Decisión de Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de Lara (Extensión Barquisimeto), de 3 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, tres (03) de noviembre de dos mil nueve (2009)

Años, 199º y 150º

ASUNTO Nº: KP02-L-2008-002350

PARTES EN EL JUICIO:

PARTE ACTORA: DEAR J.B.E., venezolano, mayo de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 13.035.507 y de este domicilio.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: R.M. y LOANNA MOLINA, abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogados bajo los Nros. 102.041 y 127.552, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: FERRETERIA EPA, C.A., sociedad mercantil debidamente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 28/04/1988, bajo el Nº 41, Tomo 33-A-Sgdo., y posteriormente cambiando su domicilio a la ciudad de V.E.C., el 24/02/1992, bajo el Nº 10, Tomo 13-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: VALENTINA MASTROPASQUA, SOMINGO SALGADO, J.P., M.H., C.O. y G.D., abogados en ejercicio debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogados bajos los Nros. 91.280, 52.182, 53.414, 60.007, 133.179, 108.299, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

I

Resumen del Procedimiento

Se inicia la presente causa con demanda por cobro de prestaciones sociales, interpuesta por el ciudadano DEAR J.B.E., venezolano, mayo de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 13.035.507, en contra de la sociedad mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., en fecha 14 de noviembre de 2008, tal y como se verifica en el sello de la URDD, con anexos.

En tal sentido, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo en fecha 26 de noviembre del mismo año, ordenó el despacho saneador de conformidad con el numeral 4º del artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en virtud de ello, el día 28/11/2008 la parte demandante consignó escrito de subsanación, el cual admitió el mencionado juzgado en fecha 04 de diciembre de ese año. Así los pues, los días 19 de febrero de 2009, la secretaria del referido juzgado dejó expresa constancia de que la actuación efectuada por el alguacil se efectúo en los términos de ley.

En fecha 12 de marzo de 209, se instaló la celebración de la audiencia preliminar, siendo prolongada para el día 13 de abril de mismo año, oportunidad en la cual la Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, dejó constancia de que vista la imposibilidad de que las partes llegaran a un acuerdo, se dio por concluida la audiencia preliminar ordenándose la remisión de la causa a los tribunales de juicio y luego de incorporadas las pruebas al expediente a los fines de su admisión y evacuación a los juzgados de juicio del Trabajo.

Una vez recibido el asunto por este Tribunal mediante auto de fecha 30 de abril de 2009, se admitieron las pruebas promovidas por las partes, se fijó oportunidad para la celebración de al audiencia de juicio, la cual tuvo lugar el día 16 de junio de 2009, a las 09:00 a.m., la cual se reprogramó para el día 08 de julio de 2009, por reposo médico de Juez; siendo prolongada en varias oportunidades hasta el día 27 de octubre de 2009, oportunidad en la que se dio por concluida la audiencia de juicio, dictando el fallo oral, en el que se declaró Con Lugar, la demanda interpuesta por el ciudadano DEAR J.B.E., en contra de la sociedad mercantil FERRETERÍA EPA, C.A..

De la Pretensión

Alega el demandante que en fecha 01 de noviembre de 2001 ingresó a prestar sus servicios personales como Ayudante de Chofer, para la empresa FERRETERIA EPA C.A.. Así mismo, indicó que se estableció desde sus inicios como jornada laboral el horario comprendido: a) de Lunes a Sábado, desde la 01:45 p.m. hasta las 09:15 p.m..; b) los Domingos, desde la 01:45 p.m. hasta las 8:15 p.m.

Así mismo, indicó que al cabo de cierto tiempo, fue cambiando de su puesto de trabajo, que lo trasladaron para el departamento de construcción y posteriormente al puesto de cajero, en este último cargo su hora de salida de la empresa se entendía de su horario normal, ya que tenía que esperar que saliera el último cliente para cobrarle, luego cuadrar caja y por último entregar la recaudación del turno, todo esto traduciéndose en lo que la ley define como horas extraordinarias y que por el horario que laboraba le correspondía horas nocturnas (bono nocturno).

En este sentido, señaló que laboraba de Lunes a Sábado, dos (02) domingos al mes, y cuando laboraba el domingo, libraba el sábado siguiente junto con el domingo; es decir, cuando libraba, tenía el fin de semana libre por trabajar el domingo anterior. Igualmente, indicó que el último salarió devengado fue se UN MIL SESTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.060,00); y que en fecha 11 de marzo de 2008, fue llamado a una oficina dentro de las instalaciones de la empresa y estando ahí, el Gerente de la Tienda le ofreció que si ponía la renuncia lo indemnizaban con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; estando en presencia de una simulación de retiro voluntario.

