Sentencia nº 299 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 27 de Julio de 2010

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala Uno (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, integrada por los ciudadanos jueces O.U.L.B. (ponente), Elsa Hernández García y L.G.A., el 10 de junio de 2009, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada M.I.R.R., Defensora Pública Décima adscrita al Sistema Autónomo de la Defensa Pública del estado Carabobo, defensora del ciudadano D.A.P., venezolano, con cédula de identidad N° 14.184.038, en contra de la decisión del Tribunal Quinto en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, del 24 de marzo de 2008, mediante la cual condenó al referido ciudadano y a los ciudadanos J.R.O.G. y Stany P.G., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad N° 13.961.320 y 15.581.682 respectivamente, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de Asalto a Transporte Público, tipificado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos E.S.R. y J.L.G.S..

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación, la ciudadana defensora pública del ciudadano D.A.P.; dicho recurso no fue contestado por el Ministerio Público en su oportunidad legal.

El 27 de octubre de 2009, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, del recibo del presente expediente y se designó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 25 de enero de 2010, la Sala declaró admisible el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano D.A.P. y se convocó para la audiencia pública, la cual tuvo lugar el 2 de marzo de 2010, con la asistencia de las partes.

Los hechos acreditados por el Tribunal Quinto en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, son los siguientes:

“… LOS HECHOS QUE SE ESTIMAN ACREDITADOS Y SUS FUNDAMENTOS

El Tribunal analizó todas y cada una de las deposiciones, así como los alegatos de las partes, ello conforme a la Sana Critica de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal (…) por lo que se procede a establecer los puntos sobre los cuales se basó la decisión tomada:

A.- si se encuentra probado que el día 08-04-06 aproximadamente a las 4:30 horas de la madrugada, tres personas abordaron una camioneta de pasajeros en la parada del Central Madeirense ubicado en la Campiña, Naguanagua y una vez a bordo de la misma, una de estas personas portando un flower levantó al chofer de su puesto procediendo en consecuencia a conducir la referida camioneta, mientras que las otras dos personas una de las cuales portaba un facsímil amenazaron a los pasajeros y procedieron a despojarlos de sus pertenencias.

B.- Si se encuentra probado que los ciudadanos J.R. OSOSRIO GARCIA, PINTO G.D.A. Y P.G.S. DANIEL, fueron las tres personas que en fecha 08-04-06 abordaron una camioneta de pasajeros en la parada del Central Madeirense ubicado en la Campiña, Naguanagua y una vez a bordo de la misma una de estas personas portando un flower levantó al chofer de su puesto procediendo en consecuencia a conducir la referida camioneta, mientras que las otras dos personas una de las cuales portaba un facsímil amenazaron a los pasajeros y procedieron a despojarlos de sus pertenencias (sic)…”.

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrente denunció que la Corte de Apelaciones incurrió en violación de la ley por indebida aplicación del artículo 456 del referido Código, expresando lo siguiente:

…Quien suscribe considera que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Sala N° 2, en la sentencia objeto del presente Recurso, incurre en indebida aplicación de la norma, contenida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente el recurso de casación que se interpone por fundarse en violación de la ley por indebida aplicación. En este sentido establece el artículo 456 ejusdem:

‘La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso.

En la Audiencia, los jueces podrán interrogar al recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso.

La Corte de Apelaciones resolverá motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se hallen presentes…’ (…)

En la norma antes transcrita se encuentra contenida de manera imperativa, la obligación que tiene la Corte de Apelaciones de motivar el fallo que resuelve una apelación sometida a su conocimiento y consideración, por lo que al omitir la motivación, la expresión del por qué considera que la decisión apelada se encontraba adecuadamente motivada, in cumple con la obligación contenida en dicha norma, de donde surge de inmediato el vicio enunciado, como lo es la falta de motivación, por indebida aplicación de una norma.

Resulta entonces pertinente la trascripción de la sentencia recurrida, a los efectos de hacer los señalamientos que en consideración de quien recurre la hacen omisiva e inmotivada, al expresar en forma textual:

‘Después de examinado el fallo recurrido, observa la sala de prima facie que no existe la falta de motivación relativa a la apreciación y valoración de la pruebas que alega la recurrente, porque la sentenciadora expreso las razones de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para condenar a los acusados J.R.O.G., PINTO G.D.A. Y P.G.S. DANIEL, cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISION, mas las accesorias de ley por las comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal, surgiendo tales razones del análisis de todas y cada una de las deposiciones, así como de los alegatos de las partes, de conformidad con los principios de inmediación y el sistema de valoración de las pruebas contenido en los artículos 16 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, arrojando como resultado que el día 08 de abril del 2006 aproximadamente a las 4:30 horas de la madrugada los prenombrados acusados, abordaron una camioneta de pasajeros en la parada del Central Madeirense ubicado en La Campiña, Naguanagua y una vez a bordo de la misma, una de esas personas portando un flower levantó al chofer de su puesto, procediendo en consecuencia a conducir la referida camioneta, mientras que las otras dos personas una de las cuales portaba un facsimil amenazaron a los demás pasajeros y procedieron a despojarlos de sus pertenencias.

Continúa la sala con la decisión y señala:

‘como se puede apreciar de los testimonio plasmados no se evidencia la existencia de contradicción alguna que ponga en duda la participación del recurrente en el delito por el cual fuera acusado el ciudadano PINTO G.D.A., mas por el contrario tanto del análisis de los mismos como de las comprobaciones de hecho y de derecho plasmadas por el Tribunal de Juicio en el fallo se constata que el referido acusado, tuvo la intención de participar junto con los co-acusados J.R.O.G. y P.G.S. DANIEL, en el asalto perpetrado dentro de la camionetita de pasajeros de color blanca con franjas verdes, modelo candor, Chevrolet, Placas 001-854 conducida para ese momento por el ciudadano S.R., hecho este evidenciado de los hechos al quedar establecido, que los tres acusados de autos fueron claramente identificados desde que abordaron la camioneta, hasta que resultaron aprehendidos, destacando entre ellos la participación del ciudadano PINTO G.D.A. quien aparte de resultar plenamente identificado por los testigos al ser señalado como ‘el sujeto gordito, de tez blanca y a quien le fueron incautados dos billetes de dos mil bolívares’ ; él mismo se encargo de corroborar su participación al admitir en el debate y así consta en los autos haber permitido el robo, aunque la defensa además de ratificar la confesión en mención incorpora una excepción de hecho al señalar ‘que el nunca participo como autor’, como si a las partes le habría sido asignada la facultad de establecer sus propios grados de participación criminal, así parece entenderlo la defensa cuando afirma que la conducta de su defendido no fue determinante para el resultado’.

Sobre este particular es importante advertir que la complicidad no necesaria a la que pretende acogerse el acusado de autos, es una forma de anticipación criminal, prevista en el artículo 84 del Código Penal, y que supone en el agente una actividad de naturaleza secundaria o de ayuda indirecta distinguiéndose 3 categorías a saber:

a)Excitando o reforzando la resolución de perpetrar el delito o prometer asistencia o ayuda para después de la comisión.

b)Dando instrucciones o suministrar medios para la realización del hecho punible.

c) Facilitando la perpetración o la prestación de asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución o después de ella.

De la revisión efectuada a las actas observa la Sala que las circunstancias que vinculan al acusado PINTO G.D.A., con los hechos y llevan a la sentenciadora a determinar su responsabilidad penal a titulo de coautor son 1) haber abordado la camioneta de pasajeros en compañía de JHONY RAFAEL OSORlO GARCÍA y P.G.S. DANIEL convictos al renunciar al recurso de apelación y 2) el habérsele incautado una vez efectuada la requisa, dos billetes de bolívares 2000 circunstancia que aun cuando la recurrida no determino con certeza la procedencia de ese dinero acreditándose solo la existencia en virtud de la experticia de reconocimiento legal practicada por el funcionario (…) experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien según memorando sin numero de fecha 25-04-06, dejo constancia de los bienes resultaron ser: Dos rectángulos de papel moneda de los comúnmente billetes teñidos de color verde correspondiente a los seriales A80697678 y C-72819359, el cual presenta en la cara anterior la cara de S.B. la cara posterior el Escudo y el Capitolio Nacional, las piezas en estudio resultaron ser billetes aparente de curso legal de la República Bolivariana de Venezuela cada uno de la denominación de dos mil bolívares.’

