Decisión nº PJ0082013000106 de Juzgado Superior Tercero del Trabajo. Extensión Cabimas de Zulia, de 30 de Mayo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Cabimas, treinta (30) de m.d.d.m.t. (2013).

203° y 154°

ASUNTO: VP21-R-2013-000062.

PARTE ACTORA: D.E.R.R., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. V.- 7.730.326, domiciliado en el Municipio Lagunillas del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: G.J.V.F., Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 107.532.-

PARTE DEMANDADA: H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en fecha 06 de febrero de 2007, bajo el Nro. 13, Tomo 3-A, domiciliada en Tia Juana, Barrio El Prado, calles Las Flores, Municipio autónomo S.B.d.E.Z..-

APODERADO JUDICIAL: J.G., G.C., M.C., V.V. y C.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 28.974, 126.830, 142.265, 177.797 y 124.146, respectivamente.-

PARTE RECURRENTE

EN APELACIÓN: AMBAS PARTES INTERVINIENTES.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIÓN SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por el ciudadano D.E.R.R. contra la Sociedad Mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), la cual fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 18 de junio de 2012.

El día 04 de abril de 2013 el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, dictó sentencia en la presente causa declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano D.E.R.R., en contra de la Sociedad Mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), en base cobro de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.-

Contra dicha decisión la parte demandada y la parte demandante ejercieron el Recurso de Apelación correspondiente en fecha 11 de abril de 2013, celebrando la Audiencia Oral y Pública de Apelación en fecha 14 de mayo de 2013, dictado la parte dispositiva en fecha 22 de mayo de ese mismo año, en la cual este Juzgado Superior observó los alegatos señalados por las partes que comparecieron a dicho acto, por lo que se procede a reproducir los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, verificándose lo siguiente:

OBJETO DE APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandante recurrente señaló que el primer punto de apelación esta relacionado con la labor en exceso y las horas extras, los sábados y los domingos trabajados, el Juez de Primera Instancia indica en su sentencia que no pudo constatar que el ciudadano D.R. haya laborado los sábados, domingos y los días feriados, particularmente es del criterio que en las actas procesales se puede evidenciar que el ciudadano D.R. durante su relación de trabajo con la empresa HERMOCA laboró horas extras, domingos, días feriados puesto que cuando se indica en los recibos de pago que laboró de sobre tiempo un 93% eso indica que es una hora extra, cuando en el recibo de pago aparece p.d. eso indica que laboró un día domingo, cuando en un recibo de pago se han laborado 06 días sin pago de p.d. eso indica que laboró un sábado y aquellos recargos en cuales laboró 07 días a la semana indica que laboró los sábados y domingos, en consecuencia de autos se puede determinar fehacientemente que el ciudadano laboró en exceso en esas condiciones lo cual se evidencia de los recibos de pago, particularmente considera que no hay más evidencia que los recibos de pago que fueron consignados por ambas partes, de hecho en el caso de los feriados indicaron que para el caso de la Convención Colectiva Petrolera implica el pago de 02 conceptos, un feriado no laborado, más el feriado laborado eso implica que el feriado no laborado son 1 salario y el feriado no laborado a 1.5 salarios lo que resulta en 2.5 salarios tal como lo estableció la Ley anterior y el reglamento, dentro de los recibos de pago se puede determinar que los mismos son de un período determinado usualmente una semana que comienza en lunes y termina en domingo pero ese período se puede determinar si existió el derecho del ciudadano de exigir el pago del feriado, y en el caso del día completo se puede verificar que en le caso del 24 de julio de 2009, 01 de enero de 2010, 01 de mayo de 2010, 24 de junio de 2010, 12 de octubre de 2010, 25 de diciembre de 2010, 19 de abril de 2011, 21 y 24 de abril de 2011, 25 de diciembre de 2011 y 01 de enero de 2012 debió haber el pago del día feriado porque en esa semana recaía un feriado y como lo laboró se tenía que computar como un feriado laborado, y hace este señalamiento porque cuando el Juez señala que no se pudo constatar la labores en exceso podrían afectar los salarios para el calculo de la antigüedad, vacaciones y otros conceptos, es por eso que solicita al Tribunal que aclare ese concepto; el segundo de apelación esta relacionado con el contrato por tiempo indeterminado y la antigüedad de la relación laboral, haciendo mención que el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las normas debe ser aplicadas en su integridad y en el caso en concreto el Juez hace mención al artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a los contratos por tiempo determinado aplicando una interpretación que no se ajusta a las previsiones que establece esa norma por que la norma establece expresamente que cuando se celebra un contrato de trabajo inmediatamente antes de los 30 días de culminación de uno previo se entenderá que han querido contratar por tiempo determinado, ahora podemos ver que en caso concreto se puede verificar de los autos que del 25 de agosto de 2008 al 31 de agosto de 2008 se celebró un contrato de servicios por 07 días, luego a partir del 01 de septiembre de 2008 hasta el 07 de septiembre de 2008 vino un período de inactividad de 07 días, de lo cual se desprende que ese contrato a tiempo determinado que se celebró con el ciudadano D.R. terminó el 31 de agosto de 2008 donde trabajó 07 días, tuvo un período de inactividad de 07 días para posteriormente del 01 de septiembre de 2008 al 07 de septiembre de 2008 hubo un período de inactividad de 07 días entendemos entonces que ese es un contrato por tiempo determinado que se celebró con el actor terminó el 31 de agosto de 2008 tuvo un período de inactividad de 07 días para posteriormente el 08 de septiembre de 2008 al 14 de septiembre de 2008 celebrar otro contrato de servicios que tuvo una duración de 05 días de trabajo y 02 de descanso, posteriormente desde el 15 de septiembre de 2008 al 21 de septiembre de 2008 hubo un período de inactividad de 07 días y después de ese período de inactividad desde el 23 de septiembre de 2008 al 12 de octubre de 2008 tuvo con período de servicios de 13 días, en consecuencia en el período de 30 días desde la terminación del primer contrato que fue el 31 de agosto de 2008 se celebraron 02 contratos dentro de los 30 días siguientes, es por ello que alegan que el contrato de servicios del actor con la demandada era un contrato de trabajo a tiempo indeterminado de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero el Juez busca los períodos que concuerden con más de 30 días sin importar que con anterioridad se haya establecido las previsiones que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo para considerarlo como un contrato a tiempo indeterminado, ahora esos períodos de inactividad no se puede entender como prorroga porque la prorroga existe cuando hay una continuidad en la prestación del servicio, además para existir una prorroga debe existir un contrato por escrito que lo determine con exactitud, ahora para que no exista continuidad debe haber la manifestación de voluntad de ambas partes de que han querido terminar la relación de trabajo, siendo las manifestaciones más comunes de terminación de la relación de trabajo una carta de renuncia, presentación de la liquidación aceptada, pero ninguna de esas manifestaciones se dieron en este caso hasta que el trabajador presentó la renuncia ante la empresa, pero la empresa alega que el trabajador era ocasional y que sólo laboraba cuando era requerido por la empresa pero eso es una potestad de la empresa y ello no implica que tenga que afectar al trabajador porque existe un riesgo latente de que cualquier empresa con la intensión de desvirtuar la relación de trabajo debe de librar los recibos de pago y en esta caso el Juez de Primera Instancia computa el mes de enero de 2011 como período de inactividad e interrumpe la relación de trabajo, pero se puede ver en autos que hay recibos de pago por Tarjeta Electrónica de Alimentación del mes de enero de 2011 y ese concepto solamente se cancela por actividad realizada durante la relación de trabajo, y en cuanto a que sea un trabajador eventual u ocasional la jurisprudencia a establecido cuando son los casos en que puede existir una trabajador eventual u ocasional, para los eventuales aquellos contratados para ejercer actividades que formen parte de la actividad de la empresa en circunstancia extraordinarias y para los ocasionales que respondan a la idea de oportunidad para actividades que no formen parte de la actividad de la empresa, y como el actor realiza actividades propias de la empresa en el caso que el Juez lo quiso hacer mención a esta actividad era en todo caso eventual, ahora el trabajador eventual para los casos excepcionales le corresponde a la demandada demostrar cuales eran las circunstancias extraordinarias para las cuales contrataban al ciudadano D.R. como eventual y ninguna de esas pruebas constan en actas, de todas maneras a los efectos de la antigüedad se esta hablando de 03 años, 09 meses con 21 días del cúmulo del Juez de Primera Instancia establece que por la cantidad de días se establece un período de un poco más de un año, en todo caso si se va computar una compactación del tiempo debía entenderse que el actor laboró por un periodo de 759 días entre días trabajados y de descanso que no están siendo computados debidamente por el Juez de Primera Instancia en el caso que se considere al trabajador como ocasional y se excluyen los días de descanso los cuales no se pueden excluir porque no es posible que el trabajador labore 30 días para que se le compute 01 día de descaso, entonces los días de descanso también deben ser computados, en cuanto a los demás puntos están establecidos en el escrito de apelación, y el último punto es en cuanto a la Tarjeta Electrónica de Alimentación donde el Juez de Primera Instancia considera que la demandada a cancelado en su integridad el concepto cuando se ha venido reclamando que la empresa canceló un pago parcial que resulta de los que le pagaron con lo que realmente le debieron de pagar y que en unas oportunidades se pagaron pero en otras no lo cual alcanza la cantidad de Bs. 24.552,94 que se reclama por este concepto.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandada señaló a los fines de rebatir los alegatos de apelación de la parte demandante que con relación a los días feriados y sábados y domingos que se plantea como primer punto, considera que el Juez actuó de manera correcta porque en primer lugar analizó la ocasionalidad del servicio prestado, una ocasionalidad que es notoria a nivel de actividades petroleras y que no escapa del conocimiento del Juez, las actividades petroleras no necesitan probarse que sean unas actividades especiales y que en algunas oportunidades se permite la ocasionalidad hasta el punto que esta establecido en la Convención Colectiva Petrolera en la cláusula 69 que establece la posibilidad de pagar en forma prorrateada a este tipo de trabajadores, cuando se habla de este tipo de trabajadores es evidente que no se le pueden pagar días feriados a un trabajador que presta servicios 02 o 03 días a la semana porque sencillamente porque como lo señala el propio actor en el libelo de demanda solo prestaban servicios cuando eran solicitados sus servicios por el trabajador y cuando eran necesarios, en relación la forma de trabajo si era determinada o indeterminada el Juez a quo menciono esta circunstancia para el momento de establecer la ocasionalidad del trabajador y en ningún momento dijo si era determinada o indeterminada, sencillamente dijo que el trabajador prestaba servicios solo cuando era requerido como lo establece en el libelo de demanda y el tercer punto a que se refiere el demandante es la ocasionalidad y el derecho que supuestamente surge por no estar prestando servicios a lo que establece la Ley que es para actividades muy especiales, pero en la actividad petrolera es notorio que los servicios ocasionales se prestan en forma permanente en todas las actividades, por eso considera que los puntos por los cuales a apelado la parte demandante están perfectamente determinados y esta de acuerdo con el Juez a quo en esos puntos. En cuanto a su objeto de apelación considera que la sentencia de primera instancia esta viciada de nulidad en primer lugar porque o ha sentenciado de conformidad con lo alegado y probado en autos dentro del proceso porque en alguna parte de la sentencia señala el Juez que la parte demandada no negó en forma clara el único hecho controvertido por la demandada que era que el trabajador no esta amparado por al Convención Colectiva Petrolera, en la contestación de la demanda la demandada realiza la negativa del único punto el cual era que el trabajador no estaba amparado por la Convención Colectiva Petrolera por ser la demandada una empresa que se debida a servicios especializados, trae a colación que en la contestación de la demanda se establecen las actividades a las que se dedicaba la empresa y los artículos de la Convención Colectiva Petrolera que permiten al Juez determinar que efectivamente hasta ahora no hay una solución legal ni contractual que indique que este tipo de trabajadores que prestan servicios para una empresa especializada están amparados por la Convención Colectiva Petrolera, es así que esta cláusula citada en la contestación de la demanda tanto del Convención Colectiva Petrolera 2009/2011 y 2011/2013 señala que se realizaran todas las actividades pertinentes para que estos trabajadores tengan los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, también señalan en la contestación que estos trabajadores no estaban amparados pero que el patrono y los propietarios de la empresa trataban de igualarlos con los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera como los beneficios de alimentación, utilidades pero no el monto que se reclama porque mal podría la empresa reconocer estos beneficios cuando la empresa principal no se los reconoce a los trabajadores contratistas que prestan servicios especializados, es por ello que firman que el Juez de la causa incurrió en falso supuesto de hecho porque se establece una defensa dentro de la contestación de la demanda y él afirma en su sentencia que no se ha realizado una afirmación o un rechazo conforme a la legislación laboral del único punto álgido de este caso, e incurre en falso supuesto de derecho porque dejó de aplicar a pesar que existen suficientes indicios como es el caso de la contestación al interrogatorio que se le hace al trabajador demandante en la Audiencia de Juicio que no es una confesión pero que aunado a otras circunstancias que constas en autos debe ser tomada como un indicio para demostrar que la empresa presta servicios especializados y por lo tanto debe aplicarse a sus trabajadores lo establecido en la cláusula establecida en la Convención Colectiva Petrolera 2009/2011 y 2011/2013 establecidos en la contestación de la demanda.

Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandante a los fines de rebatir los alegatos de apelación señaló con respecto a que los ocasionales son permitidos en la Convención Colectiva Petrolera cuando en realidad no están permitidos, para que una persona entre a prestar servicios en la Industria Petrolera debe ser a través del SISDEM y los trabajadores que no entran por SISDEM no es ocasional, en segundo lugar le resulta sorprendente que existiendo unos recibos de pago donde se evidencia que se le esta pagando al trabajador bajo la Convención Colectiva Petrolera donde realizaba funciones como patrón de lancha que esta dentro del Tabulador de la Convención Colectiva Petrolera es porque es un trabajador petrolero, porque se están realizado actividades netamente petroleras y en este caso el trabajo de un patrón de lancha no es un trabajo especializado porque esta dentro de los tabuladores de la Convención Colectiva Petrolera y la cláusula a la que hace mención la demandada no excluye a los trabajadores especializados por el contrario dice que no se les puede otorgar beneficio inferiores a los que establece la Convención Colectiva Petrolera, es decir que como mínimo parten siempre de la Convención, es por ello que solicita sea declarada con lugar la apelación y modificada la sentencia en los puntos apelados.

Así las cosas, una vez establecidos los alegatos de apelación señalados por la parte demandada y demandante recurrente, quien juzga pasa a analizar los fundamentos de la demanda y de la contestación para luego establecer los límites de la controversia y distribuir la carga probatoria entre cada una de las partes, en consecuencia:

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

Alega el ciudadano D.E.R.R. que prestó servicios laborales en calidad de Patrón ejecutando las siguientes funciones: trasladando pasajeros y carga en embarcaciones lacustres a las diferentes gabarras de PDVSA y pozos petroleros, informar a la base todas las operaciones que se estén realizando en la embarcación, llenar el reporte de campo del trabajo una vez realizado, entre otras; con una jornada de traba diurna de 7:00 a.m. hasta las 3:00, los días que era requerido por la empresa, laborando en ocasiones horas extras, incluso sábados, domingos o días feriados; pero es el caso que en fecha 23 de enero de 2012, presentó la renuncia y exigió el pago de sus prestaciones sociales, por el tiempo de relación laboral de tres (03) años, un (01) mes y catorce (14), las cuales hasta el momento no han sido canceladas por parte de la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), conforme al Salario Básico de Bs. 69,37 al 01 de octubre de 2009 y Bs. 79.37 a partir del 01 enero de 2011; un Salario Normal respecto de los últimos 26 días trabajados de Bs. 83,88; un Salario Promedio de Bs. 161,83 en base a los últimos 23 días trabajados y un Salario Integral de Bs. 227,89. Razones por las cuales demanda a la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), conforme a los siguientes conceptos:

DIFERENCIA SALARIALES: Correspondientes desde el 12/10/2009 al 22/01/12 para un total de Bs. 32.232.61.

BONIFICABLE POR DIFERENCIA DE SALARIOS: De la cantidad de Bs. 13.320,24, que al aplicársele el 33,33% se obtiene la cantidad a pagar de Bs. 4.439,64.

UTILIDADES FRACCIONADAS: Desde el 31/10/11 al 22/01/12, se computa un total de Bs. 7.256,26 X 33,33% = Bs. 2.418,51 – Bs. 922,61 (por concepto de adelanto de utilidades fraccionadas), arroja un total de Bs. 1.495,00.

PREAVISO: Conforme a la Cláusula 25 de Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, a razón 30 días, a razón de un salario normal diario de Bs. 83,68, para un total de Bs. 2.510,33.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL: Conforme a la Cláusula 25 de Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, a razón de 90 a razón de un salario integral diario de Bs. 227,89, para un total de Bs. 20.510,39.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Conforme a la Cláusula 25 de Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, a razón de 45 días a razón de un salario integral diario de Bs. 227,89, para un total de Bs. 10.255,20.

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: : Conforme a la Cláusula 25 de Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, a razón de 45 a razón de un salario integral diario de Bs. 227,89, para un total de Bs. 10.255,20.

VACACIONES ANUALES VENCIDAS: Conforme a la cláusula 24, literal a) del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, 102 días, a razón de un salario normal diario de Bs. 83,60, para un total de Bs. 8.535,00.

VACACIONES FRACCIONADAS: Conforme a la cláusula 24, literal c) del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, 2,83 días a razón de un salario normal diario de Bs. 83,60, para un total de Bs. 237,09.

AYUDA VACACIONAL VENCIDA O BONO VACACIONAL VENCIDO: Conforme a la cláusula 24, literal b) del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, 165 días, a razón de un salario básico diario de Bs. 79.37, para un total de Bs. 13.096,05.

AYUDA VACACIONAL VENCIDA O BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Conforme a la cláusula 24, literal c) del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, 4,58 días a razón de un salario básico diario de Bs. 79.37, para un total de Bs. 363,79.

VIVIENDA POR VACACIONES VENCIDAS: Conforme a la cláusula 23, literal c) del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, son 102 bonos a razón de Bs. 6,00, para un total de Bs. 612,00.

UTILIDADES POR VACACIONES VENCIDAS: Corresponden Vacaciones Anuales Vencidas y Ayuda Vacacional y Bono Vacacional Vencido, que resulta la cantidad de Bs. 21.631,17 x por el 33,33%, para un total de Bs. 7.209, 67.

BONO POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DEL CONTRATO: Desde el 21/01/09 hasta el 30/09/10, son 129 según lo establecido en la Cláusula 79 de la Convención Colectiva Vigente, por la cantidad de Bs. 4.079,05.

TARJETA ELECTRÓNICA ALIMENTARIA: Desde diciembre de 2008 hasta diciembre de 2010 (con excepción del mes de junio 2009) y desde febrero de 2011 hasta agosto de 2011, resultan 22 (TEA) a razón de 2100 cada una, equivalente a Bs. 46,200,00, menos Bs. 25.714,07, arroja la cantidad de Bs. 20.485,93.

EXAMEN PRE-RETIRO: Por la cantidad de Bs. 79,37.

Todos los conceptos anteriormente descritos alcanzan la suma de CIENTO CUARENTA Y UN MIL ONCE BOLÍVARES CON CÉNTIMOS (Bs. 141.011,02), menos la cantidad de ONCE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 11.679,00), arroja un monto total de CIENTO VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON DOS CENTIMOS (Bs. 129.332,02) cantidad esta por la que demanda a la Empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA). Solicitó la indexación de las cantidades demandadas. Solicitó la condenatoria en costas de la Empresa demandada.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA EMPRESA DEMANDADA.