Por lo antes expuesto, procedió a denunciar que la empresa negocia el retiro de sus empleados cuando estos intentan constituir un sindicato para la protección de sus derechos, violando de manera descarada y fraudulenta la libertad sindical que es de rango constitucional. Así pues, que la empresa al tener conocimiento de la lista de los empleados del sindicato, ofrece una liquidación con la indemnización del artículo 125 eiusdem, con la condición de que elaboren una carta de renuncia; y entregan la suma total de las prestaciones sociales sin desglose o detalle de los conceptos que conforman el finiquito de la relación adicionalmente al pago llamado Bonificación Especial que representa la indemnización de ley; situación esta que genera una presión psicológica y emocional para cualquier trabajador, hechos que la doctrina denomina psicoterror y acoso labora.

Igualmente, señaló que dado que el trabajador se vio inmerso en la situación antes denunciada y que la única alternativa para el momento fue aceptar la propuesta del empleador.

Adujo adicionalmente, que al mantener el horario de trabajo impuesto por la empresa al inicio de la relación, le correspondía la cancelación del bono nocturno y que el mismo se constituiría de carácter salarial por su pago regular y permanente, formándose como salario normal y teniendo incidencia en sus utilidades, bono vacacional, intereses de prestaciones sociales y prestación de antigüedad; todo esto sería el deber ser, pero la empresa de su libre albedrío decidió no cancelar dicho concepto, generando alteraciones de derecho en el momento de recibir el trabajador sus beneficios sociales así como sus prestaciones sociales.

En virtud de los hechos expuestos y de acuerdo a los Principios fundamentales del Derecho del Trabajo, constitucionalmente establecidos en nuestra legislación, pasó a fundamentar lo arriba señalado, enmarcado en los siguientes artículos, todos correspondientes a la ley orgánica del Trabajo y con sus debidas operaciones aritméticas de forma detallada:

Concepto Suma demandada (Bs.)

1 Artículo 108 LOT, Antigüedad 15.311,02

2 Artículo 108, parágrafo 1º LOT, Diferencia 707,32

3 Diferencia de los Intereses de Prestación de Antigüedad 6.336,70

4 Artículo 174 LOT, Diferencia Utilidades 6.199,05

5 Artículo 156 LOT, Horas Nocturnas 19.561,96

En este orden ideas, destacó que la empresa le entregó al momento del proceso de egreso la cantidad de DIEZ MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO CON SETENTA CÉTIMOS (Bs. F. 10.265,70), los cuales están tomados en consideración para el cálculo realizado y fueron restados a la suma total.

Finalmente, expuso que en base a los fundamentos de hecho y de derecho, procedió a demandar como en efecto lo hace por motivo de cobro de diferencia de prestaciones sociales, a la empresa FERRETERÍA EPA C.A., estimando la demanda en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. F. 37.850,35).

Por otra parte, se observa que en el escrito de subsanación del demandante a los fines de aclarar lo solicitado por la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, indicó que la empresa le otorgaba al trabajador de manera constante, regular y permanente, en el pago de su quincena, la cancelación de un incentivo por desempeñarse satisfactoriamente en su puesto de trabajo y adicionalmente le cancelaba un bono por trabajar hasta altas horas de la madrugada en los inventarios que ordenaba realizar el patrono, estando en presencia de una simulación de cancelación de horas extraordinarias

De la Contestación

De la revisión de los autos se observa, que al folio 89 y siguientes riela escrito de contestación al fondo de la demanda, expuesta en los siguientes términos: como punto previo adujo que el representante del actor, abogado R.M., carece de legitimidad para interponer demanda contra la empresa FERRETERIA EPA C.A., debido a que este fue empleado de la demandada entre los años 1994 y 2006, ejerciendo el cargo de Gerente encargado de beneficios, adjunto a la Gerencia de Recursos Humanos, motivo por el cual en ejercicio de su cago conoció y tuvo acceso a información que formaba parte del “Secreto profesional”.

De los hechos admitidos:

La fecha de ingresó y de egreso, la utilización de un sistema de control de entrada y salida de los trabajadores, así como el pago por concepto de prestaciones sociales al demandante por el monto de (Bs. 10.265,70). Finalmente, admitió que por acuerdo entre las partes, el demandante recibía una remuneración mensual de la cual se pactó una exclusión por concepto de salario de eficacia atípica de conformidad con lo establecido en artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De los hechos negados y contradichos:

Niega rechaza y contradice lo alegado por el accionante en lo referente al cargo que ejercía, indicando que el trabajador que inició la prestación de servicios como asesor de ventas auxiliar, el horario de trabajo, las horas extraordinarias y el bono nocturno como consecuencia del cargo de cajero. Igualmente, negó rechazó y contradijo que el último salario devengado por el accionante fuese de MIL SESENTA BOLÍVARES (Bs. F. 1.060,00).