Asimismo observa la sala que, aunque la recurrente alega que la acción de su representado fue de colaboración no necesaria, de cómplice, que nunca participo como tal del hecho, que se dejo llevar por las circunstancias pero no como autor sino como cómplice no necesario, y que ambos testigos coinciden y afirman que su representado estaba allí, pero sin arma y concluye señalando que incriminan la conducta del mismo, sin embargo la sala estima que tales señalamientos no eximen al acusado de su participación en los hechos como autor ya que al abordar los tres sujetos el transporte la intención era perpetrar el robo y en tales circunstancias al regirse el derecho penal venezolano por el principio culpabilistico, su responsabilidad penal es plena a titulo de autor pues para ello no se requiere portar armas al igual que sus compañeros, ya que su presencia junto a estos fue suficiente para reforzar la actividad delictual consumada, que no es lo mismo que reforzar la resolución de perpetrar el hecho que debe ser anterior a la ejecución, lo que no sucede en el caso que nos ocupa y que si configura el supuesto contenido en el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal, alegado por la recurrente, de allí que la sala concluya en que el fallo recurrido se aprecia ajustado a derecho.

En atención a lo antes expuesto por la Sala, es oportuno señalar que la Corte de Apelaciones se limitó a señalar que la recurrida esta ajustada a derecho y que por lo tanto no le asiste la razón a la recurrente cuando alega la falta de motivación, estableciendo la Corte que la sentencia se basta a si misma, no obstante la recurrida no fundamenta ni analiza la base sobre la cual hace tales consideraciones, es decir se basa en consideraciones genéricas, lo que implica carencia total de análisis y en tal sentido resulta omisivo tal pronunciamiento, pues no puede considerarse cubierta la exposición concisa de los fundamentos que debió contener la decisión recurrida al no observarse que la misma haya sido consecuencia del resultado de una operación racional e intelectual, lo cual se traduce en incumplimiento por parte de la Corte de Apelaciones de motivar sus fallos conforme lo dispone el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

De allí que resulte propicio recordar, que la Sala de Casación Penal ha establecido que los jueces de alzada están en la obligación, al entrar a conocer del fondo del recurso planteado, de resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la prisión judicial, sin que puedan ser obviadas por el juzgador, por constituir ello una garantía para las partes, y, de no hacerse se estaría violentando el derecho a una segunda instancia.

Asimismo señala la decisión de la Sala que no le esta dada a las partes la facultad de establecer grados de participación criminal, pero es el caso que nos ocupa que ni la decisión de primera instancia recurrida ni menos la de alzada quienes si tienen el deber de subsumir las acciones de las partes y encuadrarlas al mejor derecho no han hecho es por lo que esta representación ejerce este recurso extraordinario y solicita a los magistrados que han de conocer del mismo la debida aplicación de la norma a la acción asumida por mi representado en los hechos explanados en la sentencia recurrida, la cual claramente se desprende de la misma y es el delito de complicidad no necesaria en el delito de asalto a transporte publico.

Es importante establecer, que en el presente caso, la recurrente en ningún momento entró a valorar, en razón de que ello es competencia exclusiva del Juez, no habiendo en ningún momento pretendido la Defensa arrogarse funciones propias del órgano jurisdiccional, observándose que el vicio o infracción denunciado se presenta en forma precisa y perceptible, por cuanto en la recurrida la Juzgadora plantea que de la propia valoración de la recurrente, estos testigos si fueron valorados y analizados y con ellos determinaron los hechos descritos por parte del Tribunal, así como la responsabilidad del acusado en su perpetración, especialmente por: la propia incriminación que de el mismo hace el acusado, de la declaración de la víctima y de la declaración de los funcionarios policiales, determinándose por la Juzgadora la comisión del delito de que se acusó, ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 357 del Código Penal.

En tal sentido ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la obligación que tienen los jueces, tanto de instancia como de alzada de elaborar en sus fallos el razonamiento jurídico hilado y congruente que resulte de la evaluación del suceso o de lo alegado en el recurso de apelación (…) igualmente señala que el objeto principal del requisito de la motivación es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo probado y alegado en autos, ya que a través de este razonamiento podrán establecer los elementos que le sirvieron para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido. (…)

Se desprende de los testimonios por la juzgadora valorados en la sentencia que da por probados hechos que no se demostraron en juicio y dichos no manifestados por los testigos, con relación a la participación de mi representado en los hechos y a la conducta por el asumida en los mismos, incurriendo con esto, para criterio de esta defensora, en errónea aplicación de derecho, toda vez que el Juez debe no solo apreciar suficientemente los hechos acreditados en el desarrollo del debate sino explicar los motivos por los cuales se crea su propia convicción de estos testigos y debe igualmente señalar por que no da crédito integralmente a todo el testimonio del testigo y solo a una parte de ese testimonio. La sentencia recurrida no analiza la credibilidad que el Juez otorga a cada medio de prueba, dando las razones al respecto de un análisis integral de todas las circunstancias y dichos de los testigos. Asimismo considera que los testigos del fiscal (víctima y policía) solo dicen con respecto a mi defendido que estaba allí no su participación en los hechos, lo que crea duda con relación al grado de su participación y por lo que su participación es sin duda la de cómplice (…)

Tal es el caso de que de la sentencia se evidencia lo contradictorio de los testimonios de los testigos cuando deponen en el sentido de que la victima depone que era tres los sujetos dos estaban manifiestamente armados y estaba un gordito haciendo referencia a mi defendido y discrimina al mismo como que también estaba allí y se dirigió a la parte de atrás del autobús, mientras que el funcionario policial también depone y señalan que bajaron tres sujetos dos estaban armados, esto adminiculado con las propias declaraciones de los imputados se desprende que la acción de mi representado fue de colaboración no necesaria, de cómplice, el nunca participo como tal del hecho, se dejo llevar por las circunstancias pero no como autor sino cómplice no necesario.

Ambos testigos coinciden y afirman que mi representado estaba allí pero sin arma y no discriminan la conducta del mismo. Estos dichos adminiculados con la experticia técnica de avalúo prudencial y recuperación de los objetos resultan incoherentes para afirmar que mi representado fue autor, el solo pudiese decir que permitió el robo pero nunca como autor, su conducta no fue determinante para el resultado por lo que no podrá condenársele por acciones que no cometió, lo que hace imposible la veracidad de los testigos del ministerio público que le da el órgano jurisdiccional, incurriendo así en una errónea aplicación de derecho. (…)

Considera Igualmente la defensa que no quedó demostrado con los dichos de los testigos ni con la motivación parcial que hace la juzgadora del hecho imputado y acusado, que mi representado fuera el autor de dicho Asalto a transporte público, solo quedo demostrado que el abordo dicho vehiculo y estaba allí; los testimonios presentados son contradictorios entre si y frente a la experticia técnica nada dicen sobre la actuación de mi representado, su conducta en la acción delictiva solo se limito a estar allí y eso fue lo que quedo demostrado. La juzgadora no valoró integral y coherentemente las evidencias, para demostrar así el delito de Asalto a Transporte Público.

Asimismo considera la recurrente, en relación al cambio de calificación que se solicita a complicidad contenida en la norma referida que no basta con que el delito se le haga cualquiera aportación, sin que sea preciso determinar su verdadera naturaleza y aportación, sin que sea preciso determinar su verdadera naturaleza y aportación y real alcance causal, para que al contribuyente se le vincule al proceso o se le condenen como autor o como coautor material del mismo.

Tal manera de enjuiciar la realidad fáctica en el proceso, conduce a la inaplicación del artículo 84 del estatuto sustantivo, simplifica o abrevia el trabajo analítico del funcionario policial con ganancias temporal y laboral para él, pero con grave detrimento del derecho que tiene el cómplice a ser penado de manera más benigna que los autores, conforme al mandato legal.

Existe reiterada jurisprudencia donde se confunde la autoría, el cooperador inmediato y la complicidad, ciertamente se ha dicho que por importante que sea la participación del coadyuvante, jamás estará en el nivel del autor material; sin embargo cuando la realización del hecho delictivo es conjunta, con división del trabajo, con un fin concertado, ejecutado con personas con capacidad de autores que asumen el hecho como suyo, o como dice MAURACH, ‘con un cooperador querido, consciente y con división de trabajo, de varios autores para la consecución de un resultado típico’, se estará frente a una coautora impropia(…)

Continúa la recurrente, mencionando doctrina relacionada con el grado de participación en los hechos punibles.

(…) Con fundamento a la posición doctrinaria sustentada por los autores antes citados, es por la que la recurrente considera que estamos frente a la hipótesis de la complicidad no necesaria contenida en el artículo 84 Ordinal 1° del Código Penal y en tal sentido siendo los mencionados autores quienes han nutrido la doctrina sustancial del derecho, su opinión debe sopesar en el fuero jurídico penal y en nuestra administración de justicia solicitando en consecuencia a la honorable sala que conocerá del recurso tome en consideración estos alegatos y corrija la sentencia recurrida.