En su escrito de contestación la empresa demandada sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), admitió que el ciudadano D.E.R.R. prestó servicios para la empresa desde el día 08 de diciembre de 2008 hasta el día 22 de enero de 2012, en el cargo de Patrón ejecutando el traslado de pasajeros y carga de embarcaciones lacustres a las diferentes gabarras de PDVSA y pozos petroleros, informar a la base todas las operaciones que se estén realizando en la embarcación, llenar el reporte de campo del trabajo realizado, entre otras.; en una jornada de trabajo de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. (los días de la semana que la empresa le requería), laborando en ocasiones horas extraordinarias; que en fecha 23 de enero de 2012 presentó renuncia ante la administración de la empresa y que es cierto, que el salario básico que se le canceló al ciudadano D.E.R.R. era de Bs. 44,37. En otro orden de ideas niega, rechaza y contradice que la relación haya tenido una duración de tres (03) años, un (01) mes y (14) días, que es falso que la empresa se haya negado a realizar el pago correspondiente a prestaciones sociales ya que el ciudadano en ningún momento ha retirado sus prestaciones sociales. Aduce que el extrabajador demandante comenzó a prestar servicios en la fecha aducida pero no en forma continua tal y como lo señala en su libelo de demanda, sino que de forma eventual, era llamado a realizar a labores determinadas, acumulando un tiempo de servicio de UN (01) año y OCHO (08) meses, en un periodo de tres (03) años, (01) mes y (14) días. Alegó que si bien es cierto al demandante se le cancelaban algunos conceptos en forma similar a lo establecido en la Contratación Colectiva Petrolera, esta circunstancia no indica que se encuentre amparado por dicho contrato, ya que la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA y la contratación que a sus trabajadores ampara no contempla para las actividades realizadas por la empresa mercantil HERMOCA, la aplicación de dicho contrato, y así lo establece la cláusula 79 del Contrato Colectivo Petrolero 2011/2013, en su numeral 2.15 a tenor del cual, en virtud de los acuerdos finales las partes se comprometen a realizar la evaluación y caracterización de la naturaleza de la actividad, con relación a la prestación de servicios especializados de: cementación, guaya fina, coll tubbing, snubbing, seabedura, cañoneo de pozos, estimulación, registro, pesca de herramientas y equipos, cambio de bombas electro sumergibles (BES), bombas de capacidad progresiva, bombas mecánicas, operadores de llaves, a los fines de determinar el régimen laboral aplicable. Ahora bien, de acuerdo a lo antes expuesto niega, rechaza y contradice que adeude los siguientes conceptos: DIFERENCIA SALARIALES: Correspondientes desde el 12/10/2009 al 22/01/12 para un total de Bs. 32.232.61; BONIFICABLE POR DIFERENCIA DE SALARIOS: De la cantidad de Bs. 13.320,24, que al aplicársele el 33,33% se obtiene la cantidad a pagar de Bs. 4.439,64; UTILIDADES FRACCIONADAS: Desde el 31/10/11 al 22/01/12, se computa un total de Bs. 7.256,26 X 33,33% = Bs. 2.418,51 – Bs. 922,61 (por concepto de adelanto de utilidades fraccionadas), arroja un total de Bs. 1.495,00; PREAVISO: Conforme a la Cláusula 25 de Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, a razón 30 días, a razón de un salario normal diario de Bs. 83,68, para un total de Bs. 2.510,33; PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD LEGAL: Conforme a la Cláusula 25 de Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, a razón de 90 a razón de un salario integral diario de Bs. 227,89, para un total de Bs. 20.510,39; PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL: Conforme a la Cláusula 25 de Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, a razón de 45 días a razón de un salario integral diario de Bs. 227,89, para un total de Bs. 10.255,20; PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL: : Conforme a la Cláusula 25 de Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, a razón de 45 a razón de un salario integral diario de Bs. 227,89, para un total de Bs. 10.255,20; VACACIONES ANUALES VENCIDAS: Conforme a la cláusula 24, literal a) del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, 102 días, a razón de un salario normal diario de Bs. 83,60, para un total de Bs. 8.535,00; VACACIONES FRACCIONADAS: Conforme a la cláusula 24, literal c) del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, 2,83 días a razón de un salario normal diario de Bs. 83,60, para un total de Bs. 237,09; AYUDA VACACIONAL VENCIDA O BONO VACACIONAL VENCIDO: Conforme a la cláusula 24, literal b) del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, 165 días, a razón de un salario básico diario de Bs. 79.37, para un total de Bs. 13.096,05; AYUDA VACACIONAL VENCIDA O BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Conforme a la cláusula 24, literal c) del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, 4,58 días a razón de un salario básico diario de Bs. 79.37, para un total de Bs. 363,79; VIVIENDA POR VACACIONES VENCIDAS: Conforme a la cláusula 23, literal c) del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, son 102 bonos a razón de Bs. 6,00, para un total de Bs. 612,00; UTILIDADES POR VACACIONES VENCIDAS: Corresponden Vacaciones Anuales Vencidas y Ayuda Vacacional y Bono Vacacional Vencido, que resulta la cantidad de Bs. 21.631,17 x por el 33,33%, para un total de Bs. 7.209, 67; BONO POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DEL CONTRATO: Desde el 21/01/09 hasta el 30/09/10, son 129 según lo establecido en la Cláusula 79 de la Convención Colectiva Vigente, por la cantidad de Bs. 4.079,05; TARJETA ELECTRÓNICA ALIMENTARIA: Desde diciembre de 2008 hasta diciembre de 2010 (con excepción del mes de junio 2009) y desde febrero de 2011 hasta agosto de 2011, resultan 22 (TEA) a razón de 2100 cada una, equivalente a Bs. 46,200,00, menos Bs. 25.714,07, arroja la cantidad de Bs. 20.485,93; EXAMEN PRE-RETIRO: Por la cantidad de Bs. 79,37. Que no es cierto que los argumentos anteriormente esgrimidos que le deba cancelar la cantidad de CIENTO VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 129.332,02). Por todos los fundamentos de derecho explanados en el presente escrito, es por lo que solicita se declare improcedente la presente demanda por ser manifiestamente contraria a derecho, y sin lugar la acción que nos ocupa. Alegó en la realidad de los hechos la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) es una empresa dedicada al ejercicio de las actividades de rehabilitación hidráulica de pozos petroleros, servicios relacionados con la extracción de petróleo y gas, protección catódica, protección catódica de gasoducto y oleoductos, servicios de bombeo, servicios de calibración de equipos, servicios de cañoneo, servicios de cementación (primaria y secundaria), servicio de fluidos de perforación, rehabilitación, complementación, servicios de inspección, reparación y sustitución de tuberías de pozos, servicio de limpieza de tanques, servicios de limpieza de pozos y tuberías, servicios de mantenimiento de pozos, servicio de mantenimiento y calibración y control de fluidos, servicios de perfilaje de pozos, servicios de perforación, operación de taladros, servicios de pesca de pozos, servicio de pruebas de producción, servicios de registro electrónicos, servicios de soldadura operaciones de perforación, servicio de tratamiento de pozos, servicio guaya a pozos (guaya fina 0.092”. 0.125”, 0.128” y guaya gruesa 5.16” y guaya eléctrica), suministro y bombeo de productos químicos para la estimación de pozos petroleros con gabarra, barcazas, camiones cisternas, servicio toma y análisis de núcleo de pozos, servicio de instrumentación, servicio de bombeo de nitrógeno, servicio de control de reventón/perdida de circulación de fluidos, servicio de mantenimiento de equipo para dosificación de inyección de química para la industria petrolera. Alegó que dicha industria ha realizado diversos cambios en su seno, acogidos por las patronales, entre los cuales se encuentra la no aplicación de la Contratación Colectiva Petroleras a ciertas áreas o actividades desarrolladas en la industria, consideradas como servicios especializados, así se pactan los respectivos contratos de servicios en los cuales la estructura labor es cancelada mediante las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, en embargo, las contratistas de esa procuran mantener ciertos beneficios a sus trabajadores que si bien no son iguales a los establecidos en la convención se asemejan, en algunos de sus términos. Señaló que en el caso que nos ocupa, el ex trabajador demandante efectivamente comenzó a prestar sus servicios a la empresa en el tiempo alegado en el libelo de demanda, pero no en forma continua y permanente como así lo señala, sino en forma eventual, era llamado a realizar labores determinadas en las oportunidades en las cuales se requería la programación de actividades adicionales, acumulando un tiempo de servicios de escasos 01 año y 08 meses en le período de 03 año, 01 mes y 14 días. Alego que al finalizar la relación laboral, en cumplimiento de la obligación de pago se instó al trabajador a retirar sus prestaciones sociales conforme al tiempo de servicio prestado y al salario devengado, pero la cantidad ofrecida no lleno sus expectativas y decidió demandar, siendo que estos conceptos no podrían ser cubiertos por el patrono, puesto que no son reconocidas a él, amen de que conforme al mismo instrumento legal en el cual se fundamentan no le corresponden. Efectivamente la Convención Colectiva Petrolera 2009/2011 dejó establecido en la cláusula 79 referida a los acuerdos finales, en su numeral 04 el compromiso de modificar los modelos de contratación de servicios especializados en las áreas de explotación y perforación y producción en actividades inherentes y conexas, realizadas en forma regular, permanente, continua y exclusiva con concurrencia del trabajador propio de la empresa, a fin de que la estructura de costo de dichos contratos en ningún caso se encuentren por debajo de los costos, condiciones y beneficios aplicables a éste trabajador establecidos en la Convención, es decir, que el trabajador de estas empresas de servicios especializados no es cubierto por la Convención Colectiva Petrolera mencionada y el compromiso, hasta la presente fecha continúa, ya que en el mismo sentido se pronunció de manera más clara la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013 en la cláusula 79 numeral 2.15 con el compromiso de realizar la evaluación y caracterización de la naturaleza de la actividad, con relación a la prestación de servicios especializados de cementación, guaya fina, coll tubbing, snubbing, seabedura, cañoneo de pozos, estimulación, registro, pesca de herramientas y equipos, cambio de bombas electro sumergibles (BES), bombas de capacidad progresiva, bombas mecánicas, operadores de llaves, a los fines de determinar el régimen laboral aplicable, señalando que por dichas razones es que no le corresponde al trabajador los conceptos reclamados y así debe declararse.

HECHOS CONTROVERTIDOS

En vista de la contestación de la demanda realizada por la empresa demandada H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la naturaleza de la prestación del servicio del ciudadano D.E.R.R., es decir determinar si el ex trabajador demandante presto servicios de forma eventual o si por el contrario la relación fue continua y permanente a los fines de verificar el tiempo de servicio efectivamente laborado para la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), para luego determinar si el ciudadano D.E.R.R. prestó servicios los días sábados, domingos y días feriados durante la relación de trabajo; así mismo corresponde a esta Alzada determinar el régimen legal aplicable al ciudadano D.E.R.R., es decir si le es aplicable las normas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera o en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego determinar los verdaderos salarios básicos, normales e integrales devengados por el ciudadano D.E.R.R., durante la relación de trabajo, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el ex trabajador demandante en base al Cobro Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE ESTABLECE.-

CARGA DE LA PRUEBA

Planteada la controversia en los términos que anteceden corresponde verificar este tribunal el balance de la carga de la prueba en el presente asunto, en tal sentido, corresponde a la parte demandada sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) demostrar que el ciudadano D.E.R.R. comenzó a prestar servicios en la fecha aducida pero en forma eventual, acumulando un tiempo de servicio de UN (01) año y OCHO (08) meses, en un periodo de tres (03) años, (01) mes y (14) día; así mismo le corresponde demostrar que el demandante se encuentra excluido del ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva Petrolera; igualmente le corresponde demostrar los Salarios Básico, Normal, e Integral que fueron efectivamente devengados por el ex trabajador demandante y el pago liberatorio de los conceptos y cantidades reclamados. En otro orden de ideas corresponde la parte demandante ciudadano D.E.R.R. demostrar que laboró días feriados, domingos y horas extraordinarias, según Sentencia Nro. 1.096 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04 de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (caso J.N. Vegas contra Unibanca, C.A. Banco Universal). ASÍ SE ESTABLECE.-

Una vez establecidos los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, así como la carga de la prueba atribuida a las partes, pasa quien juzga a valorar las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, en consecuencia:

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandante:

• Promovió: a) Recibos de Pago de salarios percibidos durante la relación de trabajo (folios Nos. 03 al 108 del Cuaderno de Recaudos No. 01); b) Recibos de Pago por concepto de Tarjeta Electrónica Alimentaría TEA (folios Nos. 109 al 113 del Cuaderno de Recaudos No. 01); c) Recibo de Pago de Utilidades (folio No. 114 del Cuaderno de Recaudos No. 01); Comprobantes de pago emitidos a nombre del ex trabajador demandante (folios Nos. 115 al 137 del Cuaderno de Recaudos No. 01). En cuanto a estas documentales las mismas fueron expresamente reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrados los siguientes hechos: los diferentes pagos de salario por días trabajados de forma semanal cancelados por la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), que la empresa demandada realizaba al ciudadano D.E.R.R. las diferentes asignaciones por concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación en relación a los días trabajados en los meses de enero 2012, septiembre 2011, octubre 2011, noviembre 2011 y diciembre 2011; que la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) pagó al ciudadano D.E.R.R. la cantidad de Bs. 5.384,57 por concepto de Bonificable CCP o Utilidades correspondientes al período 01/01/2011 al 30/10/2011, así mismo quedó demostrado el pago por concepto de nomina de las semanas 51, 17, 25, 26, 32, 37, Tarjeta Electrónica de Alimentación septiembre 2011, nomina semana 40, 44, 45, 46, 47, 49, 50, 51, Tarjeta Electrónica de Alimentación diciembre 2011, nomina semana 01, 02, 03, utilidades 2011, Tarjeta Electrónica de Alimentación octubre 2011, Tarjeta Electrónica de Alimentación noviembre 2011, Tarjeta Electrónica de Alimentación enero 2012. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió original de Carnet de Identificación correspondientes al ciudadano D.E.R.R. (folio No. 138 del Cuaderno de Recaudos No.01). En cuanto a esta documental la misma fue expresamente reconocida por la representación judicial de la parte contraria, por lo cual conservó toda su eficacia probatoria, no obstante, esta Alzada una vez analizado su contenido no pudo verificar la existencia de algún elemento de convicción capaz de contribuir a dilucidar los hechos debatidos en la presente causa, en donde se discute básicamente si la relación de trabajo que unió a las partes en conflicto era continua, permanente e ininterrumpida; razón por la cual quien juzga decide desecharla y no otorgarle valor probatorio alguno de conformidad con la sana crítica tipificada en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL, a fin de que le Tribunal se trasladara y constituyera en la sede de la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) a los fines de dejar constancia sobre ciertos hechos relacionados con la presente causa. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se fijó su evacuación para el día 13 de marzo de 2013 a las 10:00 a.m., fecha en la cual se dejó constancia de la incomparecencia de la parte promovente, razón por la cual se y la cual se declaró desistida la misma (folio No. 74). ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA, a fin de que el Tribunal oficiara: a) BANCO PROVINCIAL, ubicado en la Av. Intercomunal, Sector las Morochas. Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, a los fines de que informara: “…quien es el titular de la cuenta N° 01080089790100157220 aperturada en dicha entidad bancaria. – Quien fue el beneficiario de los cheques N° 1071, 1581, 1865, 1880, 2094, 2281, 2370, 2406, 2559, 2576, 2649, 2715, 2800, 2824, 2862, 2875, 2903, 2932, 2955, 2620, 2674, 2776 y 3012, librados en contra la cuenta N° 01080089790100157220, así como las cantidades canceladas en cada uno de ellos”; b) SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN) a los fines de que informara: “…quien es el titular de la cuenta N° 01080089790100157220 aperturada en dicha entidad bancaria. – Quien fue el beneficiario de los cheques N° 1071, 1581, 1865, 1880, 2094, 2281, 2370, 2406, 2559, 2576, 2649, 2715, 2800, 2824, 2862, 2875, 2903, 2932, 2955, 2620, 2674, 2776 y 3012, librados en contra la cuenta N° 01080089790100157220, así como las cantidades canceladas en cada uno de ellos”. Admitidas dichas pruebas conforme ha lugar en derecho se libraron los oficios correspondientes, no obstante de actas no se desprende que se haya remitido al Tribunal la información requerida, en virtud de lo cual no existen resultas que valorar. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos J.D., J.V., F.Z., L.V., F.G. y GARDY UGARTE, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-14.090.860, V- 11.142.206, V- 3.638.342, V- 12.327.067, V- 12.043.546 y 16.048.375, respectivamente. De actas se desprende que los ciudadanos anteriormente identificados no acudieron al Juzgado a quo a rendir su declaración jurada en la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública, por lo que fueron declarados desistidos en el acto, no existiendo testimoniales sobre las cuales decidir. ASÍ SE DECIDE.-

Pruebas promovidas y admitidas de la parte demandada:

• Promovió: a) Recibos de Pago emitidos por la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), al ciudadano D.E.R.R. (folios Nos. 139 al 240 del Cuaderno de Recaudos No. 01 y 02 al 267 del Cuaderno de Recaudos No. 02); b) Recibos de Pago por concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación (folio Nos. 268 al 279 del Cuaderno de Recaudos No. 02); c) Recibos de Pagos de Utilidades (folios Nos. 280 al 293 del Cuaderno de Recaudos No. 02); d) Carta de Renuncia suscrita por el ciudadano D.E.R.R. (folio No. 294 del Cuaderno de Recaudos No. 02). En cuanto a estas documentales las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, en consecuencia quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado los siguientes hechos: los diferentes pagos que la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) realizaba al ciudadano D.E.R.R. por concepto de salario semanal, desde el 25/08/2008 hasta el 22/01/2012; las diferentes asignaciones por concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación en relación a los días trabajados en los meses de julio 2011, agosto 2011, octubre 2011, noviembre 2011 y enero 2012; los diferentes pagos que la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) realizó al ciudadano D.E.R.R., por concepto de utilidades, a razón de Bs. 2.413,55 correspondientes al año 2008; Bs. 7.725,88 correspondientes al año 2009; Bs. 5.273,26 correspondientes al año 2010; Bs. 5.384,67 correspondientes al año 2011 y que en fecha 22 de febrero de 2012 el ciudadano D.E.R.R. manifestó su voluntad dar por finalizada la relación de la trabajo que lo unió con la empresa. ASÍ SE DECIDE.-

• Promovió PRUEBA INFORMATIVA, a fin de que el Tribunal oficiara: a) BANCO PROVINCIAL, ubicado en la Av. Intercomunal, Sector las Morochas. Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, a los fines de que informara: “…a fin de que remita a este Despacho certificación de cheques N° 2029, N° 2210, N° 2370, N° 2674, N° 2776, N° 3012, N° 737 y N° 2620, de fechas 04 de Agosto de 2011, 07 de Septiembre de 2011, 06 de Octubre de 2011, 23 de Noviembre de 2011, 07 de Diciembre de 2012, 09 de Febrero de 2012, 01 de Noviembre de 2010 y 21 de Noviembre de 2011, por las cantidades de SEISCIENTOAS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 649,95), NOVECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 909,93), NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (953,26), DOSCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 216,65) NOVECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 909,93), SEISCIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTIOCHO CENTIMOS (Bs. 693,28), CINCO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 5.273,26) y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 5.384,67), a favor del ciudadano D.R., de cuenta N° 01080089790100157220, e informe si dichos instrumentos de pago fueron cancelados”. Admitida dicha prueba conforme ha lugar en derecho se libró el oficio correspondiente, no obstante de actas se evidencia que el ente requerido emitió su respuesta luego de haberse dictado la parte dispositiva en la presente causa por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia con sede en Cabimas, razón por la cual esta Alzada en virtud de no haberse enviado la respuesta en forma oportuna, considera inoficioso pronunciarse sobre la misma. ASÍ SE DECIDE.-

Una vez evacuadas las pruebas promovidas y admitidas de ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, el Juzgador a quo haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, llamó a declarar al ciudadano D.E.R.R., quien manifestó a las preguntas formuladas por el Juez directamente, que presto servicios más que todo de forma permanente ya que trabajaba 25 o el mes completo, que el despachador, que laboraba dependiendo si lo llamaban, que el hablaba con el embarcador para poder descansar una semana, que si pasaron momentos en que la empresa ya que estaba teniendo problemas con los pagos, pues no lo quieren reconocer en el Contrato Colectivo Petrolero, que si pasaban semanas sin llamarlo, pero que eso solo sucedió en pocas ocasiones; que le pagaban semanal, que el era Patrón de Lancha, llevaba al personal a la gabarra.