En este mismo orden de ideas, niega rechaza y contradice que el 11/03/2008 el trabajador haya sido llamado por la empresa para ofrecerle la indemnización del artículo 125 de la ley adjetiva laboral y que se esté en presencia de una simulación de retiro voluntario; aunado al hecho niega rechaza y contradice que el acciónate prestara servios luego de las 7:00 p.m., y que por ello le corresponda el pago del bono nocturno y que el mismo deba ser considerado como salario con incidencia en utilidades, bono vacacional, interese de prestaciones sociales y prestación de antigüedad.

En consonancia con lo anterior, niega rechaza y contradice que al trabajador se le adeude los conceptos libelados así como los montos calculados por estos; en conclusión, niega todos y cada una de las alegatos y pretensiones libelados por el actor.

Visto lo alegado por el demandado, y actuando conforme al criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la carga probatoria se debe tener en consideración el tenor siguiente:

El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal, aun cuando el accionado no lo califique como relación laboral (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto, es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva, quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.

Así pues, sobre la base de lo anterior, resulta evidente que en el caso Sub. Iudice la carga probatoria recae sobre la demandada, por cuanto esta no negó la existencia de la relación laboral, alegando hechos nuevos, aplicándose la presunción ut supra indicada. Así se determina.

II

De las Pruebas

Establecidos como han quedado los términos de la controversia, este Juzgador pasa a analizar las pruebas promovidas en el proceso, analizando primeramente las aportadas por la parte demandante:

Documentales:

1. - Copia simple de Recibos de pago quincenal, marcado “A” (f. 78 al 165, p. 1), emitidos por la empresa FERRETERIA EPA C.A., a favor del ciudadano DEAR J.B., correspondientes al periodo comprendido desde el 01/11/2001 al 28/02/2008, los cuales se encuentran suscritos por el trabajador, así como el ultimo salario fijo fue por la cantidad de Bs.F. 964,54., el pago continuo y regular de salario por eficacia atípica y por incentivo regular. Al respecto se observa que las mismas fueron reconocidas en audiencia por la demandada; en virtud de ello este juzgador les concede valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de al Ley adjetiva laboral, de la que emerge que al trabajador le cancelaban un salario de manera fija y una porción adicional de manera regular y permanente mencionadas anteriormente. Así se decide.-

2. - Copia simple de Informe anual de prestación de antigüedad, marcado B (f.166 y 167, P. 1) concernientes a los periodos 01/07/2004 al 30/06/2005 y del 01/07/2005 al 30/06/2006, respectivamente, de los que se observa firma del trabajador ciudadano DEAR J.B., correspondientes al periodo comprendido desde el 01/11/2001 al 28/02/2008. Así mismo, pudo constatarse que en audiencia fueron reconocidos dichos documentales por la parte demandada razón por la cual los mismos serán adminiculados el resto del material probatorio, de la misma brota el resumen anual que le daban al trabajador para colocarle en conocimiento los cómputos de su antigüedad de conformidad con el artículo 108 del Texto Sustantivo del Trabajo. Así se decide.-

3. - Copia simple de Cálculo de intereses al 15,02%, marcado C (f. 168, P.1), emitida por la empresa a favor del ciudadano DEAR J.B., la cual fue reconocida por la demandada, de la misma dimana la información que el empleador colocaba en conocimiento del trabajador, atinente a los intereses de sus prestaciones sociales. Así se decide.

4. - Original de Certificado individual: P.e.p. Seguros La Federación, marcado D (f. 169, P.1), de fecha 16/04/2002, emitida a nombre de la empresa y a favor del ciudadano DEAR J.B.. De tal documental se observa que el mismo fue reconocido en audiencia por la demandada y dado que el mismo nada aporta la lo comprometido, inconsecuencia la misma se desecha del material probatorio. Así se decide.-

5. - Original de Finiquito de la relación labora, marcado E (f. 170, P.1), emitido por la empresa FERRETERIA EPA C.A., a favor del ciudadano DEAR J.B., en fecha 11/03/2008; de dicha documental se desprende último salario percibido por el trabajado por el monto de Bs. F. 964,53, así como el cálculo de prestaciones sociales pagadas a este, igualmente se observa firma y huellas dactilares del trabajador. Al respecto, se constata que el mismo fue reconocido en audiencia por la contraparte, en virtud de ello este juzgador les concede valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de al Ley adjetiva laboral, de la que se evidencia que al trabajador al momento de cancelársele sus prestaciones sociales, solo se tomó en cuenta el salario fijo, obviándose otras sumas que también eran caldeas a la luz del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, denominadas salario. Así se decide.-

