Sentencia nº 1936 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 18 de Diciembre de 2008

Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2008
EmisorSala Constitucional
PonentePedro Rafael Rondón Haaz
ProcedimientoAcción de Amparo

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R. RONDÓN HAAZ

Consta en autos que el 28 de julio de 2008, el ciudadano D.D.S.B., mediante la la representación de las abogadas Aiveh Vargas y M.S.B., inscritas en el I.P.S.A. bajo los n.os 46.070 y 53.950, intentó, ante esta Sala, amparo constitucional contra la decisión que dictó, el 14 de marzo de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, para cuya fundamentación denunció la violación a sus derechos a la tutela judicial eficaz, a la libertad personal, al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia que acogieron los artículos 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Después de la recepción del expediente de la causa, se dio cuenta en Sala por auto del 4 de agosto de 2008 y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

I

ANTECEDENTES

El 12 de noviembre de 2007, funcionarios con adscripción a la Guardia Nacional detuvieron a los ciudadanos H.S.M.M. y C.A.O., “…posteriormente fue detenido en el comando el ciudadano D.D.S.B., luego de presentarse voluntariamente con su hermana a informarse sobre la situación de su vehículo”.

El 14 de noviembre de 2007 se celebró, ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, la audiencia de presentación de los imputados H.S.M.M., C.A.O. y D.D.S.B.; el 16 del mismo mes y año, el Juez Cuarto de Control emitió fallo y decretó, en primer término, medida preventiva privativa de libertad a los dos primeros imputados, por la comisión del delito de manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, que tipifican los artículos 16 y 17 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos y, en segundo término, la libertad sin restricciones al último de ellos.

Contra el anterior pronunciamiento apelaron la defensa de los ciudadanos H.S.M.M. y C.A.O., respecto de la medida privativa de libertad que les había sido decretada, y el Fiscal Undécimo del Ministerio Público, contra el otorgamiento de la libertad sin restricciones al ciudadano D.D.S.B..

El 14 de diciembre de 2007, el Fiscal 11 del Ministerio Público consignó escrito de acusación fiscal en contra de los ciudadanos H.S.M.M., C.A.O. y D.D.S.B., por la comisión del delito de manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos.

El 10 de enero de 2008, el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar fijó la celebración de la audiencia preliminar para el 25 del mismo mes y año. El 17 de enero de 2008, la defensa del ciudadano D.D.S.B. presentó escrito de excepciones. En la oportunidad para la celebración de la audiencia en referencia, la misma fue suspendida por cuanto el expediente original estaba en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

El 14 de marzo del 2008, la Corte de Apelaciones se pronunció respecto de las apelaciones que habían sido interpuestas y declaró sin lugar el recurso que interpuso la defensa de los imputados y con lugar la pretensión de la Fiscalía del Ministerio Público. Contra este veredicto la defensa del ciudadano D.D.S.B. incoó pretensión de tutela constitucional.

El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, convocó la a las partes para que tuviera lugar, el 4 de junio de 2008, la audiencia preliminar.

II

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

  1. Alegó:

    1.1 Que, pese a que la defensa del imputado D.D.S.B. presentó escrito de contestación a la apelación fiscal, “…de la revisión de la decisión de fecha 14-03-2008 recurrida en Amparo, se constata claramente que la Corte de Apelaciones no hizo el análisis, ni el estudio de los alegatos de la defensa de D.D.S., muy por el contrario, los silenció completamente; y como consecuencia de ello no exteriorizó la obligada labor intelectual que tenía que realizar acerca de ellos para desecharlos, desconociéndose en definitiva, cuál fue el criterio o razonamiento empleado para ni siquiera mencionarlo en la decisión, evidenciándose la omisión de escuchar e ignorar la defensa interpuesta, lo que ocasiona evidentemente una violación al debido proceso (…)”.

    1.2 Que “…si la Corte de Apelaciones revisaba detenidamente los fundamentos de la revisión recurrida, en cuanto a la libertad sin restricciones al ciudadano Danni (sic) D.S.B., se podía observar que en sus razones de hecho y de derecho, el Juez Cuarto de Control estableció claramente que no fue detenido flagrante, no existía orden judicial en su contra y además no estaba incurso hasta ahora en la comisión de un hecho punible, motivo por los cuales él como Juez garante conforme a lo pautado en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, restablece el orden procesal y constitucional otorgándole la libertad sin restricciones y además en resguardo a la titularidad de la acción penal del Ministerio Público señala claramente en su decisión como coletilla ‘sin menoscabo de que la fiscalía pueda seguir las averiguaciones correspondientes sobre el caso’, lo que significa que la decisión del tribunal de control no solo garantizó los derechos constitucionales de (su) representado sino que no causó gravamen alguno al Ministerio Público”.

