Decisión nº IG0120140000461 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 12 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución12 de Agosto de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteArnaldo José Osorio
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 12 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2014-000152

ASUNTO : IP01-R-2014-000152

JUEZ PONENTE ABG. A.O.P.

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir acerca del recurso de apelación de auto, interpuesto por la abogada M.C.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.- 13.235.565, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro.- 86.040, con domicilio procesal en la Carretera Nacional Morón – Coro, Edificio Severino, Piso 1, Oficina 1G, Parroquia Tucacas, Municipio L.S.d.E.F., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano D.J.R., venezolano, titular de la cedula de identidad número Nro.- 14.970.427, de 37 años de edad, natural de Tucacas, nacido en fecha 06/11/1976, de oficio mensajero, hijo de M.R. y A.B., residenciado en la Calle Bolívar, casa N° 72 de color rosado y cerca de la panadería, parroquia Tucacas, Municipio S.d.E.F., actualmente recluido en Comando de la Policía N° 03 de Tucacas , recurso que ejerce en contra del auto motivado dictado en audiencia de presentación, por el Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Tucacas a cargo de la abogada NINOSKA ROSILLO MORA, en fecha 10 de mayo de 2014 en el asunto Nº 1CO-4126-2014, mediante el cual declaro MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano D.J.R., antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de: CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de: AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y publicado en fecha 16 de Mayo de 2014.

En fecha 10 de julio de 2014, se dio ingreso al asunto, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente al Juez ABG. A.O.P. quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 11 de Agosto de 2014 se aboca al conocimiento de la presente causa el ABG. J.A.M. en sustitución de la ABG. C.Z. quien se encuentra actualmente disfrutando de las vacaciones legales.

Así mismo se observa una vez revisadas las actas que integran este asunto, en fecha 23 de Julio de 2014, se declaró admisible el Recurso de Apelación bajo análisis, en virtud de que fue verificada la inexistencia de los presupuestos contenidos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal y en la misma decisión se declaró extemporánea la Contestación al recurso de apelación realizada por la Fiscalía Séptima del Ministerio Público.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, procede esta Alzada a emitir pronunciamiento sobre el fondo del Asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Se observa que desde el folio ciento ochenta y tres (183) al folio ciento noventa y uno (191) del Expediente que riela copia certificada de la decisión apelada, la cual se hace necesario extraer su Dispositiva:

(…) Oídas las Exposiciones de las partes y sus Alegatos, este Tribunal de Control N° 1. del Circuito Judicial penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide en los siguientes términos: PRIMERO: SE DECRETA la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE DECLARA con lugar, lo solicitado por la representación fiscal de LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado I)A.J.R., C.I. N°: V-14.970.427 por la presunta comisión de los delitos de: CORRUPCION PROPIA Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 62 numeral 2 de la ley de corrupción y 286 del Código Penal respectivamente en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por encontrarse llenos los requisitos del artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Sitio de reclusión Centro de Coordinación Policial de Tucacas, estado Falcón. Así se decide. Líbrense los oficios respectivos. Notifíquese a las partes, por dictarse pasado los tres días. Regístrese, diarícese, Publíquese y déjese copia en los copiadores llevado por este Tribunal. Remítase a la Fiscalía en su oportunidad legal. Cúmplase

.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Ejerce la Defensa Privada el recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 439 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 440, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control de Tucacas, que declaró la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, bajo los siguientes terminos

La parte recurrente señala como PRIMERA DENUNCIA textualmente lo siguiente:

(…) Ahora bien, ciudadanos(as) Magistrados(as), como se desprende del contenido de las actuaciones procesales, podemos evidenciar que existe en el caso de marras INOBSERVANCIA Y VIOLACIÓN DE DERECHOS Y GARANTÍAS FUNDAMENTALES previstas en la Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos:

En primer lugar Denuncia la VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, señalando que: “ se desprende de las actuaciones procesales que el PROCEDIMIENTO DE APREHENSIÓN, DE REGISTRO E INSPECCION Y COLECCIÓN DE EVIDENCIAS fue realizado por un funcionario del SAREN (institución Administrativa), E.H., identificado en las actuaciones, apartándose por completo del procedimiento establecido en la norma procesal penal; en relación a la DETENCION, si bien es cierto el Código Orgánico Procesal Penal establece en su Artículo 234 lo siguiente: Cito: “.. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público…” En estos casos, cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad; entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana...”.

Señala la defensa privada que: “No podemos relajar el deber ser, pues si como lo indica el ciudadano en mención, observo como en varias oportunidades el hoy Imputado salía y entraba de la Oficina, naciendo la sospecha, más aún cuando observó que en las afueras del recinto Registral le fuera entregado un sobre, llamando la atención de este, y al ser revisado se encontraba en su interior, dos revistas y un dinero, lo cual lo hizo presumir la existencia de un delito, siendo esto, respetada Corte, una Flagrancia Presunta a posteriori, descartada en nuestro ordenamiento jurídico penal, ya que se trata del supuesto cuando un sujeto es encontrado con herramientas u objetos que hacen presumir que su acción va dirigida a cometer un delito, por lo que en esta oportunidad no podemos calificar la Flagrancia como así lo hiciere la Jueza en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, en su decisión, por no contar con otros elementos que vinculados a la cantidad de dinero encontrado pudiese atribuírsele la comisión de un delito”.

Alega que: “ en el auto que reposa la decisión del Tribunal, se evidencia al folio 67 y 68, los fundamentos para que la Juzgadora declarara sin lugar la Nulidad requerida por esta Defensa, amparada en el contenido de los Artículos 174 y 175 de la norma penal adjetiva, al estar frente a estas y otras Violaciones Procesales, siendo estos alegatos los siguientes: Como bien lo establece la norma penal adjetiva, en su Articulado 191, cuando se refiere a la inspección de Personas por parte de los funcionarios policiales, establece clara y taxativamente y no de forma potestativa, que: “La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible...” (Cursiva y resaltado de la Defensa).

De igual manera señala el Artículo 186, último aparte de la norma in comento, lo siguiente:

Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprueba el estado de los lugares, de las cosas (...) Se solicitará para que presencie la inspección... a su encargado o encargada, y a falta de éste o ésta a cualquier persona mayor de edad... Si/a persona que presencia el acto es el imputado o imputada y no está presente su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista...

. (Resaltado y Cursiva de la Defensa).

