Sentencia nº 155 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 29 de Octubre de 2001

MAGISTRADO PONENTE: L.M.H.

Expediente N° 000132

I

En fecha 11 de septiembre de 2001 el abogado C.A.L.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 75.216, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano C.R.M.D., titular de la cédula de identidad Nº 4.971.744, Alcalde del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, interpuso ante esta Sala recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada dirigida a la suspensión de efectos del acto impugnado, contra la Resolución N° 010802-195 de fecha 2 de agosto de 2001 dictada por el C.N.E., mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto por M.J.C.S., titular de la cédula de identidad número 7.912.537 contra un conjunto de Actas de Escrutinio que más adelante se identifican y contra la votación realizada en el Centro de Votación N° 56.561 del precitado Municipio, y en la que se declaró Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto por el aquí recurrente, C.R.M.D., ya identificado, contra la totalización de la elección de Alcalde de dicha entidad.

El día 17 de septiembre de 2001 se dio cuenta a la Sala y por auto de igual fecha se acordó, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, solicitar al C.N.E. los antecedentes administrativos del caso, así como los informes sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el recurso.

En fecha 24 de septiembre de 2001 se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente recurso, así como escrito contentivo del informe que fuera requerido, suscrito por los abogados R.Á.J. y C.E.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 6.827.370 y 10.278.946, en su carácter de apoderados judiciales del C.N.E..

El 26 de septiembre de 2001, el apoderado judicial del recurrente presentó escrito de reforma del libelo contentivo del recurso contencioso electoral interpuesto en la presente causa.

Por auto de fecha 26 de septiembre de 2001, vistos el libelo del recurso original y su reforma, así como el informe del C.N.E., el Juzgado de Sustanciación de la Sala admitió el recurso interpuesto, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, ordenó emplazar a todos los interesados mediante la publicación de un cartel en el diario “El Universal”, e igualmente ordenó la notificación del Fiscal General de la República y del Presidente del C.N.E..

En el mismo auto se acordó la apertura de cuaderno separado a los fines de la decisión sobre la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, y por auto de igual fecha se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante diligencia presentada en fecha 4 de octubre de 2001, el apoderado judicial del recurrente ratificó la solicitud de declaratoria de medida cautelar dirigida a suspender los efectos del acto recurrido.

En fecha 8 de octubre de 2001, el apoderado judicial del recurrente consignó escrito contentivo de las razones y fundamentos de su petición de providencia cautelar, solicitando pronunciamiento urgente e inmediato sobre la misma.

Mediante diligencia de fecha 10 de octubre de 2001, el representante de la parte recurrente, abogado C.L.D. consignó ejemplar de la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela número 126 contentiva de la Resolución número 011002-311, de fecha 2 de octubre de 2001, dictada por el C.N.E., mediante la cual se resuelve convocar la “repetición de la elección” (sic) de Alcalde del Municipio Nirgua en el Centro de Votación N° 56.561, y la separación del cargo del actual Alcalde C.R.M.D. a partir de la publicación de dicho acto en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela.

Por escrito presentado el 11 de octubre de 2001 el ciudadano M.J.C.S., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Nirgua, Estado Yaracuy, asistido por el ciudadano J.G.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 29.309, presentó escrito de oposición a la solicitud de medida cautelar planteada por el recurrente.

Siendo la oportunidad de decidir en relación con la referida solicitud de declaratoria de medida cautelar, pasa esta Sala a hacerlo en los siguientes términos:

II

EL RECURSO CONTENCIOSO ELECTORAL

Señala el recurrente que el ciudadano M.J.C.S., titular de la cédula de identidad número 7.912.537, en su carácter de candidato a Alcalde del precitado Municipio interpuso recurso jerárquico ante el C.N.E. contra las Actas de Escrutinio números 130-08933-352-2 y 130-0990-181-0 de la referida elección municipal, añadiendo que lo encuadró en el numeral 2 del artículo 220 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política. Reafirma que dicho candidato destacó que tal vicio era producto de un error de derecho consistente en que el hoy Alcalde fue postulado por varias organizaciones políticas, siendo que algunos electores, en vez de votar por una sola de las organizaciones políticas postulantes, votaron por más de una de ellas y que tales votos no son nulos pero deben contabilizarse en la casilla de varias tarjetas válidas y computarse como un solo voto. Asimismo reitera que el ciudadano M.C.S. afirmó en primer término que al restársele 108 votos que no le corresponden a C.R.M., igualmente resultaba ganador con 76 votos, y en segundo lugar que su recurso era de mero derecho porque los vicios se desprenden de las mismas Actas de Escrutinio, solicitando la elaboración de Actas Sustitutivas y una nueva totalización con base en ellas. A ello añade que en fecha 14 de agosto de 2000 el referido recurrente interpuso un nuevo recurso jerárquico mediante el cual impugnó el Acta de Escrutinio correspondiente a la Mesa N° 1 del Centro de Votación número 56602, Caserío Quiriquire en jurisdicción del Municipio Nirgua, y en la misma fecha, otro recurso contra el acto de votación realizado en el Centro de Votación N° 56561, Poblado Las Parchas.

De inmediato manifiesta el apoderado del aquí recurrente, que éste interpuso recurso jerárquico en fecha 15 de agosto de 2000 contra el Acta de Totalización y Proclamación de Alcalde del Municipio Nirgua, aduciendo que la Junta Electoral Municipal no totalizó los votos reflejados en la casilla de Varias Tarjetas válidas de las Actas de Escrutinio números 130-08912-392-7 y 13208938-445-5, correspondientes a la Mesa N° 1 tanto del Centro de Votación número 56370 como del número 56601, a lo cual añade que los votos omitidos ascienden a la cantidad de 89 (45 en la primera Acta y 44 en la segunda).

Seguidamente explica que el órgano rector del Poder Electoral decidió acumular el recurso jerárquico de su representado y el del recurrente M.C.S. (expedientes 6 y 103), siendo admitidos en fecha 16 de noviembre de 2000 mediante auto posteriormente publicado en la Gaceta Electoral número 83. Indica que su representado introdujo el día 7 de diciembre de 2000 un escrito ante el C.N.E. en el cual se opuso a la admisión de los recursos jerárquicos del candidato M.C.S. por no llenar los requisitos del numeral 2 artículo 230 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y al día siguiente, se recibió igualmente escrito de oposición de M.C.S. contra el recurso interpuesto por su representado.