    1.3 Que a la Corte de Apelaciones “…no le está dada la función y la competencia para pronunciarse sobre la aprehensión por flagrancia, ya que esta función está reservada al Tribunal de Control, que son los encargados de verificar las circunstancias de detención flagrante, determinar el procedimiento a seguir (ordinario o abreviado) y a dictar las medidas de coerción que se amerite al caso y cuando sean procedentes (…); correspondiéndole exclusivamente a la Corte de Apelaciones como tribunal de alzada penal la revisión por vía de apelación de la decisión del tribunal cuarto de control, debiendo revisar la fundamentación y motivación respectiva y verificar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada; sin embargo la Corte de Apelaciones fue más allá de sus funciones y en franco abuso de poder y extralimitándose en sus funciones y competencia determina una situación de cuasiflagrancia que fue claramente descartada por el Tribunal Cuarto de Control en su decisión de fecha 16-11-07 fundamentada en fecha 21-11-07, por cuanto la detención de (su) representado NO APLICA, ninguna de las circunstancias del delito flagrante, evidenciándose claramente que la Corte de Apelaciones de manera ilegítima e injusta pretende avalar y justificar la aberrante actuación policial y fiscal amparándola en un falso supuesto de flagrancia, con la finalidad de traer así a su representado D.D.S.B. nuevamente al proceso, a sabiendas que el Ministerio Público cuenta con otros mecanismos jurídico legales para incorporarlo al proceso en el caso precedente”.

    1.4 Que “…el Tribunal Cuarto de Control, sin lugar a duda desde el marco legal consideró que D.D.S.B., no fue detenido bajo situación de flagrancia, y como no existía orden de aprehensión ni elemento alguno que lo involucrara en los hechos investigados, la detención ordenada por el abogado F.R.G.F.U. delM.P. y realizada por los funcionarios del Destacamento 88 del Regional 8 de la Guardia Nacional es ILEGÍTIMA, siendo inmediatamente restituida la situación jurídica infringida al otorgarle la Libertad plena, sin embargo la Corte lejos de actuar dentro de ese marco legal abusando de su competencia al extralimitarse en sus funciones justifica la aberrante actuación fiscal y policial y ahora (ese) órgano colegiado que fuera de los parámetros legales libra Orden de Aprehensión en su contra lesionando el derecho a la libertad de (su) representado, por cuanto (ese) mandato de aprehensión es violatorio del derecho constitucional invocado”.

    1.5 Que “…el Tribunal Cuarto de Control (…) le garantizó al Estado Venezolano representado por el Ministerio Público, como titular de la acción penal que continuara la investigación y le dejó abierta la posibilidad de traer al proceso a través del acto formal de imputación fiscal nuevamente a (su) representado cuando tuviera elementos de convicción serios, por el contrario la Corte de Apelaciones actuó como un verdadero órgano colegiado macro vulnerador de derechos y garantías constitucionales al librar esa orden de captura para retrotraer el proceso al acto de presentación, siendo esta decisión inoficiosa e ilegítima”.

    1.6 Que “…la Corte de Apelaciones, en la decisión recurrida en franco detrimento al derecho a la libertad, decreta Medida Privativa de Libertad sin cumplir con los parámetros legales establecidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y libra Orden de aprehensión en contra de D.D.S.B.”.

    1.7 Que “…la Corte de Apelaciones en la decisión OMITE la Contestación al Recurso de Apelación y por consiguiente no revisó los alegatos de la defensa de D.D.S.B. y por ende, no realizó el analizas correspondiente de las pretensiones esgrimidas por la defensa en dicho escrito de contestación consignado en fecha 10-12-07, dentro del lapso de ley, lo que constituye no solo la vulneración del derecho a la defensa sino el derecho a la tutela judicial efectiva”.