En cuanto a la declaración del ciudadano D.E.R.R., es de observar que el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que las respuestas de las partes litigantes frente a las preguntas realizadas por el juez de instancia en la audiencia de juicio, deben ser calificadas como una confesión sobre los asuntos relativos al interrogatorio, en consecuencia luego de haber analizado la declaración del ex trabajador demandante, y adminiculada con el escrito libelar, y la contestación de la demanda realizada por la Sociedad Mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), quien juzga decide otorgarle valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrado que el demandante presto servicios más que todo de forma permanente ya que trabajaba 25 o el mes completo, que el despachador, que laboraba dependiendo si lo llamaban, que el hablaba con el embarcador para poder descansar una semana, que si pasaron momentos en que la empresa ya que estaba teniendo problemas con los pagos, pues no lo quieren reconocer en el Contrato Colectivo Petrolero, que si pasaban semanas sin llamarlo, pero que eso solo sucedió en pocas ocasiones; que le pagaban semanal, que el era Patrón de Lancha, llevaba al personal a la gabarra. ASÍ SE DECIDE.-

Luego de haber valorado quien juzga las pruebas promovidas por ambas partes en ejercicio de su derecho procesal subjetivo, así como la declaración de parte del ciudadano D.E.R.R., quien juzga debe señalar que tal como fue establecido en líneas anteriores, los hechos controvertidos relacionados con la presente causa se centran en determinar la naturaleza de la prestación del servicio del ciudadano D.E.R.R., es decir determinar si el ex trabajador demandante presto servicios de forma eventual o si por el contrario la relación fue continua y permanente a los fines de verificar el tiempo de servicio efectivamente laborado para la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), para luego determinar si el ciudadano D.E.R.R. prestó servicios los días sábados, domingos y días feriados durante la relación de trabajo; así mismo corresponde a esta Alzada determinar el régimen legal aplicable al ciudadano D.E.R.R., es decir si le es aplicable las normas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera o en la Ley Orgánica del Trabajo, para luego determinar los verdaderos salarios básicos, normales e integrales devengados por el ciudadano D.E.R.R., durante la relación de trabajo, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el ex trabajador demandante en base al Cobro Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Así las cosas le correspondía a la parte demandada sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) demostrar que el ciudadano D.E.R.R. comenzó a prestar servicios en la fecha aducida pero en forma eventual, acumulando un tiempo de servicio de UN (01) año y OCHO (08) meses, en un periodo de tres (03) años, (01) mes y (14) día; así mismo le correspondía demostrar que el demandante se encuentra excluido del ámbito de aplicación personal de la Convención Colectiva Petrolera; igualmente le correspondía demostrar los Salarios Básico, Normal, e Integral que fueron efectivamente devengados por el ex trabajador demandante y el pago liberatorio de los conceptos y cantidades reclamados. En otro orden de ideas correspondía la parte demandante ciudadano D.E.R.R. demostrar que laboró días feriados, domingos y horas extraordinarias, según Sentencia Nro. 1.096 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 04 de agosto de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (caso J.N. Vegas contra Unibanca, C.A. Banco Universal).

Entrando de lleno a analizar los hechos controvertidos en la presente causa, y concatenándolos con los argumentos de apelación indicados tanto por la parte demandante como por la parte demandada recurrente, quien juzga procede a determinar en primer lugar la naturaleza de la prestación del servicio del ciudadano D.E.R.R., es decir determinar si el ex trabajador demandante presto servicios de forma eventual o si por el contrario la relación fue continua y permanente a los fines de verificar el tiempo de servicio efectivamente laborado para la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA); en tal sentido tenemos que el juzgador a quo en la sentencia recurrida determinó que la relación de trabajo entre el ciudadano D.E.R.R. y la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) fue de tipo ocasional en virtud de la existencia de varios cortes o interrupción del servicio superiores a TREINTA (30) días calendarios consecutivos, estableciendo que el ex trabajador demandante mantuvo con la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), UNA (01) relación laboral, de UN (01) año, NUEVE (09) meses y VEINTICINCO (25).

Lo anteriormente determinado por el Juzgador a quo fue objetado por la parte demandante recurrente tanto en su escrito de fundamentos de apelación como en la Audiencia de Apelación celebrada, señalado lo siguiente: “el segundo de apelación esta relacionado con el contrato por tiempo indeterminado y la antigüedad de la relación laboral, haciendo mención que el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que las normas debe ser aplicadas en su integridad y en el caso en concreto el Juez hace mención al artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a los contratos por tiempo determinado aplicando una interpretación que no se ajusta a las previsiones que establece esa norma por que la norma establece expresamente que cuando se celebra un contrato de trabajo inmediatamente antes de los 30 días de culminación de uno previo se entenderá que han querido contratar por tiempo determinado, ahora podemos ver que en caso concreto se puede verificar de los autos que del 25 de agosto de 2008 al 31 de agosto de 2008 se celebró un contrato de servicios por 07 días, luego a partir del 01 de septiembre de 2008 hasta el 07 de septiembre de 2008 vino un período de inactividad de 07 días, de lo cual se desprende que ese contrato a tiempo determinado que se celebró con el ciudadano D.R. terminó el 31 de agosto de 2008 donde trabajó 07 días, tuvo un período de inactividad de 07 días para posteriormente del 01 de septiembre de 2008 al 07 de septiembre de 2008 hubo un período de inactividad de 07 días entendemos entonces que ese es un contrato por tiempo determinado que se celebró con el actor terminó el 31 de agosto de 2008 tuvo un período de inactividad de 07 días para posteriormente el 08 de septiembre de 2008 al 14 de septiembre de 2008 celebrar otro contrato de servicios que tuvo una duración de 05 días de trabajo y 02 de descanso, posteriormente desde el 15 de septiembre de 2008 al 21 de septiembre de 2008 hubo un período de inactividad de 07 días y después de ese período de inactividad desde el 23 de septiembre de 2008 al 12 de octubre de 2008 tuvo con período de servicios de 13 días, en consecuencia en el período de 30 días desde la terminación del primer contrato que fue el 31 de agosto de 2008 se celebraron 02 contratos dentro de los 30 días siguientes, es por ello que alegan que el contrato de servicios del actor con la demandada era un contrato de trabajo a tiempo indeterminado de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero el Juez busca los períodos que concuerden con más de 30 días sin importar que con anterioridad se haya establecido las previsiones que establece el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo para considerarlo como un contrato a tiempo indeterminado, ahora esos períodos de inactividad no se puede entender como prorroga porque la prorroga existe cuando hay una continuidad en la prestación del servicio, además para existir una prorroga debe existir un contrato por escrito que lo determine con exactitud, ahora para que no exista continuidad debe haber la manifestación de voluntad de ambas partes de que han querido terminar la relación de trabajo, siendo las manifestaciones más comunes de terminación de la relación de trabajo una carta de renuncia, presentación de la liquidación aceptada, pero ninguna de esas manifestaciones se dieron en este caso hasta que el trabajador presentó la renuncia ante la empresa, pero la empresa alega que el trabajador era ocasional y que sólo laboraba cuando era requerido por la empresa pero eso es una potestad de la empresa y ello no implica que tenga que afectar al trabajador porque existe un riesgo latente de que cualquier empresa con la intensión de desvirtuar la relación de trabajo debe de librar los recibos de pago y en esta caso el Juez de Primera Instancia computa el mes de enero de 2011 como período de inactividad e interrumpe la relación de trabajo, pero se puede ver en autos que hay recibos de pago por Tarjeta Electrónica de Alimentación del mes de enero de 2011 y ese concepto solamente se cancela por actividad realizada durante la relación de trabajo, y en cuanto a que sea un trabajador eventual u ocasional la jurisprudencia a establecido cuando son los casos en que puede existir una trabajador eventual u ocasional, para los eventuales aquellos contratados para ejercer actividades que formen parte de la actividad de la empresa en circunstancia extraordinarias y para los ocasionales que respondan a la idea de oportunidad para actividades que no formen parte de la actividad de la empresa, y como el actor realiza actividades propias de la empresa en el caso que el Juez lo quiso hacer mención a esta actividad era en todo caso eventual, ahora el trabajador eventual para los casos excepcionales le corresponde a la demandada demostrar cuales eran las circunstancias extraordinarias para las cuales contrataban al ciudadano D.R. como eventual y ninguna de esas pruebas constan en actas…”.

Ahora bien, a los fines de analizar el punto en cuestión, observa quien juzga que la parte demandante alegó en su escrito libelar que prestó servicios laborales en calidad de Patrón con una jornada de trabajo diurna de 7:00 a.m. hasta las 3:00, los días que era requerido por la empresa, laborando en ocasiones horas extras, incluso sábados, domingos o días feriados; hecho éste que fue negado por la parte demandada en su escrito de contestación de demanda, alegando que el ex trabajador demandante comenzó a prestar servicios en la fecha aducida pero no en forma continua tal y como lo señala en su libelo de demanda, sino que de forma eventual, era llamado a realizar a labores determinadas, acumulando un tiempo de servicio de UN (01) año y OCHO (08) meses, en un periodo de tres (03) años, (01) mes y (14) días.

En tal sentido quien juzga considera necesario señalar a los fines de determinar la naturaleza real del servicio prestado por el ex trabajador demandante, que el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que se entiende por trabajadores ocasionales o eventuales, y señala:

Artículo 115: Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada

.

Dentro de este marco de ideas la doctrina es coincidente en vincular los trabajadores eventuales a ciertas urgencias del empleador, puesto que son contratados para realizar labores que forman parte de la actividad ordinaria de la empresa, en ciertas circunstancias extraordinarias, como podrían serlo un aumento inusitado en la demanda en ciertas épocas del año lo cual obliga en ocasiones al empleador a aumentar su número de trabajadores, pero una vez estabilizada la demanda se hace innecesario el mantenimiento de los trabajadores. En cambio los trabajadores los trabajadores ocasionales responden a la idea de oportunidad, por aplicarse a aquellos que son contratados para realizar ciertas tareas específicas que no forman parte de la actividad principal de la empresa, aunque su labor se relacione de alguna manera con los fines o propósitos del negocio.

En este mismo orden de ideas tanto la doctrina como la legislación venezolana, ha sido conteste en señalar que a los trabajadores eventuales tienen como dato característico el carácter transitorio que tiene atribuida su tarea desde el momento del enganche; Ahora bien, tomando en consideración el concepto de trabajadores eventuales u ocasionales señalado tanto por la doctrina como por el texto legal aplicable en materia laboral, así como el criterio jurisprudencial establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, esta Alzada debe señalar que los trabajadores eventuales u ocasionales responden al carácter transitorio que tiene atribuida su tarea desde el momento del enganche, con cual resulta perfectamente permisible por la Ley el desempeño eventual u ocasional de ciertos trabajadores.

Así las cosas, a los fines de determinar quien juzga la naturaleza de la labor prestada por la parte demandante, considera necesario analizar los Recibos de Pago emitido por la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), a nombre del ciudadano D.E.R.R., que riela en Nros. 02 al 138 del cuaderno de recaudos Nro. 01 promovidos por la parte demandante y los que rielan en los folios Nos. 139 al 240 del Cuaderno de Recaudos No. 01 y 02 al 267 del Cuaderno de Recaudos No. 02, de los cuales se evidencia lo siguiente:

PERÍODO LABORADO FOLIOS

25/08/2008 al 31/08/2008 Folio 141 C.R. Nro. 1

08/09/2008 al 14/09/2008 Folio144 C.R. Nro. 1

22/09/2008 al 28/09/2008 Folio 147 C.R. Nro. 1

29/09/2008 al 05/10/2008 Folio 150 C.R. Nro. 1

06/10/2008 al 12/10/2008 Folio 153 C.R. Nro. 1

20/10/2008 al 27/10/2008 Folio 156 C.R. Nro. 1

03/11/2008 al 09/11/2008 Folio 161 C.R. Nro. 1

17/11/2008 al 23/11/2008 Folio 164 C.R. Nro. 1

24/11/2008 al 31/11/2008 Folio 167 C.R. Nro. 1

08/12/2008 al 14/12/2008 Folio 03 y 170 C.R. Nro. 1

15/12/2008 al 21/12/2008 Folio 173 C.R. Nro. 1

22/12/2008 al 28/12/2008 Folio 04 y 176 C.R. Nro. 1

29/12/2008 al 04/01/2009 Folio 05 y 179 C.R. Nro. 1

05/01/2009 al 11/01/2009 Folio 182 C.R. Nro. 1

12/01/2009 al 18/01/2009 Folio 06 y 185 C.R. Nro. 1

19/01/2009 al 25/01/2009 Folio 07 y 188 C.R. Nro. 1

26/01/2009 al 01/02/2009 Folio 08 y 191 C.R. Nro. 1

09/02/2009 al 15/02/2009 Folio 09 y 194 C.R. Nro. 1

16/02/2009 al 22/02/2009 Folio 10 y 197 C.R. Nro. 1

02/03/2009 al 08/03/2009 Folio 11 y 200 C.R. Nro. 1

08/03/2009 al 15/03/2009 Folio 12 y 203 C.R. Nro. 1

16/03/2009 al 22/03/2009 Folio 13 y 206 C.R. Nro. 1

23/03/2009 al 29/03/2009 Folio 14 y 209 C.R. Nro. 1

30/03/2009 al 04/04/2009 Folio 15 y 212 C.R. Nro. 1

06/04/2009 al 12/04/2009 Folio 16 y 215 C.R. Nro. 1

13/04/2009 al 19/04/2009 Folio 17 y 218 C.R. Nro. 1

20/04/2009 al 26/04/2009 Folio 221 C.R. Nro. 1

27/04/2009 al 03/05/2009 Folio 19 y 224 C.R. Nro. 1

11/05/2009 al 17/05/2009 Folio 20 y 227 C.R. Nro. 1

Del 17/05/2009 al 21/06/2009 Más de 30 días sin prestar servicios

22/06/2009 al 28/06/2009 Folio 21 y 230 C.R. Nro. 1

06/07/2009 al 12/07/2009 Folio 233 C.R. Nro. 1

20/07/2009 al 26/07/2009 Folio 22 y 236 C.R. Nro. 1

03/08/2099 al 09/08/2009 Folio 239 C.R. Nro. 1

10/08/2009 al 16/08/2009 Folio 03 C.R. Nro. 2

17/08/2009 al 23/08/2009 Folio 24 C.R, Nro. 01 y 06 C.R. Nro. 2

24/08/2009 al 30/08/2009 Folio 09 C.R. Nro. 2

31/08/2009 al 06/09/2009 Folio 25 C.R. Nro. 01 y 12 C.R. Nro.2

07/09/2009 al 13/09/2009 Folio 15 C.R. Nro. 2

14/09/2009 al 20/09/2009 Folio 26 C.R. Nro. 01 y Folio 18 C.R. Nro. 2

21/09/2009 al 27/09/2009 Folio 27 C.R. Nro. 01 y Folio 21 C.R. Nro. 2

05/10/2009 al 11/10/2009 Folio 24 C.R. Nro. 2

12/10/2009 al 18/10/2009 Folio 28 C.R. Nro. 01 y Folio 27 C.R. Nro. 2

20/10/2009 al 01/11/2009 Folio 29 C.R. Nro. 01 y Folio 30 C.R. Nro. 2

09/11/2009 al 15/11/2009 Folio 30 C.R. Nro. 01

22/11/2009 al 29/11/2009 Folio 33 C.R. Nro. 2

30/11/2009 al 06/12/2009 Folio 36 C.R. Nro. 2

06/12/2009 al 13/12/2009 Folio 32 C.R. Nro. 01 y Folio 39 C.R. Nro. 2

14/12/2009 al 20/12/2009 Folio 42 C.R. Nro. 2

28/12/2009 al 03/01/2010 Folio 45 C.R. Nro. 2

04/01/2010 al 10/01/2010 Folio 33 C.R. Nro. 01 y Folio 48 C.R. Nro. 2

18/01/2010 al 24/01/2010 Folio 34 C.R. Nro. 01 y Folio 51 C.R. Nro.2

25/01/2010 al 31/01/2010 Folio 35 C.R. Nro. 01 y Folio 54 C.R. Nro. 2

01/02/2010 al 07/02/2010 Folio 36 C.R. Nro. 01 y Folio 57 C.R. Nro. 2

08/02/2010 al 14/02/2010 Folio 37 C.R. Nro. 01 y Folio 60 C.R. Nro. 2

22/02/2010 al 28/02/2010 Folio 38 C.R. Nro. 01 y Folio 63 C.R. Nro. 2

01/03/2010 al 07/03/2010 Folio 39 C.R. Nro. 01 y Folio 66 C.R. Nro. 2

08/03/2010 al 14/03/2010 Folio 40 C.R. Nro. 01 y Folio 69 C.R. Nro. 2

15/03/2010 al 21/03/2010 Folio 41 C.R. Nro. 01 y Folio 72 C.R. Nro. 2

22/03/2010 al 28/03/2010 Folio 42 C.R. Nro. 01 y Folio 75 C.R. Nro. 2

29/03/2010 al 04/04/2010 Folio 43 C.R. Nro. 01 y Folio 78 C.R. Nro. 2

26/04/2010 al 02/05/2010 Folio 44 C.R. Nro. 01 y Folio 81 C.R. Nro. 2

17/05/2010 al 23/05/2010 Folio 45 C.R. Nro. 01 y Folio 84 C.R. Nro. 2

31/05/2010 al 06/06/2010 Folio 46 C.R. Nro. 01 y Folio 87 C.R. Nro. 2

14/06/2010 al 20/06/2010 Folio 47 C.R. Nro. 01 y Folio 89 C.R. Nro. 2

21/06/2010 al 27/06/2010 Folio 48 C.R. Nro. 01 y Folio 92 C.R. Nro. 2

28/06/2010 al 04/07/2010 Folio 95 C.R. Nro. 2

12/07/2010 al 18/07/2010 Folio 49 C.R. Nro. 01 y Folio 98 C.R. Nro. 2

26/07/2010 al 01/08/2010 Folio 50 C.R. Nro. 01 y Folio 101 C.R. Nro. 2

09/08/2010 al 15/08/2010 Folio 51 C.R. Nro. 01 y Folio 104 C.R. Nro. 2

16/08/2010 al 23/08/2010 Folio 52 C.R. Nro. 01 y Folio 106 C.R. Nro. 2

23/08/2010 al 29/08/2010 Folio 53 C.R. Nro. 01 y Folio 109 C.R. Nro. 2

30/08/2010 al 05/09/2010 Folio 54 C.R. Nro. 01 y Folio 112 C.R. Nro. 2

06/09/2010 al 12/09/2010 Folio 55 C.R. Nro. 01 y Folio 115 C.R. Nro. 2

20/09/2010 al 26/09/2010 Folio 56 C.R. Nro. 01 y Folio 118 C. R. Nro. 2

27/09/2010 al 03/10/2010 Folio 57 C.R. Nro. 01 y Folio 121 C. R. Nro. 2

04/10/2010 al 10/10/2010 Folio 58 C.R. Nro. 01 y Folio 124 C. R. Nro. 2

25/10/2010 al 31/10/2010 Folio 61 C.R. Nro. 01 y Folio 127 C. R. Nro. 2

11/10/2010 al 17/10/2010 Folio 59 C.R. Nro. 01 y Folio 129 C. R. Nro. 2

01/11/2010 al 07/11/2010 Folio 62 C.R. Nro. 01 y Folio 134 C. R. Nro. 2

08/11/2010 al 14/11/2010 Folio 63 C.R. Nro. 01 y Folio 137 C.R. Nro. 2

15/11/2010 al 21/11/2010 Folio 65 C.R. Nro. 01 y Folio 139 C. R. Nro. 2

22/11/2010 al 28/11/2010 Folio 66 C.R. Nro. 01 y Folio 142 C. R. Nro. 2

06/12/2010 al 12/12/2010 Folio 67 C.R. Nro. 01 y Folio 145 C. R. Nro. 2

13/12/2010 al 19/12/2010 Folio 68 C.R. Nro. 01 y Folio 148 C. R. Nro. 2

20/12/2010 al 26/12/2010 Folio 69 C.R. Nro. 01 y Folio 151 C.R. Nro. 2

Del 26/12/2010 al 31/01/2011 Más de 30 días sin prestar servicios

31/01/2011 al 06/02/2011 Folio 70 C.R. Nro. 01 y Folio 154 C.R. Nro. 2

07/02/2011 al 13/02/2011 Folio 71 C.R. Nro. 01 y Folio 157 C. R. Nro. 2

14/02/2011 al 20/02/2011 Folio 72 C.R. Nro. 01 y Folio 160 C.R. Nro. 2

21/02/2011 al 27/02/2011 Folio 73 C.R. Nro. 01 y Folio 163 C. R. Nro. 2

28/02/2011 al 06/03/2011 Folio 74 C.R. Nro. 01 y Folio 166 C.R. Nro. 2

14/03/2011 al 20/03/2011 Folio 75 C.R. Nro. 01 y Folio 169 C.R. Nro. 2

21/03/2011 al 27/03/2011 Folio 76 C.R. Nro. 01 y Folio 172 C.R. Nro. 2

28/03/2011 al 03/04/2011 Folio 77 C.R. Nro. 01 y Folio 175 C.R. Nro. 2

11/04/2011 al 17/04/2011 Folio 78 C.R. Nro. 01 y Folio 178 C. R. Nro. 2

18/04/2011 al 24/04/2011 Folio 795 C.R. Nro. 01 y Folio 181 C. R. Nro. 2

25/04/2011 al 01/05/2011 Folio 80 C.R. Nro. 01 y Folio 184 C.R. Nro. 2

02/05/2011 al 08/05/2011 Folio 81 C.R. Nro. 01 y Folio 187 C.R. Nro. 2

09/05/2011 al 15/05/2011 Folio 82 C.R. Nro. 01 y Folio 190 C.R. Nro. 2

16/05/2011 al 22/05/2011 Folio 83 C.R. Nro. 01 y Folio 193 C.R. Nro. 2

23/05/2011 al 29/05/2011 Folio 84 C.R. Nro. 01 y Folio 196 C.R. Nro. 2

06/06/2011 al 12/06/2011 Folio 85 C.R. Nro. 01 y Folio 199 C.R. Nro. 2

13/06/2011 al 19/06/2011 Folio 86 C.R. Nro. 01 y Folio 202 C.R. Nro. 2

20/06/2011 al 26/06/2011 Folio 87 C.R. Nro. 01 y Folio 205 C.R. Nro, 2

27/06/2011 al 03/07/2011 Folio 88 C.R. Nro. 01 y Folio 208 C.R. Nro. 2

11/07/2011 al 17/07/2011 Folio 89 C.R. Nro. 01 y Folio 211 C.R. Nro. 2

18/07/2011 al 24/07/2011 Folio 90 C.R. Nro. 01 y Folio 214 C.R. Nro. 2

01/08/2011 al 07/08/2011 Folio 91 C.R. Nro. 01 y Folio 217 C.R. Nro. 2

08/08/2011 al 14/08/2011 Folio 92 C.R. Nro. 01 y Folio 220 C.R. Nro. 2

15/08/2011 al 21/08/2011 Folio 93 C.R. Nro. 01 y Folio 223 C.R. Nro. 2

05/09/2011 al 11/09/2011 Folio 94 C.R. Nro. 01 y Folio 226 C.R. Nro. 2

12/09/2011 al 18/09/2011 Folio 95 C.R. Nro. 01 y Folio 229 C.R. Nro. 2

19/09/2011 al 25/09/2011 Folio 96 C.R. Nro. 01 y Folio 232 C.R. Nro. 2

26/29/2011 al 02/10/2011 Folio 97 C.R. Nro. 01 y Folio 235 C.R. Nro. 2

03/10/2011 al 09/10/2011 Folio 98 C.R. Nro. 01 y Folio 238 C.R. Nro. 2

31/10/2011 al 06/11/2011 Folio 99 C.R. Nro. 01 y Folio 241 C.R. Nro. 2

07/11/2011 al 13/11/2011 Folio 100 C.R. Nro. 01 y Folio 244 C.R. Nro. 2

14/11/2011 al 21/11/2011 Folio 101 C.R. Nro. 01 y Folio 247 C.R. Nro. 2

21/11/2011 al 27/11/2011 Folio 249 C.R. Nro. 2

04/12/2011 al 11/12/2011 Folio 102 C.R. Nro. 01 y Folio 251 C.R. Nro. 2

12/12/2011 al 18/12/2011 Folio 103 C.R. Nro. 01 y Folio 253 C.R. Nro. 2

19/12/2011 al 25/12/2011 Folio 104 C.R. Nro. 01 y Folio 255 C.R. Nro. 2

26/12/2011 al 01/01/2012 Folio 105 C.R. Nro. 01 y Folio 257 C.R. Nro. 2

02/01/2012 al 08/01/2012 Folio 106 C.R. Nro. 01 y Folio 260 C.R. Nro. 2

09/01/2012 al 15/01/2012 Folio 107 C.R. Nro. 01 y Folio 263 C.R. Nro. 2

16/01/2012 al 22/01/2012 Folio 108 C.R. Nro. 01 y Folio 266 C.R. Nro. 2

22/01/2012 Fecha de culminación de la relación de Trabajo

Ahora bien, de los Recibos de Pago que rielan en las actas procesales, quien juzga pudo constatar que si bien es cierto el ciudadano D.E.R.R. le prestó sus servicios personales como Patrón de Lancha a la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), desde el 25 de agosto de 2005 (fecha del primer recibo de pago constatado en las actas) hasta el 22 de enero de 2012, no es menos cierto que durante dicho lapso de tiempo la prestación del servicio no fue una sola de tracto sucesivo, sino que por el contrario existieron varios cortes o interrupción del servicio superiores a TREINTA (30) días calendarios consecutivos, tal como lo señala el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo; específicamente el ex trabajador demandante laboró durante los siguientes períodos: del 25 de agosto de 2008 al 17 de mayo de 2009, del 22 de junio de 2009 al 26 de diciembre de 2010 y del 31 de enero de 2011 al 22 de enero de 2012; que determina la existencia de TRES (03) relaciones de trabajo plenamente diferenciadas una de las otras.

No obstante de lo antes expuesto, la parte demandante recurrente alegó tanto en la Audiencia de Apelación celebrada como en el escrito de fundamentos del recurso de apelación, que “en esta caso el Juez de Primera Instancia computa el mes de enero de 2011 como período de inactividad e interrumpe la relación de trabajo, pero se puede ver en autos que hay recibos de pago por Tarjeta Electrónica de Alimentación del mes de enero de 2011 y ese concepto solamente se cancela por actividad realizada durante la relación de trabajo”.

En cuanto a este alegato quien juzga debe señalar que efectivamente riela en el folio No. 109 del Cuaderno de Recaudos No. 01 y folios Nos. 278 y 279 del Cuaderno de Recaudos No. 02, Recibo de Pago y Comprobante de Egreso por concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación, sin embargo una vez analizado dicho Recibo de Pago y concatenado con el Comprobante de Egreso se evidencia que el mismo corresponden al concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación correspondiente al período 02/01/2012 al 29/01/2012, tal como se evidencia de la parte final del Recibo de Pago del folio No. 279 del Cuaderno de Recaudos No. 02, siendo el caso que dicho concepto fue cancelado a razón de Bs. 693,28 lo cual concuerda perfectamente con el Comprobante de Egreso que riela en el folio No. 278 del Cuaderno de Recaudos No. 02, el cual además de coincidir con el monto de Bs. 693,28 cancelado por el período 02/01/2012 al 29/01/2012, específicamente detalla que ese monto fue cancelado por concepto de TEA ENERO 2012, razón por la cual esta Alzada considera que en el Recibo de Pago al momento de identificar el concepto como TEA ENERO 2011 lo que existió fue un simple error material el cual se encuentra subsanado en el mismo Recibo de Pago al indicar en su parte final que “… la cantidad arriba indicada por concepto de (TEA) correspondiente al período 02/01/2012 al 29/01/2012”, en consecuencia a criterio de esta Alzada la pretensión de la parte demandante recurrente de pretender demostrar la existencia de una prestación del servicio del ciudadano D.E.R.R. durante el mes de enero de 2011 utilizando como fundamento el Recibo de Pago por concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación correspondiente al período enero 2012 resulta a todas luces improcedente. ASÍ SE DECIDE.-

Siendo así las cosas, y una vez verificado de las actas procesales que el ciudadano D.E.R.R. le prestó sus servicios personales como Patrón de Lancha a la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), desde el 25 de agosto de 2005 hasta el 22 de enero de 2012, existiendo varios cortes o interrupción del servicio superiores a TREINTA (30) días calendarios consecutivos, específicamente laborando durante los siguientes períodos: del 25 de agosto de 2008 al 17 de mayo de 2009, del 22 de junio de 2009 al 26 de diciembre de 2010 y del 31 de enero de 2011 al 22 de enero de 2012; es por lo que se determina la existencia de TRES (03) relaciones de trabajo plenamente diferenciadas una de las otras; sin embargo como quiera que la parte demandada sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) reconoció en su escrito de contestación de demanda la existencia de una única relación de trabajo pero de manera ocasional, lo cual resulta mucho más beneficioso para el ex trabajador demandante, es por lo que esta Alzada debe tomar en consideración a los fines de computar el tiempo efectivamente laborado por el ex trabajador demandante, la existencia de una sola relación de trabajo, determinada según se evidencia de los Recibos de Pago supra detallados. ASÍ SE DECIDE.-

Siendo así las cosas, esta Alzada debe forzosamente declarar la improcedencia del alegato de apelación señalado por la parte demandante recurrente respeto a la labor continua del ex trabajador demandante ciudadano D.E.R.R., toda vez que de las actas procesales quedo plenamente demostrado la existencia de varios cortes o interrupción del servicio superiores a TREINTA (30) días calendarios consecutivos, lo cual no implica, como erradamente lo alega la parte demandante, que el ex trabajador haya suscrito contratos de trabajo a tiempo indeterminado en ocasiones por 07 días o 13 días de labores con un período de inactividad de 07 días, puesto que de los Recibos de Pago se evidencia la existencia de varios cortes o interrupción del servicio no de 07 días como lo alega la parte demandante, sino de TREINTA (30) días calendarios consecutivos, lo que demuestra la labor de forma irregular, no continua ni ordinaria del ciudadano D.E.R.R., que lo hace clasificar como un trabajador eventual. ASÍ SE DECIDE.-

Sobre la base de las consideraciones antes expuestas, quien juzga pasa a calcular el tiempo laborado por el ciudadano D.E.R.R., a favor de la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) desde el 25 de agosto de 2005 (fecha del primer recibo de pago constatado en las actas) hasta el 22 de enero de 2012 (fecha de culminación reconocida expresamente por la demandada en su escrito de contestación), no sin antes mencionar que en la sentencia recurrida el Juzgador a quo consideró como tiempo efectivamente laborado por el ex trabajador demandante la cantidad de UN (01) año, NUEVE (09) meses y VEINTICINCO (25) incluyendo en dicho calculo únicamente los días efectivamente laborados por el actor, lo cual fue objeto de apelación de la parte demandante recurrente alegando que: “de todas maneras a los efectos de la antigüedad se esta hablando de 03 años, 09 meses con 21 días del cúmulo del Juez de Primera Instancia establece que por la cantidad de días se establece un período de un poco más de un año, en todo caso si se va computar una compactación del tiempo debía entenderse que el actor laboró por un periodo de 759 días entre días trabajados y de descanso que no están siendo computados debidamente por el Juez de Primera Instancia en el caso que se considere al trabajador como ocasional y se excluyen los días de descanso los cuales no se pueden excluir porque no es posible que el trabajador labore 30 días para que se le compute 01 día de descaso, entonces los días de descanso también deben ser computados…”

En tal sentido quien juzga de una simple visualización realizada al cuadro reseñado en la sentencia recurrida y una vez comparado con los Recibos de Pago que constan en las actas procesales, resulta evidente que en el computo realizado por el Juzgador a quo únicamente se tomó en consideración los días efectivamente laborados por el ciudadano D.E.R.R., excluyendo los días de descanso que fueron cancelados por la parte demandada sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), razón por la cual quien juzga considera que en la presente causa a los fines de computar el tiempo de servicio del ex trabajador demandante se debe computar no solo los días efectivamente laborados por el ex trabajador demandante, sino los días de descanso cancelados por la patronal, toda vez que pensar lo contrario sería como admitir que el ex trabajador tenga que laborar 30 días continuos sin descansos para hacerse acreedor de 01 mes de servicio; no obstante los días de descanso solo deben ser computados a los fines de determinar el tiempo de servicio del ex trabajador demandante hasta alcanzar el límite de la jornada semanal de 07 días, puesto que en aquellos casos donde el ex trabajador laboró los 07 días de la semana y a forma retributiva la empresa le canceló los días de descanso no implica que en esa semana haya laborado 11 días (07 días de descaso + 02 días de descaso ordinario + 02 días de descanso legal compensatorio), puesto que ello sería como admitir que en una semana de trabajo de 07 días el ex trabajador haya podido laborar inclusive más de la semana (11 días), y que consecuencialmente en 01 de servicio de 30 días haya podido laboral más de ese tiempo, lo cual resultaría a todas luces sin asidero lógico y jurídico.

Razón por la cual quien juzga declara la procedencia del alegato de apelación señalado por la parte demandante recurrente respeto a computar dentro del tiempo de servicio del ex trabajador demandante los días de descanso correspondientes al mismo, en los términos supra indicados. ASÍ SE ESTABLECE.-

En consecuencia quien juzga considera necesario analizar los Recibos de Pago emitido por la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), a nombre del ciudadano D.E.R.R., que riela en Nros. 02 al 138 del cuaderno de recaudos Nro. 01 promovidos por la parte demandante y los que rielan en los folios Nos. 139 al 240 del Cuaderno de Recaudos No. 01 y 02 al 267 del Cuaderno de Recaudos No. 02, de los cuales se evidencia lo siguiente:

PERÍODO LABORADO DÍAS LABORADOS FOLIOS

25/08/2008 al 31/08/2008 7 Folio 141 C.R. Nro. 1

08/09/2008 al 14/09/2008 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio144 C.R. Nro. 1

22/09/2008 al 28/09/2008 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 147 C.R. Nro. 1

29/09/2008 al 05/10/2008 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 150 C.R. Nro. 1

06/10/2008 al 12/10/2008 7 Folio 153 C.R. Nro. 1

20/10/2008 al 27/10/2008 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 156 C.R. Nro. 1

03/11/2008 al 09/11/2008 7 Folio 161 C.R. Nro. 1

17/11/2008 al 23/11/2008 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 164 C.R. Nro. 1

24/11/2008 al 31/11/2008 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 167 C.R. Nro. 1

08/12/2008 al 14/12/2008 7 Folio 03 y 170 C.R. Nro. 1

15/12/2008 al 21/12/2008 2 Folio 173 C.R. Nro. 1

22/12/2008 al 28/12/2008 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 04 y 176 C.R. Nro. 1

29/12/2008 al 04/01/2009 7 Folio 05 y 179 C.R. Nro. 1

05/01/2009 al 11/01/2009 1 Folio 182 C.R. Nro. 1

12/01/2009 al 18/01/2009 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 06 y 185 C.R. Nro. 1

19/01/2009 al 25/01/2009 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 07 y 188 C.R. Nro. 1

26/01/2009 al 01/02/2009 7 Folio 08 y 191 C.R. Nro. 1

09/02/2009 al 15/02/2009 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 09 y 194 C.R. Nro. 1

16/02/2009 al 22/02/2009 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 10 y 197 C.R. Nro. 1

02/03/2009 al 08/03/2009 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 11 y 200 C.R. Nro. 1

08/03/2009 al 15/03/2009 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 12 y 203 C.R. Nro. 1

16/03/2009 al 22/03/2009 7 Folio 13 y 206 C.R. Nro. 1

23/03/2009 al 29/03/2009 1 Folio 14 y 209 C.R. Nro. 1

30/03/2009 al 04/04/2009 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 15 y 212 C.R. Nro. 1

06/04/2009 al 12/04/2009 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 16 y 215 C.R. Nro. 1

13/04/2009 al 19/04/2009 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 17 y 218 C.R. Nro. 1

20/04/2009 al 26/04/2009 4 (02 laborados + 02 de descanso) Folio 221 C.R. Nro. 1

27/04/2009 al 03/05/2009 7 Folio 19 y 224 C.R. Nro. 1

11/05/2009 al 17/05/2009 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 20 y 227 C.R. Nro. 1

Del 17/05/2009 al 21/06/2009 Sin días laborados Más de 30 días sin prestar servicios

22/06/2009 al 28/06/2009 4 (02 laborados + 02 de descanso) Folio 21 y 230 C.R. Nro. 1

06/07/2009 al 12/07/2009 1 Folio 233 C.R. Nro. 1

20/07/2009 al 26/07/2009 5(03 laborados + 02 de descanso) Folio 22 y 236 C.R. Nro. 1

03/08/2099 al 09/08/2009 7 Folio 239 C.R. Nro. 1

10/08/2009 al 16/08/2009 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 03 C.R. Nro. 2

17/08/2009 al 23/08/2009 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 24 C.R, Nro. 01 y 06 C.R. Nro. 2

24/08/2009 al 30/08/2009 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 09 C.R. Nro. 2

31/08/2009 al 06/09/2009 7 Folio 25 C.R. Nro. 01 y 12 C.R. Nro.2

07/09/2009 al 13/09/2009 1 Folio 15 C.R. Nro. 2

14/09/2009 al 20/09/2009 7 Folio 26 C.R. Nro. 01 y Folio 18 C.R. Nro. 2

21/09/2009 al 27/09/2009 7 Folio 27 C.R. Nro. 01 y Folio 21 C.R. Nro. 2

05/10/2009 al 11/10/2009 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 24 C.R. Nro. 2

12/10/2009 al 18/10/2009 7 Folio 28 C.R. Nro. 01 y Folio 27 C.R. Nro. 2

20/10/2009 al 01/11/2009 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 29 C.R. Nro. 01 y Folio 30 C.R. Nro. 2

09/11/2009 al 15/11/2009 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 30 C.R. Nro. 01

22/11/2009 al 29/11/2009 7 Folio 33 C.R. Nro. 2

30/11/2009 al 06/12/2009 1 Folio 36 C.R. Nro. 2

06/12/2009 al 13/12/2009 7 Folio 32 C.R. Nro. 01 y Folio 39 C.R. Nro. 2

14/12/2009 al 20/12/2009 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 42 C.R. Nro. 2