Señala que el día 4 de junio de 2001 el Directorio del C.N.E. devolvió a su Consultoría Jurídica la primera versión del proyecto de Resolución de los recursos acumulados, en la que se resolvía ratificar como Alcalde al ciudadano C.R.M., y señala que según memorando de 11 de julio de 2001 emanado de la Secretaría General del C.N.E. y dirigido a R.J. se informa que el Directorio del C.N.E. rechazó informe sobre los recursos interpuestos por M.C.S. y por su patrocinado, debido a que no cumplían las prescripciones del parágrafo primero, artículo 220, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, indicándose asimismo que se ordenaba nueva sustanciación de los referidos recursos.

Prosigue acotando que el día 7 de marzo de 2001 el órgano rector del Poder Electoral aprobó un acto de recuento sobre los instrumentos electorales correspondientes a las Actas de Escrutinio números 1300-8933-3522 y 1300-9090-1810 mediante memorando que sólo hace referencia a la solicitud de aprobación del acto pero no menciona el informe previo, y que posteriormente, en fecha 16 de marzo de 2001 su representado solicitó la revocatoria del referido recuento por tratarse de un acto de mero trámite y que se procediese a subsanar los errores de las Actas de Escrutinio de los Centros de Votación “Las Parchas” y “Nuarito” así como los del Acta de Totalización de la elección de Alcalde del Municipio Nirgua, debiendo en su criterio restarse “108 de más (70 y 38), para posteriormente sumarle los 89 dejados de contabilizar en el Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación...”.

Expresa que su poderdante presentó el 23 de julio de 2000 un escrito que no fue considerado por el C.N.E., en el cual explicaba los vicios en la sustanciación administrativa y que el día 2 de agosto de 2001, se dictó la Resolución aquí impugnada mediante la cual se declara Parcialmente Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto por M.C.S. contra las Actas de Escrutinio 1300-8933-3522 y 1300-9090-1810 y la correspondiente a la Mesa Electoral N° 1 del Centro de Votación N° 56602 y contra la votación realizada en el Centro de Votación 56561. Asimismo la Resolución declaró Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto por su representado contra el Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de Alcalde del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, y en consecuencia convalidó el Acta de Escrutinio 9090, anuló el Acta de Escrutinio 8933, ordenó modificar el Acta de Totalización referida, anuló la votación del Centro de Votación “Las Parchas” N°56561, se ordenó la repetición de la votación en el Centro de Votación N° 56561 y por último, ordenó la separación del cargo del Alcalde proclamado, C.R.M., en la oportunidad en que el C.N. Electoral convoque a nuevas votaciones.

El mencionado apoderado señala que la Resolución impugnada adolece de nulidad absoluta conforme al artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, categoría esta que según doctrina que invoca, no sólo opera en los casos de prescindencia total y absoluta de procedimiento, sino en casos como el presente, en los cuales según su criterio se omiten trámites esenciales y se presentan fallas e irregularidades de procedimiento que violan “derechos previstos en la Ley que desarrollan la garantía constitucional del DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO”, dado que antes del acto de recuento aprobado por el C.N.E. no se verificó la existencia del vicio de inconsistencia numérica con los cuadernos de votación respectivos. Indica que aunque en la Resolución se afirma que sí se realizó la verificación, ello no consta en el expediente administrativo y que, por el contrario, se desprende del memorando de fecha 7 de marzo de 2001 emanado de la Secretaría General del C.N.E., que no se elaboró el informe en el cual debía dejarse constancia de la verificación de inconsistencia numérica. Asegura asimismo que en el procedimiento tuvo lugar una serie de irregularidades que el C.N.E. ignoró, algunas de ellas contenidas en el informe de la Comisión de Recuento, que evidenciaron que las cajas contentivas del material electoral fueron violentadas durante el lapso que va inmediatamente después de las elecciones hasta el momento en que se efectuó el recuento, por lo que nuevamente afirma que debe desestimarse la validez de las Actas de Recuento.

Invoca nuevamente las declaraciones autenticadas de un conjunto de ciudadanos que fungieron de miembros y testigos de mesa de la mesa número 1, Centro de Votación N° 57511, en las cuales señalan que el resultado del recuento del Acta número 9090 no coincide con el arrojado el día de la elección, que C.M. obtuvo 45 votos y no 18, y que presumen que la caja fue violentada, que se adulteraron boletas y que se anularon votos a favor del referido candidato en la alianza Convergencia-LAPY, y en fin, que antes del recuento aparecían 16 votos nulos y después 43.

Afirma que la Resolución impugnada vulnera el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en tanto que no valoró los alegatos presentados por su mandante en fecha 23 de julio de 2001.

Imputa el vicio de falso supuesto a la Resolución cuestionada por cuanto ésta considera viciadas las Actas de Escrutinio (8933 y 9090) por inconsistencia numérica, siendo que realmente lo que se verifica es un error material ya explicado en su libelo original, y que la inexistencia del vicio de inconsistencia habría sido reconocida por el propio M.C.S. en su recurso jerárquico.

Por otra parte expresa el representante del recurrente que en el supuesto por él negado de que existiese la inconsistencia numérica, “...la misma no resultaba relevante al punto de poder influir en las elecciones, o que impidiera determinar la voluntad popular y la intención de voto, por el contrario era el fiel reflejo de la voluntad política del electorado...”.

En otro aparte indica que la Resolución en referencia, en razón de los vicios señalados, desconoce y vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso (artículo 49 de la Constitución), así como el artículo 293 constitucional, y que el C.N.E. rompió el principio de igualdad procesal subrogándose en la defensa del ciudadano M.C.S. y violando lo dispuesto en el artículo 230 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política sobre la admisibilidad de los recursos en la medida en que consideró que este candidato había identificado suficientemente los instrumentos que impugnaba.

Indica que aun en el supuesto negado de existir inconsistencia numérica, el C.N. Electoral no debió considerar procedente la nulidad de la votación de la mesa electoral conforme a los términos del artículo 219 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, ya que en el caso de autos la voluntad de los electores se halla claramente expresada.

Agrega que la Resolución impugnada está viciada de inconstitucionalidad por ser un acto del Poder Público que viola los artículos 49 y 293 de la Constitución.

En cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, el apoderado de la parte recurrente indica que tal medida es procedente cuando se trate de una solicitud de parte y que sea necesaria para evitar daños irreparables o de difícil reparación. En tal sentido explica que en el caso de autos, al declararse la nulidad de las Actas de Escrutinio, por imperativo legal se declara la nulidad de la votación, y conforme lo manda la Resolución que impugna, lo que supone que su representado debe separarse del cargo de Alcalde del Municipio Nirgua, para que se proceda a realizar las nuevas votaciones en el respectivo Centro de Votación, y si ello se realiza antes de que esta Sala emita pronunciamiento de fondo, significaría un grave perjuicio para su representado, siendo esto el fundamento de la solicitud de la medida cautelar. Por otra parte, expresa que “de producirse la ejecución de la providencia impugnada se vería afectado de forma determinante el derecho de mi representado de mantenerse en el cargo al cual fue elegido por voluntad popular, impidiéndosele de esta manera cumplir con las funciones propias inherentes al cargo para el cual fue electo, lo cual acarrearía atraso, confusión en la ejecución de las gestiones que desde hace más de un año y hasta los actuales momentos viene desempeñando a cabalidad...”. Finalmente ratifica el petitorio formulado en escrito libelar.

En escrito presentado en fecha 8 de octubre de 2001, el apoderado judicial del recurrente, en adición a su solicitud de providencia cautelar de suspensión de efectos, explicó que solicita pronunciamiento inmediato de esta Sala Electoral respecto de la medida solicitada, en atención a que el C.N.E., no obstante tener conocimiento de la interposición del presente recurso contencioso electoral, dictó la Resolución número 011002-311, de fecha 2 de octubre de 2001, mediante la cual se decidió lo siguiente: 1) “convocar a la repetición de la elección (sic) de Alcalde del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy en el Centro de Votación N° 56.561, cuya Acta de Escrutinio fue anulada y que se encuentra ubicado en el Centro Poblado “Las Parchas”, para el día 4 de noviembre de 2001” 2) “Fijar el lapso para la Campaña Electoral el comprendido desde el 27 de Octubre hasta el 2 de Noviembre de 2001, ambos inclusive.” 3) “A partir de la publicación de la presente Resolución en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela, el ciudadano C.R.M., deberá separarse del cargo de Alcalde del referido Municipio.” 4) “Notificar a los órganos del Poder Municipal del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy de la presente decisión, a objeto de suplir la falta del Alcalde de esa Entidad, ciudadano C.R.M., haciendo la designación correspondiente, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.” .

Indica asimismo que con la precitada Resolución del 2 de octubre de 2001, el órgano rector del Poder Electoral contraviene y vulnera el principio de no innovación consagrado en el artículo 239 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en tanto que –explica- una vez interpuesto, admitido y tramitado el recurso contencioso electoral que cursa en el presente expediente, “el órgano administrativo pierde inevitablemente la competencia para realizar cualquier actuación dentro del proceso y mucho menos realizar acto modificatorio alguno.”(sic), lo cual por otra parte –agrega- se hace extensivo a las pretensiones accesorias, y posee sentido en la medida en que busca evitar la comisión de daños de imposible o difícil reparación.

Más adelante explica que de ser declarado Con Lugar el presente recurso, podría quedar ilusoria la pretensión y vulnerar el principio conforme al cual “el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, conlleva a la Tutela Judicial Cautelar, y que la necesidad de acudir al proceso para obtener la razón, no debe perjudicar a quien tiene la razón”.

III

INFORME DEL C.N.E.

Exponen los apoderados judiciales del C.N.E., en el Informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el presente caso que lo relativo a los hechos ya fue suficientemente explanado en la Resolución impugnada, y al pasar a los aspectos de derecho comienzan por indicar que ante el señalamiento del recurrente conforme al cual el C.N.E. no debió admitir el recurso jerárquico interpuesto por el candidato M.C.S. por no haber cumplido las exigencias de razonamiento de los vicios imputados, así como por indicación incorrecta del número de Actas y la falta de identificación de los números de las mesas, los rechazan categóricamente afirmando que el referido recurso reunía todos los requisitos exigidos por la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política para ser admitido, refiriendo que el recurrente en sede administrativa impugnó dos Actas de Escrutinio imputándoles inconsistencia numérica, alegando que el número de votos asignados en el escrutinio manual era superior al número de electores que sufragaron según la misma Acta.

Por otra parte, explican que el ciudadano M.C.S. invocó en sede administrativa la presencia de un error de derecho al escrutar votos emitidos en una misma boleta y realizó una impugnación basada en múltiples vicios, afirmando que tal proceder resulta legítimo en tanto no está expresamente prohibido por la ley, aunado a lo cual se encuentra la consideración del deber que tiene el órgano electoral en lo concerniente a la determinación de la pretensión del recurrente, en aras de garantizar “una verdadera tutela jurídica efectiva y de definir el tema decidendum”, lo que explica que aun cuando éste invocó la causal prevista en el numeral 2 del artículo 220, no realizó claro razonamiento al respecto “es decir, no explicó a cual de los supuestos contemplados en dicha norma se refiere el vicio argüido”, el C.N.E. analizó los vicios alegados de inconsistencia y el de error de derecho, siendo este último desestimado. En el mismo sentido, agrega que por imperativo legal el C.N.E. “...analizó los vicios alegados mediante un claro razonamiento, es decir: la inconsistencia numérica relativa a que ‘el número de votos asignados en el escrutinio manual es superior al número de electores que sufragaron según la misma’...”.

Respecto de la denuncia realizada por el recurrente relativa a la correcta identificación de las mesas y Actas impugnadas por el candidato M.C.S., la representación del órgano electoral afirma que “tales circunstancias fueron suficientemente expresadas” en la Resolución en cuestión y la decisión fue motivada, rechazando categóricamente las denuncias acerca de la violación de las garantías del debido proceso, derecho a la defensa, igualdad entre las partes e imparcialidad debida, argumentando que consta en el acto impugnado que las partes fueron oídas y que el aquí recurrente obtuvo respuesta motivada sobre su pedimento de declarar la inadmisión del recurso jerárquico.

Asimismo rechazan la denuncia conforme a la cual el C.N.E. se habría apartado de sus criterios aplicados en casos análogos atinentes a los requisitos de admisibilidad de los recursos jerárquicos, aduciendo que en el primer caso invocado como ejemplo (caso A.V.) el recurrente no denunció inconsistencia numérica sino la falta del dato relativo al número de los votantes según el Cuaderno de Votación, y que al ser revisados éstos se determinaría si existe inconsistencia numérica. En el mismo sentido, en cuanto a los otros casos de Resoluciones del órgano electoral invocados por el aquí recurrente en abono a esta misma denuncia, los apoderados del Consejo argumentan:

1. Resolución N° 00911-1729, Caso Alcalde Municipio Autónomo Sosa: se declaró inadmisible por falta de dirección para realizar las notificaciones, mientras que en este caso sí se cumplió tal requisito.