  2. Denunció:

    La violación al derecho a la tutela judicial eficaz, a la libertad personal, al debido proceso, a la defensa y a la presunción de inocencia que establece el artículo 26, 44.1 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar decretó medida preventiva privativa de libertad contra el ciudadano D.D.S.B., sin que hubiera sido aprehendido en flagrancia ni estuvieran satisfechos los requisitos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

  3. Pidió:

    … se decrete Con Lugar la acción de amparo constitucional que se ejerce contra la decisión judicial dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, de fecha 14-03-08 en la causa Nro. FP01-R-2007-000328 (Nomenclatura de la Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar) y se ordene el restablecimiento de la situación infringida; en consecuencia se anule la medida privativa de libertad decretada contra D.D.S.B. y por ende la orden de aprehensión, y se confirme la decisión dictada por el Tribunal Competente Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fceha 16-11-07, fundamentada en fecha 21-11-07, mediante la cual se otorga la libertad sin restricciones a (su) representado.

    Como medida cautelar:

    …solicita(n) de esta honorable Sala Constitucional dicte con carácter de urgencia, Medida Cautelar Innominada de SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS de la decisión de fecha 14-03-08 dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en la causa FP01-R-2007-000328, y en consecuencia se suspendan:

  4. - La Medida Privativa de Libertad decretada al ciudadano D.D.S.B., por ende de la Orden de Aprehensión en su contra y se mantenga la Libertad sin restricciones dictada por el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz de fecha 16-11-06, fundamentada en fecha 21-11-07.

  5. -Se suspenda la realización de la nueva audiencia de presentación ante el Tribunal Cuarto de Control, por cuanto la decisión recurrida es nula al violar flagrantemente derechos constitucionales.

    III DE LA COMPETENCIA DE LA SALA Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, numeral 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala declaró su competencia para el conocimiento de las demandas de amparo constitucional que se ejerzan contra las sentencias de última instancia que dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo de las que pronuncien los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el caso de autos, la pretensión de tutela constitucional fue ejercida contra el veredicto que expidió la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, esta Sala se pronuncia competente para la decisión de la demanda en referencia. Así se decide.

    IV DE LA SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN Los jueces del fallo que se impugnó fallaron en los términos siguientes:

    Declara: Con Lugar la apelación interpuesta por el Abog. F.R.G., Fiscal 11º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en la presente causa; y Sin Lugar la apelación incoada por el Abog. V.A., Defensor Privado, procediendo en asistencia de los ciudadanos procesados H.S.M.M. y C.A.O.; tales impugnaciones ejercidas a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 16-11-2007, en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de presentación de Imputado la cual fuere fundamentada por Auto Separado en data 21-11-2007, mediante la cual se decretare la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados H.S.M.M. y C.A.O.; así como la libertad plena del encausado D.D.S.B., todos procesados por la presunta comisión del ilícito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos; en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE el mentado fallo recurrido, en cuanto a la declaratoria de procedencia de la Medida Privativa de Libertad impuesta a los ciudadanos imputados H.S.M.M. y C.A.O.. Como corolario se ordena la aprehensión del ciudadano imputado D.D.S.B.

    A juicio de quienes expidieron el pronunciamiento objeto de amparo:

    Revisadas las actuaciones que preceden, observa la Sala al pronunciarse en cuanto al escrito recursivo incoado por la representación del Ministerio Público, que dicho censor en apelación formula como denuncia, la contradicción de la recurrida al reputar la ilegitimidad de la aprehensión del ciudadano procesado Danni (sic) D.S.B., vista la falencia de orden judicial para tal actuación policial, argumentado el juzgador, la ausencia de una situación de flagrancia o cuasi flagrancia que pudiere justificar lo descrito, y procediendo por consiguiente a decretar la Libertad sin Restricciones del encausado de marras.