6. - Siguiendo con el hilo probatorio, se aprecia de las documentales insertas en el expediente específicamente originales de Constancias de de notificación de inasistencia, marcados A1 al A19 (f. 178 al 199, P1y 2 al 5, P.2), correspondientes a los años 2004, 2005, 2006 y 2007; de igual forma se aprecian en el punto séptimo, original de Solicitud de cambio de turno, marcados B1 al B8 (folios 88, 89, 90, 91, 95, 96, y 97), correspondientes al periodo diciembre 2003 y enero 2004; de los mismo se evidencia que el trabajador realizó solicitó a la empresa cambios de turnos en días específicos en ellos justificados, así mismo se observa que se encuentran firmados por el trabajador y por la empresa. Así mismo se observa que la contra parte realizó observaciones respecto de los mismo en audiencia, indicando que tales permisos eran solicitados por un solo día no por toda la relación, de los que se observa, que a pesar de que en su mayoría estaban firmadas por el trabajador, se trata de modelos prefabricados o formatos preconstituidos por la empresa en las que el trabajador solo firmaba, y el empleador las terminaba de rellenar a su arbitrio, lo que no le torga confianza a este Juzgador y en consecuencia se desechan por ilícitas. Así se decide.-

8. - Contrataos de trabajos, marcados C1 al C8 (f. 18 al 32, pieza 2), correspondientes a las fecha 01/11/2001; 01/03/2003; 01/05/2004; 01/08/2004; 01/05/2005; 01/04/2005; 01/10/2005 y 01/08/2006; de los cuales se evidencia según su cláusula Primera que durante los periodos 01/11/201; 01/07/2003; 01/08/2006, el trabajador se desempeñó en el cargo de Asesor de Clientes, y durante los periodos 01/05/2004; 01/08/2004; 01/05/2005; 01/04/2005; 01/10/2005, se desempeñó como Asesor Cajero; así mismos se evidencia que la Cláusula Sexta expresa que el trabajador se obliga a laborar en la jornada aplicada por la empresa.

   En consecuencia, se evidencia que la parte accionante reconoció dichos documentales en contenido y firma, y en lo que respecta a las documentales que rielan los folios 22, 24, 26, 28, 30 y 32, correspondientes planilla de modificación de salario, el accionante desconoció las mismas, por cuanto a lega que la mismas emana de un tercero. Ahora bien, en virtud de que el contrato de trabajo tiene fuerza de ley entre las partes, este jugador les concede pleno valor probatorio, demostrándose que el empleador durante la relación de trabajo, le tildaba al trabajador de varias formas, entre ellas asesor de clientes auxiliar y asesor de cajero. Así se decide.-

9. - Originales de Recibos de pago quincenal marcados 1 al 78 (F.33 al 71, pieza 2), emitidos por la empresa FERRETERIA EPA C.A., a favor del ciudadano DEAR J.B., correspondientes al periodo comprendido desde 01/07/2005 al 31/05/2007; tales documentales presentan firma del actor. Ahora bien, visto que quien juzga ya se pronunció respecto de estos dado que los mismo fueron promovidas por ambas partes, quien Juzga supone su voluntad común de hacerlas valer en juicio, en consecuencia los mismos serán adminiculados con el resto de los medios probatorios. Así se establece.-

10. - Original de Escritos de solicitudes de cambio de horario, marcados D1 al D3 (f. 72 al 74), suscritas por el trabajador ciudadano DEAR J.B., dirigidas a la empresa FERRETERIA EPA C.A., correspondientes a las fechas: 30/04/2003; 16/05/2003 y 27/10/2005, los cuales fueron reconocidos en contenido y firma por el actor. Los mismos ya fueron valorados. Así se decide.-

11. - Carta de renuncia origina, marcada E (f. 75, P.2), suscrita por el trabajador ciudadano DEAR J.B., dirigida a la empresa FERRETERIA EPA C.A., de fecha 11/03/2008; de la misma se desprende que el trabajador informó a la empresa de su retiro voluntario. Al respecto el accionante en audiencia reconoció el contenido y firma de dicha documental, realizado observación especial que tal acto es ilegal ya que hubo engaño por parte de la empresa para lograr su firma; en consecuencia, quien juzga valorará dicha documental conforme a la sana crítica. Así se establece.-