Es decir, en el caso que nos ocupa, no fueron funcionarios POLICIALES o cuerpo de seguridad con dicha competencia, los que realizaron el registro de mi representado D.J.R.; violentándose igual manera lo establecido en el último aparte del Artículo 194 eiusdem, el cual regula la figura del Registro, indicando: (...) Se solicitará para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar; o cuando éste ausente, a su encargado o encargada y, a falta de éste o esta, a cualquier persona mayor de edad.” Lo cual indico pues es de notar que en ningún momento fue notificado el superior inmediato de mí representado, es decir, el Registrador con funciones de Notario de la Oficina en cuestión, ABG. H.C.R., sobre el procedimiento que estaba, de forma arbitraria, realizando el ciudadano E.H., violentando tanto los procedimientos administrativos como procesales, o en su defecto al Jefe de los Servicios de Revisión ABG. C.G..

En tal sentido señala la defensa que: “Quedando evidenciado que efectivamente el ciudadano E.H. realizó la Inspección del sobre en cuestión y que los únicos testigos utilizados fueron adscritos a su Institución y Dependencia, lo que trae como consecuencia la Violación al referido contenido legal; realizo la comparación si los efectivos policiales o el cuerpo de seguridad que participa en un procedimiento de revisión, incautación y aprehensión, avale su proceder sus compañeros de Comisión; razón por la cual la Defensa Privada pidió al Tribunal bajo estos fundamentos, en principio la Nulidad de las actuaciones, siendo declarado sin lugar bajo la premisa que el fundamento de la Jueza no está ajustado a la realidad, ya que la misma indicó en su Auto: “(…) Considera esta Juzgadora que la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa, documentada en lo preceptuado en el artículo 186 (...)

(...) Siendo los funcionarios presentes en la Oficina del Registro de Tucacas, por encontrarse en la Oficina, haciendo una inspección, y fueron los que observaron los hechos, quienes mejores que ellos para presenciar la inspección realizada por los funcionarios adscritos en el CICPC Tucacas, por lo que ocurrieron los hechos en esa situación considera quien aquí decide, que se cumplió con lo exigido en el contenido del artículo en comento, que es ajustado a derecho declarar SIN LUGAR LA NULIDAD solicitada por la defensa... “(Resaltado, cursiva y subrayado de la Defensa).

Por otro lado señala la defensa privada que: “en consecuencia de la incautación de la evidencia por parte del ciudadano E.H., se hace presente una vez más la violación a una figura procesal, tan resguardada por nuestro ordenamiento jurídico, más aun con la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la CADENA DE CUSTODIA, la cual su vital importancia es para evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su colección, así como los diversos traslados a los organismos competentes hasta la culminación el proceso; procedimiento que debe ser realizado por funcionarios correspondientes a órganos de investigación capacitados para la debida fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado, como lo establece el Artículo 187 in comento (…).

Como segunda denuncia señala que: “Al observar objetivamente el inicio del procedo penal, con un procedimiento, como lo he venido señalando en el transcurso de este Recurso, ajeno al contenido de la norma; sumamos el incumplimiento de lo indicado por el legislador y al desapego del Manual de Cadena de Custodia, ya que, como bien se verifica en el Acta de Investigación Penal que neta al folio tres (3) del Asunto Penal, cito:

(…) Motivado a lo antes expuesto fui comisionado por la superioridad para trasladarme... hacia las instalaciones del Registro Público, ubicado en el Centro Comercial Morrocoy Plaza, una vez presentes en dicho inmueble y luego de ubicar la oficina antes mencionada, fuimos recibidos por una persona del sexo masculino, manifestó ser la persona que realizó la llamada a nuestro cuerpo detectivesco, informando ser y llamarse: E.H., Seguidamente dicho ciudadano nos hizo entrega de un sobre manila, de color amarillo, contentivo de una (01) revista de nombre DESPERTAD, una (01) revista de nombre HABlAT, la cantidad de tres mil Bolívares (3.000,00.Bs) en efectivo, y un (01) teléfono celular, marca NILI, modelo LOTTO(...)

Asegura, la Abg. M.C.H., en su carácter de defensora privada que bajo estas circunstancias, se denota que si efectivamente el ciudadano E.H., realizara la incautación y revisión de la presunta evidencia de interés criminalístico, recordando que es el único elemento presente para creer que se pretendía cometer un ilícito; pues como bien lo establece el artículo antes citado, debió formar parte de la Planilla diseñada para la cadena de custodia, la cual sí bien es cierto es de uso exclusivo de los cuerpos de seguridad, no es menos cierto que la naturaleza de la misma es para GARANTIZAR el manejo idóneo y resguardo apropiado de las evidencias físicas o indicios materiales, con el objeto de evitar su extravío, modificación, alteración o contaminación, cumpliendo con los pasos establecidos en dicho Manual, como lo es en el orden, la protección, fijación, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación, resguardo y traslado.

En este particular, señala que: la Jueza a quo, fundamenta la declaratoria SIN LUGAR LA NULIDAD, indicando: (…) observa esta juzgadora, que riela al folio 8 de las actas que conforman el expediente, la cadena de custodia de los objetos incautados en el sitio del suceso, y se verifica en la misma que es el funcionario adscrito al C.I.C.P.C. Tucacas que entrega a otro funcionario que recibe y observo que se cumplió con lo establecido en el precitado artículo (187 del Código Orgánico Procesal Penal), una vez que llama al cuerpo detectivesco para que realice las pesquisas de la investigación en prima face Con lo que observa que efectivamente cumplió con los patrones establecidos en la Ley adjetiva (...) “

En opinión de la recurrente, que: “el basamento rendido por la Juzgadora indica claramente que se cumplió con la Cadena de Custodia por reposar en las actuaciones, sin embargo, lo denunciado aquí: es la falta de uno de los requisitos de forma exigidos por el legislador, al indicar que toda persona que haya tenido contacto, y más aún en el caso que nos ocupa, que quien realizara la INCAUTACION DE LA EVIDENCIA, fuera este ciudadano E.H., pues el mismo debió ser identificado en la planilla de cadena de custodia para tener el conocimiento del trayecto de la evidencia desde su colección. Incurriendo en un error inexcusable de omitir un requisito fundamental dentro del proceso penal que se iniciara desde el momento de la actuación del ciudadano en mención, lo que nos hace estar en presencia de una VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, debidamente amparado por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el Articulo 49.1, cuando expresa (…) Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso (…).