    En análisis a la reseñada delación, la Alzada aprecia, que acierta el Ministerio Público, en asumir como contradictoria la decisión objeto de apelación, si se verifica la existencia de elementos de convicción suficientes para decretar la privación preventiva de libertad al ciudadano imputado Danni (sic) D.S.B., aunado a la situación de cuasi flagrancia que la rodea; luego entonces, se estima que si bien no se efectúa la aprehensión del citado encausado atendiendo a alguna orden judicial, es a razón de que ésta se produce como consecuencia de ‘una situación circunstancial’, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que él mismo se presentare ante la sede del Comando de la Guardia Nacional, una vez efectuada la detención de los coimputados H.S.M.M. y C.A.O. en vehículo propiedad del imputado Danni (sic) D.S.B. y con objetos de interés criminalístico, respecto a los cuales el procesado Danni (sic) D.S.B., según lo explanado en Acta Policial fechada el 13-11-2007, cursante a la segunda (2º) pieza del expediente principal, folio sesenta y nueve (69), manifestare pertenencia, asumiendo los hechos investigados; dando ello como consecuencia la aprehensión en cuasi flagrancia de dicho encausado. Es evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición una orden judicial que avale el procedimiento de aprehensión.

    Así pues, se reputa ésta aprehensión de autos, como lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi flagrancia o detención in fraganti, siendo que, entendiéndose que ésta figura está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor; en el caso de marras, lográndose incautar los objetos de interés criminalístico en el vehículo propiedad del imputado Danni (sic) D.S.B., él mismo, al poco tiempo de haberse confiscado ello, se presenta asumiéndolos como pertenencias, según hacen constar los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión.

    Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

    (…)

    Al analizar, lo transcrito, colige este Tribunal Colegiado, que en el caso in comento, se justifica la aprehensión sin orden judicial dado a la detención in fraganti del encausado Danni (sic) D.S.B. como ya fuere reseñado en acápites precedentes; luego entonces, si como se señalare, la aprehensión en cuasi flagrancia no puede desvincularse de la existencia del delito flagrante, en el presente caso, el delito flagrante queda corporificado, cuando es aprehendido el citado imputado, al éste conducirse a la sede del Comando de la Guardia Nacional, donde estuviere retenido su vehículo, y consecuencialmente hacerse responsable de los objetos allí incautados, reputándolos como sus pertenencias. Yuxtapuesto a ello, se estima la aprehensión de éste imputado en cuasi flagrancia, lo que hace evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la medida judicial privativa de la libertad solicitada por la representación fiscal, dándose por abonados los supuesto de procedencia previstos en el artículo 250, en adminiculación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Precisa este Tribunal de Alzada, que se pasará de seguida a analizar en conjunto las apelaciones, tanto del Ministerio Público como de la Defensa de los encausados H.S.M.M. y C.A.O., a los efectos de dejar asentado a ambos recurrentes, la solvencia de los presupuestos a los que refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en adminiculación con el dispositivo 251 de la Ley Procedimental Penal, en concurrencia con el artículo 173 ibidem, verificándose entonces, la concurrencia de los requisitos; así pues, el delito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos, merece pena privativa de libertad y su acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; dándose por cumplido el 1º supuesto, y de igual forma consiguiéndose erigido el 2º apócrifo, enunciando a tal efecto el A Quo, elementos de convicción referidos a la actuación punible en flagrancia desplegada por los ciudadanos H.S.M.M. y C.A.O., como lo es el que en cuatro casos, la experticia practicada a las tarjetas incautadas a los mismos, corresponda con los reclamos interpuestos por los tarjetahabientes de dichos instrumentos, resultando entonces que las mismas fueron clonadas, aunando a ello el acta policial que deja constancia que a los referidos imputados se les aprehende en posesión de elementos de interés criminalístico (tarjetas clonadas, computador con registro de programas para tal fin), a lo que es menester acotar, aún cuando el juzgador lo excluye de su deliberación, que de igual forma se hallan elementos de convicción para declarar la procedencia de la medida de privación de libertad al ciudadano imputado Danni (sic) D.S.B., quien una vez en el Comando de la Guardia Nacional y al poco tiempo de haberse aprehendido a los citados coimputados, asume la pertenencia de los objetos (evidencias) incautados en el mismo; por último se erige el 3º condicional al que refiere la norma en mención, hallándose acreditado el peligro de fuga en virtud de la pena que pudiere llegar a imponerse, siendo que la penalidad para el ilícito sindicado oscila entre los extremos de cinco a diez años de prisión; aguzando a lo citado, tiene a bien, este despacho jurisdiccional superior, advertir a la Defensa recurrente que el Juez artífice de la recurrida acierta al declarar la procedencia de la medida de coerción personal impuesta a los ciudadanos imputados H.S.M.M. y C.A.O., pues es contexto fáctico, que este sí indica vehementemente los elementos de convicción que lo inducen a la deliberación objetada; elementos estos que a cognición del recurrente en cuestión no están del todo satisfechos, aún cuando el A Quo los esgrime y hace congruentes unos con otros. Luego entonces, verificándose que los requisitos de procedencia para la Medida Privativa de Libertad, se encuentran también cubiertos para con el imputado Danni (sic) D.S.B., la Alzada estima procedente, ordenar la aprehensión del mismo.