28/12/2009 al 03/01/2010 1 Folio 45 C.R. Nro. 2

04/01/2010 al 10/01/2010 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 33 C.R. Nro. 01 y Folio 48 C.R. Nro. 2

18/01/2010 al 24/01/2010 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 34 C.R. Nro. 01 y Folio 51 C.R. Nro.2

25/01/2010 al 31/01/2010 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 35 C.R. Nro. 01 y Folio 54 C.R. Nro. 2

01/02/2010 al 07/02/2010 1 Folio 36 C.R. Nro. 01 y Folio 57 C.R. Nro. 2

08/02/2010 al 14/02/2010 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 37 C.R. Nro. 01 y Folio 60 C.R. Nro. 2

22/02/2010 al 28/02/2010 4 (02 laborados + 02 de descanso) Folio 38 C.R. Nro. 01 y Folio 63 C.R. Nro. 2

01/03/2010 al 07/03/2010 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 39 C.R. Nro. 01 y Folio 66 C.R. Nro. 2

08/03/2010 al 14/03/2010 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 40 C.R. Nro. 01 y Folio 69 C.R. Nro. 2

15/03/2010 al 21/03/2010 4 (02 laborados + 02 de descanso) Folio 41 C.R. Nro. 01 y Folio 72 C.R. Nro. 2

22/03/2010 al 28/03/2010 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 42 C.R. Nro. 01 y Folio 75 C.R. Nro. 2

29/03/2010 al 04/04/2010 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 43 C.R. Nro. 01 y Folio 78 C.R. Nro. 2

26/04/2010 al 02/05/2010 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 44 C.R. Nro. 01 y Folio 81 C.R. Nro. 2

17/05/2010 al 23/05/2010 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 45 C.R. Nro. 01 y Folio 84 C.R. Nro. 2

31/05/2010 al 06/06/2010 7 Folio 46 C.R. Nro. 01 y Folio 87 C.R. Nro. 2

14/06/2010 al 20/06/2010 7 Folio 47 C.R. Nro. 01 y Folio 89 C.R. Nro. 2

21/06/2010 al 27/06/2010 1 Folio 48 C.R. Nro. 01 y Folio 92 C.R. Nro. 2

28/06/2010 al 04/07/2010 7 Folio 95 C.R. Nro. 2

12/07/2010 al 18/07/2010 7 Folio 49 C.R. Nro. 01 y Folio 98 C.R. Nro. 2

26/07/2010 al 01/08/2010 7 Folio 50 C.R. Nro. 01 y Folio 101 C.R. Nro. 2

09/08/2010 al 15/08/2010 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 51 C.R. Nro. 01 y Folio 104 C.R. Nro. 2

16/08/2010 al 23/08/2010 7 Folio 52 C.R. Nro. 01 y Folio 106 C.R. Nro. 2

23/08/2010 al 29/08/2010 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 53 C.R. Nro. 01 y Folio 109 C.R. Nro. 2

30/08/2010 al 05/09/2010 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 54 C.R. Nro. 01 y Folio 112 C.R. Nro. 2

06/09/2010 al 12/09/2010 7 (06 laborados + 01 de descanso)6 Folio 55 C.R. Nro. 01 y Folio 115 C.R. Nro. 2

20/09/2010 al 26/09/2010 6 (04 laborados + 02 de descanso)4 Folio 56 C.R. Nro. 01 y Folio 118 C. R. Nro. 2

27/09/2010 al 03/10/2010 4 (02 laborados + 02 de descanso) Folio 57 C.R. Nro. 01 y Folio 121 C. R. Nro. 2

04/10/2010 al 10/10/2010 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 58 C.R. Nro. 01 y Folio 124 C. R. Nro. 2

25/10/2010 al 31/10/2010 7 Folio 61 C.R. Nro. 01 y Folio 127 C. R. Nro. 2

11/10/2010 al 17/10/2010 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 59 C.R. Nro. 01 y Folio 129 C. R. Nro. 2

01/11/2010 al 07/11/2010 7 Folio 62 C.R. Nro. 01 y Folio 134 C. R. Nro. 2

08/11/2010 al 14/11/2010 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 63 C.R. Nro. 01 y Folio 137 C.R. Nro. 2

15/11/2010 al 21/11/2010 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 65 C.R. Nro. 01 y Folio 139 C. R. Nro. 2

22/11/2010 al 28/11/2010 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 66 C.R. Nro. 01 y Folio 142 C. R. Nro. 2

06/12/2010 al 12/12/2010 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 67 C.R. Nro. 01 y Folio 145 C. R. Nro. 2

13/12/2010 al 19/12/2010 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 68 C.R. Nro. 01 y Folio 148 C. R. Nro. 2

20/12/2010 al 26/12/2010 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 69 C.R. Nro. 01 y Folio 151 C.R. Nro. 2

Del 26/12/2010 al 31/01/2011 Sin días laborados Más de 30 días sin prestar servicios

31/01/2011 al 06/02/2011 1 Folio 70 C.R. Nro. 01 y Folio 154 C.R. Nro. 2

07/02/2011 al 13/02/2011 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 71 C.R. Nro. 01 y Folio 157 C. R. Nro. 2

14/02/2011 al 20/02/2011 7 Folio 72 C.R. Nro. 01 y Folio 160 C.R. Nro. 2

21/02/2011 al 27/02/2011 7 Folio 73 C.R. Nro. 01 y Folio 163 C. R. Nro. 2

28/02/2011 al 06/03/2011 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 74 C.R. Nro. 01 y Folio 166 C.R. Nro. 2

14/03/2011 al 20/03/2011 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 75 C.R. Nro. 01 y Folio 169 C.R. Nro. 2

21/03/2011 al 27/03/2011 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 76 C.R. Nro. 01 y Folio 172 C.R. Nro. 2

28/03/2011 al 03/04/2011 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 77 C.R. Nro. 01 y Folio 175 C.R. Nro. 2

11/04/2011 al 17/04/2011 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 78 C.R. Nro. 01 y Folio 178 C. R. Nro. 2

18/04/2011 al 24/04/2011 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 795 C.R. Nro. 01 y Folio 181 C. R. Nro. 2

25/04/2011 al 01/05/2011 7 Folio 80 C.R. Nro. 01 y Folio 184 C.R. Nro. 2

02/05/2011 al 08/05/2011 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 81 C.R. Nro. 01 y Folio 187 C.R. Nro. 2

09/05/2011 al 15/05/2011 7 Folio 82 C.R. Nro. 01 y Folio 190 C.R. Nro. 2

16/05/2011 al 22/05/2011 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 83 C.R. Nro. 01 y Folio 193 C.R. Nro. 2

23/05/2011 al 29/05/2011 7 Folio 84 C.R. Nro. 01 y Folio 196 C.R. Nro. 2

06/06/2011 al 12/06/2011 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 85 C.R. Nro. 01 y Folio 199 C.R. Nro. 2

13/06/2011 al 19/06/2011 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 86 C.R. Nro. 01 y Folio 202 C.R. Nro. 2

20/06/2011 al 26/06/2011 7 Folio 87 C.R. Nro. 01 y Folio 205 C.R. Nro, 2

27/06/2011 al 03/07/2011 4 (02 laborados + 02 de descanso) Folio 88 C.R. Nro. 01 y Folio 208 C.R. Nro. 2

11/07/2011 al 17/07/2011 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 89 C.R. Nro. 01 y Folio 211 C.R. Nro. 2

18/07/2011 al 24/07/2011 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 90 C.R. Nro. 01 y Folio 214 C.R. Nro. 2

01/08/2011 al 07/08/2011 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 91 C.R. Nro. 01 y Folio 217 C.R. Nro. 2

08/08/2011 al 14/08/2011 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 92 C.R. Nro. 01 y Folio 220 C.R. Nro. 2

15/08/2011 al 21/08/2011 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 93 C.R. Nro. 01 y Folio 223 C.R. Nro. 2

05/09/2011 al 11/09/2011 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 94 C.R. Nro. 01 y Folio 226 C.R. Nro. 2

12/09/2011 al 18/09/2011 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 95 C.R. Nro. 01 y Folio 229 C.R. Nro. 2

19/09/2011 al 25/09/2011 1 Folio 96 C.R. Nro. 01 y Folio 232 C.R. Nro. 2

26/29/2011 al 02/10/2011 7 Folio 97 C.R. Nro. 01 y Folio 235 C.R. Nro. 2

03/10/2011 al 09/10/2011 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 98 C.R. Nro. 01 y Folio 238 C.R. Nro. 2

31/10/2011 al 06/11/2011 4 (02 laborados + 02 de descanso) Folio 99 C.R. Nro. 01 y Folio 241 C.R. Nro. 2

07/11/2011 al 13/11/2011 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 100 C.R. Nro. 01 y Folio 244 C.R. Nro. 2

14/11/2011 al 21/11/2011 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 101 C.R. Nro. 01 y Folio 247 C.R. Nro. 2

21/11/2011 al 27/11/2011 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 249 C.R. Nro. 2

04/12/2011 al 11/12/2011 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 102 C.R. Nro. 01 y Folio 251 C.R. Nro. 2

12/12/2011 al 18/12/2011 7 (05 laborados + 02 de descanso) Folio 103 C.R. Nro. 01 y Folio 253 C.R. Nro. 2

19/12/2011 al 25/12/2011 6 (04 laborados + 02 de descanso) Folio 104 C.R. Nro. 01 y Folio 255 C.R. Nro. 2

26/12/2011 al 01/01/2012 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 105 C.R. Nro. 01 y Folio 257 C.R. Nro. 2

02/01/2012 al 08/01/2012 7 (06 laborados + 01 de descanso) Folio 106 C.R. Nro. 01 y Folio 260 C.R. Nro. 2

09/01/2012 al 15/01/2012 4 (02 laborados + 02 de descanso) Folio 107 C.R. Nro. 01 y Folio 263 C.R. Nro. 2

16/01/2012 al 22/01/2012 5 (03 laborados + 02 de descanso) Folio 108 C.R. Nro. 01 y Folio 266 C.R. Nro. 2

22/01/2012 Fecha de culminación de la relación de Trabajo

Sumados los días laborados y los días de descansos supra indicados, arrojan la cantidad de 747 días, que se traducen en DOS (02) años y VEINTISIETE (27) días, que deberán ser tomados en cuenta por esta Alzada como el período efectivamente laborado por el ciudadano D.E.R.R., a fin de determinar las posibles acreencias que por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales le correspondan al ex trabajador demandante. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el análisis de los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, pasa esta Alzada a determinar si el ciudadano D.E.R.R. prestó servicios los días sábados, domingos y días feriados durante la relación de trabajo; en tal sentido tenemos que en la sentencia recurrida el juzgador a quo consideró que, luego de haber analizado las pruebas promovidas y evacuadas en la presente causa, no pudo constatar que el demandante, ciudadano D.E.R.R., laborara los días sábados, domingos y días feriados; hecho éste que fue objeto de apelación por la parte demandante recurrente alegando que “el Juez de Primera Instancia indica en su sentencia que no pudo constatar que el ciudadano D.R. haya laborado los sábados, domingos y los días feriados, particularmente es del criterio que en las actas procesales se puede evidenciar que el ciudadano D.R. durante su relación de trabajo con la empresa HERMOCA laboró horas extras, domingos, días feriados puesto que cuando se indica en los recibos de pago que laboró de sobre tiempo un 93% eso indica que es una hora extra, cuando en el recibo de pago aparece p.d. eso indica que laboró un día domingo, cuando en un recibo de pago se han laborado 06 días sin pago de p.d. eso indica que laboró un sábado y aquellos recargos en cuales laboró 07 días a la semana indica que laboró los sábados y domingos, en consecuencia de autos se puede determinar fehacientemente que el ciudadano laboró en exceso en esas condiciones lo cual se evidencia de los recibos de pago, particularmente considera que no hay más evidencia que los recibos de pago que fueron consignados por ambas partes, de hecho en el caso de los feriados indicaron que para el caso de la Convención Colectiva Petrolera implica el pago de 02 conceptos, un feriado no laborado, más el feriado laborado eso implica que el feriado no laborado son 1 salario y el feriado no laborado a 1.5 salarios lo que resulta en 2.5 salarios tal como lo estableció la Ley anterior y el reglamento, dentro de los recibos de pago se puede determinar que los mismos son de un período determinado usualmente una semana que comienza en lunes y termina en domingo pero ese período se puede determinar si existió el derecho del ciudadano de exigir el pago del feriado, y en el caso del día completo se puede verificar que en le caso del 24 de julio de 2009, 01 de enero de 2010, 01 de mayo de 2010, 24 de junio de 2010, 12 de octubre de 2010, 25 de diciembre de 2010, 19 de abril de 2011, 21 y 24 de abril de 2011, 25 de diciembre de 2011 y 01 de enero de 2012 debió haber el pago del día feriado porque en esa semana recaía un feriado y como lo laboró se tenía que computar como un feriado laborado, y hace este señalamiento porque cuando el Juez señala que no se pudo constatar la labores en exceso podrían afectar los salarios para el calculo de la antigüedad, vacaciones y otros conceptos, es por eso que solicita al Tribunal que aclare ese concepto”.

Ahora bien, a los fines de analizar la procedencia del reclamo bajo análisis, resulta necesario señalar que efectivamente de los Recibos de Pago consignado por ambas partes y que se encuentran agregados a las actas procesales, resulta evidente que al ex trabajador demandante ciudadano D.E.R.R. en ocasiones le cancelaban los conceptos de horas de sobre tiempo, p.d. y los días feriados, lo cual implica que efectivamente laboraba bajo esas condiciones de trabajo en virtud de su pago efectivo; sin embargo observa esta Alzada que el reclamo del accionante, el que por demás esta decir no se encuentra determinado con claridad, recae precisamente en que a su decir en el caso de los feriados según la Convención Colectiva Petrolera implica el pago de 02 conceptos, un feriado no laborado, más el feriado laborado, lo cual implica que el feriado no laborado se paga a UN (01) salario y el feriado laborado a UNO ½ (1.5) salarios lo que resulta en DOS ½ (2.5) salarios tal como lo estableció la Ley anterior.

Siendo así las cosas considera necesario quien juzga señalar que en la presente causa no estamos en presencia de un trabajador ordinario, es decir la labor desempeñada por la parte demandante no fue de carácter continuo y permanente, por el contrario la parte demandante ciudadano D.E.R.R. era un trabajador eventual que laboraba de forma irregular, no continua ni ordinaria, razón por la cual a criterio de esta Alzada en virtud de la labor desempañada por el ex trabajador resultaba imposible para la patronal cancelarle al trabajador el concepto de feriado no laborado, toda vez que el pago realizado al demandante se realizaba únicamente por la labor prestada en los días que era requerido, siendo el caso que la patronal no estaba en la obligación de cancelarle un día feriado no laborado si en efecto no lo laboraba, y como quiera que de los recibos de pago se evidencia que en aquellas oportunidades en las que el ex trabajador laboró un día feriado era efectivamente cancelado por la patronal, es por lo que se declara la improcedencia del concepto bajo análisis. ASÍ SE DECIDE.-

Igual situación ocurre con las horas de sobre tiempo y la p.d., toda vez que según se evidencia de los recibos de pago quedó plenamente demostrado que la parte demandada cumplió con su pago efectivo cuando así era generado por el ex trabajador demandante, y he allí donde estriba, a criterio de esta Alzada, la importancia de a.c.p.h. controvertido la naturaleza de la labor prestada por el ciudadano D.E.R.R., toda vez que en virtud de estar en presencia de un trabajador eventual la empresa únicamente estaba en la obligación de cancelar aquellos conceptos que efectivamente era generados por el trabajador, sin existir una obligación de pago más aya de lo realmente laborado, claro esta, sin que tal circunstancia sea objeto para que el trabajador vea vulnerados en sus derecho laborales.

No obstante de lo antes expuesto, resulta necesario señalar que como parte del petitum del accionante, el mismo reclama por concepto de DIFERENCIA SALARIALES correspondientes desde el 12/10/2009 al 22/01/12 la cantidad de Bs. 32.232.61, lo cual incluye los conceptos de Horas Extras, P.D. y Feriados Trabajados, con base a una nómina ajustada a los parámetros reales y salario con incremento según lo alegado en el escrito libelar, lo cual fue condenado en idéntica circunstancia por el Juzgador a quo en la sentencia recurrida; es por ello que esta Alzada una vez verificado el reclamo del actor y comparado con la sentencia recurrida, no evidencia quien juzga el agravio ocasionado a la parte demandante, toda vez que si bien es cierto el juzgador a quo consideró que no estaba demostrado en autos que el ciudadano D.E.R.R., laborara los días sábados, domingos y días feriados, ello no fue óbice para condenar a la demandada al pago por concepto de DIFERENCIA SALARIALES correspondientes desde el 12/10/2009 al 22/01/12 para un total de Bs. 32.232.61, siendo además el caso que a los fines de computar lo adeudado por concepto de Preaviso, Antigüedad (legal, contractual y adicional), Vacaciones (vencidas y fraccionadas), Bono Vacacional (vencido y fraccionado) el juzgador a quo utilizó como Salario Básico, Normal e Integral los mismos salarios señalados por la parte demandante en el escrito libelar.

Razones estas por las cuales quien juzga declara la improcedencia del alegato de apelación señalado por la parte demandante recurrente respeto al reclamo por concepto de sábados, domingos, días feriados y horas extras. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el análisis de los hechos controvertidos, corresponde a esta Alzada determinar el régimen legal aplicable al ciudadano D.E.R.R., es decir si le es aplicable las normas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera o en la Ley Orgánica del Trabajo.

En tal sentido tenemos que el juzgador a quo en la sentencia recurrida consideró lo siguiente: “…de los alegatos expuestos por las partes en la presente controversia laboral, se constató que la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), negó y rechazó en forma pura y simple (sin haber incorporado un hecho nuevo a la controversia), que el ciudadano D.E.R.R., resulte acreedor de los beneficios socioeconómicos previstos en la Convención Colectiva de la Industria Petrolera; al respecto, se debe observar que en materia laboral el demandado en la contestación de la demanda tiene la obligación de expresar, en forma clara y determinada, cuales de los hechos alegados por el actor se admiten y cuales se rechazan, debiendo además, fundamentar el motivo del rechazo o de su admisión, so pena de incurrir en confesión, según lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en consecuencia, al evidenciarse de autos que la firma de comercio H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), no expuso en su escrito de litis contestación los motivos de hecho y de derecho por los cuales rechaza el régimen laboral alegado por el ciudadano D.E.R.R., es por lo que este Tribunal de Juicio se encuentra en la obligación de aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en el dispositivo legal ut supra mencionado, es decir, debe tener por cierto que el ex trabajador accionante resulta acreedor de los beneficios socioeconómicos previstos en las diferentes Convención Colectiva de la Industria Petrolera, que estuvieron vigentes durante sus relaciones de trabajo…”

Ahora bien, el día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Apelación la representación judicial de la parte demandada recurrente sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), alegó lo siguiente: “en cuanto a su objeto de apelación considera que la sentencia de primera instancia esta viciada de nulidad en primer lugar porque o ha sentenciado de conformidad con lo alegado y probado en autos dentro del proceso porque en alguna parte de la sentencia señala el Juez que la parte demandada no negó en forma clara el único hecho controvertido por la demandada que era que el trabajador no esta amparado por al Convención Colectiva Petrolera, en la contestación de la demanda la demandada realiza la negativa del único punto el cual era que el trabajador no estaba amparado por la Convención Colectiva Petrolera por ser la demandada una empresa que se debida a servicios especializados, trae a colación que en la contestación de la demanda se establecen las actividades a las que se dedicaba la empresa y los artículos de la Convención Colectiva Petrolera que permiten al Juez determinar que efectivamente hasta ahora no hay una solución legal ni contractual que indique que este tipo de trabajadores que prestan servicios para una empresa especializada están amparados por la Convención Colectiva Petrolera, es así que esta cláusula citada en la contestación de la demanda tanto del Convención Colectiva Petrolera 2009/2011 y 2011/2013 señala que se realizaran todas las actividades pertinentes para que estos trabajadores tengan los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, también señalan en la contestación que estos trabajadores no estaban amparados pero que el patrono y los propietarios de la empresa trataban de igualarlos con los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera como los beneficios de alimentación, utilidades pero no el monto que se reclama porque mal podría la empresa reconocer estos beneficios cuando la empresa principal no se los reconoce a los trabajadores contratistas que prestan servicios especializados, es por ello que firman que el Juez de la causa incurrió en falso supuesto de hecho porque se establece una defensa dentro de la contestación de la demanda y él afirma en su sentencia que no se ha realizado una afirmación o un rechazo conforme a la legislación laboral del único punto álgido de este caso, e incurre en falso supuesto de derecho porque dejó de aplicar a pesar que existen suficientes indicios como es el caso de la contestación al interrogatorio que se le hace al trabajador demandante en la Audiencia de Juicio que no es una confesión pero que aunado a otras circunstancias que constas en autos debe ser tomada como un indicio para demostrar que la empresa presta servicios especializados y por lo tanto debe aplicarse a sus trabajadores lo establecido en la cláusula establecida en la Convención Colectiva Petrolera 2009/2011 y 2011/2013 establecidos en la contestación de la demanda”.