2. Resolución 000912-1725, de fecha 12 de septiembre de 2000, se refería a indeterminación de la elección objeto de impugnación, lo que configura una situación distinta a la del presente recurso, agregando que en el presente caso se explicaron exhaustivamente las razones por las cuales se estiman cumplidos los requisitos de admisibilidad del referido recurso.

3. Caso “Amalia Rondón Ávila”, relativo a legitimación activa del recurrente, que en el presente caso se halla perfectamente indicado el carácter con que actúa el recurrente.

4. Resolución N° 000830-1651, de fecha 30 de agosto de 2000: inadmisible porque los impugnantes no identificaron las Actas de Escrutinio, ni las mesas ni los Centros de Votación, así como tampoco un claro razonamiento, por lo cual –afirman- no puede invocarse como demostrativo de una separación del criterio adoptado por su representada.

Asimismo la representación del C.N.E. rechaza la pretendida nulidad absoluta de la Resolución impugnada, por cuanto fue dictada por autoridad competente y con apego a las normas legales y reglamentarias de procedimiento, y en cuanto a la alegada violación del artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, explican que dicha norma no fue aplicada por no haberse verificado la presencia de errores materiales o de cálculo en las Actas de Escrutinio impugnadas.

Más adelante exponen, en cuanto a la supuesta desviación del procedimiento por parte de la Consultoría Jurídica del órgano rector del Poder Electoral, apartándose de la confesión del recurrente M.C.S., “...que los actos impugnables son los dictados por el órgano de la administración electoral, que las opiniones emanadas de la Consultoría Jurídica no forman actos administrativos en tanto no sean aprobados por el órgano de la administración electoral...” y que lo expresado por M.C.S. en cuanto al error de derecho no puede valorarse como confesión toda vez que él no formaba parte del órgano subalterno del cual emanaron las Actas de Escrutinio, como miembro o testigo, para de ese modo poder reputarla como confesión.

Afirman que el acto de recuento estuvo apegado a la normativa legal y reglamentaria pues fue aprobado en atención a la inconsistencia verificada entre los datos de los Cuadernos de Votación y las Actas de Escrutinio correspondientes, todo lo cual consideran que quedó demostrado mediante memorando número 757, de fecha 21 de septiembre de 2000, en el cual la Secretaría General del C.N.E. solicita el respectivo material electoral, el memorando número 313, de 30 de septiembre de 2000 remitiendo el material electoral solicitado, y la solicitud de aprobación de recuento de instrumentos de votación, en función de lo cual consideran que su representada no incurrió en falso supuesto pues sí hubo previa revisión del material.

En cuanto a la denuncia de violación del artículo 141 de la Constitución como producto de no establecer la inconsistencia numérica mediando la previa verificación de la misma con los Cuadernos de Votación, los apoderados del C.N.E. exponen que el recurrente la formula en forma genérica, sin precisar el supuesto de hecho ni las pruebas de su denuncia y obstruyendo la defensa de su representado, quien resolvió el punto solicitado “de manera eficaz y transparente”.

En el mismo sentido apunta la representación de la Administración Electoral que la Resolución objetada no es susceptible de impugnación “por el solo hecho de la no indicación exacta de la diferencia en las cantidades reflejadas en las actas de escrutinio” y que a los efectos de practicar el recuento resulta intrascendente la cuantía de la inconsistencia registrada, la que finalmente se analiza en la oportunidad de convalidar las Actas conforme al artículo 222 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

De seguidas, los apoderados judiciales del C.N.E. explican que una vez que dicho órgano constató la inconsistencia numérica ordenó el acto de recuento, el cual produjo un resultado muy diferente al contenido en las Actas de Escrutinio impugnadas y que en atención al principio de “impedimento de falseamiento de la voluntad popular” y a la voluntad reflejada en las Boletas revisadas, se procedió a sustituir los resultados de las Actas de Escrutinio por los del aludido recuento, reafirmándose la inexistencia del error material en las Actas de Escrutinio en cuestión.

En otro sentido, niegan el pretendido incumplimiento por parte de su representado de las obligaciones derivadas de los artículos 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 222 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, así como del “principio de la investigación de la verdad material”, dado que el órgano electoral fue exhaustivo en sus actuaciones y que el recuento ordenado permitió determinar la realidad y la inexistencia de error material, y además, que con relación a la denuncia referida a que las firmas de los miembros de la mesa estaban estampadas debajo de la cinta de resguardo, ello no constituye en sí mismo prueba de haber violentado la caja pues “de haberse abierto la caja al desprender la cinta se abrían (sic) desprendido igualmente las firmas de los miembros de mesa (dado que la superficie de la mesa no es lisa ni pulimentada)” .

Asimismo, luego de afirmar que con el recuento se rescató la voluntad de los electores “la cual difería sustancialmente de la contenida en las Actas de Escrutinio emanadas de las Mesas Electorales...”, rechazan la supuesta inaplicación del dispositivo legal contenido en el artículo 222 de la citada Ley electoral, toda vez que conforme a su interpretación del mismo la inconsistencia numérica que puede anular el Acta se debe confrontar con dicha Acta y no con respecto al resultado general de la elección, y que esto último sería procedente sólo cuando se ordena la repetición de la votación, previa declaratoria de nulidad de un Acta de Escrutinio y de la correspondiente votación. En función de ello es que –afirman- el Acta de Escrutinio 09090 fue convalidada al evidenciarse de los valores obtenidos en el recuento de los votos que la inconsistencia numérica constatada no alteró el resultado manifestado en ella, acotando además que no resulta aplicable al presente caso lo decidido en la Resolución del recurso jerárquico del caso “Gobernación del Estado Vargas”, toda vez que al ser constatada la inconsistencia de 11 Actas en dicho caso, aunque se declararan nulas las Actas y las correspondientes votaciones, el resultado del proceso electoral no se vería alterado.

Finalmente los apoderados del C.N.E. expresaron que respecto de la denuncia de incursión en ultrapetita, la rebaten categóricamente por cuanto fue con base en los términos de la impugnación interpuesta y en la gama de potestades de autotutela de la Administración Electoral que ese órgano emitió pronunciamiento sobre el asunto que le fuera planteado.

IV

ALEGATOS DEL TERCERO OPOSITOR

Sostiene el opositor que su calidad de “interesado legítimo” en el presente caso, deviene de su condición de destinatario de la Resolución impugnada que declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Jerárquico por él interpuesto. Por otra parte, luego de describir los antecedentes del caso, al igual que la medida cautelar planteada, solicita que esta Sala que en aras de la economía procesal, declare “no tener Materia sobre la cual Decidir” por cuanto los efectos del acto recurrido –es decir, la convocatoria a elecciones y separación del cargo de Alcalde del recurrente R.M.- ya se han materializado y desarrollado mediante la Resolución motivada N° 011002-311 del 2 de octubre de 2001, por lo que afirma que no es posible el tutelaje judicial mediante una medida innominada de suspensión de efectos, sino que el recurrente debe utilizar otra vía para impugnar dicha Resolución.