12. - Original de Finiquito de la relación labora, marcado F1 y f2 (f. 176 y 177, P.2), emitido por la empresa FERRETERIA EPA C.A., a favor del ciudadano DEAR J.B., en fecha 11/03/2008; contentivas de calculo de prestaciones sociales pagadas al trabajador. En consecuencia, visto que este juzgador ya se pronunció respecto de estas, dado que las mismas fue promovidas por ambas partes, quien Juzga supone su voluntad común de hacerlas valer en juicio, las mismas ya fueron valoradas anteriormente. Así se establece.-

13. - Original de Recibos de pago de bonificación especial, marcados G1 al G3, emitidos en fecha 11/03/2008, por los montos de Bs. F. 18.707,00; Bs. F. 3.310,00 y Bs. F. 3.666,00; respectivamente, a favor del ciudadano DEAR J.B.. De tales documentales se evidencia firma y huella dactilar del trabajador, así mismo se indica que la relación labora inició fecha 01/11/2001 y culminación 01/03/2008, mediante renuncia voluntaria, de la misma se observa que forma parte del controvertido, razones por las que se desecha del probatorio. Así se decide.

14. - Copia simple de de los Horarios de trabajo por turno que tiene la empresa en la tienda ubicada en el Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias; de las mismas se observa que carecen de sello y firma de la Inspectora del Trabajo, lo que forza al Tribunal a tener que desecharlas por no cumplir con los requisitos de Ley, lo que lesionaría el la licitud de la prueba. Así se decide.-

    De la Prueba de Informes: la parte las partes solicitaron se oficiara al BANCO MERCANTIL a los fines de que este informase a éste despacho, si el ciudadano DEAR BRACHO ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V- 13.035.507. Si mantiene o mantuvo cuenta nómina con dicha institución bancaria durante el lapso de tiempo comprendido entre noviembre 2001 a marzo 2008, razón social del aperturante de la cuenta nómina y emitir estado de cuenta del dinero abonado por la empresa a favor del ciudadano DEAR J.B.E., titular de la cedula de identidad N° 13.035.507.

    Obteniéndose respuesta tal y como consta de los folios 139 al 195, donde expone que efectivamente el ciudadano DEAR J.B.E. figura como uno de sus clientes como titular de la cuenta de ahorro Nº 0171-03613-1, la cual fue abierta el 01/11/2001, Status: inactiva; otra cuenta signada con el Nº 1171-017715-5 abierta el 16/09/2005, Status inactiva, la cual recibió pagos de nomina realizados por la empresa FERRETERIA EPA C.A., anexando movimientos desde el 16/09/2005 hasta el 16/06/2009, donde se observa las fechas y los montos de los diferentes créditos generados por pago de nomina, efectuados por concepto de pago nomina. Así mismo, anexa movimientos desde el 01/11/2001 hasta el 01/06/2009, donde se observa las fechas y los montos de los diferentes créditos generados por pago de nomina, efectuados por orden de la empresa FERRETERÍA EPA C.A., desde su cuenta corriente Nº 1094-1849-6. Finalmente, informo que el mencionado ciudadano con mantiene fideicomiso en dicha institución. En virtud de lo anterior, quien juzga pudo constatar que tal probanza nada aprueba al controvertido, portal razón la misma se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

    En este mismo orden de ideas, la demandada solicito se oficiara al BANCO NACIONAL DEL CREDITO, a fin de de que informase, si en sus documentos, libros, archivos, papeles, consta en esa entidad bancaria la empresa FERRETERIA EPA C.A, solicitó la emisión de 4 cheques de gerencia de fecha 11 de marzo de 2008 a nombre del ciudadano DEAR J.B.E. portador de la cédula de identidad N° 13.053.507, cheques emitidos por la referida entidad y debitados de las cuentas corrientes 2127002129, 2127002128, 2127002132, 2127002131 y 010400147901041272438, toda de ferretería EPA RIF. J- 000029709, e igualmente informe si los mencionados cheques fueron efectivamente pagados.

    En tal sentido, se obtuvo respuesta tal y como consta en los folios 23 y 24 de la pieza 3, mediante la cual certifica que el día 11/03/2008 se emitieron loes siguientes cheques de gerencia: Nº 0104-0127-54-21270028, serial 00002158 por el monto de Bs. F. 18.707,00, Nº 0104-0127-54-2127002129, serial 00002129, por un monto de Bs. 10.216,00 y Nº 0104-0127-54-2127002131, serial 00002131, por el monto de Bs. 3.666,00, todos a favor del ciudadano DEAR BRACHO ESCALONA por la institución FERRETERIA EPA C.A., con cargo a su cuenta corriente Nº 0104-014-79-0141272434, y que dichos cheque fueron cancelados el día 13/03/2008 a través de la cámara de compensación a favor del beneficiario según endoso, por lo que anexaron copia de los mismos la cual riela al folio 25 de autos. En consecuencia, éste juzgado observa que dicha prueba no aporta nada a lo controvertido, por consiguiente se procede a desechar la misma del material probatorio. Así se decide.-