Es por ello que esta representación considera que resulta ilógica la decisión del a quo, al determinar que la recurrida si expresó las razones de hecho y de derecho, en las cuales se baso para dar por demostrada la participación del acusado PINTO G.D.A., como autor del delito de asalto a transporte publico, no obstante ello, el Tribunal de Alzada al entrar a conocer con apego a la tutela judicial efectiva, confirma la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, sin hacer un razonamiento fundado, pues se limitó a hacer una transcripción textual de la sentencia recurrida, con planteamientos genéricos, en consecuencia carentes de análisis y evaluación formal, en este sentido ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la garantía que debe ofrecer e Juez-en este caso la Corte de Apelaciones- cuando entra a conocer con fundamento al principio de la tutela judicial efectiva, en virtud del cual ‘debe garantizar una motivación suficiente, una decisión razonada sobre las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositivo’; igualmente ha expresado la Sala Constitucional, en Sentencia No. 708/10.05.01, que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho, entre otros, ‘a que cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido’.

De manera que las razones expuestas, conllevan a esta Sala a determinar que la decisión se ajusta a los requisitos de la motivación, por lo que la sentencia objeto de apelación carece del vicio anunciado, en consecuencia se declara SIN LUGAR la apelación en cuanto al vicio de falta de motivación Y ASI SE DECLARA’.

Respetuosamente, la defensa discrepa de la recurrida, cuando señala que la decisión se ajusta a los requisitos de la motivación, por lo que carece del vicio anunciado; todo ello en virtud de que el fallo dictado por la Sala 01 de la Corte de Apelaciones no expresa de manera clara y terminantes qué razones le llevaron a determinar, que la decisión se ajusta a los requisitos de la motivación (…)

PETITORIO

En atención a lo anteriormente expuesto y por considerar que la recurrida incurrió en el vicio denunciado, por violación de la ley por indebida aplicación del artículo 456 del Código Orgánica Procesal Penal, al no encuadrar los hechos en el mejor derecho en la sentencia, es por lo que solicito de manera muy respetuosa, se admita el presente Recurso de Casación, de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a reformar fallo viciado, conforme a lo establecido al artículo 467 ejusdem y rectificar la indebida aplicación de la norma por error a complicidad no necesaria en el delito de asalto a transporte publico cuya pena es de cinco años que es lo que se pide…(sic)

.

La Sala, para decidir, observa:

La Sala a los fines de resolver la denuncia que antecede, considera necesario transcribir el recurso de apelación interpuesto por la defensa en el presente caso, en el que expuso lo siguiente:

…PRECEPTO LEGAL QUE AUTORIZA ESTE MOTIVO ARTICULO 452, Ordinal 4° del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

Concepto: Violación de ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

El Juez en el caso de autos, al dictar su sentencia y explanar los hechos que quedaron acreditados, debió hacerlo mediante un razonamiento lógico, coherente y explicito, respecto a la valorización de todas las pruebas practicadas, cuestiones estas que adolece el fallo impugnado que determina la culpabilidad, con base solo al hecho, de que se logro comprobar que mi representado abordo el día de los hechos la camioneta de pasajeros donde se produce el asalto y despojan a la víctima de sus pertenencias.

Se desprende de los testimonios valorados en la sentencia que dan por probado hechos que no se demostraron en juicio y dichos no manifestados por los testigos, con relación a la participación de mi representado en los hechos y a la conducta por el asumida en los mismos, incurriendo con esto, para criterio de esta defensora, en errónea aplicación de derecho.

(…) La sentencia recurrida no analiza la credibilidad que el juez le otorga a cada medio de prueba, dando las razones al respecto de un análisis integral de todas las circunstancias y dichos de los testigos. Asimismo considera que los testigos del fiscal (víctima y policía) solo dicen con respecto a su defendido que estaba allí no su participación en los hechos, lo que crea duda con relación al grado de su participación y es por lo que su participación es sin duda la de cómplice.

Asimismo considera la defensa que al momento de valorar para motivar la sentencia se pueden cometer los siguientes errores: (…) lo que ocurre en la sentencia recurrida cuando mutila los testimonios integrales de los testigos dando por probado hechos que no se probaron sino por el contrario quedaron demostradas circunstancias de hecho que acreditan conductas distintas de la responsabilidad de mi representado y surgen dudas razonables sobre su culpabilidad, en relación al grado de participación.

(…) de la sentencia se evidencia lo contradictorio de los testimonios de los testigos cuando deponen en el sentido de que la victima depone que era tres los sujetos dos estaban manifiestamente armados y estaba un gordito haciendo referencia a mi defendido y discrimina al mismo como que también estaba allí y se dirigió a la parte de atrás del autobús, mientras que el funcionario policial también depone y señala que bajaron tres sujetos dos estaban armados, esto adminiculado con las propias declaraciones de los imputados se desprende que la acción de mi representado fue de colaboración no necesaria, de cómplice, el nunca participo como tal del hecho, se dejo llevar por las circunstancias pero no como autor sino como cómplice no necesario.

Ambos testigos coinciden y afirman que mi representado estaba allí pero sin arma y no discriminan la conducta del mismo. Estos dichos adminiculados con la experticia técnica de avalúo prudencial y recuperación de los objetos resultan incoherentes para afirmar que mi representado fue autor, el solo pudiese decir que permitió el robo pero nunca como autor, su conducta no fue determinante para el resultado por lo que no podrá condenársele por acciones que no cometió, lo que hace imposible la veracidad de los testigos del ministerio publico que le da el órgano Jurisdiccional, incurriendo así en una errónea aplicación de derecho, considera esta representación de la defensa que el órgano jurisdiccional debe dar valor integral, lógico, critico a las evidencias presentadas, encuadrar estos hechos en el mejor derecho so pena de incurrir en errónea aplicación de derecho que es lo que se denuncia y se pide.

(…) Considera esta representación (…) que los errores de derecho en la fundamentación de la decisión impugnada que influyen en la parte dispositiva, no la anulan y podrán ser corregidos por el tribunal que conozca del recurso, ya que ello forma parte de la llamada soberanía de la instancia y del principio de iura novit curia, todo ello dentro de la concepción de los recursos como medio de perfeccionamiento de los resultados judiciales, para solicitar como en efecto se solicita se corrija la sentencia a favor de mi representado a complicidad contenida en el artículo 84 ordinal 1° del Código penal, ya que la conducta desplegada y probada en autos fue la de reforzar la acción delictiva.

(…) en relación al cambio de calificación que se solicita de autoría a complicidad (…) que no basta con que al delito se le haga cualquiera aportación, sin que sea preciso determinar su verdadera naturaleza y aportación, sin que sea preciso determinar su verdadera naturaleza y real alcance causal, para que al contribuyente se le vincule al proceso o se le condene como autor o coautor material del mismo.

(…) un ejemplo claro de participación en un caso de robo, y la figura del denominado campanero, van a existir posiciones de parte de la doctrina que considerara que esta figura no es cómplice sino autor, porque de principio a fin de acto criminoso, se desarrollaron meticulosamente cada una de las etapas del proceso del iter criminis, desde la ideación hasta la consumación, con un adecuado y preconcebido reparto proporcional del trabajo, en cuya ejecución se tomaron todas las previsiones’, y por tanto será autor y no cómplice. En el caso que nos ocupa la participación de mi representado en la acción delictiva es solo que estaba allí, sin arma alguna ni no despojo directamente a nadie de ningún objeto’.

(…) El artículo 83 del Código Penal caracteriza a los autores y perpetradores de delito y el artículo 84 si establece claramente quienes son cómplices.

(…) Nuestra normatividad penal sustantiva reglamenta de manera suficiente y completa la noción de autor: o porque alguien ejecuta de manera inmediata la acción típica, o porque la ejecuta mediatamente a través de la determinación, de cualquier tipo que ésta sea. Todos los tipos mencionan explícitamente al autor material, pero como la ley se propone también castigar a intervinientes mediatos (a quien determina al realizador ya quien ayuda al ejecutor), entonces hace las respectivas previsiones en el artículo 84. No existe en nuestra legislación una dualidad en la complicidad, no existe hoy sino una forma de complicidad, la del artículo 84 del Código Penal, y no es correcto calificarla de secundaria, pues necesitaría una referencia de confrontación que seria la complicidad primaria.

(…) PETITORIO

En razón de los motivos antes expuestos solicito de la Corte de Apelaciones (…) se sirva declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, (…) y en definitiva dictar sentencia acogiéndose con lugar, corrigiendo la sentencia y encuadrando los hechos al mejor derecho que seria en este caso la la complicidad no necesaria contenida en el artículo 84 ordinal lo del código penal (…) solicito para mi representado la pena de cinco años y cambie en definitiva la calificación acogida por el tribunal a quo (sic)...

. (Resaltado y mayúsculas del recurso).

Ahora bien, y a los fines de su resolución del recurso de casación, la Sala considera necesario revisar los argumentos expuestos por la Corte de Apelaciones, para la solución de la denuncia planteada en el recurso de apelación propuesto en la presente causa.