Adicionalmente, observa el opositor que el recurrente no señala cuál es el “pretenso daño en que se podría incurrir o inflingírsele de no suspenderse los efectos del acto recurrido”. Advierte igualmente que esta Sala “incurriría en el riesgo de adelantar opinión sobre los pretensos derechos del recurrente de proceder a suspender los efectos del acto administrativo impugnado”, ya que se decidiría con la medida cautelar lo que es objeto del recurso contencioso-electoral.

Argumenta también que con la Resolución impugnada el C.N.E. no innovó y que lo único que hizo fue darle ejecución a la Resolución N° 010802-195, por lo que considera que resulta erróneo el planteamiento del recurrente en cuanto al sentido y alcance del artículo 139 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política (prohibición de innovar), dado que la interpretación que debe dársele a dicha norma es que “sometido un asunto a la jurisdicción de los Tribunales, los interesados y los organismos públicos DEBEN ATENERSE a lo que éstos decidan y acatarlo; un caso sometido al conocimiento de los órganos judiciales debe concluir siempre en una sentencia o alguna figura de autocomposición procesal, puesto que en nuestra Legislación Positiva está prohibida la absolución de la instancia. Si esa sentencia no se ha producido, lo organismo electorales y públicos no pueden resolver de manera distinta a lo que se sometió a su conocimiento, pero si podría continuar con el acto administrativo objeto de impugnación.”(sic). Además sostiene que la invocación que hace el recurrente de la norma in commento es contraria a la interposición del Recurso Electoral conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, si consideraba que la sola interposición y admisión del Recurso paralizaba la ejecución y desarrollo de los efectos del acto administrativo impugnado, “a sabiendas que para la oportunidad de dicha interposición el C.N.E. aún no había dictado la Resolución N° 0110142-311 por la cual convoca a nuevas elecciones”.

Expone que con la convocatoria a la repetición de las elecciones en el Centro de Votación N° 56.561 la Administración Electoral no incurrió en innovación alguna de la Resolución N° 010802-195, sino que, en desarrollo de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, comporta la ejecución de dicho acto. Además sostiene que, al ejecutar su decisión, el C.N.E. está cumpliendo con lo previsto en el artículo 239 de la Constitución, “por lo que no se puede anteponer un pretenso derecho constitucional a la verdadera obligación por mandato constitucional de la Administración Electoral de cumplir sus deberes y obligaciones”.

Considera que no existe daño actual o futuro, ya que el fundamento de la solicitud de la medida cautelar hecha por el recurrente es la supuesta afectación de sus derechos constitucionales y legales, así como la desincorporación del cargo de Alcalde y en el supuesto que le Sala Electoral le otorgara la razón al recurrente, es decir, que anule la Resolución recurrida, el acto comicial realizado no tendría ningún efecto sobre su cualidad de Alcalde, puesto que al no existir base legal para realizar dicho acto, éste sería inexistente y debe reputarse como no realizado, o en caso de que esta Sala considere que la Resolución impugnada se dictó conforme a derecho, todos los actos realizados en ejecución de la misma resultarían plenamente válidos y de resultar ganador el recurrente, tampoco se le irrogaría daño alguno, ya que ahora lo que tendría el recurrente, al igual que el opositor, sería una expectativa de ganar las elecciones.

Alega que “La desincorporación del Alcalde en funciones, ahora recurrente, no es por efecto del llamado a elecciones, es en razón de que la diferencia de votos entre un candidato y otro no lo favorece, por lo que mal puede considerarse el recurrente como Alcalde electo”. Agrega que las expectativas de derecho no son derechos, por lo que es improcedente la solicitud de la medida cautelar requerida por el recurrente.

Por último indica que el recurrente no indica cuál de los dispositivos que contiene la Resolución impugnada es el que le produce el daño, por lo que considera que la solicitud genérica de suspensión de efectos lo deja en estado de indefensión. En virtud de todo lo anterior concluye solicitando se declare Sin Lugar la solicitud de Medida Cautelar Innominada formulada por el recurrente.

V

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Solicita el recurrente se decrete medida cautelar innominada suspendiendo el acto impugnado, toda vez que, al declararse la nulidad de las Actas de Escrutinio en el proceso electoral que derivó en su proclamación como Alcalde, por imperativo legal se declara la nulidad de la votación en la Mesa ya referida, lo que a su vez supone que su representado debe separarse del cargo de Alcalde del Municipio Nirgua. Ello en su criterio, significaría un grave perjuicio para su representado. Por otra parte, expresa que “de producirse la ejecución de la providencia impugnada se vería afectado de forma determinante el derecho de mi representado de mantenerse en el cargo al cual fue elegido por voluntad popular, impidiéndosele de esta manera cumplir con las funciones propias inherentes al cargo para el cual fue electo, lo cual acarrearía atraso, confusión en la ejecución de las gestiones que desde hace más de un año y hasta los actuales momentos viene desempeñando a cabalidad...”.

Agrega en otra de sus actuaciones, que el C.N.E., no obstante tener conocimiento de la interposición del presente recurso contencioso electoral, dictó la Resolución número 011002-311, de fecha 2 de octubre de 2001, mediante la cual se decidió lo siguiente: 1) “convocar a la repetición de la elección (sic) de Alcalde del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy en el Centro de Votación N° 56.561, cuya Acta de Escrutinio fue anulada y que se encuentra ubicado en el Centro Poblado “Las Parchas”, para el día 4 de noviembre de 2001” 2) “Fijar el lapso para la Campaña Electoral el comprendido desde el 27 de Octubre hasta el 2 de Noviembre de 2001, ambos inclusive.” 3) “A partir de la publicación de la presente Resolución en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela, el ciudadano C.R.M., deberá separarse del cargo de Alcalde del referido Municipio.” 4) “Notificar a los órganos del Poder Municipal del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy de la presente decisión, a objeto de suplir la falta del Alcalde de esa Entidad, ciudadano C.R.M., haciendo la designación correspondiente, de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.” , con lo cual el órgano rector del Poder Electoral contraviene y vulnera el principio de no innovación consagrado en el artículo 239 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en tanto que –explica- una vez interpuesto, admitido y tramitado el recurso contencioso electoral que cursa en el presente expediente, “el órgano administrativo pierde inevitablemente la competencia para realizar cualquier actuación dentro del proceso y mucho menos realizar acto modificatorio alguno.”(sic), lo cual por otra parte –agrega- se hace extensivo a las pretensiones accesorias, y posee sentido en la medida en que busca evitar la comisión de daños de imposible o difícil reparación.