    Prendado a lo expuesto, se estima que tales elementos, lógicamente despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los imputados de autos. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más barruntos contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que ésta etapa principita (sic) del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes.

    Esta Sala Única, considera que el auto impugnado y el proceso aplicado en el presente caso no vulneran ningún principio de orden legal ni Constitucional, siendo en su lugar, el más coherente en razón de los tramos de la investigación penal que se han ido conjeturando hasta ahora, más aún, cuando en el caso concreto se ha llevado a efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido; y cuando aún por el antitético no se ha concluido el procedimiento preparatorio sino que se está al inicio de una investigación donde se cuenta con los presupuestos mínimos para proceder a colocar a la disposición del órgano jurisdiccional a un ciudadano que presuntamente se encuentra inmerso en la comisión de un hecho punible de tal entidad o naturaleza criminal.

    A lo otrora apostillado tiene a bien, este Tribunal Colegiado, acotar que la medida de coerción personal a la que se encuentran sujetos los ciudadanos imputados, es por definición, una providencia que está destinada, justamente, mediante la garantía de la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

    Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Con Lugar la apelación interpuesta por el Abog. F.R.G., Fiscal 11º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en la Ext. Terr. Pto. Ordaz, actuante en la presente causa; y Sin Lugar la apelación incoada por el Abog. V.A., Defensor Privado, procediendo en asistencia de los ciudadanos procesados H.S.M.M. y C.A.O.; tales impugnaciones ejercidas a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 16-11-2007, en ocasión a la celebración del acto de Audiencia de presentación de Imputado la cual fuere fundamentada por Auto Separado en data 21-11-2007, mediante la cual se decretare la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de la Libertad en contra de los encausados H.S.M.M. y C.A.O.; así como la libertad plena del encausado D.D.S.B., todos procesados por la presunta comisión del ilícito de Manejo Fraudulento de Tarjetas Inteligentes o Instrumentos Análogos; en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE el mentado fallo recurrido, en cuanto a la declaratoria de procedencia de la Medida Privativa de Libertad impuesta a los ciudadanos imputados H.S.M.M. y C.A.O.. Como corolario se ordena la aprehensión del ciudadano imputado D.D.S.B.. Así se declara.-

    Prendado al pronunciamiento que precede, aprecia la Alzada que estando en conocimiento del proceso anual de rotación de jueces efectuado, se colige que el Juez suscribiente de la recurrida, ya no preside el Juzgado 4º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, razón por la cual y vista la declaratoria Con Lugar del escrito recursivo incoado por la representación del Ministerio Público, lo que conllevare a ordenar la aprehensión del ciudadano imputado Danni (sic) D.S.B.; esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, ordena el conocimiento de las presentes actuaciones judiciales al Juzgado en mención, habida cuenta que quien conociera de la causa en oportunidad anterior como ya se reseñare, no dirige dicho despacho jurisdiccional; todo ello se resuelve, a objeto de evitar cualquier dilación procesal indebida que pudiere conllevar la separación de causas de los ciudadanos H.S.M.M. y C.A.O., respecto a la del ciudadano D.D.S.B..-

    V ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN Luego del análisis de la pretensión de amparo que fue interpuesta, esta Sala procede a la comprobación del cumplimiento con los requisitos que exige el artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y encuentra que dicha pretensión satisface los mismos. Así se declara.

    En cuanto a la admisibilidad de la demanda de amparo sub examine a la luz de las causales de inadmisibilidad que preestableció el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Sala concluye que, por cuanto no se halla incursa prima facie en las mismas, aquella es admisible. Así se declara.

    VI

    MEDIDA CAUTELAR

    Observa la Sala que, en el escrito continente de la demanda de amparo, el supuesto agraviado solicitó medida cautelar innominada de suspensión de la ejecución de la sentencia que emitió la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el 14 de marzo de 2008, hasta tanto se decidiera la demanda de amparo bajo examen, en lo que respecta al imputado D.D.S.B..