    • De la Prueba de Exhibición: la parte demandante solicitó la exhibición de los siguiente documentales:

1. Libro de Horas Extras

2. Libro de Vacaciones

3. Control de Asistencia del trabajador DEAR J.B.E., titular de la cedula de identidad N° 13.035.507, desde el 01 de noviembre de 2001 hasta el 11 de marzo de 2008.

4. Recibos de pagos originales correspondiente a la cancelación de sueldos, intereses, utilidades y cualquier otra remuneración recibida por el demandante y emitida por al demandada durante el lapso de tiempo que se mantuvo la relación laboral.

5. Carta de autorización donde la parte actora autoriza a la demandada, a depositar su antigüedad en la contabilidad de la empresa; Horarios y/o turnos de trabajo, debidamente autorizados por la inspectoría del trabajo, correspondiente al centro de de la sucursal demandada.-

   Así las cosas, se observa de las actas procesales que en lo referente al libro de Horas Extras y al libro de ventas, se dejó constancia en audiencia este Tribunal que la demanda exhibió los mismo, verificándose del libro de horas extras, que el mismo se encuentra sellado y rubricado por la Unidad Administrativa de la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara de fecha 31/10/2005; más sin embargo en mismo se encuentro totalmente en blanco des el folio 1 al 100. Por su parte del libro de ventas, se dejó constancia en audiencia que tal probanza se desechó por inútil e impertinente. En virtud de lo anterior, se aprecia que los mismos nada aportan al controvertido por tal razón se desechan del material probatorio. Así se establece.-

   Ahora bien, respecto a la exhibición de los recibos de pago originales la parte demandada no llevó ninguno de estos, en tal sentido los mismos serán valorado conforme a la sana critica y según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que serán adminiculadas con el resto de los elementos del material probatorio. Así se establece.-

   En este sentido, en lo concerniente a la exhibición del control de entradas y salidas del trabajador, la demandada indicó en juicio que era imposible exhibirla porque es un sistema informático y no guarda el record por largos tiempos además de que se implementó desde el 2005; en virtud de ello el accionante insistió en tal prueba indicando que tales documentales se encontraban en manos del empleador ya que al inicio el control era por medio de tarjetas. Por consiguiente, los mimos serán valorados conforme a la sana crítica y según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que serán adminiculadas con el resto de los elementos del material probatorio. Así se establece.-

   Ahora bien, respecto a la exhibición de los recibos de pago originales la parte demandada no llevó ninguno de estos, en tal sentido tales probanzas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la ley Adjetiva Laboral y según lo que establece el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que serán adminiculadas con el resto de los elementos del material probatorio. Así se establece.-

   Finalmente, en audiencia se dejó constancia de la exhibición de la autorización para que la prestación de antigüedad fuera depositada en la contabilidad de la empresa; en tal razón, dicho medio de prueba será adminiculado al resto del acervo probatorio. Así se decide.-

   De la Prueba de Inspección: La parte accionada solicitó prueba de inspección judicial, en la Tienda de FERRETERIA EPA C.A, ubicada en el Centro Comercial LAS TRINITARIAS EN LA CIUDAD DE BARQUISIMETO, ESTADO LARA a los fines de: Dejar constancia que en la respectiva tienda se encuentran publicados en lugar visible para los trabajadores, los distintos turnos de jornada de trabajo, cuatro en total, que maneja la referida empresa.

   En fecha 07/08/2009 este Tribunal se trasladó a la sede de la demandada FERRETERIA EPA C.A., ubicada en el Centro Comercial Ciudad Las Trinitarias, siendo atendidos por el ciudadano M.U., en su carácter de Gerente de servicios. En el referido acto, este juzgador pudo constar tal como quedó asentado en el acta de inspección y en la reproducción audiovisual de la misma, primeramente que efectivamente la empresa labora una jornada de trabajo en mediante cuatro (4) turnos, cuyos horarios se encuentran publicados en el pasillo de acceso de los trabajadores, de los que se evidenció que sólo tres (03) de ellos se encontraban debidamente sellados, sucritos y con fecha de certificación de la Inspectoría del Trabajo.