…Después de examinado el fallo recurrido, observa la Sala de prima facie que no existe la falta de motivación relativa a la apreciación y valoración de pruebas que alega la recurrente, porque la sentenciadora expresó las razones de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para condenar a los acusados J.R.O.G., PINTO G.D.A. Y P.G.S. DANIEL a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el tercer aparte del articulo 357 del Código Penal, surgiendo tales razones del análisis de todas y cada una de las deposiciones, así como los alegatos de las partes, de conformidad con los principios de inmediación y el sistema de valoración de pruebas contenidos en los artículos 16 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, arrojando como resultado que el día 08 de abril de 2006 aproximadamente a las 4:30 horas de la madrugada, los prenombrados acusados, abordaron una camioneta de pasajeros en la parada del Central Madeirense ubicado en la Campiña, Naguanagua y una vez a bordo de la misma, una de esas personas portando un flower levantó al chofer de su puesto procediendo en consecuencia a conducir la referida camioneta, mientras que las otras dos personas una de las cuales portaba un facsímil amenazaron a los pasajeros y procedieron a despojarlos de sus pertenencias.

Para arribar a tal determinación la juzgadora examinó los testimonios rendidos por la víctima, ciudadano S.R., quien expuso:

‘…El día 08-04-06 aproximadamente a las 4:30 de la madrugada unos sujetos se montaron en la parada ubicada en el Central Madeirense de la Campiña, Naguanagua en la camioneta de pasajero de color blanco, con franjas verdes, que conducía la cual cubría la ruta Barbula, hasta plaza de Toros, estando esos sujetos dentro de la camioneta lo encañonaron y uno de ellos se sentó en el puesto del chofer y comenzó a conducir la camioneta, los amenazaron y robaron a los pasajeros, el que iba conduciendo la camioneta le dijo a el otro que lo matara, luego los funcionarios policiales interceptaron la camioneta a la altura de la mavesa, saliendo de los Guayos, y el le dijo a los funcionarios que los tenían secuestrados y que los estaban robando, le quitaron un reloj un celular marca sagem y el dinero que cargaba a los otros pasajeros le quitaron un bolso y sus pertenencias, la cartera, esas tres personas tenían las siguientes características dos de ellos eran morenos, delgados pelo corto y el otro era blanco, uno de los sujetos poseía un arma de fuego.(…)

Del Funcionario Azuaje Pedro quien manifestó:

‘…día 08-04-06 a las 4:30 de la madrugada cuando patrullaba conjuntamente con el funcionario A.M. por el sector 2 de las agüitas iba una camioneta tipo pasajero a alta velocidad y le dieron la voz de alto y cuando vieron la patrulla aceleraron y a la altura de la mavesa le dieron alcance a la camioneta la cual era blanca con franjas verdes y salieron tres personas y les dijeron que los estaban atracando y procedieron a someter a las personas que estaban dentro de la camioneta de pasajero, cuando uno de ellos se levanto concretamente el que estaba sentado en el puesto del chofer el cual era moreno, flaco, ojos grandes, se le cayo una pistola y era un flower y se le consiguió un teléfono celular marca sagem, y en la parte de atrás de la camioneta habían dos sujetos, el mas moreno con el cabello pintado de rojizo cargaba en la pretina del pantalón tenia una pistola facsímil y se le encontró un reloj quiksilver y el otro sujeto gordito se le encontró unos billetes de dos mil bolívares y los bajaron de la unidad.( Subrayado de la Sala)

Y del otro funcionario M.A. quien expuso:

‘El día 08-04-06 como a las 4:30 de la madrugada se encontraban patrullando conjuntamente con el funcionario P.A. por el sector de las agüitas, lograron avistar una camioneta de pasajeros de color blanca con franjas verdes le dieron la voz de alto, a la altura de la mavesa y luego le dieron alcance y tres personas le dijeron que los estaban atracando, procedieron a ingresar a la camioneta de pasajero encontrando a un primer ciudadano el cual era alto e iba conduciendo la camioneta se le cayo una pistola cromada, tipo flower, calibre 45, y se le encontró en el bolsillo del pantalón un celular marca sagem y las otras dos personas se encontraban en la parte de atrás de la camioneta uno de ellos era moreno oscuro y el otro bajito gordito y blanco, al moreno oscuro le encontraron una pistola tipo facsímil y un reloj marca quiksilver y al mas bajito se le encontró en el bolsillo del pantalón dos billetes de dos mil bolívares, las victimas acusaron a estas tres personas de despojarlos de sus pertenencias’.(Subrayado de la Sala).

Como se podrá apreciar de los testimonios plasmados no se evidencia la existencia contradicción alguna que ponga en duda la participación del recurrente en el delito por el cual fuera acusado el ciudadano PINTO G.D.A., más por el contrario tanto del análisis de los mismos como de las comprobaciones de hecho y de derecho plasmadas por el Tribunal de Juicio en el fallo se constata que el referido acusado, tuvo la intención de participar junto con los co-acusados J.R.O.G., y P.G.S. DANIEL en el asalto perpetrado dentro de la camioneta de pasajeros de color blanca con franjas verdes, modelo candor, Chevrolet, Placas; 001-854, conducida para ese momento por el ciudadano S.R., hecho este evidenciado de los hechos al quedar establecido, que los tres acusados de autos fueron claramente identificados desde que abordaron la camioneta, hasta que resultaron aprehendidos, destacando entre ellos la participación del ciudadano PINTO G.D.A. quien aparte de resultar plenamente identificado por los testigos al ser señalado como ‘el sujeto gordito, de tez blanca y a quien le fueron incautados dos billetes de dos mil bolívares.’ ; él mismo se encargó de corroborar su participación al admitir en el debate y así consta en los autos haber permitido el robo , aunque la defensa además de ratificar la confesión en mención incorpora una excepción de hecho al señalar ‘que él nunca participó como autor, como si a las partes le habría sido asignada la facultad de establecer sus propios grados de participación criminal, así parece entenderlo la defensa cuando afirma que ‘la conducta de su defendido no fue determinante para el resultado’.

Sobre este particular es importante advertir que la complicidad no necesaria a la que pretende acogerse el acusado de autos,es una forma de participación criminal, prevista en el artículo 84 del Código Penal, y que supone en el agente una actividad de naturaleza secundaria o de ayuda indirecta distinguiéndose 3 categorías, a saber:

a) Excitando o reforzando la resolución de perpetrar el delito o prometer asistencia o ayuda para después de la comisión.

b) Dando instrucciones o suministrar medios para la realización del hecho punible.

c) Facilitando la perpetración del hecho o la prestación de asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o después de ella.

De la revisión efectuada a las actas observa la Sala que las circunstancias que vinculan al acusado PINTO G.D.A., con los hechos y llevan a la sentenciadora a determinar su responsabilidad penal a título de coautor son: 1) haber abordado la camioneta de pasajeros en compañía de J.R.O.G., y P.G.S. DANIEL, ( convictos al renunciar al recurso de apelación), y 2) el habérsele incautado una vez efectuada la requisa, dos billetes de bolívares 2000, circunstancia esta que, aun cuando la recurrida no determinó con certeza la procedencia de ese dinero, acreditándose solo su existencia en virtud de la experticia de Reconocimiento Legal practicada por el funcionario J.H. experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística quien según memorando sin número de fecha 25-04-06 dejó constancia que los bienes resultaron ser: Dos rectángulos de papel moneda de los comúnmente billetes teñido de color verde correspondiente con los seriales A80697678 y C-72819359, el cual presenta en la cara anterior la cara alusiva de S.B. y la cara posterior El Escudo y el Capitolio Nacional, las piezas en estudio resultaron ser billetes aparente de curso legal de la República Bolivariana de Venezuela cada uno de la denominación de Dos Mil Bolívares.’

Asimismo observa la Sala que, aunque la recurrente alega que la acción de su representado fue de colaboración no necesaria, de cómplice, que nunca participo como tal del hecho, que se dejo llevar por las circunstancias pero no como autor sino como cómplice no necesario; y que ambos testigos coinciden y afirman que su representado estaba allí, pero sin arma, y concluye señalando que discriminan la conducta del mismo; sin embargo, la Sala estima que tales señalamientos no eximen al acusado de su participación en los hechos como autor, ya que al abordar los tres sujetos el transporte la intención era perpetrar el robo, y en tales circunstancias al regirse el derecho penal venezolano por el principio culpabilístico, su responsabilidad penal es plena a titulo de autor, pues para ello no se requiere portar armas al igual que sus compañeros, ya que su presencia junto a estos fue suficiente para reforzar la actividad delictual consumada, que no es lo mismo que reforzar la resolución de perpetrar el hecho que debe ser anterior a la ejecución, lo que no sucede en el caso que nos ocupa y que si configura el supuesto contenido en el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal, alegado por la recurrente, de allí que la Sala concluya en que el fallo recurrido se aprecia ajustado a derecho al establecer entre otras cosas lo siguiente:

‘Es así en consecuencia como queda evidenciado que esas deposiciones describen de manera clara como sucedieron los hechos, existiendo relación e hilación en sus dichos, de esta forma queda comprobada la comisión del hecho que se ha descrito como punto ‘A

En relación al punto descrito como ‘B’, los testigos señalaron: El Ciudadano S.R. manifestó: El día 08-04-06 aproximadamente a las 4:30 de la madrugada unos sujetos se montaron en la parada ubicada en el Central Madeirense de la Campiña, Naguanagua en la camioneta de pasajero de color blanco, con franjas verdes, que conducía la cual cubría la ruta Barbula, hasta plaza de Toros, estando esos sujetos dentro de la camioneta lo encañonaron y uno de ellos se sentó en el puesto del chofer y comenzó a conducir la camioneta, los amenazaron y robaron a los pasajeros, el que iba conduciendo la camioneta le dijo a el otro que lo matara luego los funcionarios policiales interceptaron la camioneta a la altura de la mavesa, saliendo de los Guayos, y el le dijo a los funcionarios que los tenían secuestrados y que los estaban robando, le quitaron un reloj un celular marca sagem y el dinero que cargaba a los otros pasajeros le quitaron un bolso y sus pertenencias, la cartera, esas tres personas tenían las siguientes características dos de ellos eran morenos, delgados pelo corto y el otro era blanco, uno de los sujetos poseía un arma de fuego.