Como Tercera denuncia señala que la Violación del derecho a la defensa, señalando lo siguiente:

en esta oportunidad debo referir los tipos penales precalificados en el acto de formal Imputación por la representante del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de Detenido; ya que como administradores de justicia sabemos, que el Juez en funciones de Control es garante de los derechos y garantías de las partes, es el controlador que dentro proceso se cumplan cabalmente con el contenido de las normas; es por ello que al momento de la imputación pro parte del Ministerio Público, el Juzgador debe velar porque los elementos presentados para el momento ciertamente hagan presumir la comisión de delitos y el grado de participación del Imputado, a los efectos de que nazca en ese momento su derecho a defenderse; es por ello que DENUNCIO como en efecto lo hago, que los delitos precalificados no cuentan con elementos serios para estimar que mi defendido, hoy Imputado, D.J.R., es autor o participe de los delitos de CORRUPCION PROPIA y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los Artículos 62.2 de la Ley de Corrupción y 286 del Código Penal, en el orden; ambos en perjuicio del Estado Venezolano; por cuanto del contenido del asunto penal se observa, en el caso del primero, sólo la presencia de un dinero y La condición de mi representado de funcionario público, pero al realizar el estudio de los elementos que reposan en el mismo, se evidencia que no existe, ni existirá otro medio probatorio para sostener la hipótesis fiscal, todo el procedimiento fue basado en las suposiciones de un ciudadano que al encontrar en el poder de un funcionario público una cantidad de dinero estimo que este pretendía cometer un delito, sin valorar la información suministrada por el Imputado(…)

Considera la parte recurrente señalar que: “al momento de la aprehensión y constitución del Expediente respectivo, se desprende que el único aprehendido el día 08 de Mayo del año en curso, fue se representado D.J.R.; que la única persona presentada ante el Tribunal competente fue defendido antes mencionado, que en ningún momento el Ministerio Público identificó a una persona distinta a este como partícipe del hecho investigado, que no se evidencia la participación de otra persona en este acto, por lo que no hay manera jurídica alguna de sostener la precalificación dada por el Ministerio Público, indicando ésta en la Audiencia que durante la investigación ventilaran los nombres de las personas que participaron, como si estuviéramos presente en el extinto sumario, situación esta que hace prevalecer la VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA, pues es muy claro el acto propio de la Imputación que no es más que informar al Imputado sobre el delito que se te investigará junto con sus elementos para que nazca en ese momento el derecho a defenderse, pues como realiza sus alegatos si desconocemos la persona que a según [a Fiscalía se “asocio” con su representado para cometer el delito de Corrupción arriba indicado, razón por la cual DENUNCIAN esta flagrante contradicción a lo estipulado en la n.C. como Procesal. De allí, la importancia de manifestar que la Jueza de Control acogiera dicha precalificación, sin contar con serios elementos para estimar su presunta comisión.

Con base a lo anteriormente explanado señala como cuarta denuncia la defensa privada que: “no existió por parte de la Juez a quo un análisis y valoración de los escasos indicios para estimar que el delito, como ya lo hemos señalado reiteradas veces, se haya cometido, y por tanto no se podrá determinar por medio de una actividad probatoria suficiente, la autoría o participación del hoy Imputado, en un hecho delictivo y tener que acudir a un futuro debate oral y público con una debilidad probatoria, que acarreará un gasto innecesario al estado venezolano y la alega la violación al Principio de Libertad la constituye uno de los valores supremos que propugna nuestro Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, tal y como dispone nuestra Constitución en su artículo número 2; y a su vez es considerado un derecho humano fundamental de acuerdo al artículo 20 constitucional, que se refiere a la libertad personal como derecho de pleno goce, sin más limitaciones de las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social, motivo por el cual el Estado tiene como uno de sus fines primordiales el garantizar el cumplimiento de todos los principios, derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna. Igualmente, debe hacerse referencia que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la libertad constituye el derecho humano fundamental más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05)”.

Considera por su parte la defensora privada que la decisión publicada por la ciudadano Jueza se constató la vulneración del principio de Tuteta judicial efectiva, ya que manifiesta que no se garantizó con esa fundamentación no se trata de una decisión justa, debidamente razonada y motivada que explique de manera clara y certeramente las razones en virtud de tas cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo, asegurando que por su parte la Jueza de forma vaga fundamenta una decisión de envergadura como es la privación de la libertad del procesado, sin considerar la debilidad de elementos de convicción presentados para dictar dicha medida y las violaciones presentes al momento de practicarse et procedimiento de aprehensión sin existir la presunta comisión flagrante de un delito, y menos de dos tipos penales que quiso el Ministerio Público hacer ver en su exposición oportuna.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Con ocasión de los planteamientos expresados por el recurrente, los Magistrados de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, entran a a.y.e.c. pasan a decidir bajo los siguientes argumentos:

Considera pertinente esta Alzada verificar del auto motivado de la audiencia de presentación las razones y fundamento de hecho y derecho que considero la Jueza Primera de Control de este Circuito Judicial del Estado Falcón, extensión Tucacas, para decretar con lugar la precalificación jurídica solicitada por el Ministerio Público en la audiencia de presentación en cuanto al Delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y Sancionado en el Articulo 286 del Código Penal Venezolano.

En la decisión fraccionada, verifica esta Alzada que la Jueza a quo, acogió la precalificación del señalada por el Ministerio en cuanto al Delito de AGAVILLAMIENTO, y se observa que en el auto motivado señala que la acoge sin fundamentar que hechos encuadran para presumir que pudiere estar incurso en ese delito sino que del folio 93 de la presente causa donde riela inserto el auto motivado de la audiencia de presentación en la cual se acordó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y únicamente señala la ciudadana Jueza de manera textual: “En cuanto al delito de AGAVILLAMIENTO, calificación jurídica presentada por la representación Fiscal, señala que se encuentra en etapa de investigación y no puede divulgar otros datos de la misma”. Es decir de la transcripción realizada se extraer que no fueron argumentadas las razones y elementos de convicción que acrediten tal tipo penal, pues sólo se imputo a una persona.

De la decisión recurrida se evidencia que la razón le asiste al recurrente, pues la Jueza Primera de Control de este Circuito Judicial Penal, no evalúo en la solicitud realizada por el Ministerio Público, los elementos de convicción para verificar si los mismos se acreditaban la comisión de dicho hecho punible, como exigencia del artículo 236.1 del COPP y de la revisión del auto verifica esta Alza que la precalificación fue acogida por la Jueza a quo, sin fundamentar que encuadrara realmente los supuestos de hecho a los de derecho.

