de ello, presume esta Jurisdicente que si la venta de las acciones ocurrió antes de la fecha mencionada, es un hecho que podía ser demostrable por el demandado quien, es el que alega tal hecho; pero como se puede evidenciar de las actas procesales solo la parte actora consignó prueba de la venta de dichas acciones y es en la fecha ut supra citada, por lo que mal puede pensar esta Alzada que era innecesaria la asistencia del ciudadano E.M. a la Asamblea objeto del presente litigio, pues para la fecha de celebración de la mencionada Asamblea tenía carácter de accionista.

Adicionalmente y dando mayor abundamiento en la presente causa, se le expresa a la demandada que muy a pesar de tenerse como reconocido por el actor el contenido del borrador del acta objeto de la prueba de cotejo, no es menos cierto, que en dicho borrador solo consta la presencia de 16.000 mil acciones, lo cual hace presumir la no convocatoria del socio E.M.M. persona sin la cual no se puede decir que se encontraba el 100% del capital social de la compañía, y al no estar presente no puede decirse que era innecesaria la convocatoria por prensa, dejándose en evidencia que no fueron convocados los socios de manera legal, por cuanto no hay prueba alguna presentada por la parte demandada y que pueda llevar a la convicción a este Tribunal que ciertamente efectuó la convocatoria verbal de los socios; adicionalmente manifiesta esta Juzgadora que dicha forma de notificación no es el medio legal estipulado en nuestra legislación ni en los estatutos de la sociedad para tales fines.

Conforme a lo expresado considera menester este Tribunal señalar el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, que expresa lo siguiente:

Artículo 12 Los jueces tendrán por parte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia (…)

En virtud del contenido del mencionado artículo 12, y a todas luces de que la parte demandada no ha podido demostrar por ningún medio que haya realizado la convocatoria de todos los socios a la Asamblea de Accionistas, ni que haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio, ni mucho menos que el socio que no estuvo presente en la mencionada asamblea el ciudadano E.M.M., no era accionista de la sociedad para la fecha de la celebración de la Asamblea, debe forzosamente esta Juzgadora proceder a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano O.R.P., debidamente asistido por el profesional del derecho F.R.A., actuando con el carácter ya expresado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 22 de mayo de 2011, CONFIRMANDO la mencionada sentencia y manteniendo de manera plena sus efectos, lo cual se hará constar de forma expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano O.R.P., debidamente asistido por el profesional del derecho F.R.A., inscrito en el Inpreabogado No. 91.243, actuando en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO C.A. (METROLAGO), plenamente identificada en actas, contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 22 de mayo de 2008, con relación al juicio de NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA que sigue el ciudadano D.S.S., ya identificado, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE METROBUS DEL LAGO C.A. (METROLAGO).

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 22 de mayo de 2008.

TERCERO

Se condena en costas a la parte apelante por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

Déjese copia certificada por Secretaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de mayo de dos mil quince (2015). AÑOS: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

(Fdo.)

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

(Fdo.)

Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede

EL SECRETARIO

(Fdo.)

Abg. MARCOS FARÍA QUIJANO