El Funcionario R.A.O. manifestó: le toco practicar una inspección de vehículo concretamente a una camioneta de pasajeros, marca chevrolet, ano 1984, blanca con franjas verdes, se le realizo esa inspección en la parte interna y externa para determinar las condiciones de dicha camioneta, la camioneta se encontraba en regular estado de uso y conservación.

El Funcionario Contreras Alexis manifestó: Recibió en cadena de custodia un arma tipo pistola facsímil, y flower, unos billetes y un teléfono celular, las mismas fueron remitidas con una planilla de remisión, esas evidencias llegan a la delegación con un oficio donde se le asigna un numero de expediente y cuando llego al departamento se le asigna un numero interno para hacer las diferentes experticias, el numero interno es H170.191.

El Funcionario Azuaje Pedro manifestó: El día 08-04-06 a las 4:30 de la madrugada cuando patrullaba conjuntamente con el funcionario A.M. por el sector 2 de las agüitas iba una camioneta tipo pasajero a alta velocidad y le dieron la voz de alto y cuando vieron la patrulla aceleraron y a la altura de la mavesa le dieron alcance a la camioneta la cual era blanca con franjas verdes y salieron tres personas y les dijeron que los estaban atracando y procedieron a someter a las personas que estaban dentro de la camioneta de pasajero, cuando uno de ellos se levanto concretamente el que estaba sentado en el puesto del chofer el cual era moreno, flaco, ojos grandes, se le cayo una pistola y era un flower y se le consiguió un teléfono celular marca sagem, y en la parte de atrás de la camioneta habían dos sujetos, el mas moreno con el cabello pintado de rojizo cargaba en la pretina del pantalón tenia una pistola facsímil y se le encontró un reloj quiksilver y el otro sujeto gordito se le encontró unos billetes de dos mil bolívares y los bajaron de la unidad.

El Funcionario M.A. manifestó: El día 08-04-06 como a las 4:30 de la madrugada se encontraban patrullando conjuntamente con el funcionario P.A. por el sector de las aguitas, lograron avistar una camioneta de pasajeros de color blanca con franjas verdes le dieron la voz de alto, a la altura de la mavesa y luego le dieron alcance y tres personas le dijeron que los estaban atracando, procedieron a ingresar a la camioneta de pasajero encontrando a un primer ciudadano el cual era alto e iba conduciendo la camioneta se le cayo una pistola cromada, tipo flower, calibre 45, y se le encontró en el bolsillo del pantalón un celular marca sagem y las otras dos personas se encontraban en la parte de atrás de la camioneta uno de ellos era moreno oscuro y el otro bajito gordito y blanco, al moreno oscuro le encontraron una pistola tipo facsímil y un reloj marca quiksilver y al mas bajito se le encontró en el bolsillo del pantalón dos billetes de dos mil bolívares , las victimas acusaron a estas tres personas de despojarlos de sus pertenencias.

El funcionario J.H. manifestó: Eso fue un procedimiento que trajeron los policías y le solicitaron realizar el avalúo y realizar unas experticias, el avalúo real lo realizó en base a los bienes decomisados a las personas involucradas en la comisión de un hecho punible en la presente causa es decir el avalúo se practico a unos billetes a un teléfono celular a un reloj de metal y a un reloj para caballero y realizó experticias en relación al flower y al facsímil decomisado.

El Acta Policial de fecha 08-04-06: Siendo las 4:30 horas de la madrugada los funcionarios A.M. y P.A. se encontraban de servicio a bordo de la unidad Rp-4-182, por la Avenida Principal del sector 02 de las aguitas donde lograron avistar una camioneta de pasajero de color blanco con franjas verdes modelo condor chevrolet, placas 001-854, esta venia en exceso de velocidad y cuando avisto la unidad policial aceleró la velocidad motivo por el cual le dimos la voz de alto por medio del parlante de la unidad, estos hicieron caso omiso al llamado de atención logrando darle alcance a la altura de la mavesa, procediendo a indicarles que se bajaran de la unidad colectiva, en ese momento se bajaron dos personas quienes les indicaron que los estaban robando, de inmediato procedieron a subirse a la unidad colectiva donde observaron que se encontraban tres personas una de las cuales se encontraba sentado en el puesto del chofer quien era el conductor de la camioneta el cual poseía las siguientes características piel morena, de 1,78 de estatura, bigotes pocos poblados y vestía franela de color gris, pantalón blue jeans a quien le indicaron que se parara del asiento y al levantarse se le cayó una pistola grande cromada con empuñadura de color negra pudiendo constatar que se trataba de un flower calibre 4,5 milímetro, serial 95138973, marca Marksman Repeater y procedieron a realizarle la revisión corporal pudiendo localizarle en el bolsillo derecho del pantalón un celular marca sagem, con su bateria sin chic, quedando identificado como O.G.J.R.., en la parte trasera de la camioneta se encontraba dos personas a quienes les indicaron que se lanzaran al piso de la camioneta y al realizarle la revisión corporal a una de estas dos personas el cual poseía las siguientes características bajo de estatura como de 1,64, vestía pantalón blanco, franela zapatos negros, de piel blanca, cabello corto de contextura gruesa, este tenía en su poder un reloj de color negro marca Swiss Time Quartz, dos billetes de dos mil bolívares, quedando identificado como PINTO G.D.A., la tercera persona era de piel morena, cabello rojizo como de 1,78 de estatura vestía pantalón de jeans y franela de color azul, al momento de realizarle la revisión corporal se le encontró en la pretina del pantalón una pistola tipo facsímil pequeña cromada con empuñadura de color negra sin marcas ni seriales visibles y en el bolsillo del pantalón del lado derecho tenia un reloj de color plateado marca quiksilver Quartz y quedó identificado como P.G.S. DANIEL.

La Experticia de Avalúo Real: Al funcionario J.H. experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística se le designó practicar una experticia a una pieza de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente una experticia de avalúo real, según memorando sin número de fecha 27-04-06 a fin de dejar constancia de lo solicitado, caso relacionado con la averiguación signada con el No H-170.198 que se instruye por uno de los delitos contra la propiedad, los bienes resultaron ser: un teléfono celular elaborado en material sintético de color gris, marca SAGEM valorado en 200.000 Bs, un reloj de metal de caballero marca Quiksilver Modelo Quartz valorado en 100.000 Bs, un reloj para caballero marca Swiss Time de material sintético valorado en 80.000 Bs, para los efectos de este avalúo fueron tomados en cuenta el uso y conservación de las piezas las cuales arrojaron un monto total de 380.000 Bs,

La Experticia de Reconocimiento Legal: El Funcionario J.H., experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística se le designó practicar una experticia de Reconocimiento Legal según memorando sin número de fecha 25-04-06 a fin de dejar constancia de lo solicitado, caso relacionado con una averiguación signada con el No H- 170.191 que se instruye por uno de los delitos contra la propiedad, los bienes resultaron ser un Facsímil de revolver, elaborado en metal suministrado en el comercio como artículo de juguete, la pieza exhibe en ambas caras de superficie sin inscripciones identificativas se encuentra provista de un cañón liso de 4,2 cm. de longitud por 0,9 cm. de diámetro posee una cacha elaborada con una prolongación de anillos metálicos recubierto por dos tapas de material sintético sujetadas a través de tornillo de color gris sin marca aparente la pieza se encuentra en regular estado de uso y conservación, Flower de pistola elaborada en metal suministrada en el comercio como artículo para cazar la pieza exhibe en ambas caras de superficie sin inscripciones identificativas se encuentra provista de un cañón liso de 4,2 cm., de longitud, 0,9 cm. de diámetro posee una cacha elaborada con una prolongación de anillos metálicos recubierto por dos tapas de material sintético sujetadas a través de tornillos, marca MARKSMAN serial Repecter 95138913, calibre BB4,5 177 la pieza se encuentra en regular estado de uso y conservación, las piezas en estudio resultaron ser: La pieza identificada con el número 1, resultó ser un juguete infantil de uso masculino que se obtiene en juguetería utilizado atípicamente como objeto contundente puede causar mayor y menor lesiones a la parte anatómica comprometida hasta causar la muerte, la pieza No 2 resultó ser un instrumento de los utilizados originalmente en competencias deportivas, atípicamente como objeto contundente puede causar mayor y menor lesiones a la parte anatómicamente comprometida y hasta causar la muerte.