En tal sentido a fin de dilucidar la procedencia del recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente, y consecuencialmente el régimen legal aplicable al ciudadano D.E.R.R., resulta necesario señalar que según se evidencia del escrito de contestación de la demanda, la empresa demandada sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) alegó que en la realidad de los hechos la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) es una empresa dedicada al ejercicio de las actividades de rehabilitación hidráulica de pozos petroleros, servicios relacionados con la extracción de petróleo y gas, protección catódica, protección catódica de gasoducto y oleoductos, servicios de bombeo, servicios de calibración de equipos, servicios de cañoneo, servicios de cementación (primaria y secundaria), servicio de fluidos de perforación, rehabilitación, complementación, servicios de inspección, reparación y sustitución de tuberías de pozos, servicio de limpieza de tanques, servicios de limpieza de pozos y tuberías, servicios de mantenimiento de pozos, servicio de mantenimiento y calibración y control de fluidos, servicios de perfilaje de pozos, servicios de perforación, operación de taladros, servicios de pesca de pozos, servicio de pruebas de producción, servicios de registro electrónicos, servicios de soldadura operaciones de perforación, servicio de tratamiento de pozos, servicio guaya a pozos (guaya fina 0.092”. 0.125”, 0.128” y guaya gruesa 5.16” y guaya eléctrica), suministro y bombeo de productos químicos para la estimación de pozos petroleros con gabarra, barcazas, camiones cisternas, servicio toma y análisis de núcleo de pozos, servicio de instrumentación, servicio de bombeo de nitrógeno, servicio de control de reventón/perdida de circulación de fluidos, servicio de mantenimiento de equipo para dosificación de inyección de química para la industria petrolera. Alegó que dicha industria ha realizado diversos cambios en su seno, acogidos por las patronales, entre los cuales se encuentra la no aplicación de la Contratación Colectiva Petroleras a ciertas áreas o actividades desarrolladas en la industria, consideradas como servicios especializados, así se pactan los respectivos contratos de servicios en los cuales la estructura labor es cancelada mediante las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, las contratistas de esa procuran mantener ciertos beneficios a sus trabajadores que si bien no son iguales a los establecidos en la convención se asemejan, en algunos de sus términos. Alego que efectivamente la Convención Colectiva Petrolera 2009/2011 dejó establecido en la cláusula 79 referida a los acuerdos finales, en su numeral 04 el compromiso de modificar los modelos de contratación de servicios especializados en las áreas de explotación y perforación y producción en actividades inherentes y conexas, realizadas en forma regular, permanente, continua y exclusiva con concurrencia del trabajador propio de la empresa, a fin de que la estructura de costo de dichos contratos en ningún caso se encuentren por debajo de los costos, condiciones y beneficios aplicables a éste trabajador establecidos en la Convención, es decir, que el trabajador de estas empresas de servicios especializados no es cubierto por la Convención Colectiva Petrolera mencionada y el compromiso, hasta la presente fecha continúa, ya que en el mismo sentido se pronunció de manera más clara la Convención Colectiva Petrolera 2011/2013 en la cláusula 79 numeral 2.15 con el compromiso de realizar la evaluación y caracterización de la naturaleza de la actividad, con relación a la prestación de servicios especializados de cementación, guaya fina, coll tubbing, snubbing, seabedura, cañoneo de pozos, estimulación, registro, pesca de herramientas y equipos, cambio de bombas electro sumergibles (BES), bombas de capacidad progresiva, bombas mecánicas, operadores de llaves, a los fines de determinar el régimen laboral aplicable, señalando que por dichas razones es que no le corresponde al trabajador los conceptos reclamados y así debía declararse.

Siendo ello así considera esta Alzada que en virtud de la forma que la parte demandada H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) dio contestación a la demanda incoada en su contra, se encuentra más que fundamentado el motivo del rechazo de los argumentos expuestos por la parte demandante, discrepando quien juzga del criterio asumido por el Juzgador a quo de considerar que la demandada de autos no expuso en su escrito de litis contestación los motivos de hecho y de derecho por los cuales rechazaba el régimen laboral alegado por el ciudadano D.E.R.R., aplicando por ello las consecuencias jurídicas de tener por cierto que el ex trabajador accionante resulta acreedor de los beneficios socioeconómicos previstos en las diferentes Convención Colectiva de la Industria Petrolera, que estuvieron vigentes durante sus relaciones de trabajo.

Es por ello que esta Alzada procede a determinar el régimen legal aplicable al ciudadano D.E.R.R., es decir si le es aplicable las normas establecidas en la Convención Colectiva Petrolera o en la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual debe quien juzga a.l.p.e. derecho de los argumentos expuestos por la parte demandada sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) en su escrito de contestación de la demanda.

En tal sentido, resulta necesario visualizar previamente el contenido de la norma contenida en la Cláusula Nro. 02 de la Convención Colectiva Petrolera, vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo (2009-2011), referido a los trabajadores cubiertos por el régimen petrolero, con el fin de dilucidar el presente caso de marra, el cual textualmente expresa lo siguiente:

PARÁGRAFO ÚNICO: En lo que respecta al personal de las CONTRATISTAS o Subcontratistas que ejecuten para la EMPRESA obras inherentes o conexas con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo; la EMPRESA le garantizará el disfrute en las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que le corresponden a su TRABAJADOR, salvo aquél personal de CONTRATISTAS que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El personal de las CONTRATISTAS, Subcontratistas o empresas de servicios que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá presentar su reclamo por ante la Unidad de Relaciones Laborales de la EMPRESA, la cual conjuntamente con un REPRESENTANTE del SINDICATO local y otro de la CONTRATISTA, subcontratista o empresa de servicio según fuere el caso, decidirán sobre el reclamo.

En la Cláusula 69 de esta CONVENCIÓN se han estipulado disposiciones expresas de excepción, cuya exacta aplicación la EMPRESA se compromete a hacer cumplir. Las PARTES velarán por el cumplimiento de la presente CONVENCIÓN en los talleres y empresas de servicio que realicen obras y servicios inherentes o conexos con las actividades a que se refieren los Artículos 54, 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo. De modo que al TRABAJADOR ocupado exclusivamente en dichos trabajos, se le apliquen los beneficios legales y contractuales a que se refiere esta Cláusula, que estipula disposiciones cuya aplicación la EMPRESA se compromete a hacer cumplir a dichos talleres o empresas de servicios. Si las PARTES comprobasen que un taller o empresa de servicio obligado a cumplir las disposiciones de esta Cláusula no lo hiciere, tomarán las medidas necesarias para que cese tal situación. Para los efectos del cumplimiento del acuerdo estipulado en esta Cláusula, las PARTES convienen en nombrar una COMISIÓN de alto nivel conformada por un representante designado por la EMPRESA y otro por la FUTPV.

Cabe señalar que la inherencia y conexidad a la que se contraen la norma transcrita up-supra, está relacionada con la aplicación o extensión de los beneficios de la Convención Colectiva de PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., a los trabajadores de las personas jurídicas que ejecuten para la Empresa, obras inherentes o conexas con las actividades que se refieren a los artículos 54, 55, 56, 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, cuando la obra o el servicio concertado sea de idéntica naturaleza o inseparables de los que desarrolla el contratante, o de tal modo unidos entre sí que no puede concebirse el resultado perseguido por el contratante, sin el auxilio de la actividad del contratista, o cuando las obras o servicios ejecutadas por el contratista se encuentran en relación intima y se producen con ocasión de la actividad desplegada por el contratante; en este sentido, la norma sustantiva laboral en relación al caso bajo análisis dispone en sus artículos 55 , 56 y 57 lo siguiente:

Artículo 55 L.O.T.: No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario.

Artículo 56 L.O.T.: A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57 L.O.T.: Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficia con ella. (Negrita u subrayado de este Tribunal Superior)

Así mismo el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, para mayor abundamiento del caso bajo examen establece lo siguiente:

Artículo 23 R.L.O.T.: Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante cuando constituye de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por este, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

Se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

a). Estuvieren íntimamente vinculado;

b). Su ejecución o prestación se produzca como consecuencia de la actividad de este; y

c). Revistieren carácter permanente. (Negrita u subrayado de este Tribunal Superior)

Las normas antes transcritas contienen los criterios legales para determinar la inherencia y la conexidad, para lo cual se debe destacar que la actividad económica se desarrolla de ordinario mediante una serie de fases distintas y secuenciales, dirigidas a la obtención del resultado útil, de allí que se entienden por “inherente” aquellas labores que tienen la misma naturaleza que las que realizan las compañías petroleras, aun cuando fueren prestadas por intermediarias u otras empresas distintas denominadas contratistas.

Siendo así, lo inherente no puede interpretarse como identidad de tareas, ni métodos técnicos de procedimiento, ni de herramientas o materias primas, ni de recursos humanos o financieros, sino como cualidad de lo que forma parte indispensable de un único proceso productivo, para lograr determinado fin económico.

Lo “conexo” se refiere a aquellas cuyas obras, trabajos o servicios, que prestan empresas intermediarias o contratistas, que si bien no tienen la misma naturaleza que las que realizan las empresas petroleras se desarrollan como consecuencia de las mismas, tal sería el caso: los trabajadores de construcción, el personal médico, personal docente de las escuelas, los servicios de comedores, jardinería, etc.

La esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. Como consecuencia de ello, ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

Por otra parte, en dos situaciones contempla el legislador la presunción de que la actividad que realiza el Contratista, es inherente o conexa con la que realiza el beneficiario contratante:

1). Las obras o servicios realizadas mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario.

2). Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

Las presunciones antes señaladas tienen carácter relativo, por lo que admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. De lo anterior se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 22 de octubre de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. (Caso C.A.S.V.. Servicios Manolo, C.A., y la C.V.G. Electrificación Del Caroní, C.A.), al resolver un caso similar al que hoy nos ocupa, dispuso lo siguiente:

La norma expuesta señala expresamente que el contratista es responsable frente a los trabajadores por él contratado, pudiendo el beneficiario de la obra, responder solidariamente de las obligaciones contraídas por éste ante los trabajadores que el contratista haya contratado, cuando la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad desarrollada por el dueño de la obra o beneficiario del servicio.

Sin lugar a dudas, nuevamente se nos presenta la dificultad en determinar qué debe entenderse por inherente o conexa, por lo que en esta ocasión, compartimos la opinión del autor R.A.G. cuando señala que: “la distinción semántica de las palabras inherencia o conexidad es legalmente inútil, pues ellas son empleadas con significados semejantes a todos los efectos de dicho ordenamiento como así lo patentiza el uso entre ambas voces de la conjunción disyuntiva ‘o’, que demuestra equivalencia. Así, cuando, para determinar lo inherente, el artículo 56 de la LOT dice: ‘La obra que participa de la naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante’, está aludiendo también con idéntico efecto, a la obra conexa con esa actividad, esto es, a la que está ‘en relación íntima y se produce con ocasión de ella’”.

En virtud de lo anterior, al autor citado estima acertadamente que “el sentido del sintagma legal ‘inherencia o conexidad’ no depende únicamente de su significación etimológica”, sino de los algunos elementos, que analiza a la luz de la “motivación histórica de la solidaridad del dueño de la obra o beneficiario de los servicios del contratista”. Dichos elementos de examen analizados por el autor, son los siguientes: el primero “la clase de actividad del contratante industrial, comercial o agrícola, y los pasos, tramos o segmentos de su ejecución, en los cuales se inserta la actividad del contratista”, y el segundo elemento relacionado con “la personalidad del contratista y las cualidades o caracteres de su actividad, en cuyo desarrollo coexisten regularmente sus trabajadores con los del comitente, para lograr el resultado final que éste persigue”.

(OMISSIS)

Del criterio anteriormente expuesto, se destaca como elementos lógicos para determinar la inherencia o conexidad como supuesto de la responsabilidad solidaria los siguientes:

a) Que el contratista ejecute cualquier paso, tramo o segmento de una actividad ya sea industrial, comercial o agrícola. Entendiéndose que sólo puede haber inherencia o conexidad, entre actividades que se desarrollen dentro de un mismo sector económico (industrial, comercial o agrícola), porque sólo así puede explicarse el propósito legal de la uniformidad de condiciones de trabajo de los trabajadores de comitentes y contratistas. Los trabajos accesorios del propiamente industrial, comercial o agrícola del contratante, que facilitan su desarrollo, son inherentes o conexos cuando llenan los requisitos del artículo 57 de la Ley Orgánica del Trabajo (mayor fuente de lucro), siempre que no sean trabajadores directos del dueño de la obra o beneficiario de esos servicios, sino del contratista.

b) Que los tramos de la actividad tengan carácter permanente. Esto es, basado en el hecho de que las obras o servicios ejecutados por el contratista constituyen de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por el comitente, de tal forma que sin la ejecución de ese segmento de actividad a éste no le sería posible conseguir su objeto industrial, comercial agrícola. Lo permanente no debe aludir en ningún caso a la obra o servicio del contratista, sino a la fase o tramo de la actividad del comitente que éste le confía para alcanzar su objeto industrial, comercial o agrícola.

c) Que el contratista tenga la cualidad de patrono en los términos del artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(Negrita y subrayado de este Tribunal Superior Laboral)

En este orden de ideas, es de observarse que técnicamente el negocio de los hidrocarburos abarca un conjunto de actividades de una gran variedad dentro de las cuales se identifican algunas esenciales, constantes, conformadoras de lo que en la práctica se denomina industria petrolera, estas actividades son la exploración, explotación, manufactura o refinamiento, almacenamiento, transporte y comercialización interna o externa de los hidrocarburos, cuyo régimen legal está previsto en el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos -publicado en Gaceta Oficial Nº 37.323 de fecha 13 de noviembre de 2001- el cual, en su artículo 1 establece:

Artículo 1º. Todo lo relativo a la exploración, explotación, refinación, industrialización, transporte, almacenamiento, comercialización, conservación de los hidrocarburos, así como lo referente a los productos refinados y a las obras que la realización de estas actividades requiera, se rige por el presente Decreto Ley.

La norma trascrita, regula las diferentes actividades que integran el proceso productivo petrolero, por lo que para mayor ilustración considera pertinente este Tribunal de Alzada conceptualizar las referidas actividades:

Exploración: conjunto de operaciones necesarias para la búsqueda de hidrocarburos naturales, mediante la utilización de diversas técnicas geológicas, geofísicas, geoquímicas u otras como la perforación de pozos.

Explotación: conjunto de operaciones empleadas para traer a la superficie los hidrocarburos naturales, utilizando la energía natural del yacimiento (extracción primaria) o la aplicación de otros métodos de extracción (extracción adicional).

Transporte: conjunto de operaciones requeridas para llevar los hidrocarburos naturales y los productos obtenidos de su refinación a los sitios de almacenamiento o centros de consumo, bajo las modalidades de transporte terrestre, fluvial y marítimo.

Almacenamiento: colocación y retención de los hidrocarburos naturales y productos de su refinación en depósitos en el suelo o en el subsuelo inmediato (tanques subterráneos para guardar productos refinados) o en el subsuelo profundo (domos de sal para guardar petróleo o gas).

Refinación: conjunto de operaciones unitarias físicas y químicas requeridas para separar y transformar los hidrocarburos con el fin de obtener productos de determinadas especificaciones cuyas composiciones son hidrocarburos. Dentro del conjunto de operaciones unitarias se pueden mencionar las de adsorción, absorción, refrigeración, destilación y la de mezcla o manufactura, entre otras. Los procesos de refinación so a su vez, la separación (procesos mediante el cual el gas, el petróleo y el agua producidos por uno o más pozos se individualizan); la conversión (etapa en la que los destilados pesados son convertidos en productos de mayor valor comercial utilizando procesados tales como craqueo catalítico o el hidro craqueo) y; la conversión profunda (etapa en la que los combustibles residuales obtenidos de la fase de destilación atmosférica o de vacío son convertidos en productos de mayor valor, mediante la aplicación de procesos adicionales de coqueficación o adición de hidrógeno).

Comercialización: comprende la actividad de mercado interno y al de comercio internacional de hidrocarburos. El comercio exterior de hidrocarburos comprende la exportación de los mismos, así como de los productos refinados; mientras que el mercado interno comprende las actividades de suministro, distribución y expendio.

De las precitadas definiciones, se colige que el proceso productivo petrolero comienza con su búsqueda -exploración- mediante el uso de diversas técnicas, continúa con su extracción -explotación- para ser transportado en su estado natural a efectos de su almacenamiento y posterior refinación a través de la aplicación de operaciones físicas y químicas con el objeto de separar y transformar los hidrocarburos naturales en procesados para su posterior comercialización y distribución tanto en el mercando nacional como internacional.

Ahora bien, en el caso que hoy nos ocupa quedó plenamente demostrado que la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), prestó o presta sus servicios para la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A., siendo que la empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), tal como fue alegado en la contestación de la demanda, es una empresa dedicada al ejercicio de las actividades de rehabilitación hidráulica de pozos petroleros, servicios relacionados con la extracción de petróleo y gas, protección catódica, protección catódica de gasoducto y oleoductos, servicios de bombeo, servicios de calibración de equipos, servicios de cañoneo, servicios de cementación (primaria y secundaria), servicio de fluidos de perforación, rehabilitación, complementación, servicios de inspección, reparación y sustitución de tuberías de pozos, servicio de limpieza de tanques, servicios de limpieza de pozos y tuberías, servicios de mantenimiento de pozos, servicio de mantenimiento y calibración y control de fluidos, servicios de perfilaje de pozos, servicios de perforación, operación de taladros, servicios de pesca de pozos, servicio de pruebas de producción, servicios de registro electrónicos, servicios de soldadura operaciones de perforación, servicio de tratamiento de pozos, servicio guaya a pozos (guaya fina 0.092

. 0.125”, 0.128” y guaya gruesa 5.16” y guaya eléctrica), suministro y bombeo de productos químicos para la estimación de pozos petroleros con gabarra, barcazas, camiones cisternas, servicio toma y análisis de núcleo de pozos, servicio de instrumentación, servicio de bombeo de nitrógeno, servicio de control de reventón/perdida de circulación de fluidos, servicio de mantenimiento de equipo para dosificación de inyección de química para la industria petrolera; motivos por los cuales de conformidad con lo establecido en los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para la época), debe prosperar la presunción de inherencia y/o conexidad de las labores ejecutadas por la demandada H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), a favor de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A.; por lo que en principio la Empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), debía cancelar a sus trabajadores, y en especial al ciudadano D.E.R.R., los mismos salarios y beneficios contemplados en la Convención Colectiva que regula las relaciones de trabajo en la Industria Petrolera Nacional; pero por cuanto dicha presunción reviste carácter relativo y por tanto pueden ser desvirtuada por prueba en contrario, le correspondía a la parte demandada la carga de traer al proceso los respectivos elementos probatorios capaces de enervar los presupuestos de hecho de tal presunción, según criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 02 de octubre de 2007, con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.D.R. (Caso E.L.P.F.V.. Federal Car Service Compañía Anónima y Bp Venezuela Holdings Limited).