En efecto de lo verificado por esta Alzada, en relación a la denuncia relacionada con la incautación de la evidencia, la cual se realizó en contravención con la norma jurídica que regula el manejo de la cadena de custodia es necesario señalar que la norma adjetiva penal establece en su artículo 187 lo siguiente:

Artículo 187. Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso. La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales. Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección. (…)

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Del artículo antes transcrito se deduce que el manejo de la cadena de custodia, debe cumplir con ciertos parámetros legales que se encuentran concatenados con el Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de C.d.E.F. y en este caso según el acta de Investigación penal suscrita por los funcionarios D.P., E.S. Y LAYDER GONZÁLEZ adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Tucacas expresan de manera textual:

(…) fuimos recibidos por una persona del sexo masculino, quien luego de identificamos plenamente como funcionarios adscritos a este cuerpo detectivesco y expresarle el motivo de nuestra presencia manifestó ser la persona que realizo la llamada a nuestro cuerpo detectivesco, informando ser y llamarse: E.H. (Demás datos filiatorios de uso exclusivo de la Fiscalía del Ministerio Público) quien nos informó y noto que un funcionario que labora en dicha oficina entraba y salía a cada momento, hablando con un usuario que se encontraba en las afueras de la prenombrada sede, y en momentos en que el funcionario entro con un sobre manila de color amarillo, por lo cual le causo curiosidad y motivado a esto le solicito información sobre el contenido del mismo, respondiendo este que eso era un documento de un vehiculo, por lo que en compañía de los funcionarios WILMENE BLANCO, V.V.B.C. (Demás datos Filiatorios de uso exclusivo del la Fiscalía del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial) procedieron a revisar dicho sobre, encontrando en el mismo dos (02) revistas y la cantidad de tres mil bolívares (3.000,00 Bs) en efectivo, manifestando dicho ciudadano que ese dinero se lo había dado un cliente para el trámite de la compra de un vehiculo. Seguidamente dicho ciudadano nos hizo entrega de un sobre manila de color amarillo contentivo de una (01) revista de nombre Despertad, una (01) revista de nombre HABITAT, la cantidad de tres mil bolívares (3.000,00 Bs) en efectivo, elaborados en papel moneda de circulación nacional, distribuidos en treinta billetes de la denominación de cien bolívares, y un (019 teléfono celular, marca NIU, modelo LOTTO, de color BLANCO, serial IMEI 358867012730255, con su respectiva batería, marca NOKIA, con in chip perteneciente a la empresa movistar, dicho sobre lo tenía en su poder el funcionario D.R., dicha evidencia fue colectada con la finalidad de realizarle las correspondientes experticias de rigor. (…). (EL SUBRAYADO ES DE ESTA CORTE DE APELACIONES)

Es decir, que la evidencia fue colectada por el ciudadano E.H. funcionario del SAREN, sin embargo ello no es suficiente para que se anule todo el procedimiento efectuado por los funcionarios aprehensores en fecha 08 de Mayo de 2014, ya que en la audiencia de presentación lo que se verifica es que sí están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para declarar con lugar o no el pedimento fiscal de decretar una medida judicial preventiva contra del imputado de autos y la necesidad de asegurarlos al proceso, esas diligencias de investigación o llámese la cadena de custodia tal como aparecen consagrado en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, son llevadas por los órganos de investigaciones penales, desde el momento mismo de su colección, tales evidencias físicas les servirán de base al Ministerio Público para formular un acto conclusivo llámese acusación, sobreseimiento, archivo fiscal.

En ese sentido el Tratadista E.P.S. en el Manual de Derecho Procesal Penal sobre el particular en la pagina Nº 312 (Segunda Edición) señalo lo siguiente: “En el proceso penal acusatorio particular, la prueba pericial está, por lo general, seccionada en dos segmentos. Por una parte, la experticia propiamente dicha, es decir, el análisis de las cosas o las situaciones que constituyen el objeto de la prueba por parte de los expertos, se realiza durante la fase preparatoria, como parte de las diligencias de investigación, y sus resultados son llevados a las actuaciones a través de los informes escritos que aquéllos deben rendir. Pero luego en el juicio oral, los expertos, los expertos deben deponer en la audiencia pública ante jueces partes y público en general.

Las experticias se realizan en el Código Orgánico Procesal Penal se realizan en la audiencia preparatoria en su sentido material, es de decir en esa fase se entrega la pieza de convicción u objeto que constituya la evidencia, al perito o experto para que lo analice y rinda su informe por escrito, el cual se incluirá en el expediente de fase preparatoria.

Después, en el Juicio oral el experto o perito, solo rendirá testimonio cerca de cómo o bajo qué procedimiento se lleva a cabo la experticia y explicará el alcance de sus conclusiones. En ese mismo orden de ideas, según la doctrina reiterada y pacifica de la Sala de Casación Penal no puede pedir la defensa la nulidad de la cadena de custodia, ya que esta debe ser impugnada no ante los tribunales de Control sino deben conocer la impugnación los Tribunales en la fase de juicio las referidas denuncias de la cadena de custodia y el dictamen pericial respectivamente los cuales deben ser apreciadas y observadas por el Juez de juicio ( SALA PENAL DEL TSJ de fecha 29 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrado NINOSKA KEIPO ).

En ese mismo contexto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según Expediente Nº 01-0017 de fecha 15-05-2001en cuanto al momento que deben valorarse las pruebas en los casos del delito flagrante, ha establecido lo siguiente:

Con relación a la denunciada violación del debido proceso, determinada según los accionantes, por la valoración que de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento, hizo la Corte de Apelaciones, se observa que cuando los policías capturan al imputado en los casos, como el de autos, de flagrancia, de acuerdo a lo previsto en el artículo 257 del Código Orgánico Procesal Penal, las armas, instrumentos y otros objetos que hagan presumir su autoría, pueden ser ocupados por el aprehensor, ya que esa es una prueba no sólo de la flagrancia, sino de la legitimidad de su actuación, pero para que estos elementos se conviertan efectivamente en medios de pruebas, deben ser objeto de contradictorio, en atención al derecho del debido proceso, lo cual efectivamente fue expresamente reconocido por el juzgador ad quo, al establecer, en cuanto al allanamiento, que “si dicha visita ocurrió de otra forma no es en la audiencia preliminar donde puede dilucidarse esta situación, ya que allí las pruebas no son valoradas ni apreciadas; solo podrá declararse tal situación en el debate público”.