    Ahora bien, respecto del poder cautelar del Juez en el procedimiento de amparo constitucional, la Sala ha considerado lo siguiente:

    Lo importante de la medida que se solicita con el amparo, es la protección constitucional que se pretenda y, al igual que en los artículos 3 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la protección constitucional se concreta suspendiendo efectos lesivos o amenazantes, y es éste el tipo básico de medidas que puede pedir el accionante, y cuyo decreto queda a criterio del juez de amparo si lo estima o considera procedente para la protección constitucional sobre la cual gravita la inmediatez del daño. Es más, no permitiendo la estructura del proceso de amparo una específica oposición a la medida que se pide con la solicitud de amparo, el juez debe analizar muy bien los efectos que puede causar la medida que decrete, teniendo en cuenta la actuación de los afectados y el carácter reversible de lo que decrete, en el sentido de que si el accionante no tuviese razón, la medida no perjudica al accionado. Esto sin perjuicio de la responsabilidad proveniente del error judicial. (s.S.C. n.° 156 de 24 de marzo de 2000).

    Ante la solicitud de medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino respecto de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

    En el asunto bajo examen existe, a juicio de la Sala, un evidente peligro en la mora, pues si se hace efectiva la ejecución del fallo que expidió el legitimado pasivo, que se contrae a la imposición de la medida preventiva privativa de libertad al quejoso, carecería de efecto restablecedor la decisión de amparo en el caso hipotético de que fuera procedente.

    No escapa a la consideración de la Sala que, no obstante la brevedad del proceso de amparo, no se evita que se produzca el periculum in mora, es decir, el transcurso de tiempo indispensable para la tramitación de este proceso, durante el cual podría configurarse así la irreparabilidad del daño.

    Así, después del análisis de las actas que conforman el expediente, la Sala encuentra que existen elementos suficientes para el otorgamiento de la medida que fue peticionada, razón por la cual se decreta la suspensión de los efectos de la sentencia que expidió, el 14 de marzo de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, hasta cuando esta causa sea resuelta. Así se decide

    VII

    DECISIÓN

    Por las razones que se expusieron, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley,

    ADMITE la demanda de amparo que incoó la defensa del ciudadano D.D.S.B., contra la decisión que dictó, el 14 de marzo de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

    ORDENA: 1.- Notificar esta decisión al Juez Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, notificación que deberá acompañarse con copia de este auto y del escrito continente de la demanda de amparo, con la información de que podrá hacerse presente en la audiencia pública, cuyo día y hora serán fijados por la Secretaría de la Sala, para que exponga lo que estime pertinente acerca de la demanda de amparo constitucional a que se contraen las presentes actuaciones. Se le advertirá al notificado que su ausencia no será entendida como aceptación de los hechos que se le imputaron.

  6. - Notificar al Ministerio Público la apertura del presente procedimiento, de conformidad con el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

  7. - Fijar la audiencia pública correspondiente dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la práctica de la última de las notificaciones que se están ordenando.

  8. ACUERDA la medida cautelar que se solicitó. En consecuencia, se suspenden los efectos del fallo que expidió, el 14 de marzo de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, hasta tanto se decida la pretensión de tutela constitucional bajo examen.

    Publíquese, regístrese y notifíquese.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 18 días del mes de diciembre de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

    La Presidenta,

    L.E.M. LAMUÑO

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    J.E.C.R. …/

    P.R. RONDÓN HAAZ

    Ponente

    M.T. DUGARTE PADRÓN

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    A.D.J. DELGADO ROSALES

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    PRRH.sn.cr.