En tal sentido, al descenderse al registro y análisis de las actas del proceso este Tribunal de Alzada pudo constatar que no existe en actas prueba alguna que la parte demandada H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) haya podido desvirtuar la presunción de inherencia y conexidad de las labores ejecutadas por la demandada H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), a favor de la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO S.A.; por lo que quien juzga debe declarar que la Empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), debía cancelar a sus trabajadores, y en especial al ciudadano D.E.R.R., los mismos salarios y beneficios contemplados en la Convención Colectiva que regula las relaciones de trabajo en la Industria Petrolera Nacional; más aún cuando resultó un hecho plenamente admitido por ambas partes que el ciudadano D.E.R.R. prestó servicios con el cargo de Patrón, cargo éste incluido en el Tabulador de Cargos de la Convención Colectiva Petrolera 2009/2011, y siendo el caso que de los mismos Recibos de Pago consignados por ambas partes quedó plenamente demostrado que la empresa demandada le cancelaba al ex trabajador demandante los mismos salarios y beneficios contemplados en la Convención Colectiva Petrolera, siendo el caso que la empresa le cancelaba al accionante beneficios tales como prorrateo Cláusula 69 y Tarjeta Electrónica de Alimentación, beneficios éstos que son propios de la Convención Colectiva Petrolera, y que su pago no puede asimilarse, como lo alega la parte demandada, a un pago para no desmejorar al trabajador en cuanto a los beneficios y condiciones de trabajo regidas por la Convención Colectiva Petrolera, toda vez que tales beneficios son cancelados por la propia Industria Petrolera únicamente a los trabajadores que son amparados por la Convención Colectiva Petrolera.

Razones estas por las cuales quien juzga declara la improcedencia del alegato de apelación señalado por la parte demandada recurrente respeto al régimen legal aplicable al ex trabajador demandante, toda vez que a pesar de discrepar del criterio asumido por el juzgador a quo, en la presente causa se encuentra más que justificado la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera al ciudadano D.E.R.R.. ASÍ SE DECIDE.-

Siguiendo con el análisis de los hechos controvertidos relacionados con la presente causa, corresponde a esta Alzada determinar los verdaderos salarios básicos, normales e integrales devengados por el ciudadano D.E.R.R., durante la relación de trabajo, y la procedencia en derecho de los conceptos y cantidades reclamadas por el ex trabajador demandante en base al Cobro Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

En este orden de ideas, es de observar que el ciudadano D.E.R.R., argumentó en su libelo de demanda que sus Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales debían ser calculadas con base a un Salario Básico diario de Bs. 44,37, que debió haberse incrementado en razón del mismo Contrato Colectivo Petrolero a Bs. 69,37 y posteriormente incrementado a Bs. 79,37, lo cual nunca ocurrió; los cuales fueron negados y rechazados expresamente por la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), en su escrito de litis contestación, así como el salario normal, promedio e integral; correspondiéndole a quien sentencia la obligación de analizar el arsenal probatorio consignado por las partes a los fines de constatar los diferentes Salarios Básico, Normal e Integral realmente correspondientes al ex trabajador demandante, que debieron ser tomados en cuenta para el cálculo de las acreencias generadas con ocasión de la finalización de la relación de trabajo que los unieron; es por lo que procede a verificar los Salarios Normal e Integral devengados por el hoy demandante durante el periodo previamente detallado, así como la procedencia del aumento en el Salario Básico Diario. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, es de hacer notar que en el caso de marras el ex trabajador accionante al ser beneficiario de las Cláusulas económicas y sociales de la Convención Colectiva Petrolera del período (2009-2011), en la cual se contemplan condiciones de trabajo mucho más beneficiosas a las establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo, y en donde se regulan con mucha más exactitud ciertas figuras jurídicas relacionadas con el hecho social trabajo, y en forma especial la institución del Salario, por cuanto los clasifica en: Salario (denominado comúnmente por la doctrina y jurisprudencia como Salario Integral), Salario Básico y Salario Normal; cuya importancia práctica se manifiesta a la hora de calcular y cancelar los beneficios laborales y las prestaciones sociales generadas con ocasión de la relación de trabajo, por cuanto, a modo de ejemplo el Salario Básico se utiliza para el cómputo de la Ayuda para Vacaciones; el Salario Normal se emplea para calcular el Preaviso y las Vacaciones; mientras que el Salario Integral o simplemente Salario se utiliza para el cómputo de las Indemnizaciones por Antigüedad Legal, Contractual y Adicional.

En cuanto al Salario Normal correspondiente a la Relación de Trabajo, comprendida desde el 28/08/2008 al 22/01/2012, en la cual el demandante prestó sus servicios personales por DOS (02) años y VEINTISIETE (27) días (tal como quedó determinado por este juzgador); se debe traer a colación que es definido como la retribución devengada por el trabajador “en forma regular y permanente por la prestación de su servicio”; se debe hacer notar que el mismo no constituye una “clase” o “especie” del salario, sino una base de cálculo de las percepciones que pudieran corresponder al trabajador por concepto de remuneración en días de descanso semanal y feriados, horas extras y bono nocturno, vacaciones y bono vacacional (artículos 144, 145 y 223 Ley Orgánica del Trabajo), y –adicionalmente- constituyen la base imponible de aquellos tributos cuyo cálculo debe realizarse tomando en consideración el salario.

Para la estimación del Salario Normal ninguno de los conceptos que lo integran producirán efectos sobre sí mismos, lo que quiere significar es que una vez determinado el monto correspondiente al salario normal en cada caso, el resultado no podrá tomarse nuevamente en cuenta –pretextado que es salario normal- para calcular el quantum del mismo, porque se desembocaría en la anomalía de círculo vicioso.

Así mismo, tal y como se expresó en líneas anteriores, la relación laboral que unió a las partes intervinientes en el presente asunto está regida por el marco normativo establecido en la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, la cual en su Cláusula Nro. 4, regula en forma expresa la institución del Salario Normal de la forma siguiente:

CLÁUSULA 4- DEFINICIONES:

SALARIO NORMAL: remuneración que el TRABAJADOR percibe en forma regular y permanente, por la prestación de su servicio a la EMPRESA, generado en el periodo inmediatamente anterior a la fecha de su determinación y que comprende los siguientes conceptos: SALARIO BASICO, Ayuda Única y Especial de Ciudad, pago de la comida en extensión de la jornada después de tres (3) horas de tiempo extraordinario, pago por manutención contenida en el literal a) del numeral 10 de la cláusula 67, Prima por Mezcla de Tetraetilo de Plomo, pago por alojamiento familiar establecido en el literal a) de la cláusula 68, Tiempo Extraordinario de Guardia en el caso del TRABAJADOR que labora fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), esta retribución se refiere exclusivamente a la media (½ ) o una (1) hora trabajada para completar la jornada de ocho (8) horas en la guardia mixta y nocturna respectivamente, Tiempo de Viaje, Bono por Tiempo de Viaje Nocturno pagado bajo Sistema de Trabajo, Bono Nocturno en el caso del TRABAJADOR que labore fijo en guardia mixta o en guardia nocturna o que rote entre dos o tres guardias (diurna, mixta o nocturna), el pago de media (½) hora para reposo y comida cuando éste se recibe en forma regular y permanente, P.E. por el Sexto (6to) día programado trabajado bajo el sistema (5-5-5-6), el pago por Bono Dominical cuando éste es devengado por el TRABAJADOR dentro de su Sistema normal de trabajo, P.E. cuando aplique para el Sistema de Trabajo (1x1) y demás modalidades y Prima por jornada de Trabajo (1x1) y demás modalidades, Prima por sistema de trabajo en el sistema (1x2), P.P.B. siempre que la misma sea generada de manera fija y permanente. LAS PARTES convienen en que quedan excluidos del SALARIO NORMAL los siguientes ingresos: a) El percibido por labores distintas a la pactada; b) El que sea considerado por la Ley y esta CONVENCION como de carácter no salarial; c) El esporádico, accidental o eventual y d) El proveniente de las liberalidades de la EMPRESA. (subrayado y negritas del tribunal)

Ahora bien, constituye como un hecho controvertido que al demandante le corresponda los conceptos de diferencia salarial, negando pura y simplemente que el actor se le haya incrementado su salario básico diario a Bs. 69,37 y posteriormente a Bs. 79,37; lo cual fue reclamado por el demandante en atención a la Cláusula 36 del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, la cual establece:

CLÁUSULA 36: AUMENTO GENERAL

La EMPRESA conviene en aumentar el SALARIO BASICO y sueldo del TRABAJADOR, en la forma siguiente:

Para el TRABAJADOR de la NÓMINA DIARIA:

VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 25,00) diarios, con eficacia al primero (1) de octubre de 2009 inclusive y

DIEZ BOLÍVARES (Bs. 10,00) diarios, con eficacia al primero (1) de enero de 2011.

En tal sentido, y en virtud de la norma supra indicada, se estableció un aumento del salario básico diario de Bs. 25,00 a partir del 01/10/2009, y posteriormente un aumento de Bs. 10,00 a partir del 01/01/2011, por lo que, al verificarse que durante la prestación de servicio el actor siempre devengó como salario básico diario la cantidad de Bs. 44,37, es por lo que el mismo se debió haber aumento a Bs. 69,37 (Bs. 44,37 + Bs. 25,00 = Bs. 69,37) y posteriormente a Bs. 79,37 (Bs. 69,37 + Bs. 10,00 = Bs. 79,37), y que deberán ser tomados en consideración a los fines de los cálculos correspondientes. ASÍ SE DECIDE.-

En tal sentido, esta Juzgadora considera que dada la procedencia del Contrato Colectivo Petrolero, y en atención al aumento del salario básico en los términos antes expresados, conforme a la Cláusula 36 del texto contractual, se tienen como ciertos los salarios normal y promedio aducidos por el actor, toda vez que la negativa de la demandada se fundamentó en la inaplicación del Contrato Colectivo, y por consiguiente del aumento del salario básico diario correspondiente en derecho al ciudadano D.E.R.R.; razones por las cuales se tienen como ciertos el salario normal de la semana del 19/11/2011 al 25/11/2011 de Bs. 324,48, del 04/12/2011 al 10/12/2011 de Bs. 410,85, del 26/12/2011 al 01/01/2012 de Bs. 511,22, del 02/01/2012 al 08/01/2012 de Bs. 483,22, del 09/01/2012 al 15/01/2012 de Bs. 186,74 y del 16/01/2012 al 22/01/2012 de Bs. 259,11; así como también el salario promedio calculado en base a las semanas del 26/12/2011 al 01/01/2012 de Bs. 1.432,11, del 02/01/2012 al 08/01/2012 de Bs. 880,42, del 09/01/2012 al 15/01/2012 de Bs. 765,99 y de la semana del 16/01/2012 al 22/01/2012 de Bs. 643,56, los cuales fueron verificados de los recibos de pagos rielados a las actas procesales, calculados en base al aumento del salario básico diario en sus correspondientes oportunidades; por lo que se tiene como salario normal diario la cantidad de Bs. 83,68, y como salario promedio diario la cantidad de Bs. 161,83. ASÍ SE DECIDE.-

En este orden de ideas, con respecto al Salario Integral, es de hacer notar que la Ley Orgánica del Trabajo (como ley marco en toda relación de trabajo) no utiliza la expresión de “salario integral”, sino que el mismo ha sido creado por la doctrina y jurisprudencia para distinguirlo de otros tipos de salarios, como el normal o a destajo, y en tal sentido el salario integral se emplea en la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de las prestaciones de antigüedad e indemnización por despido; es decir, que la prestación periódica de antigüedad que el patrono deberá abonar al trabajador todos los meses se hará en base al Salario Integral, lo cual quiere decir que incluirá todo lo que el trabajador haya percibido por su labor en la Empresa (incluyendo horas extras, feriados trabajados y las utilidades de la empresa) en el mes correspondiente (artículo 146 Ley Orgánica del Trabajo).

Conforme a los lineamientos antes expuestos, los ingresos que se incluyen en el salario integral conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo son los siguientes:

 Comisiones, primas, gratificaciones y sobresueldos.

 Participación en las utilidades.

 Bono Vacacional.

 Pago para alimentación y para vivienda cuando éstas son canceladas en efectivo.

 Los subsidios al trabajador para que éste compre bienes y servicios para mejorar su calidad de vida.

En este mismo orden de ideas, la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, siguiendo los lineamientos dictados por la Ley Orgánica del Trabajo, tampoco utiliza el término de “salario integral” para calcular el pago de alguna de las prestaciones contenidas en sus disposiciones, disponiendo solamente que el cómputo de la antigüedad legal, contractual y adicional se efectuaran conforme al “salario” devengado por el trabajador durante el último mes de efectivamente laborado antes de la terminación de la relación laboral; sin embargo, a pesar de ello la Cláusula Nro. 04 del Instrumento Contractual bajo análisis indica expresamente que debe entenderse por “salario” indicando a su vez que conceptos o percepciones de carácter salarial se encuentran comprendidos dentro de dicho concepto, los cuales se detallan a continuación para una mayor inteligencia del caso:

SALARIO: Este término indica la remuneración general que recibe el trabajador a cambio de la labor que ejecuta, la cual está integrada por los pagos hechos por salario básico; tiempo extraordinario y tiempo extraordinario de guardia (entendiéndose por tiempo extraordinario, el exceso trabajado en extensión de la jornada normal de ocho (8) horas; y por tiempo extraordinario de guardia, la media o una hora trabajada para completar la jornada de ocho (8) horas en las guardias mixta y nocturna respectivamente), ratas temporales de salario, bonificación de trabajo nocturno, descanso semanal, días feriados, p.d., primas por días feriados trabajados, primas por ocupaciones especiales, prima por descanso semanal trabajado, tiempo de viaje, la ayuda única y especial de ciudad, el valor de la alimentación cuando ésta sea suministrada o pagada, el bono vacacional y utilidades de acuerdo con los términos de la Ley Orgánica del Trabajo, el bono compensatorio, el pago por manutención contenida en la cláusula 25 literal A del numeral 10, mezcla de tetraetilo de plomo, el pago por alojamiento familiar a que se refiere la Cláusula Nº 60, el pago de la media hora para reposo y comida y el pago del sexto día en el caso de los trabajadores que laboran bajo el sistema 5-5-5-6. Asimismo, forman parte de esta definición los restantes conceptos contenidos en el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que sean parte del contrato individual de trabajo y el trabajador los reciba a cambio de la labor que ejecuta

.(Negrita y Subrayado del Tribunal).

En fin, si bien es cierto que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera no utiliza expresamente el término de Salario Integral, no es menos cierto que la misma indica expresamente los conceptos y cantidades que deben ser tomados para el cálculo del salario a que hace referencia la Cláusula Nro. 09 Ejusdem; y en tal sentido, a fin de determinar el Salario Integral correspondiente al ciudadano D.E.R.R., se debe adicionar al Salario Normal diario de Bs. 161,83 la Alícuota de Ayuda para Vacaciones y de Utilidades, las cuales se obtienen de las siguientes operaciones aritméticas:

 Alícuota de Ayuda para Vacaciones: 55 días otorgados por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera 2009-2011, por el Salario Básico diario de Bs. 79,37 (determinado por este Tribunal) resulta la cantidad de Bs. 4.365,35 que al ser dividido entre los 12 meses, y luego entre 30 días del mes resulta la cantidad Bs. 12,13, como alícuota por concepto de Ayuda para Vacaciones. ASÍ SE DECIDE.-

 Alícuota de Utilidades: El bonificable acumulado de Bs. 3.722,08 (alegado por el demandante, no desvirtuado por la demandada y verificado de los recibos de pagos) x el 33,33% (cancelado por uso y costumbre por las Contratitas Petroleras) resulta la suma de Bs. 1.240,70 / 23 días laborados, resulta la cantidad de Bs. 53,94, como alícuota por concepto de Utilidades. ASÍ SE DECIDE.-

Sumadas todas las cantidades antes discriminadas por éste Tribunal con el Salario Normal de Bs. 161,83 resulta un Salario Integral de Bs. 227,90, correspondiente en derecho al ciudadano D.E.R.R. para el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, correspondientes a la Relación de Trabajo, comprendida del 28 de agosto de 2008 al 22 de enero de 2012. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, en cuanto al Salario Integral supra determinado, el cual coincide con el Salario Integral determinado por el Juzgador a quo en la sentencia recurrida y con el Salario Integral alegado por la parte demandante en su escrito libelar, la representación judicial de la parte demandante recurrente alegó en el escrito de fundamentos del recurso de apelación consignado por la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas en fecha 11 de abril de 2013 y que riela en los folios Nos. 127 al 136, que el juzgador a quo en cuanto a “…las alícuotas diarias por concepto de Descanso Semanal y Días Feriados procede a plasmar una serie de consideraciones y criterios que lejos de esclarecer el asunto terminan complicándolo aún más, sin considerar que carecen de sustento legal alguno…”.

Ahora bien, del análisis realizado a la sentencia recurrida, observa quien juzga que efectivamente el Juzgador a quo en efecto desestimó para el calculo del Salario Normal Promedio las alícuotas por concepto de Descanso Semanal y Días Feriados, sin embargo quien juzga no evidencia el agravio ocasionado a la parte demandante, toda vez que tal como se evidencia de las actas procesales, el Juzgador a quo determinó como Salario Integral correspondiente al ciudadano D.E.R.R. la cantidad de Bs. 227,90 el cual coincide con el Salario Integral alegado en el escrito libelar, razón por la cual quien juzga declara la improcedencia del alegato de apelación esbozado por la parte demandante recurrente en virtud de no verificarse el agravio ocasionado al reclamante. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia una vez determinados los Salarios Básico, Normal e Integral correspondientes al ciudadano D.E.R.R., quien juzga pasa a.l.p.e. derecho de los conceptos y cantidades de dinero reclamadas por la parte actora en su escrito libelar, no sin antes mencionar que de los Recibos de Pago promovidos por ambas partes, quedó demostrado que la empresa demandada canceló el prorrateo de la Cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera. En este orden de ideas, es de observarse que dicha cláusula dispone en su numeral 10 que el personal que laboral para la Contratista, cuando sean despedidos antes de cumplir UN (01) año de servicio, recibirán los pagos que puedan corresponderles legal y contractualmente por concepto de Preaviso, Antigüedad y Vacaciones Fraccionadas, de acuerdo con su tiempo de servicio, siendo entendido que el total de este pago no serán inferior a DIEZ (10) días de Salario Básico por cada mes completo de servicio; y si el trabajador no hubiese completado UN (01) mes o hubiese trabajado fracción de mes después de UN (01) meses o DOS (02) meses de servicio, recibirá este pago prorrateado por el número de días que componen la fracción del mes; considerando quien juzga, que si bien la Cláusula en referencia sólo incluye dentro de la Garantía Mínima el concepto de Vacaciones, no es menos cierto que cuanto se habla de dicho concepto se debe entender que hace referencia a dos conceptos distintos entre sí, a saber, las Vacaciones y la Ayuda Vacacional, toda vez que la Cláusula Nro. 24, literal b) de la Convención Colectiva Petrolera, establece el derecho del trabajador a obtener un período de vacaciones remuneradas, y por otro lado, incluye el bono vacacional previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, disposición ésta que contempla dicha bonificación con el objeto de disfrutar de las vacaciones, por lo que las mismas están íntimamente ligadas, tal y como fuera establecido en un caso análogo por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14 de noviembre de 2006, con Ponencia del Magistrado Dr. O.A.M.D. (Caso O.E.M.V.. Panamco De Venezuela, S.A.).