Es por ello que siendo criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, en efecto no puede pretender la defensa que en este momento de la audiencia de presentación la nulidad conforme a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal las evidencias contenidas en el expediente, por vulneración de la cadena de custodia contra su defendido por no haber cumplido con los requisitos preestablecidos para la colección y manejo de la cadena de custodia, ya que el Ministerio Público tiene la posibilidad de continuar la investigación por un lapso de 30 días y en caso de solicitar una prorroga de 15 días para continuar con tales exigencias y aun la defensa puede solicitarlas, así como también la defensa podrá en la fase del juicio oral y publico controlar el desarrollo de las actividades probatorias:

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Visto lo anterior no puede la defensa pedir la nulidad de la cadena de custodia por vulneración del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal ya que efectivamente es en el juicio oral y público donde los distintos medios de pruebas se transforman en pruebas conforme a los principios de inmediación, contradicción siendo este principio es el garante de la seguridad jurídica al debido proceso y el derecho a la defensa o en el contradictorio donde las partes pueden contradecir o impugnar todas las pruebas admitidas en su oportunidad legal; no obstante la falta de de la enumeración de los seriales no vicia la experticia de la cadena de custodia del dinero incautado solo que la Jueza consideró que la misma era es insuficiente en esa fase del proceso en ningún momento declaró la nulidad de la misma, ya que estas diligencias de investigación en esta fase incipiente serán presentadas en el juicio oral para el respectivo debate, sin lugar la presente denuncia así se decide.

Aunado a lo anterior, el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal obliga a los jueces a que toda decisión dictada por los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, no obstante tal exigencia se encuentra relacionada con la legitimidad de la función jurisdiccional, en torno a que el fundamento de la sentencia debe lograr el convencimiento de las partes en relación a la justicia impartida y permitir el control jurisdiccional, al respecto según sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY, dejó establecida lo siguiente:

…la motivación debe garantizar que la resolución dada es producto de la aplicación de la ley y no una derivación de lo arbitrario, por lo que no debe ser entendida como una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…

. (Sentencia Nº 620, de fecha 7 de noviembre de 2007, ponencia del Magistrado Dr. H.C.F.)

Asimismo la Sala Penal es sentencia Nº 372 con ponencia del Magistrado ELADIO APONTE, sobre la motivación dijo lo siguiente:

la motivación supone que todos los argumentos expuestos por las partes, deben ser fundadamente resueltos, en atención al derecho de ser oído, a la defensa y al debido proceso. Por lo tanto, la alzada como tribunal de segunda instancia, tiene la obligación de dar respuesta a todas las denuncias de apelación, producto del análisis y revisión de la sentencia sometida a su consideración, garantizándole a los justiciables el control y la constitucionalidad del proceso, condiciones estas, que no se cumplieron en la presente causa, lo que produce la nulidad de la sentencia aquí recurrida. Así se decide….

Siguiendo en este orden de ideas, y como tantas veces lo ha sostenido esta Sala, se destaca que este recurso de apelación versa sobre el auto motivado de la audiencia de presentación, a partir del cual comienza la etapa de investigación del proceso y esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

En torno a ello, este cuerpo colegiado considera oportuno traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 397, de fecha 13-03-2004, con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, la cual expresa:

…entre los principios y garantías procesales que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en sus primeros 23 artículos, destaca la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 ejusdem, que establece el carácter excepcional, la interpretación restrictiva y la aplicación proporcional de las normas del referido Código que autoricen preventivamente la privación o restricción de la libertad, caracteres estos que se encuentran desarrollados, especialmente, en los artículos 243, 244 y 247 ejusdem; de modo que la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el aparte único del artículo 243 de la ley procesal penal, procede cuando concurran los supuestos establecidos en el artículo 250 ejusdem

.

De tal forma, que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, consagran lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, y cualquier norma que prevea alguna vulneración al principio de la libertad debe interpretarse de manera restrictiva.

Asimismo, en el presente caso resulta necesario mencionar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 101 de fecha 02-03-05, con ponencia del aludido Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, sobre el derecho a la libertad, afirmándose en la misma: “…el de la libertad es un derecho que interesa al orden público, cuya tutela, por tanto, debe ser provista por los órganos jurisdiccionales”.

En este mismo orden de ideas, se trae a colación la Sentencia Nº 1079, de fecha 19-05-2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, que expresa:

“Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal “…omissis…“El aseguramiento de las finalidades del proceso es en virtud del carácter restrictivo de la interpretación a las normas sobre restricción a la libertad, el fundamento legal de la excepción, que esta desarrollada en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, al principio constitucional y legal del juicio en libertad”.

En tal sentido, ha quedado establecido, que la regla dentro del proceso penal venezolano es que el imputado afronte dicho proceso en libertad, y del efecto, según ese instrumento legal, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el código adjetivo penal.

Ahora bien, en cuanto a los fundamentos que dieron lugar a la medida de privación judicial preventiva de libertad, es oportuno mencionar que la Jueza competente, en este caso el de Control, está en la obligación de constatar de las actas llevadas al proceso, el contenido o exigencias previstas en dicha disposición, para poder decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o Sustitutiva de la Privación de Libertad, previamente solicitada por el representante del Ministerio Público, pues, de lo contrario, estaría infringiendo los principios fundamentales del debido proceso penal, establecidos en los Tratados, Acuerdos y Pactos Internacionales, suscritos por Venezuela, la Constitución de la República y el Código Orgánico Procesal Penal, puesto que su misión y función en un sistema procesal penal predominantemente acusatorio, como es el Venezolano, es el de salvaguardar el respeto y cumplimiento de las garantías judiciales de las partes en el proceso penal, más aún las del imputado, considerado éste como el débil jurídico en la imposición de las Medidas de Coerción Penal, por cuanto es a través de la coerción penal donde el Estado ejerce la mayor violencia institucional, la cual lógicamente va dirigida a los sujetos imputados en la comisión de un delito. Por ello es que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de libertad tienen carácter excepcional y sólo pueden ser interpretadas en forma restrictiva.

En ese orden de ideas, conforme a la doctrina que aporta el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien sostiene que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan las circunstancias establecidas en los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, y en tal sentido, el mismo autor ha señalado lo siguiente:

... los requisitos que establece este articulo 250 (236) del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

(PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281)(...)..

De lo anterior se desprende que, ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este sentido, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito de las medidas cautelares dentro del proceso penal, lo siguiente:

...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...

(Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. Nº 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

En consecuencia, partiendo de lo que disponen las actas que conforman la presente causa, corresponde a este Tribunal de Alzada efectuar un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la forma como estos fueron tomados en cuenta por la Jueza A quo al momento de decretar la medida privativa de libertad, a saber:

En el caso de marras, considera este Tribunal de Alzada conveniente indicar que de la decisión recurrida se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el Tribunal A quo dejó constancia en el acta de presentación de imputado de fecha 10 de Mayo de 2014, suscritas por los funcionarios actuantes del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas quienes dejan constancia de lo siguiente:

“En esta misma fecha, siendo las 11:40 horas de la mañana compareció por ante este Despacho, el funcionario: DETECTIVE D.P., adscrito a esta Sub. Delegación de este Cuerpo de Investigaciones, de conformidad con los establecido en los artículos 1130, 114, 115, 266, y 28P, del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 48, 49, y 50 Ord. 1 De la ley de servicios de policía de investigación, El cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas y el instituto nacional de medicina y ciencias forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “Encontrándome en la sede de este despacho, cumpliendo mis labores de guardia, se recibe llamada telefónica por parte de una persona con tono de voz masculina, quien manifestó ser Director del Sistema Registral y Notariado del Servicio Autónomo de Registro y Notarias (SAREN), informando que para momentos que se encontraba realizando una supervisión extra oficial en el Registro Público del Municipio Silva, Estado Falcón, informando que en dicha oficina se había suscitado un hecho y requerían la presencia de nuestro cuerpo de investigaciones. Motivado a lo antes expuesto fui comisionado por la superioridad para trasladarme en compañía de los Funcionario Detective Agregado E.S. y Detective LAYDER GONZALEZ, a bordo de la unidad P-TOYOTA, hacia las instalaciones del Registro Público, ubicado en el Centro Comercial Morrocoy Plaza, adyacente a la carretera Nacional Morón Coro, Tucacas Municipio Silva, Estado Falcón, una vez presentes en dicho inmueble y luego de ubicar la oficina antes mencionada, fuimos recibidos por una persona del sexo masculino, quien luego de identificamos plenamente como funcionarios adscritos a este cuerpo detectivesco y expresarle el motivo de nuestra presencia manifestó ser la persona que realizo la llamada a nuestro cuerpo detectivesco, informando ser y llamarse: E.H. (Demás datos filiatorios de uso exclusivo de la Fiscalía del Ministerio Público) quien nos informó y noto que un funcionario que labora en dicha oficina entraba y salía a cada momento, hablando con un usuario que se encontraba en las afueras de la prenombrada sede, y en momentos en que el funcionario entro con un sobre manila de color amarillo, por lo cual le causo curiosidad y motivado a esto le solicito información sobre el contenido del mismo, respondiendo este que eso era un documento de un vehiculo, por lo que en compañía de los funcionarios WILMENE BLANCO, V.V.B.C. (Demás datos Filiatorios de uso exclusivo del la Fiscalía del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial) procedieron a revisar dicho sobre, encontrando en el mismo dos (02) revistas y la cantidad de tres mil bolívares (3.000,00 Bs) en efectivo, manifestando dicho ciudadano que ese dinero se lo había dado un cliente para el trámite de la compra de un vehiculo. Seguidamente dicho ciudadano nos hizo entrega de un sobre manila de color amarillo contentivo de una (01) revista de nombre Despertad, una (01) revista de nombre HABITAT, la cantidad de tres mil bolívares (3.000,00 Bs) en efectivo, elaborados en papel moneda de circulación nacional, distribuidos en treinta billetes de la denominación de cien bolívares, y un (019 teléfono celular, marca NIU, modelo LOTTO, de color BLANCO, serial IMEI 358867012730255, con su respectiva batería, marca NOKIA, con in chip perteneciente a la empresa movistar, dicho sobre lo tenía en su poder el funcionario D.R., dicha evidencia fue colectada con la finalidad de realizarle las correspondientes experticias de rigor, posterior a esto le solicitamos la ubicación del mencionado ciudadano, procediendo este a realizarle un llamado, siendo abordados por el mismo, a quien luego identificamos plenamente como funcionarios adscritos a este cuerpo detectivesco y expresarle el motivo de nuestra presencia manifestó ser la persona requerida por la comisión, quedando identificado de la manera siguiente: D.J.R., de nacionalidad venezolana, natural de Tucacas, Estado Falcón, nacido en fecha 06/12/1976, de 37 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio mensajero, residenciado en la calle Bolívar, Municipio Silva, Estado Falcón, titular de la cédula de identidad número V.- 14.970.427, a quien se le notificó que quedaría detenido por estar incurso en un delito flagrante, todo esto amparado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal actual, de igual forma se procedió a la lectura de sus derechos contemplados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y127 del Código Orgánico Procesal existente, se deja constancia que el funcionario Detective Agregado E.S., realizó la correspondiente inspección técnica criminalística y fijación fotográfica, la cual se consigna mediante la presente acta de investigación penal, posteriormente nos trasladamos hacia la sede de nuestro despacho, conjuntamente con los ciudadanos mencionados como testigos, el ciudadano detenido y la evidencia antes mencionada. Una vez presentes en nuestra oficina, procedí a verificar los datos aportados por dicho ciudadano, asimismo los posibles registros y/o solicitudes policiales que pudiese presentar el mismo, por ante nuestro Sistema Integrado de Investigación e Información Policial (SIIPOL), el cual dio corno resultado que le corresponde su nombre, apellido, numero de cedula y no presenta registro y/o solicitud policial alguna. Seguidamente procedí a realizar llamada telefónica al ciudadano Fiscal Séptimo del Ministerio Publico, Abogado F.F., con la finalidad de informarle sobre lo antes expuesto, quien se dio por notificado. Motivado a lo antes expuesto se dio inicio a la presente averiguación, signada bajo la nomenclatura K—14—0216—00457, por la comisión de uno de los delitos LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN. Es todo”. TERMINO, SE LEYÓ Y ESTANDO CONFORMES FIRMAN”.

Ahora bien, los hechos punibles por los cuales fue individualizado el referido ciudadano D.J.R., son los delitos de: CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de: AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo que en las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía Séptima (7°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, presumía la existencia de los prenombrados delitos.