    Exp. 08-1010

    Quien suscribe, Magistrada L.E.M. Lamuño, salva su voto por disentir del fallo que antecede el cual admitió la acción de amparo constitucional ejercida contra la decisión dictada el 14 de marzo de 2008, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar y, acordó la medida cautelar solicitada, mediante la cual suspendió los efectos del precitado fallo, en la acción de amparo constitucional incoada por las abogadas Aiveh Vargas Y M.S.B., inscritas en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nros. 46.070 y 53.950, respectivamente, en representación del ciudadano D.D.S.B., con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

    El fallo que antecede admitió el amparo ejercido y acordó la medida cautelar solicitada, al estimar que “(…) En el asunto bajo examen existe, a juicio de la Sala, un evidente peligro en la mora, pues si se hace efectiva la ejecución del fallo que expidió el legitimado pasivo, que se contrae a la imposición de la medida preventiva privativa de libertad al quejoso, carecería de efecto restablecedor la decisión de amparo en el caso hipotético de que fuera procedente. No escapa a la consideración de la Sala que, no obstante la brevedad del proceso de amparo, no se evita que se produzca el periculum in mora, es decir, el transcurso del tiempo indispensable para la tramitación de este proceso, durante el cual podría configurarse así la irreparabilidad del daño. Así, después del análisis de las actas que conforman el expediente, la Sala encuentra que existen elementos suficientes para el otorgamiento de la medida que fue peticionada, razón por la cual se decreta la suspensión de los efectos de la sentencia que expidió, el 14 de marzo de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, hasta cuando esta causa sea resuelta (…)”.

    Se discrepa de tal disertación realizada por la mayoría sentenciadora, ya que el amparo parece circunscribirse a si hubo o no flagrancia, toda vez que de los alegatos de la parte actora se desprende que en “(…) la detención de [su] representado NO APLICA, ninguna de las circunstancias del delito flagrante, evidenciándose claramente que la Corte de Apelaciones de manera ilegítima e injusta pretende avalar y justificar la aberrante actuación policial y fiscal amparándola en un falso supuesto de flagrancia, con la finalidad de traer así a su representado D.D.S.B. nuevamente al proceso (…)”.

    Ello así, quien disiente estima que no debió admitirse el amparo ejercido, toda vez que tratándose de una acción de amparo constitucional ejercida contra un fallo dictado en la tramitación de un procedimiento por delitos informáticos en el que se ha generado dudas sobre la flagrancia, su análisis corresponde al juez de instancia penal, lo cual a todas luces resulta en la improcedencia in limine litis del amparo incoado; no en vano esta Sala reitera que el procedimiento de amparo constitucional no constituye una tercera instancia, que permita revisar controversias decididas por las dos instancias naturales u ordinarias en cada materia, ante la inconformidad con las decisiones judiciales que son adversas a los accionantes, siendo éste un mecanismo procesal para restituir situaciones jurídicas vulneradas cuando existen violaciones a derechos constitucionales, lo cual debe considerarse por los operadores jurídicos a fin de evitar la declaratoria in limine de improcedencia de sus pretensiones de amparo, como en el presente caso (Vid. Sentencias de la Sala Nros. 2.369/2007; 343/2008; 1.167/2008; 1.614/2008).

    Asimismo, se observa que la mayoría sentenciadora admitió la acción de amparo constitucional ejercida y acordó la medida cautelar solicitada, partiendo de la consideración de que en el caso de autos existe un evidente peligro en la mora si es ejecutado el fallo accionado, por lo que el amparo carecería de efecto restablecedor, ordenando, en consecuencia, la suspensión de los efectos de la decisión dictada el 14 de marzo de 2008, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar.

    Al respecto, resulta oportuno mencionar que esta Sala en sentencia N° 3.157 del 6 de diciembre de 2002, (caso: “José G.A.V.”), señaló que la revisión por parte de la jurisdicción constitucional del otorgamiento de medidas cautelares no resulta oportuno más aún en un juicio de amparo donde no se ha decidido el mérito del asunto, de allí que la pretensión del accionante resulta improcedente al estar dirigida a obtener por dicha vía la nulidad de una actuación judicial relativa al otorgamiento de una medida cautelar; en este sentido, quien disiente estima que en el caso de autos resulta improcedente la medida cautelar solicitada, toda vez que el fallo accionado fue dictado en la tramitación de un procedimiento por delitos informáticos, en el que todavía no ha recaído sentencia definitiva.

    Queda así expresado el criterio de la disidente.

    La Presidenta de la Sala,

    L.E.M. LAMUÑO

    Magistrada Disidente

    El Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    J.E.C.R.

    P.R. RONDÓN HAAZ

    Ponente

    M.T. DUGARTE PADRÓN

    CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

    A.D.J. DELGADO ROSALES

    El Secretario,

    J.L. REQUENA CABELLO

    Exp. Nº 08-1010

    LEML/

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