La Experticia de Reconocimiento Legal: El Funcionario J.H., experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística se le designó practicar una experticia de Reconocimiento Legal según memorando sin número de fecha 25-04-06 a fin de dejar constancia de lo solicitado, caso relacionado con la averiguación signada con el No H170.191 que se instruye por uno de los delitos contra la propiedad, los bienes resultaron ser: Dos rectángulos de papel moneda de los comúnmente billetes teñido de color verde correspondiente con los seriales A80697678 y C-72819359, el cual presenta en la cara anterior la cara alusiva de S.B. y la cara posterior El Escudo y el Capitolio Nacional, las piezas en estudio resultaron ser billetes aparente de curso legal de la República Bolivariana de Venezuela cada uno de la denominación de Dos Mil Bolívares.

La Inspección Técnico Criminalística: En fecha 10-04-06 se constituyó una comisión del C.I.C.P.C integrada por los funcionarios Rancel Oswaldo, adscrito a la Sub Delegación Valencia en el estacionamiento del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, de la Sub Delegación Valencia, lugar en el cual se acordó efectuar inspección ocular de conformidad con lo establecido en los artículos 202 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, a tal efecto se procedió a dejarse constancia de que en el estacionamiento se observó un vehículo clase camioneta, tipo mini bus, marca chevrolet, color blanco y verde, modelo condor, año 1984, sin placas, en las partes externas se evidencia que se encuentra en regular estado de uso y conservación y al inspeccionar las partes internas se visualizó las mismas en regular estado de uso y conservación.

Efectivamente se observa que coincide la declaración del Ciudadano S.R. con la declaración de los funcionarios aprehensores P.A. y A.M., así como el acta policial de fecha 08-04-06 suscrita por el funcionario A.M. en señalar que los hechos tuvieron lugar el día 08-04-06 aproximadamente a las 4:30 de la madrugada, en una unidad de transporte publico, la cual cubría la ruta de la Vivienda Rural de Barbula hasta Plaza de Toro, de color blanco con franjas verdes, marca chevrolet, la cual era conducida por el ciudadano S.R., lo antes expuesto hay que concatenarlo con la declaración del funcionario Rancel Arteaga A.O., quien indico que le correspondió practicar una inspección a un vehículo que estaba relacionado con la presenta causa, concretamente se trata de una camioneta de pasajero marca chevrolet, ano 1984, de color blanco con franjas verdes la cual se encontraba en regular estado de uso y conservación, coincidiendo lo antes expuesto con el contenido de la Inspección Técnico Criminalística, de fecha 10-04-06, igualmente se evidencia que el ciudadano S.R. victima en el presente caso manifestó al Tribunal que tres personas abordaron la camioneta de pasajeros que el conducía en la parada del Central Madeirense ubicado en la Campiña Naguanagua, y una de estas personas portando un flower lo levanto del asiento del conductor y lo amenazo de muerte ordenándole que se pasara para la parte de atrás de la referida camioneta donde se encontraban las otras dos personas que entraron con el referido sujeto, y de estas dos personas una portaba un facsímil procediendo en consecuencia a despojar a los pasajeros de sus pertenencias y es a la altura de la empresa mavesa donde una patrulla intercepta la referida camioneta procediendo a manifestarle lo ocurrido a los funcionarios policiales , coincidiendo la declaración antes referida con el dicho de los funcionarios policiales P.A. y A.M. quienes indicaron al tribunal que efectivamente fue a la altura de la empresa mavesa cuando proceden a avistar una camioneta de pasajeros la cual iba a alta velocidad le dan la voz de alto y la misma no se detuvo sino que aumenta la velocidad dándole alcance a la referida camioneta, bajándose de la misma unas personas quienes les indicaron que lo habían robado al ingresar los funcionarios policiales a la referida camioneta observaron que en el asiento del conductor se encontraba una persona delgada, moreno claro como de 31 anos de edad con ojos grandes, quien al levantarse dejo caer un flower calibre 45 , y al practicarle la revisión corporal se le encontró en el bolsillo un celular marca sagem, y en la parte de atrás de la camioneta se encontraban otras dos personas una de ellas era moreno oscuro con el cabello pintado de rojizo el cual portaba un facsímil, que al practicarle la revisión corporal se le encontró un reloj marca quilksilver y el otro era un persona gordito blanco, que al practicarle la revisión corporal se le encontró dos billetes de dos mil bolívares, pertenencias estas que fueron reconocidas por las victimas como de su propiedad, lo antes expuesto hay que concatenarlo con lo manifestado por el funcionario Contreras Alexis quien indico que recibo unas evidencias materiales tales como una pistola facsímil, un flower, unos billetes y un teléfono celular relacionados con el presente caso, lo antes expuesto debe ser concatenado con la declaración del funcionario H.V.J. quien manifestó que practicó avalúo real a un celular marca sagem valorado en doscientos mil bolívares, un reloj de metal de caballero marca quillksilver modelo quartz valorado en cien mil bolívares, un reloj para caballero marca Swiss Time valorado en ochenta mil bolívares, objetos estos que le fueron decomisados a los acusados de autos y los cuales fueron reconocidos por las víctimas como de sus propiedad, así mismo se evidencia que el referido funcionario practicó un reconocimiento legal a un facsímil de revolver elaborado en metal suministrado en el comercio como artículo de juguete, cañón liso de 4,2cm de longitud por 0,9 cm. de diámetro, flower de pistola elaborada en metal suministrada en el comercio como artículo para la caza, con un cañón liso de 4,2 cm. de longitud por 0,9 cm. de diámetro, marca MARKSMAN, los cuales guardan relación con la presente causa, de igual manera practicó reconocimiento legal a unos billetes de papel moneda teñido de color verde la cara anterior alusiva de S.B. y la cara posterior El escudo y el Capitolio Nacional, los cuales le fueron decomisados a uno de los acusados, lo expuesto por el referido funcionario coincide con el contenido del avalúo real de fecha 25-04-06, suscrito por el funcionario J.H., con el reconocimiento legal de fecha 25-04-06 y con el reconocimiento legal sin número de fecha 25-04-06. De igual manera se evidencia que los funcionarios P.A. y A.M. indicaron que las personas que detuvieron en fecha 08-04-06 son los acusados J.R.O.G., PINTO G.D.A. Y P.G.S. DANIEL, así mismo el Ciudadano S.R. manifestó al Tribunal que los acusados antes referidos fueron las personas que lo amenazaron de muerte y lo despojaron de sus pertenencias y todo ello aunado a la declaración de los acusados J.R.O. Y P.G.S. quienes indicaron al Tribunal que efectivamente en fecha 08-04-06 ellos fueron las personas que ingresaron a la camioneta de pasajero, portando un facsímil y despojaron a los pasajeros de sus pertenencias.

Es así como se observa que concatenados de una manera lógica esos elementos probatorios, el Tribunal llego al convencimiento que los acusados J.R.O.G., PINTO G.D.A. Y P.G.S. DANIEL, fueron las tres personas que en fecha 08-04-06 abordaron una camioneta de pasajeros en la parada del Central Madeirense ubicado en la Campiña, Naguanagua y una vez a bordo de la misma una de estas personas portando un flower levantó al chofer de su puesto procediendo en consecuencia a conducir la referida camioneta, mientras que las otras dos personas una de las cuales portaba un facsímil amenazaron a los pasajeros y procedieron a despojarlos de sus pertenencias…’

Y al explanar los fundamentos de hecho y de derecho estableció lo siguiente:

Ha quedado probado en el debate oral y publico, que el día 08-04-06 que los acusados J.R.O.G., PINTO G.D.A. Y P.G.S. DANIEL, fueron las tres personas que abordaron una camioneta de pasajeros en la parada del Central Madeirense ubicado en la Campiña, Naguanagua y una vez a bordo de la misma una de estas personas portando un flower levantó al chofer de su puesto procediendo en consecuencia a conducir la referida camioneta, mientras que las otras dos personas una de las cuales portaba un Facsímil amenazaron a los pasajeros y procedieron a despojarlos de sus pertenencias. Esta conducta realizada por los acusados encuadra en el tipo legal de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el Tercer aparte del articulo 357 del Código Penal el cual establece: ‘ Quien asalte un taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo para despojar a tripulantes o pasajeros de sus pertenencias o posesiones, será castigado con pena de prisión de diez anos a dieciséis años’, si hacemos un análisis del tipo penal antes descrito se puede observar que por asalto se entiende la acción y efecto de asaltar y por asaltar se entiende acometer repentinamente y por sorpresa, en el presente caso se observa que el Ciudadano S.R. manifestó al Tribunal que las tres personas que ingresaron a la camioneta de pasajeros que el conducía en fecha 08-04-06 lo amenazaron de muerte y lo despojaron de sus pertenencias fueron los acusados J.O.G., PINTO G.D. Y P.G.S., de igual manera los funcionarios aprehensores señalaron que a los acusados de autos le decomisaron un flower y un Facsímil y al practicarle la revisión corporal le encontraron un celular, un reloj marca quilksilver y un reloj de caballero, objetos estos que fueron reconocidos por las víctimas como de su propiedad…’