   En tal sentido el Juez procedió a interrogar al ciudadano M.U., cual era el horario en que cierra la empresa, a lo que este indicó que cierran al cliente a las 8:30 p.m. y que los empleados salen a las 9:15 p.m.; en tal sentido se le preguntó al trabajador si esto era cierto, quien contestó que, dependía que normalmente cerraban al cliente a las 8:30, que a veces a las 8:35 u 8:40, que salían a las 9:15 p.m., pero habían días que salían a las 9:20 p.m. mientras cuadraban caja y entregaba lo recaudado, que podía variar en un margen de 5 a 10 minutos. Seguidamente las preguntas realizadas por el Juez el Gerente respondió que la empresa maneja turnos de grupos rotativos según los horarios, grupo A y grupo B, que trabajan un domingo si y uno no. Por lo que se procedió a preguntar al trabajador a lo que este respondió si efectivamente trabajaba 12 días continuos y libraba un fin de semana, es decir, trabajaba de lunes a domingo una semana y la siguiente semana trabajaba de lunes a viernes librando los días sábado y domingo; hecho que fue ratificado por el ciudadano M.U., al indicar efectivamente así maneja los turnos en la empresa.

   Aunado a lo anterior, pudo constatarse de la verificación de los horarios publicados que el horario libelado por el actor coincide con el horario signado Turno 4, el cual comprende de lunes a sábado de 1:45 p.m. a 8:30 p.m. con media hora de descanso y los domingos le correspondía el turno B de 15:45 p.m. a 8:15 p.m., con media hora de descanso; aunque este último podía se rotativo con el turno A que era de 7:45 a.m. a 2:15 p.m. igualmente con media hora de descanso.

   Por otra parte, a las preguntas realizadas por el juez, el Trabajador señaló que había veces que le correspondía trabajar horario nocturno completo por petición de la empresa, es decir, cuando en la tienda se hicieron remodelaciones durante el nexo laboral, la empresa solicitó a un grupo de empelados que trabajaran en dicha actividad extra en el horario comprendido desde que terminaba la jornada labora, cierre de la tienda, hasta las 6:00 a.m., para así no afectar a los clientes; por su parte el gerente de la empresa indicó que aunque el no ha trabajado en remodelaciones, si ha trabajado durante inventario y les toca quedarse hasta altas horas de la noche realizando tal actividad, hasta terminarla.

   Así mismo, La parte demandada manifestó que la prueba promovida por su representación tienen como objeto dejar consocia de la existencia de los horarios de trabajo que tiene la empresa, en este caso 4, los cuales se encuentran en un lugar visible para los trabajadores. De estos cuatro turnos se quiere dejar constancia las horas que comprenden los mismos, con el único fin de que sirvan de soporte en la posición que sostiene la demandada en el proceso el día de la celebración de la audiencia de juicio. En lo que respecta a la solicitud efectuada por la actora, me opongo a ello a todo evento, toda vez que la oportunidad para promover pruebas tuvo su lugar por lo que si la contraparte quería o quiere promover testigo debía hacerlo en su momento y no en este que es una prueba promovida por Ferretería EPA para dejar constancia de puntos debidamente determinadas y así con el debido respeto lo solicita al tribunal.

   El juez preguntó a lo cual la promovente manifestó que el horario cumplido por el actor esta entre el uno, el dos y el tres en el orden como fueron examinados.

   El juez dejó constancia que en lo que respecta al horario que delata la accionada, se hayan en los folios 84, 85 y 86 signados con las letras H1 H2H3 acotando también que el horario que cumplía el actor era de lunes a sábados de 6:45 a.m. a 2:15 p.m. y cambiaba de horario cuando el trabajador lo solicitaba a su superior inmediato.

   En virtud de lo antes expuesto, este Juzgador concede pleno valor probatorio dicho medio de prueba, ya que del mismo se desprenden hechos de carácter controvertido como lo es el horario de trabajo y el cargo ejercido por el trabajador, como lo fue el de cajero, todo ello a los fines de la procedencia de las horas extras y el pago del bono nocturnos de conformidad el cual será valorado conforme a la sana crítica. Así se decide.-

   • De la Prueba de Testigos:

   Ahora bien se desprende del examen exhaustivo de las actas procesales que la parte actora promovió la prueba de testigos de los ciudadanos:

   ISMELY LOPEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.771.708 quien ante las preguntas formuladas por la parte demandante contesta entre otras cosas que conoce al actor por haber sido compañeros de trabajo en Ferretería EPA donde laboró desde 1996 al 2006, en el horario de la tarde de 1:45 a 9:15 p.m al igual que el actor, el testigo era chofer y el actor era su ayudante, Ferretería EPA nunca pagó el bono nocturno. A la llegada a la ferretería se marcaba una tarjeta al igual que al salir y que regularmente se excedía de la jornada, casi todos los días media o una hora, pero no se le paga nada por esa jornada extraordinaria. En la realización de inventario o remodelación no se hace ningún pago especial, cuando la empresa necesitaba algún cambio de turno lo hacían sin consultar o preguntar al trabajador, eran impuestos por la empresa, solo a veces lo consultaba pero era mas que todo a conveniencia de ellos.