Ahora bien, observa la Sala que el basamento normativo de las medidas cautelares innominadas se encuentra - por reenvío sucesivo de los artículos 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en los artículos 585 y 588, parágrafo primero, del Código de Procedimiento Civil, los cuales establecen:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588. Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pudiere causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

.

De acuerdo con los lineamientos expuestos por la jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala en una interpretación armónica de los artículos antes transcritos, para la procedencia de este tipo de medidas –y cabe agregar que también la prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es decir, la solicitud de suspensión de efectos del acto- es necesario que se verifiquen las siguientes condiciones, de manera concurrente:

1. Presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris),

2. Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora),

3. Prueba de los anteriores,

4 . Prueba del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra.

En ese sentido, esta Sala estima conveniente resaltar que, si bien en la generalidad de los supuestos los referidos requisitos deben examinarse concurrentemente, y al primero de ellos (la apariencia de buen derecho) ha de otorgársele una especial consideración, este órgano judicial constata que en el caso concreto bajo examen existen otros elementos de especial trascendencia a considerar, a los fines de analizar de una manera integral la situación jurídica planteada en autos, a la luz de los vigentes postulados constitucionales, lo que pasa a hacer previas las siguientes consideraciones:

Como sostienen unánimemente la doctrina y la jurisprudencia nacional y los ejemplos de Derecho Comparado, el derecho a obtener una tutela judicial en vía cautelar resulta ser, en última instancia, una derivación natural del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva que, en el orden contencioso-administrativo y contencioso-electoral, permita el restablecimiento de situaciones jurídicas subjetivas lesionadas. En ese sentido, cabe destacar que, en muchos casos, la posibilidad de hacer efectivo un pronunciamiento de fondo viene supeditada al hecho de la adopción de las oportunas y adecuadas providencias cautelares que permitan la ejecución del fallo definitivo. A ello viene aparejada la característica fundamental de las providencias cautelares, como lo es la instrumentalidad, como puso de relieve la clásica doctrina procesal italiana. En ese sentido, señalan una autora española (CHINCHILLA MARÍN, Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Editorial Civitas. S.A. Madrid, 1991, p. 28) que las medidas cautelares: “...son un instrumento que sirve para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual, por supuesto, deja de ser justicia...” , criterio acogido por el Tribunal Constitucional de ese país, al señalar que “...la efectividad que se predica de la tutela judicial respecto de cualesquiera derechos o intereses legítimos reclama la posibilidad de acordar las adecuadas medidas cautelares que aseguren la eficacia real del pronunciamiento futuro...” (Sentencia del 29 de abril de 1993, citado por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: La batalla por las medidas cautelares. 2° edición. Editorial Civitas, S.A. 1995. p. 17).

En el caso de nuestro ordenamiento, esa finalidad fundamental de este tipo de medidas sin duda que amerita que el intérprete judicial, en la oportunidad de realizar el examen de la procedencia de acordarlas en un caso concreto, debe tomar muy en consideración las normas y principios constitucionales concernientes a la definición del Estado venezolano como un Estado de Derecho y de Justicia y la garantía de la tutela judicial efectiva (artículos 2, 3 y 26 de la Ley Fundamental) en virtud del principio de supremacía constitucional (artículo 7). En ese sentido, siguiendo de nuevo a la doctrina española, cuyos criterios resultan plenamente aplicables a este respecto al régimen legal venezolano, cabe destacar que: “...Si las medidas cautelares sirven para garantizar provisionalmente la integridad del bien jurídico para el que se ha solicitado la justicia, y hasta que esa justicia lenta llegue a otorgarse –con todas las garantías- en una sentencia, es evidente que esa protección provisional, denominada tutela cautelar, forma parte del contenido esencial de la tutela judicial efectiva...” -resaltado de la Sala- (CHINCHILLA MARÍN, Carmen: op. cit. p. 168).

Sin embargo, lo anterior no puede entenderse en el sentido de sostener sin mayores consideraciones que el derecho a obtener una tutela cautelar –como derivación del derecho constitucional a obtener una tutela judicial efectiva- signifique que el órgano judicial haya de acordar cualquier solicitud que en ese sentido planteen los justiciables, sino que el Juez, en su examen de cada situación en concreto y aun cuando la apariencia de buen derecho no se presente con toda claridad de un análisis preliminar, debe valorar en casos excepcionales el hecho del riesgo potencial de que el fallo de fondo que se emita resulte ilusorio (periculum in mora), y, en aquellas situaciones que lo amerite, ponderar los efectos de acordar –o denegar- la cautela solicitada, tanto para las partes, como para el interés general o del colectivo.

Por otra parte, ha puesto de relieve la doctrina y jurisprudencia extranjera, especialmente la europea, que existen casos en los cuales un escaso cumplimiento del requisito relativo al fumus boni iuris (fundamental en condiciones normales para determinar la procedencia o no de acordar una tutela de orden cautelar), puede resultar compensado con los resultados del análisis de los otros requisitos, a saber, el periculum in mora, y la ponderación de los intereses afectados, tanto los de los intervinientes en la controversia, como los de la colectividad (al respecto, véase en la doctrina nacional: ORTIZ-ÁLVAREZ, Luis: La protección cautelar en el contencioso-administrativo. Editorial Sherwood. Caracas, 1999), ponderación de intereses que en material electoral adquiere especial relevancia, dada la naturaleza de interés público que en buena parte de los casos debe presidir ésta, a los fines de salvaguardar la fiel expresión de la voluntad soberana del pueblo.

En ese sentido, resulta un criterio de avanzada -pero no por eso menos respetable y que este órgano judicial estima que puede acogerse en aquellos casos que presenten especiales particularidades- el de considerar la posibilidad de que existan supuestos en los cuales la exigencia del fumus boni iuris no se conciba en el sentido tradicional de requerir la presunción de la fundamentación jurídica de la pretensión deducida, sino en sentido negativo, a saber, que los razonamientos y documentos en los cuales se materializa la pretensión (es decir, el acto procesal de la demanda) evidencien que ésta resulta razonable y no manifiestamente inadmisible o infundada. En ese sentido, la doctrina italiana postula en ciertos casos este criterio de laxitud en el requerimiento de la apariencia de buen derecho (cfr. FALCON, Giandomenico: La Justicia Administrativa en Italia, en la obra colectiva: La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado. Editorial Civitas. Madrid, 1993. p. 238).