Siendo así las cosas y tomando en consideración que resultó un hecho plenamente verificado de las actas procesales que la empresa demandada canceló al ex trabajador accionante la Garantía Mínima establecida en el numeral 10 de la Cláusula Nro. 70 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, equivalente a DIEZ (10) días de Salario Básico por cada mes completo de servicio, o dicho pago prorrateado por el número de días que componen la fracción del mes, imputables a los conceptos de Preaviso, Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas y Ayuda Vacacional Fraccionada, y por cuanto dicha disposición contractual dispone que el pago en cuestión se encuentra referido a los conceptos de Preaviso, Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas y Ayuda Vacacional Fraccionada, sin establecer su forma de distribución, ni el porcentaje correspondiente a cada concepto, es por lo que esta Alzada siguiendo como principio la equidad en el proceso, tal y como lo impone el artículo 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera que la suma de TRECE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 13.355,98), recibida por el ex trabajador accionante durante el decurso de su relación de trabajo, debe ser distribuida en partes iguales entre los conceptos de Preaviso, Antigüedad, Vacaciones Fraccionadas y Ayuda Vacacional Fraccionada, es decir, se les debe imputar como pago parcial a cada uno dichos conceptos la suma de TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES (Bs. 3.339,00), el cual se obtuvo al dividir entre cuatro la suma cancelada por la Empresa accionada por concepto de Cláusula Nro. 69 al demandante. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, por todo lo anteriormente exúesto, quien juzga considera procedente recalcular los conceptos reclamados por el ciudadano D.E.R.R.d. la siguiente manera:

Fecha de Inicio: 25 de agosto de 2008

Fecha de Culminación: 22 de enero de 2012

Tiempo de Servicios: DOS (02) años y VEINTISIETE (27) días.

 Salario Básico diario: Bs. 79,37

 Salario Normal diario: Bs. 83,68

 Salario Integral diario: Bs. 227,90

1. - DIFERENCIAS SALARIALES o SALARIOS RETENIDOS:

   En cuanto a este concepto la parte demandante en su escrito de demanda reclama el mismo desde el 12/10/2009 al 22/01/12, en consecuencia, quien juzga una vez verificado que con la entrada en vigencia del Contrato Colectivo Petrolero 2.009-2.011, el cual en su Cláusula 36 establece que a partir del 01/10/2009 se realizará un incremento de Bs. 25,00 para el salario básico, es decir, de Bs. 44,37 a la suma de Bs. 69,37, y a partir del 01/01/2011 se realizará un incremento salarial de Bs. 10,00 para un total de Bs. 79,37, y por cuanto la parte demandada negó la procedencia de dicho concepto por la no aplicación del contrato colectivo, es por lo que, en vista que de los Recibos de Pagos consignados por ambas partes y que se encuentran agregados en las actas procesales, se demuestra que la parte demandada canceló en todo momento el salario básico diario a razón de Bs. 44,37, es por lo que procede dicha diferencia salarial, a razón de TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 32.232,61), que es el resultado de restarle a las percepciones salariales que debió haber devengado en base a los incrementos del salario básico diario, lo que fue cancelado en base al salario básico diario de Bs. 44,37, y los cuales se ordenan a la demandada cancelar a favor del ciudadano D.E.R.R., por este concepto. ASÍ SE DECIDE.-

2. - UTILIDADES POR DIFERENCIAS SALARIALES:

   En cuanto a este concepto la parte demandante en su escrito de demanda reclama el mismo desde el 31/01/2011 al 09/10/2011, es por lo que quien juzga, en vista de la diferencia salarial previamente determinada, declara la procedencia de dicho concepto, a razón de Bs. 13.320,24 (bonificable acumulado por diferencia salarial, alegado por el demandante en base a los incrementos salariales y no desvirtuado por la demandada) X el 33,33%, para un total de CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.439,64). ASÍ SE DECIDE.-

3. - UTILIDADES FRACCIONADAS:

   De conformidad con lo estipulado en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo y lo previsto en el numeral 09 de la Cláusula Nro. 69 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, dicho concepto resulta procedente a razón el 33,33% (cancelado por uso y costumbre por las Contratitas Petroleras) sobre lo que debió devengar el ex trabajador demandante en el ejercicio económico comprendido entre el 31/10/2011 al 31/12/2011 de Bs. 4.966,29 lo cual arroja la cantidad de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.655,26); que se ordena cancelar al demandante, dado que no se evidencia de actas su pago por parte de la empresa demandada. Por otra parte en relación al reclamo realizado de Utilidades Fraccionadas correspondientes al periodo 01/01/2012 al 22/01/2012, se declara su improcedencia por cuanto el mismo no se laboró efectivamente el mes reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

4. - PREAVISO:

   De conformidad con el Literal a) de la Cláusula Nro. 25 del Contrato Colectivo Petrolero del período 2009-2011 y el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultan 30 días, que al ser multiplicados por al Salario Normal diario de Bs. 83,68,, resulta la suma de Bs. 2.510,40 y al verificarse de autos que la Empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) canceló la cantidad de Bs. 3.339,00 por concepto de Cláusula Nro. 69 (Garantía Mínima), se concluye que no existe una diferencia por el concepto reclamado y se declara su improcedencia. ASÍ SE DECIDE.-

5. - ANTIGÜEDAD LEGAL, CONTRACTUAL Y ADICIONAL:

   En cuanto a este concepto se declara su procedencia de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Nro. 25 del Contrato Colectivo Petrolero vigente para la fecha de culminación de la relación de trabajo, a razón de 120 días [ 60 días por concepto de Antigüedad Legal + 30 días por concepto de Antigüedad Adicional + 30 días por concepto de Antigüedad Contractual] que al ser multiplicados por el Salario Integral diario de Bs. 227,90 resulta la suma de Bs. 27.348,00, y al verificarse de autos que la Empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), canceló la cantidad de Bs. 3.339,00 por concepto de Cláusula Nro. 69 (Garantía Mínima), se concluye que existe una diferencia a favor del demandante por la cantidad de VEINTICUATRO MIL NUEVE BOLÍVARES (Bs. 24.009,00), que se ordena cancelar por el concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

6. - VACACIONES VENCIDAS:

   En cuanto a este concepto se declara su procedencia de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Nro. 24, Literal a) del Contrato Colectivo Petrolero, este Tribunal considera procedente éste concepto a razón de 68 días (34 días por cada año) multiplicados por el Salario Normal de Bs. 83,68; asciende a la cantidad de Bs. 5.690,24. ASÍ SE DECIDE.-

7. - VACACIONES FRACCIONADAS:

   En cuanto a este concepto se declara su improcedencia de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Nro. 24, Literal c) del Contrato Colectivo Petrolero, toda vez que el ciudadano D.E.R.R. en su último año de servicio no laboró un mes completo de servicio. ASÍ SE DECIDE.-

8. - BONO VACACIONAL VENCIDO:

   En cuanto a este concepto se declara su procedencia de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Nro. 24, letra b) de la Convención Colectiva Petrolera, a razón de 110 días (55 días por cada año) de salario básico, que al ser multiplicados por el Salario Básico de Bs. 79,37 resulta la cantidad de Bs. 8.730,70. ASÍ SE DECIDE.

9. - BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

   En cuanto a este concepto se declara su improcedencia de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Nro. 24, Literal c) del Contrato Colectivo Petrolero, toda vez que el ciudadano D.E.R.R. en su último año de servicio no laboró un mes completo de servicio. ASÍ SE DECIDE.-

   Los montos anteriormente descritos por concepto de Vacaciones Vencidas, y Bono Vacacional Vencido, arrojan un total de Bs. 14.420,94, y al verificarse de autos que la Empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), canceló la cantidad de Bs. 6.678,00 (Bs. 3.339,00 + Bs. 3.339,00 cancelados por Vacaciones Fraccionadas y Ayuda Vacacional Fraccionada, canceladas por concepto de Cláusula Nro. 69 Garantía Mínima), se concluye que existe una diferencia a favor del demandante por la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 7.742,94), que se ordena cancelar por el concepto reclamado. ASÍ SE DECIDE.-

10. - VIVIENDA POR VACACIONES VENCIDAS:

    En cuanto a este concepto es de observar que el literal i) de la cláusula 23 de la Convención Colectiva Petrolera 2009/2001 establece lo siguiente:

    i) Pago por Vivienda - Indemnización Sustitutiva

    Cuando la EMPRESA tenga la obligación legal de suministrar alojamiento al TRABAJADOR y no se lo haya ofrecido de acuerdo a lo establecido en el literal b) de la Cláusula 29 de esta CONVENCION, le pagará una indemnización sustitutiva de alojamiento, establecida en la cantidad de SEIS BOLIVARES (Bs. 6,00) diarios.

    LAS PARTES convienen en que el TRABAJADOR que habite vivienda propia en la localidad y reciba la indemnización sustitutiva de alojamiento, no tendrá derecho a vivienda en el campamento donde preste servicios, y en consecuencia, la EMPRESA tampoco tendrá la obligación de ofrecérsela. Las PARTES acuerdan que el pago de esta indemnización no se suspenderá durante el disfrute del derecho a las vacaciones del TRABAJADOR que esté recibiendo este beneficio

    . (subrayado nuestro).

    Ahora bien, según se evidencia de los Recibos de Pago consignados por ambas partes, la empresa demandada cancelaba efectivamente al trabajador por cada día laborado el monto correspondiente a la indemnización sustitutiva de vivienda, en tal sentido a criterio de esta Alzada la cláusula supra indicada hace referencia a que el pago realizado al trabajador por el concepto de indemnización sustitutiva de vivienda no puede suspenderse durante el disfrute de las vacaciones, lo cual resulta lógico toda vez que el trabajador durante el tiempo en el cual se encuentra disfrutando de sus vacaciones no puede percibir un salario inferior al que hubiese devengado si estuviera laborando; sin embargo la parte demandante recurrente alega que dicho concepto debe ser condenado por esta Alzada en virtud de no haberse cancelado las vacaciones vencidas, no obstante quien juzga considera que en virtud que la cláusula en mención hace referencia al pago de la indemnización sustitutiva de vivienda durante el disfrute de las vacaciones, lo cual no es el caso de autos, quien juzga declara su improcedencia toda vez que dicho concepto debe ser cancelado únicamente en los casos que el trabajador disfruta de sus vacaciones, resultando en consecuencia improcedente el alegato de apelación de la parte demandante recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

11. - UTILIDADES POR VACACIONES VENCIDAS:

    En cuanto a este concepto se declara su procedencia de conformidad con lo dispuesto en la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, a razón el 33,33% (cancelado por uso y costumbre por las Contratitas Petroleras) sobre lo que debió devengar el ex trabajador demandante de Bs. 7.742,94 (comprendido por la Vacaciones Vencidas y Bono Vacacional Vencido) lo cual arroja la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS (Bs. 2.580,72); que se ordena cancelar al demandante, dado que no se evidencia de actas su pago por parte de la empresa demandada, resultando en consecuencia procedente el alegato de apelación de la parte demandante recurrente. ASÍ SE DECIDE.-

12. - BONO POR RETARDO EN LA DISCUSIÓN DEL CONTRATO:

    En cuanto a este concepto se declara su procedencia de conformidad con lo dispuesto en la cláusula 79 de la Convención Colectiva Petrolera 2009-2011, siendo el caso que al ex trabajador demandante le corresponde un bono único de la cantidad de OCHO MIL BOLÍVARES (Bs. 8.000,00), la cual se ordena cancelar a favor del demandante, al no verificarse su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

13. - TARJETA ELECTRÓNICA DE ALIMENTACIÓN (TEA):

    En cuanto a este concepto quien juzga observa que el mismo fue reclamado por el ex trabajador demandante con base a la labor continua del ex trabajador demandante de TRES (03) años, UN (01) mes y CATORCE (14) días, sin embargo es de observar que esta Alzada declaró supra que el trabajador demandante ciudadano D.E.R.R. prestó servicios para la empresa demandada de forma eventual acumulando un tiempo de servicio de DOS (02) años y VEINTISIETE (27), razón por la cual quien juzga con base a los fundamentos en que el actor reclama el concepto bajo análisis, declara su improcedencia, toda vez que de conformidad con los Recibos de Pago por concepto de Tarjeta Electrónica de Alimentación que fueron consignado por ambas partes y que corren insertos en las actas procesales, quedó demostrado que la empresa demandada realizó su pago efectivo conforme a los días efectivamente laborados por el ex trabajador demandante. ASÍ SE DECIDE.-

    No obstante de lo antes expuesto es de observar que la parte demandante recurrente en el escrito de fundamentos del recurso de apelación consignado por la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS (URDD) de este Circuito Judicial Laboral con sede en Cabimas en fecha 11 de abril de 2013 y que riela en los folios Nos. 127 al 136, realizó un cuadro descriptivo y reclamo dicho concepto conforme a los días efectivamente laborado y descansados por el ex trabajador demandante, razón por la cual quien juzga debe señalar que en virtud que “el recurso de apelación no permite deducir nuevas pretensiones, ni excepciones, ni aportar nuevas pruebas. Es solo con el material de primera instancia, que habrá de ser considerado por el juez superior, la apelación” (según el autor E.C., en su obra “fundamentos del Derecho Procesal Civil), es por lo que esta Alzada debe forzosamente declarar la improcedencia del alegato de apelación esbozado por la parte demandante recurrente en cuanto al punto aquí resuelto. ASÍ SE DECIDE.-

14. - EXAMEN PRE RETIRO:

    En cuanto a este concepto, establecido en la Cláusula 41 del Contrato Colectivo Petrolero 2009-2011, este Juzgador ordena la cancelación de un (01) día de salario básico, a razón de Bs. 79,37, en virtud de no haberse verificado de actas su pago liberatorio. ASÍ SE DECIDE.-

    Todos los conceptos antes discriminados arrojan un monto total de SETENTA Y NUEVE MIL OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 79.084,28), que deberán ser cancelados por la Empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA) al ciudadano D.E.R.R., por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

    En lo referente al ajuste monetario que debe aplicarse a los montos que se condena a pagar en esta decisión, quien suscribe, apoyado en la noción de orden público que regula esta materia y en la restitución del valor de las obligaciones de dinero que tendría derecho la parte actora, lo cual doctrinalmente es loable y procedente; y al realizarse la indexación que se ordena realizar se infiere que no es conceder más de lo pedido sino obligar dar exactamente lo solicitado, por lo cual el trabajador tiene el derecho a recibir el dinero debido, no disminuido por una depreciación cambiaria o devaluación monetaria que no le es imputable; cuya corrección monetaria deberá ser determinada mediante Experticia Complementaria del Fallo, realizada por un solo experto designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente, quien aplicará sobre el monto total ordenado a cancelar por conceptos de antigüedad legal, contractual y adicional equivalente a la suma de VEINTICUATRO MIL NUEVE BOLÍVARES (Bs. 24.009,00); el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 22 de enero de 2012; hasta la oportunidad de su pago efectivo, conforme a los lineamientos jurisprudenciales establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

    Resultando procedente de igual forma la corrección monetaria sobre el monto total ordenado a cancelar por los conceptos de Diferencia Salarial, Utilidades sobre Diferencia Salarial, Utilidades Fraccionadas, Preaviso, Vacaciones Vencidas, Bono Vacacional Vencido, Utilidades por Vacaciones Vencidas, Bono por retardo en la discusión del Contrato y Examen pre retiro, equivalentes a la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 55.075,28); sobre las cuales el experto designado por el Juzgado de Ejecución aplicará el Índice Nacional de Precios al Consumidor, según el criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 06 de mayo de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. J.R.P. (Caso: M.A.R.P.V.. Mmc Automotriz, S.A.) desde la fecha de notificación de la Empresa H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), ocurrida el día 26 de junio de 2012 (inserta en autos a los folios Nros. 17 al 19 de la Pieza Principal), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales, conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.). ASÍ SE DECIDE.-

    En caso de que la firma de comercio H & M CONSTRUCCIONES, C.A. (HERMOCA), no cumpliere voluntariamente con el pago de los conceptos y cantidades ordenados a cancelar en la presente decisión por Diferencia Salarial, Utilidades sobre Diferencia Salarial, Utilidades Fraccionadas, Vacaciones Vencidas, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Vencido, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades por Vacaciones Vencidas y Bono por retardo en la discusión del Contrato y Examen pre retiro, equivalentes a la suma de CINCUENTA Y CINCO MIL SETENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 55.075,28); se condena al pago Intereses Moratorios e Indexación o Corrección Monetaria, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.); aplicando en el primero de los casos mencionados la tasa del mercado vigente establecida por el Banco Central de Venezuela para los Intereses sobre Prestaciones Sociales conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, no operando para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; mientras que en el segundo de los casos aplicará los Índice Nacional de Precios al Consumidor, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como las vacaciones judiciales. ASÍ SE DECIDE.-

    Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se condena al demandado al pago de los Intereses de Mora sobre la cantidad por conceptos de antigüedad legal, contractual y adicional equivalente a la suma de VEINTICUATRO MIL NUEVE BOLÍVARES (Bs. 24.009,00); calculados conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y correrán desde las fechas de culminación de la relación de trabajo ocurrida el día 22 de enero de 2012; hasta la oportunidad de su pago efectivo conforme a los lineamientos jurisprudenciales señalados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008 con ponencia del Magistrado Dr. L.E.F.G. (Caso: J.S.V.. Maldifassi & CIA C.A.), ratificada por la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14 de abril de 2009 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R. (Caso: J.M.V.. H.B.I. – Sport, C.A.) y para su cálculo no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación; para lo cual se ordena la realización de una Experticia Complementaria del Fallo, efectuada por un único perito designado por el Juzgado de Ejecución correspondiente. ASÍ SE DECIDE.-

    Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente contra la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente contra la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano D.E.R.R., contra la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. MODIFICANDO en consecuencia el fallo apelado. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, éste JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Cabimas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandante recurrente contra la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

SEGUNDO

SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la parte demandada recurrente contra la decisión dictada en fecha 04 de abril de 2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano D.E.R.R., contra la sociedad mercantil H & M CONSTRUCCIONES C.A. (HERMOCA), por motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

CUARTO

SE MODIFICA el fallo apelado.

QUINTO

NO SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante recurrente en virtud de la procedencia parcial del recurso de apelación incoado.

SEXTO

SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo todo conformidad con lo establecido en el numeral 3 del articulo 21 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en Cabimas, a los treinta (30) días del mes de m.d.D.M.T. (2013). Siendo las 02:47 de la tarde Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.-

Abg. JEXSIN COLINA DÁVILA

JUEZ SUPERIOR 3° DEL TRABAJO (T)

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO JUDICIAL

Siendo las 02:47 de la tarde el Secretario Judicial adscrito a este Juzgado Superior del Trabajo deja expresa constancia que se dictó y publicó la presente decisión.

Abg. M.C.O.

EL SECRETARIO JUDICIAL

JCD/MCO/nbn.-

ASUNTO: VP21-R-2013-000062.-

Resolución Número: PJ0082013000106.-

Asiento Diario No 24.-