De lo transcrito se desprende, tal como antes se señaló, que la recurrida si expresó las razones de hecho y derecho, en las cuales se basó para dar por demostrada la participación del acusado PINTO G.D.A. como autor en el delito de Asalto a Transporte Público, en consecuencia, de lo antes expuesto, se tiene que declarar sin lugar la denuncia interpuesta y ASÍ SE DECIDE… (sic)

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Las transcripciones que anteceden, denotan claramente que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, no incurrió en el vicio de inmotivación de su decisión, al pronunciarse respecto a lo señalado por el recurrente en apelación, donde adujo que el Tribunal de Juicio no explanó en su fallo un razonamiento lógico, coherente y explicito, en relación con la valoración de las pruebas objeto del presente caso, a los fines de demostrar la culpabilidad de su representado en los hechos probados en el debate.

En tal sentido, alegaba la defensa que la sentencia recurrida dio por probado hechos que no quedaron demostrados en el debate, realizando una valoración parcial de las pruebas, por cuanto observaba que el testigo y los funcionarios policiales fueron contestes, al señalar que su defendido se encontraba en el sitio del suceso y no refirieron cual fue la conducta realizada por este, situación ésta que creaba dudas, respecto al grado de participación de su representado, porque consideraba que la sentencia recurrida no se encontraba ajustada a derecho.

Al respecto la Corte de Apelaciones señaló lo siguiente:

…Como se podrá apreciar de los testimonios plasmados no se evidencia la existencia contradicción alguna que ponga en duda la participación del recurrente en el delito por el cual fuera acusado el ciudadano PINTO G.D.A., más por el contrario tanto del análisis de los mismos como de las comprobaciones de hecho y de derecho plasmadas por el Tribunal de Juicio en el fallo se constata que el referido acusado, tuvo la intención de participar junto con los co-acusados J.R.O.G., y P.G.S. DANIEL en el asalto perpetrado dentro de la camioneta de pasajeros de color blanca con franjas verdes, modelo candor, Chevrolet, Placas; 001-854, conducida para ese momento por el ciudadano S.R., hecho este evidenciado de los hechos al quedar establecido, que los tres acusados de autos fueron claramente identificados desde que abordaron la camioneta, hasta que resultaron aprehendidos, destacando entre ellos la participación del ciudadano PINTO G.D.A. quien aparte de resultar plenamente identificado por los testigos al ser señalado como ‘el sujeto gordito, de tez blanca y a quien le fueron incautados dos billetes de dos mil bolívares.’ ; él mismo se encargó de corroborar su participación al admitir en el debate y así consta en los autos haber permitido el robo , aunque la defensa además de ratificar la confesión en mención incorpora una excepción de hecho al señalar ‘que él nunca participó como autor, como si a las partes le habría sido asignada la facultad de establecer sus propios grados de participación criminal, así parece entenderlo la defensa cuando afirma que ‘la conducta de su defendido no fue determinante para el resultado… (sic)

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Del texto transcrito, deviene el estudio, análisis, realizado por la Corte de Apelaciones, a la sentencia dictada por el juzgado de instancia, por cuanto ésta verificó, la labor efectuada por el Tribunal de Juicio, de cada una de las pruebas que constituyeron el acervo probatorio en el presente caso, constatando efectivamente que las mismas fueron concatenadas y valoradas debidamente en su totalidad, concluyendo en que no hubo contradicción alguna en las pruebas testimoniales que demostraron los hechos acreditados en el juicio, en virtud que las mismas fueron contestes.

Expresando así mismo la Corte de Apelaciones, en relación con el grado de participación del ciudadano D.A.P.G. en los hechos objeto del caso Sub examine, lo siguiente:

…De la revisión efectuada a las actas observa la Sala que las circunstancias que vinculan al acusado PINTO G.D.A., con los hechos y llevan a la sentenciadora a determinar su responsabilidad penal a título de coautor son: 1) haber abordado la camioneta de pasajeros en compañía de J.R.O.G., y P.G.S. DANIEL, ( convictos al renunciar al recurso de apelación), y 2) el habérsele incautado una vez efectuada la requisa, dos billetes de bolívares 2000, circunstancia esta que, aun cuando la recurrida no determinó con certeza la procedencia de ese dinero, acreditándose solo su existencia en virtud de la experticia de Reconocimiento Legal practicada por el funcionario J.H. experto al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística quien según memorando sin número de fecha 25-04-06 dejó constancia que los bienes resultaron ser: Dos rectángulos de papel moneda de los comúnmente billetes teñido de color verde correspondiente con los seriales A80697678 y C-72819359, el cual presenta en la cara anterior la cara alusiva de S.B. y la cara posterior El Escudo y el Capitolio Nacional, las piezas en estudio resultaron ser billetes aparente de curso legal de la República Bolivariana de Venezuela cada uno de la denominación de Dos Mil Bolívares.’

Asimismo observa la Sala que, aunque la recurrente alega que la acción de su representado fue de colaboración no necesaria, de cómplice, que nunca participo como tal del hecho, que se dejo llevar por las circunstancias pero no como autor sino como cómplice no necesario; y que ambos testigos coinciden y afirman que su representado estaba allí, pero sin arma, y concluye señalando que discriminan la conducta del mismo; sin embargo, la Sala estima que tales señalamientos no eximen al acusado de su participación en los hechos como autor, ya que al abordar los tres sujetos el transporte la intención era perpetrar el robo, y en tales circunstancias al regirse el derecho penal venezolano por el principio culpabilístico, su responsabilidad penal es plena a titulo de autor, pues para ello no se requiere portar armas al igual que sus compañeros, ya que su presencia junto a estos fue suficiente para reforzar la actividad delictual consumada, que no es lo mismo que reforzar la resolución de perpetrar el hecho que debe ser anterior a la ejecución, lo que no sucede en el caso que nos ocupa y que si configura el supuesto contenido en el ordinal 1° del artículo 84 del Código Penal, alegado por la recurrente, de allí que la Sala concluya en que el fallo recurrido se aprecia ajustado a derecho al establecer entre otras cosas lo siguiente…

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De lo expuesto en este punto por la Corte de Apelaciones, la Sala constató que ésta, si analizó y resolvió el argumento señalado por la recurrente en apelación, respecto al grado de participación de su representado en los hechos objeto del caso bajo análisis, pues la defensa alegó que su defendido había participado en los hechos demostrados en el caso de autos, como cómplice no necesario y no como autor, en tal sentido indicó: “… sin embargo, la Sala estima que tales señalamientos no eximen al acusado de su participación en los hechos como autor, ya que al abordar los tres sujetos el transporte la intención era perpetrar el robo, y en tales circunstancias al regirse el derecho penal venezolano por el principio culpabilístico, su responsabilidad penal es plena a titulo de autor, pues para ello no se requiere portar armas al igual que sus compañeros, ya que su presencia junto a estos fue suficiente para reforzar la actividad delictual consumada, que no es lo mismo que reforzar la resolución de perpetrar el hecho que debe ser anterior a la ejecución, lo que no sucede en el caso que nos ocupa (sic)…”. En razón de lo expuesto, la Sala considera, que la recurrida fundamentó correctamente la resolución de la presente denuncia, en consecuencia la Alzada cumplió con la obligación de realizar la labor intelectiva propia de los jueces para resolver los recursos de apelación.

La Sala de Casación Penal, en relación con la motivación de la sentencia, ha expresado:

...los jueces de las C. deA. están obligados a resolver cada una de las denuncias planteadas en el recurso de apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirvieron de base para su fallo, los cuales bajo ninguna circunstancia pueden ser obviados, pues de lo contrario, se estaría violando el derecho a una segunda instancia, que permite ejercer el control de revisión sobre los fallos dictados por los tribunales de primera instancia…

. (Sentencia Nº 115 del 31 de marzo de 2009).

Del criterio jurisprudencial expuesto, y de la transcripción parcial de la sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo y de la verificación efectuada por la Sala, se observa que la Alzada, realizó una revisión exhaustiva de la sentencia del Tribunal de Juicio, y en tal sentido verificó que el tribunal ad quo efectuó una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, con mención de las normas aplicables, la cual consiste para el juez de instancia, en establecer las circunstancias fácticas del caso, utilizando la racionalización justificativa para emitir su fallo.