Aún más allá va el sistema judicial comunitario Europeo en lo que a esta tendencia se refiere, puesto que se ha sentado como criterio el hecho de que, en aquellos casos en los que la complejidad técnica y jurídica del asunto sometido a discusión determine la dificultad o imposibilidad de que el accionante pueda cumplir con el requisito de demostrar la presunción grave del derecho reclamado en una etapa previa a la conclusión del debate procesal, pueda acordarse una medida cautelar obviando tal requisito, cuando el periculum in mora y la ponderación de intereses afectados así lo aconsejen.

Comentando ese criterio de avanzada señala la doctrina española:

“Se trata, pues, del conocido requisito del fumus boni iuris o “apariencia de buen derecho”, que, como ya ha habido ocasión de señalar, admite diversas formulaciones, según que, para entenderlo satisfecho, se exija (positivamente) acreditar la probabilidad de que el recurso de fondo resultará estimado o sólo, por el contrario (en lo que sería una formulación negativa del requisito que, como se ha indicado, puede llegar a convertirlo en un mero requisito de fumus non mali iuris), que el recurso principal no aparezca a primera vista desprovisto de todo fundamento (...)Téngase en cuenta que sobre la base de un entendimiento positivo (y, por lo tanto, más riguroso) de dicho requisito no cabría otorgar protección cautelar en aquellas situaciones (nada infrecuentes cuando el asunto litigioso presenta un elevado grado de complejidad, fáctica y/o o jurídica) en las que, a pesar de no aparecer el recurso principal a primera vista no desprovisto de fundamento, no resulta, sin embargo, predecible, ni siquiera en el marco de un primer examen, provisional y sumario, de la pretensión de fondo, si ésta tiene visos de prosperar o no. Por el contrario, no se cierra el paso a la tutela cautelar en tales casos (de inevitable incertidumbre ex ante sobre el sentido probable del pronunciamiento que recaiga en el proceso principal) si se parte de una concepción negativa (menos rigurosa) del fumus boni iuris, pues basta en este supuesto, como se dijo, con que dicho recurso no aparezca, al menos a primera vista, desprovisto de fundamento.” –resaltado de la Sala- (BACIGALUPO, Mariano: La nueva tutela cautelar en el contencioso-administrativo. M.P.. Madrid, 1999. p. 111).

En ese mismo sentido –en criterio de la doctrina- apunta la tendencia planteada en el ordenamiento jurídico español por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dictada en 1998, en la cual, al regularse las medidas cautelares referidas a los recursos contra la inactividad administrativa y las vías de hecho, se plantea el requisito del fumus boni iuris en una variante negativa (que el recurso no carezca manifiestamente de fundamento), solución legislativa que se propone extensible a las demás modalidades recursivas que puedan plantearse (cfr. BACIGALUPO, Mariano: op. cit. pp. 171-172).

Ahora bien, bajo ese marco doctrinario, que -se reitera- interpretado con la debida ponderación y pudiendo resultar adecuado a aquellos casos que así lo ameriten en modo alguno contraría el ordenamiento legal venezolano, siempre y cuando no se postule como una posición apriorística y genérica que lleve a atentar contra los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, evidencia la Sala que el presente caso es un buen ejemplo para demostrar que existen controversias en las cuales la carga de demostrar el cumplimiento del requisito relativo al fumus boni iuris deviene en la práctica en una dificultad extrema, toda vez que las denuncias planteadas por el recurrente requieren de un pormenorizado estudio y análisis de los alegatos y probanzas que se aporten en el debate procesal a los fines de determinar su procedencia o no. Siendo así, de aplicarse en esta situación sin mayores reflexiones el riguroso y tradicional criterio –válido en la generalidad de los casos- de considerar fundamental el requisito de presunción grave de la existencia del derecho reclamado, o más aún, la simple “apariencia de buen derecho”, significaría colocar al recurrente en una situación en extremo gravosa en cuanto al cumplimiento de su carga procesal, y por consiguiente, virtualmente denegatoria de su derecho a obtener una cautela oportuna para garantizar el eventual cumplimiento de un fallo que le resulte favorable.

De allí que –en casos como el presente, se insiste- este órgano judicial, en aras de mantener equilibrio de las partes, garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, y en última instancia, en obsequio a la Justicia, valor preponderante y principio fundamental en la configuración del Estado de Derecho que plantea la vigente Constitución (Preámbulo y artículos 1 y 3), en virtud de su obligación de interpretar el ordenamiento jurídico en consonancia con el principio de supremacía constitucional, pasa a considerar en esta solicitud de medida cautelar el periculum in mora, al igual que a ponderar los intereses afectados en la solución de la presente incidencia, a los fines de dictar el respectivo pronunciamiento. Así se decide.

Expuesto lo anterior, observa la Sala que del análisis de autos se evidencia que, además de la Resolución originalmente impugnada, en la cual, en virtud de la declaratoria de nulidad del Acta de Escrutinio Nº 130-08933-352-2, correspondiente al Centro de Votación Nº 560561, ubicado en el Centro Poblado “Las Parchas”, del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, se ordena la repetición del acto de votación concerniente a dicho Centro en lo que respecta al proceso electoral para la escogencia del Alcalde de dicha entidad local, mediante Resolución Nº 011002-311 dictada el 2 de octubre del presente año y publicada en la Gaceta Electoral Nº 126 del 5 de octubre del 2001, el C.N.E. convocó efectivamente la repetición del acto de votación en referencia, y fijó como fecha de celebración del mismo el 4 de noviembre del año en curso. De igual forma, el órgano electoral estableció un lapso para la realización de la campaña electoral, y ordenó al ciudadano C.R.M. (el aquí recurrente) separarse del cargo de Alcalde del referido Municipio.

Con relación a esa situación, el recurrente señala que la realización de dicha votación antes de que esta Sala emita pronunciamiento de fondo, le produciría un grave perjuicio, así como que “de producirse la ejecución de la providencia impugnada (me) vería afectado de forma determinante el derecho (...) de mantenerse en el cargo al cual fu(i) elegido por voluntad popular, impidiéndose(...) de esta manera cumplir con las funciones propias inherentes al cargo para el cual fu(i) electo, lo cual acarrearía atraso, confusión en la ejecución de las gestiones que desde hace más de un año y hasta los actuales momentos viene desempeñando a cabalidad...”.