Con respecto a este particular, esta Alzada evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa indicó que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pudo evidenciar que constaba la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en los hechos punibles que se les imputan. En relación a este aspecto, la Jueza A Quo los señaló en su decisión así:

De los elementos que hasta ahora obran en autos, se puede presumir que los hechos expuestos pudieran corresponderse con los tipos penales de: CORRUPCION PROPIA Y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 62 numeral 2 de la ley de corrupción y 286 del Código Penal respectivamente, sin embargo se hace necesaria la revisión de las actas que conforman la presente causa como: 1.- Orden fiscal de inicio de investigación, de fecha 09-05-14, suscrita por el fiscal 70 Auxiliar del Ministerio Público en materia de Corrupción, Abg. F.E.F.P.. 2.- Acta de investigación penal de fecha 08-05-2014, suscrita por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C. Tucacas, dejando constancia de lo siguiente: “encontrándome en la sede de este Despacho, cumpliendo labores de guardia, se recibió llamada telefónica de pe masculino quien manifestó ser Director de SAREN, informando que para que se encontraba una supervisión extra oficial en el Registro Público del Municipio Silva. se había sucitado un hecho y requería de nuestra presencia del cuerpo de investigación, presentes en la Oficina fuimos atendidos por la persona que realizó la llamada, informando llamarse E.H., quien noto que un funcionario que labora en dicha oficina entraba y salía a cada momento, hablando con un usuario que se encontraba en las afueras de la prenombrada sede y momentos en que el funcionario entro con un sobre de Manila color amarillo, por lo cual le causo curiosidad y motivado a esto le solicito información del mismo, respondiendo este que eso era un documento de un vehículo, por lo que en compañía de los funcionarios: Wilmene Blanco, V.V. y Belkys Castillo, procediendo a revisar dicho sobre, encontrando en el mismo 2 revistas y la cantidad de 3000 Bolívares en efectivo, manifestando dicho ciudadano que ese dinero se lo había dado un cliente para el trámite de la compra de un vehículo, nos hizo entrega del sobre Manila de color amarillo, contentivo de una revista despertad y una Habitat, la cantidad de 3000 bolívares en efectivo elaborados en papel moneda de circulación nacional, distribuidos en 30 billetes de la denominación de 100 bolívares y un teléfono celular marca NIU, color blanco, modelo lotto, serial 1ME1358867012730255, con su respectiva batería. perteneciente a la empresa movistar, dicho sobre lo tenia en su poder el funcionario D.R., dicha evidencia fue colectada con la finalidad de realizarse la correspondiente experticia de rigor , posterior a esto le solicitamos la ubicación del mencionado ciudadano, procediendo éste a realizarle un llamado, siendo abordados por el mismo, identificado como D.J.R., quedando detenido. 3.- Inspección técnica N°: 5 12-14, fecha 08-05-14, realizada por funcionarios adscritos al C.I.C.P.C. Tucacas, donde dejando constancia de las características del sitio del suceso. 4.- Grafica fotográfica de la oficina del Registro Municipio Silva. 5.- Acta de lectura de los derechos del imputado de fecha 08-05- 14. 6.- Registro de cadena de custodia N°: P-150-l4. de fecha 08-05-14, de evidencia física colectada: treinta segmento de papel moneda de color marrón de la denominación de cien bolívares, una revista elaborada en papel vegetal, la cual presenta en su portada principal inscripciones en caracteres de color rojo, fondo blanco se lee: “ Habital Carabobo”, una revista elaborada papel vegetal, presenta portada principal inscripciones en caracteres de color blanco donde se lee: “ Despertar ganale la batalla a estrés” y un Tlf. Celular móvil. color blanco y negro marca Niu, modelo N°: 1048. serial 1ME13588670 12730255, con su respectiva batería color gris marca Nokia y chip de la empresa movistar. 5.- Acta de entrevista al ciudadano E.H. de fecha 08-05-14, expuso: bueno resulta que me encontraba en supervisión extra oficial en el Registro Público del Municipio Silva, por ser director del sistema registral y notarial del SAREN, cuando de pronto me percate de una situación sospechosa ya que un funcionario estaba hablando mucho con un usuario y entraba y salía mucho en su lugar de trabajo y en una de esas lo veo que entra con un sobre de Manila amarillo en sus manos colorándolo sobre un lote de expedientes que están cerca de su escritorio lo que me causa curiosidad, y le pregunte al mismo sobre el contenido del dicho sobre, respondiendo éste que era un documento de un vehículo, por lo que solicité en presencia de los testigos Wilmene Blanco, V.V., R.B. y Belkys Castillo, quienes conforman la comisión, le solicitamos que abriera el sobre, tomando éste una actitud nerviosa, cuando lo hizo estaba una revista con un dinero en efectivo, de manera inmediata le preguntamos la procedencia de ese dinero, y este manifestó que ese dinero lo había recibido para hacer el trámite para la compra de un vehículo perteneciente a la abogada Luzday, ella es hija de un conocido empresario, dueño del restaurant Venemar. Es todo” 6.- Acta de entrevista rendida por la ciudadana V.V., expuso: “resulta que el día de hoy 08-05-14, me encontraba en el registro de Notaria, revisando los libros que están en el archivo cuando el Dr. E.H. que estaba en una de las Oficinas de la Notaría nos llama y nos informa que hace pocos momentos le pidió un sobre al funcionario de la notaría que acababa de recibir de un particular y al revisarlo en nuestra presencia se percato que ese sobre contenía dos revistas y tres mil bolívares en efectivo, es todo”. 7.- Acta de entrevista rendida por Belkys Castillo, expuso: “a eso de las 11:00 de la mañana, me encontraba en la sala de archivo del registro de notaria, en compañía de: Elio, Venus y Raiza y el chofer del Dr. Elio, además del personal que trabaja en dicho archivo, cuando de repente entro el ciudadano David con un sobre amarillo y lo coloco en un escritorio por lo que el Dr. Elio le pregunto que tenia el sobre, a lo que el Sr. David contestó que era una cuestión de un vehículo, en ese momento el Sr. Elio agarró el sobre lo abrió y encontró varias revistas además de dinero en efectivo, es todo lo que se yo seguí con mis labores, es todo” 8.- Acta de entrevista rendida por Wilmene Blanco, expuso: el di de hoy 08-05-14 realizando mis labores de trabajo, me encontraba dentro del centro comercial Morrocoy plaza, específicamente en el Registro Público, donde se encontraban presente los ciudadanos: E.H.. R.B. y D.R. quien de pronto a este último le hacen entrega de un sobre amarillo una tercera persona, el ciudadano E.H. le pregunta que contenía el sobre, el mismo le responde que eran solo documento, cuando le hicieron abrir el sobre, el mismo contenía varias revistas y tres mil bolívares en efectivo, es todo”. 9.- Acta de investigación de fecha 08-05-14, con la finalidad de ubicar a la ciudadana Luzday, fuimos recibido por su padre L.T.T.M., quien nos informó que su persona el día de hoy le había dado la cantidad de tres mil bolívares en efectivo en su hija a objeto de realizar los trámites de la compra vehículo, y nos dijo que su hija no se encontraba, es todo”. 10.- Acta de entrevista rendida por el ciudadano L.T., quien expuso: “ resulta eu (sic) el día de hoy 08-05-14, yo me encontraba en mi finca cuando llame a mi hija de nombre Luiday Audre Trujillo Rico, quien la administradora mi negocio, le manifesté que le entregara la cantidad de tres mil bolívares en efectivo al mensajero para que pagara la planilla con sus impuestos, así como los honorario; del abogado en el registro para realizar un traspaso de un vehículo clase camión, marca Chevrolet, modelo C-70, color rojo, serial C17DBEV205320, placa 881-GAZ, año 1984, ya que lo había comprado al médico veterinario Francisco Silva”. 12.- Acta de entrevista de fecha 08-05-14, rendida por la ciudadana Luiday Trujillo y expuso: “ el día de hoy 08-05- 14, recibí llamada de mi papá L.T., pidiéndome el favor de que le gestionara los documentos de compra de un camión que el había adquirido en días anteriores, fue cuando yo le dije que conocía un amigo en el registro de la localidad de nombre D.R., a quien le pedí asesoría de cómo era el tramite, que estaba necesitando y el me dijo que podía realizarme los pagos correspondientes a la planilla del SAREN y los impuestos al banco, así como lo que cobra el abogado para elaborar el documento de compra de un vehículo camión, marca Chevrolet, modelo C-70, color rojo, serial C17DBEV205320, placa 881 -GAZ, año 84 y como yo no tengo tiempo para eso el me recomendó una abogada que podía hacer todo eso, le mande los tres mil bolívares, David es de mi confianza, es todo”. 13.- Reconocimiento legal N°: 057-14, fecha 08-05-14, suscrita por funcionario del C.I.C.P.C. Tucacas de 30 segmentos de papel moneda de color marrón de la denominación de cien bolívares usados para transacción económica de compra-venta de libre curso en la República Bolivariana de Venezuela…”.