En base a las consideraciones antes referidas, observa la Sala que la Corte de Apelaciones dio respuesta a la denuncia del escrito recursivo interpuesto por la defensa en el presente caso, atendiendo la actividad de adminicular en forma concisa las razones de hecho y de derecho en que se apoyó para emitir su sentencia, cumpliendo con lo exigido en los artículos 173, 364 (numeral 4) y 441 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se concluye forzosamente, que la razón no asiste a la impugnante. Así se decide.

Por consiguiente, la Sala de Casación Penal, decide que en el presente caso, la Sala Uno (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, no infringió los artículos 173, 364 (numeral 4) y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que declara SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la defensa del ciudadano D.A.P..Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano D.A.P..

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes julio de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

BLANCA R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/

Exp. N° 2009-386.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión aprobada por la mayoría de la Sala, con base en las consideraciones siguientes:

La Sala declaró sin lugar el Recurso de Casación interpuesto por la Defensa al considerar que “…la Alzada, realizó una revisión exhaustiva de la sentencia del Tribunal de Juicio, y en tal sentido verificó que el tribunal “ad quo” (sic) efectuó una exposición concisa de los fundamentos de hechos y de derecho, con mención de las normas aplicables, la cual consiste para el juez de instancia, en establecer las circunstancias fácticas del caso, utilizando la racionalización justificativa para emitir su fallo…”.

Ahora bien, al examinar las actas que conforman la presente causa, se observa que la recurrente denunció en el Recurso de Apelación, la falta de valoración de las pruebas evacuadas durante el juicio, así como la falta de aplicación del artículo 84 ordinal 10º del Código Penal, solicitando a esta Sala se “…dicte sentencia acogiendo la complicidad no necesaria…”, vicios que hacen que la sentencia esté viciada de inmotivación.

La Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, al resolver el Recurso de Apelación se limitó a señalar el contenido de lo denunciado por la Defensa del acusado de autos, así como lo alegado por las partes durante la audiencia oral y pública, luego en un capítulo denominado “DE LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO”, expresó que:

…Después de examinado el fallo recurrido, observa la Sala de prima facie que no existe la falta de motivación relativa a la apreciación y valoración de pruebas que alega la recurrente, porque la sentenciadora expresó las razones de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para condenar a los acusados…surgiendo tales razones del análisis de todas y cada una de las deposiciones, así como los alegatos de las partes, de conformidad con los principios de inmediación y el sistema de valoración de pruebas…

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Es evidente, que la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, no explicó ni señaló sus propias razones para declarar sin lugar la denuncia planteada por la recurrente, simplemente consideró que el tribunal de juicio, “…sí expresó las razones de hecho y derecho, en las cuales se basó para dar por demostrada la participación del acusado PINTO G.D.A. como autor en el delito de Asalto a Transporte Público…”.

Al respecto, he sostenido en anteriores votos, que los tribunales de juicio deben motivar sus fallos y esto consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera van estableciendo los hechos de ellas derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales, son las razones de hecho y de Derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador para dictar su dispositivo y le corresponde posteriormente a la Corte de Apelaciones, como bien ha establecido con anterioridad esta Sala, comparar lo advertido por el impugnante en su recurso con lo establecido en el juicio oral, a fin de resolver adecuadamente los planteamientos contenidos en el Recurso de Apelación.

Por las razones anteriores, considero que la recurrida no resolvió de manera clara ni suficiente, los alegatos expuestos por la Defensa, por lo que no dio una cabal respuesta, produciendo un fallo inmotivado que no cumple con el requisito de expresar de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de Derecho por los cuales se adoptó el fallo. En consecuencia esta Sala ha debido declarar con lugar el Recurso de Casación, por cuanto le asiste la razón a la recurrente.

Por otra parte, de los hechos establecidos por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, se observa lo siguiente:

…Efectivamente se observa que coincide la declaración del Ciudadano S.R. con la declaración de los funcionarios aprehensores P.A. y Á.M., así como el acta policial de fecha 08-04-06 suscrita por el funcionario Á.M. en señalar que los hechos tuvieron lugar el día 08-04-06 aproximadamente a las 4:30 de la madrugada, en una unidad de transporte público, la cual cubría la ruta de la Vivienda Rural de Barbula hasta Plaza de Toro, de color blanco con franjas verdes, marca chevrolet, la cual era conducida por el ciudadano S.R.…

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(…)

…igualmente se evidencia que el ciudadano S.R. víctima en el presente caso manifestó al Tribunal que tres personas abordaron la camioneta de pasajero que el conducía, en la parada del Central Madeirense ubicado en la Campiña Naguanagua, y una de estas personas portando un flower lo levantó del asiento del conductor y lo amenazó de muerte ordenándole que se pasara para la parte de atrás de la referida camioneta donde se encontraban las otras dos personas que entraron con el referido sujeto, y de estas dos personas una portaba un facsímil procediendo en consecuencia a despojar a los pasajeros de sus pertenencias y es a la altura de la empresa mavesa donde una patrulla intercepta la referida camioneta procediendo a manifestarle lo ocurrido a los funcionarios policiales, coincidiendo la declaración antes referida con el dicho de los funcionarios policiales P.A. y Á.M. quienes indicaron al tribunal que efectivamente fue a la altura de la empresa mavesa cuando proceden a avistar una camioneta de pasajeros la cual iba a alta velocidad dándole alcance a la referida camioneta, bajándose de la misma unas personas quienes les indicaron que lo habían robado al ingresar los funcionarios policiales a la referida camioneta observaron que en el asiento del conductor se encontraba una persona delgada, moreno claro como de 31 años de edad con ojos grandes, quien al levantarse dejó caer un flower calibre 45, y al practicarle la revisión corporal se le encontró en el bolsillo un celular marca sagem, y en la parte de atrás de la camioneta se encontraban otras dos personas una de ellas era moreno oscuro con el cabello pintado de rojizo el cual portaba un facsímil, que al practicarle la revisión corporal se le encontró un reloj marca quiksilver y el otro era un (sic) persona gordito blanco, que al practicarle la revisión corporal se le encontró dos billetes de dos mil bolívares, pertenencias éstas que fueron reconocidas por las víctimas como su propiedad…

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Por tales hechos fue condenado el ciudadano D.A.P. a cumplir la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal.

No comparto la calificación dada a los hechos por los sentenciadores tanto de Juicio como de la Corte de Apelaciones, toda vez que consta en autos que el celular, los relojes y el dinero propiedad de la víctima, fueron decomisados por los funcionarios policiales aprehensores, quienes detuvieron al acusado y sus acompañantes momentos después de que éstos les quitaran al ciudadano S.R. dichos bienes, por lo que el delito de Asalto a Transporte Público resultó FRUSTRADO, puesto que el agente realizó todo lo necesario para cometerlo, pero por circunstancias ajenas a su voluntad (intervención de los policías) no lo logró.

En el presente caso, existe error de Derecho en la calificación jurídica dada a los hechos, puesto que el delito imputado no se perfeccionó, sino que el apoderamiento se frustró debido a la actuación policial.

Además, considero que las decisiones dictadas por el Tribunal de Juicio así como la Corte de Apelaciones, vulneraron al acusado principios fundamentales que rigen el proceso penal, tales como el de proporcionalidad y el de lesividad.

Como lo he señalado en anteriores votos, la aplicación del principio de proporcionalidad debe ser entendido como el equilibrio que debe existir entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas, en cuanto al castigo que debe recibir todo autor de un crimen, sin llegar a caer en la impunidad. Por ello, he insistido en que la verdadera proporcionalidad entre el injusto cometido y el castigo impuesto por el Estado, debe corresponder al análisis de las circunstancias evaluadas por el sentenciador en el caso concreto que llevan a la aplicación de un determinado tipo penal.

Autores como E.B. y J.M.F., manifiestan que la adecuación de la pena debe guardar relación con el delito cometido, ya que es importante para proceder a determinar la pena concreta a ser aplicada en un caso determinado, que el juez considere el grado de desarrollo del delito, el grado de participación en el hecho, las circunstancias de responsabilidad penal y la mayor o menor extensión del mal producido por el delito (Bacigalupo: Principios Constitucionales de Derecho Penal, 1999 y Mera: Sistema Jurídico y Derechos Humanos, 1969).

Por ello no comparto la pena impuesta al acusado D.A.P.G., toda vez que la misma es desproporcional al daño producido, por cuanto el delito fue frustrado y la afectación a los bienes objeto del asalto fue de menor entidad, por lo que no es igualmente lesivo un delito frustrado a un delito consumado y por tanto tampoco es proporcional aplicarle la misma pena.

Quedan así explanadas las razones que sustentan el presente voto. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 09-0386 (EAA)

No firmó el Magistrado Doctor H.C.F., por motivo justificado