Ahora bien, es criterio de esta Sala que el hecho de que al recurrente se le impida ejercer su cargo de Alcalde con motivo de su separación del mismo, no implica per se un perjuicio que resulte irreparable en la definitiva. Sin embargo, para este órgano judicial resulta evidente que, de producirse las votaciones fijadas para el próximo 4 de noviembre, podría producirse una modificación en los resultados electorales que determinaron la proclamación del recurrente como Alcalde del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy. Así las cosas, en el supuesto de que la sentencia definitiva favoreciera las pretensiones del accionante, el resultado lógico determinaría declarar nulas dichas votaciones, y eventualmente, retrotraer la situación fáctica al momento anterior a las mismas, incluyendo una eventual nueva sustitución del Alcalde para ese momento en funciones. De allí que, sin lugar a dudas, todos esos cambios bien podrían producir una situación de anormalidad institucional que dificulte la gestión de la rama Ejecutiva del Municipio, lo que en última instancia, perjudicaría al accionante, si bien no desde el punto de vista estrictamente económico, sí en cuanto a su desempeño institucional, además de dificultar innecesariamente una cabal y pronta ejecución de ese hipotético pronunciamiento judicial.

Por el contrario, en caso de que el recurso interpuesto resulte desestimado en la definitiva, procederá entonces la ejecución del acto impugnado y sus actos consecuenciales por parte del órgano rector del Poder Electoral, es decir, la repetición de las aludidas votaciones y la proclamación del candidato favorecido por la voluntad popular, bien sea que resulte ratificado el recurrente en el cargo de Alcalde, o bien sea suplantado por otro candidato, sin mayores implicaciones ni obstrucciones.

Adicionalmente, siguiendo con las consideraciones expuestas, pero ya en cuanto a la necesaria ponderación del interés general que pudiera resultar afectado por las resultas de la presente incidencia, y no del interés particular de los intervinientes en esta, no puede esta Sala dejar de advertir el grave riesgo de que una eventual modificación de los resultados electorales que se produjeron en la referida entidad local el 30 de julio de 2001, con motivo de las votaciones previstas para el 4 de noviembre del presente año, seguida de otra modificación –casi inmediata-que pudiera producirse en caso de que la sentencia de fondo resulte favorable a la pretensión del recurrente, vaya en detrimento de la normalidad institucional y de la continuidad administrativa en la Alcaldía del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, hechos estos que debió ponderar el C.N.E. al momento de acordar la convocatoria a próximas votaciones en el referido Municipio, existiendo un recurso intentado en vía judicial. Cabe destacar que el anterior razonamiento es perfectamente considerable para este órgano judicial, toda vez que en un pronunciamiento de esta índole, además de ponderarse los derechos e intereses de los particulares de la controversia, debe también tomarse en cuenta la salvaguarda de la institucionalidad, que forma parte, en última instancia, de los intereses generales.

En ese sentido, también esta Sala considera conveniente resaltar, sin desmedro de reconocer la ejecutividad y ejecutoriedad de que gozan los actos dictados por la Administración Electoral, que en ciertos casos, una ejecución inmediata –sobre todo cuando resulta innecesaria- de las fases subsiguientes de un proceso electoral, estando pendiente un pronunciamiento judicial sobre la validez de una etapa previa, puede producir resultados prácticos más perjudiciales que los que pretenden prevenirse con la actuación administrativa. En ese sentido, este órgano judicial considera necesario resaltar la previsión del artículo 232 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, el cual dispone:

La sola interposición del recurso no suspenderá la ejecución del acto impugnado, pero el C.N.E. podrá, de oficio o a petición de parte, acordar la suspensión de efectos del acto recurrido, en el caso de que su ejecución pueda causar perjuicios irreparables al interesado o al proceso electoral de que se trate

La norma en cuestión recoge entonces, al referirse al hecho objetivo del proceso electoral, la necesaria ponderación del interés colectivo al momento de considerar la procedencia –y conveniencia- de acordar o no la suspensión de un acto en vía administrativa en materia electoral, y aun cuando se refiere al ámbito administrativo, dado su carácter principista, resulta orientadora también para el intérprete judicial.

Consecuencia de todo lo antes razonado, en criterio de esta Sala, es la evidencia incontestable en autos de la presencia acentuada de un periculum in mora para el recurrente, es decir, la amenaza para lograr una ejecución cabal del un eventual pronunciamiento a su favor, así como también un periculum in damni, es decir, la dificultad en la reparación de un potencial hecho dañoso a la esfera jurídica de éste, Adicionalmente, se evidencia que existe un manifiesto riesgo para el interés general, en este caso del colectivo del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, en caso de que se ejecute el acto impugnado y sus actos consecuenciales, a saber, la realización de las votaciones en el al Centro de Votación Nº 560561, Centro Poblado “Las Parchas”, del referido Municipio. En consecuencia, esta Sala considera que lo procedente en el presente caso es acordar la medida solicitada, como en efecto así se decide.

VI DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la solicitud de medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta conjuntamente con recurso contencioso electoral por el abogado C.A.L.D., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano C.R.M.D., ambos ya identificados, y en consecuencia, decreta la suspensión de los efectos de:

PRIMERO

La Resolución N° 010802-195 de fecha 2 de agosto de 2001, dictada por el C.N.E., mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto por M.J.C.S., y que declaró Con Lugar el recurso jerárquico interpuesto por C.R.M.D. contra la totalización de la elección del Alcalde de Municipio Nirgua del Estado Yaracuy; y

SEGUNDO

La Resolución Nº 011002-311 dictada el 2 de octubre del presente año y publicada en la Gaceta Electoral Nº 126 del 5 de octubre del 2001, mediante la cual el C.N.E. convocó la repetición del acto de votación en el Centro de Votación 56.561, ubicado en el Centro Poblado “Las Parchas”, Municipio Nirgua del Estado Yaracuy, fijó como fecha de celebración del mismo el 4 de noviembre del presente año, estableció un lapso para la realización de la campaña electoral y ordenó al ciudadano C.R.M. separarse del cargo de Alcalde del referido Municipio.

Se ordena al C.N.E. que adopte las providencias necesarias para el cumplimiento inmediato del presente fallo.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Anéxese el presente cuaderno separado al expediente principal, el cual se encuentra en el Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil uno. Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente,

ALBERTO MARTINI URDANETA

El Vicepresidente-Ponente,

L.M.H.

R.H. UZCÁTEGUI

Magistrado

El Secretario,

A.D.S.P.

LMH/

Exp. Nº 000132

En veintinueve (29) de octubre del año dos mil uno, siendo las dos y cuarenta y cinco de la tarde (2:45 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 155.

El Secretario,