No obstante, verificó esta Sala que a pesar de que la referida Fiscalía del Ministerio Público imputó al ciudadano D.J.R. por la presunta comisión de dos (2) delitos y en este contexto y siguiendo el orden, se requiere entonces, que existan tantos elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquel sujeto al cual se le pretende atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipe, en este caso in comento este Tribunal de Alzada considera en base a los fundamentos antes expuestos desestimar el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Es pertinente resaltar que el legislador establece en el artículo 236 cuales son los requisitos para que el Ministerio Público pueda solicitar medida judicial preventiva de libertad.

En este contexto, le corresponde ahora a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la jurisprudencia, si le asiste o no la razón a la apelante en cuanto a la inexistencia de los elementos de convicción para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y para ello se observa la norma adjetiva penal:

Artículo 236. “Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el

imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De lo antes mencionado, se evidencia de esta manera el incumplimiento del segundo presupuesto exigido en el artículo 236 del texto adjetivo penal señalado, considera esta Alzada que los elementos traídos por la Vindicta Pública al proceso, no son suficientes ni hacen presumir que el imputado de auto pudiera actuar presuntamente con dos o mas personas asociado con el fin de cometer el delito, siendo que al momento de la aprehensión resultare únicamente el detenido es decir sin verificar una presunta participación en asociación; siendo éstos dos requisitos primordiales para que exista la relación entre la comisión del delito y la presunta responsabilidad penal, lo cual se estima que no fue cotejado correctamente por el Tribunal A quo, antes de dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

De tal forma tenemos que en el caso sub-examine, se evidencia que la Juez que emitió la decisión recurrida, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas producidas por la Vindicta Pública en el acto de presentación de imputado, mas sin embargo a consideración de esta Alzada en el presente caso no fueron valorados comedidamente los elementos de convicción aportados a este proceso penal.

Aunado a lo anterior, se observa de la decisión apelada con respecto al tercer requisito: “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que la Juez de Instancia se pronunció de la siguiente manera:

…omissis… 3) una presunción, por la apreciación de las circunstancias de este caso en particular, de los presupuestos señalados en los numerales 1, 2 y especialmente el 3 del artículo 236, peligro de fuga por la pena que se podía llegar a imponer, la magnitud del daño causado y el parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de este asunto concreto de investigación, podía llegar a interferir y a influir en los testigos y víctimas. Considera quien aquí decide que es ajustado a derecho y proporcional imponer la Medida de Privación Judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria en contra del imputado D.J. RODRIGUEZ…

Dicha circunstancia particularmente señalada por la recurrida, de que se presume el peligro de fuga y de obstaculización, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y de la magnitud del daño causado por el delito imputado, siendo que el imputado pudiera influir en los testigos o víctima, se deduce de manera obvia que la Jueza de Primera Instancia no argumentó suficientemente tal aseveración, por cuanto no aportó ni un mínimo de razonamiento que explicara por lo menos de un modo conciso el porque de su fallo, en tanto y en cuanto, discurre esta Sala que no estamos en presencia del peligro de fuga, siendo que se desprende de las actuaciones que conforman el asunto que el presunto imputado de autos es un funcionario del Registro, y mucho menos de obstaculización por cuanto en este caso se evidencia que la víctima es el Estado Venezolano; motivo por el cual considera esta Alzada que lo procedente en derecho es declarar Con lugar el Recurso de apelación bajo análisis y Revocar el auto publicado en fecha 16 de mayo de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, mediante el cual declaró procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano D.J.R., por la presunta comisión de los delitos de: CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de: AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. En consecuencia se ordena el juzgamiento en libertad del precitado ciudadano, y Así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada M.C.F., en su carácter de Defensora Privada del ciudadano D.J.R., antes identificados; SEGUNDO: REVOCA el auto publicado en fecha 16 de Mayo de 2014 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, mediante el cual declaró procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano D.J.R., con ocasión al proceso que se les sigue por la presunta comisión de los delitos de: CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de: AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. TERCERO: SE ORDENA el juzgamiento en libertad del precitado ciudadano, en virtud de que esta corte desestimó el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Líbrese boleta de excarcelación.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los días DOCE (12) días del mes de Agosto de 2014.-

G.O.R.

JUEZA TITULAR Y PRESIDENTA

A.O.P.J.A.M.

JUEZ PROVISORIO PONENTE JUEZ SUPLENTE

ABG. J.O.R.

SECRETARIA

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN Nº IG0120140000461

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