   Seguidamente la parte demandada pregunta a lo cual entre otras cosas responde que el actor trabajó como ayudante de chofer como cuatro años pero no recuerda el periodo pero fue desde que empezó a prestar servicios por casi cuatro años. Termino la relación de trabajo terminó por despido, trabajaba haciendo fletes despachando mercancía, había días de mucho despacho y se prolongaba la hora, en el inventario ayudaban a hacer el conteo de mercancía en cualquier departamento. El horario trabajado por el testigo fue impuesto por la Ferretería aun y cuando solicito que se lo cambiaran.

   VEYMAR ORTIZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.388.301 quien ante las preguntas formuladas por la parte demandante contesta entre otras cosas que conoce al actor por haber sido compañeros de trabajo en Ferretería EPA donde labora actualmente en el horario de la tarde de 1:45 p.m a 9:15 p.m al igual que lo hacia el actor quien se desempeñaba como asesor de servicio y cajero. Ferretería EPA nunca paga el bono nocturno. Cree que no le pagaron al actor el bono nocturno, durante el lapso que ha trabajado allí a ninguno de los trabajadores que salen les pagan ese bono. No le consta si se pagan las horas extraordinarias pero en los doce años que lleva de servicios para ferretería EPA nunca le han pagado las extraordinarias laboradas. Los inventarios empezaban a las 7 de la noche hasta la una de la mañana, y en estos participaba el actor. Todo el personal debe participar obligatoriamente en los inventarios. En la empresa hay un formato elaborado para que el trabajador lo llene para el cambio de horario pero es a conveniencia de la empresa, es arbitraria. En el 2008 lo despidieron habiendo inmovilidad laboral, por lo que tuvo que acudir a la notaria para que dejaran constancia que no estaba abandonando mi puesto de trabajo, después de un procedimiento debieron reengancharme, incluso en ese procedimiento negaron la relación de trabajo con el testigo. Los asesores legales le ofrecieron un bono especial para que firmara la renuncia, en esa reunión estaba al señor Caira quien era Gerente de Zona y M.T.A. conjuntamente con los representantes.

   El juez hace algunas preguntas a lo cual responde que luego de haberme reenganchado la relación con la empresa ha sido dificil, que en una oportunidad no hace mucho tiempo le pidieron firmara una renuncia a lo cual se negó, pidió una carta de despido a lo cual se negaron.

   La parte demandada pregunta a lo cual el testigo manifiesta que no tiene interés que gane ninguno ni que el actor salga ganancioso. Tenia meses sin ver al testigo. El horario ha sido el mismo desde hace 2 años, en la época de octubre – diciembre sale a las diez pasadas es a partir de 2007 cuando la empresa comienza a pagar bonos nocturnos.

   Ahora bien, en lo concerniente a la declaración dada por el ciudadano ISMELY LOPEZ, vista la deposición del testigo éste juzgado le otorga pleno valor probatorio al mismo por cuánto se desprende hechos de carácter controvertido como lo son las horas extras y el pago del bono nocturnos; por atraparte, procede a Desechar la declaración emitida por el testigo VEYMAR ORTIZ , ya que de la declaración del mismo nada aporta a la litis, debido a que de la de la misma se evidencia, que entre el testigo y la demanda existió un procedimiento administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo y por consiguiente no han tenido buenas relaciones, quedando evidenciado en el debate probatorio la enemistad existe entre el testigo y la accionada. Así se establece.-

   Así mismo en el debate probatorio se promovieron y evacuaron las testimoniales de los ciudadanos J.M.R. y J.G.T., que durante el llamado efectuados por el alguacil los mismos quedaron desiertos, no teniendo éste juzgado materia sobre la cual pronunciarse, es por lo que éste juzgado debe desecharlos. Así se establece.-

   III

   De la Motiva

   En consonancia con lo anteriormente expuesto, este Juzgador pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

   Delata el actor que laboró para la accionada desde 01 de noviembre del 2001 como ayudante del chofer, con el horario rotativo en dos jornadas, la primera de 1:45 p.m. hasta las 9:15 p.m. de lunes a sábados y los domingos de 1:45 p.m. a 8:15 p.m., siendo luego removido a puesto de cajero, o que comportaba el tener que esperar el cobrarle al ultimo cliente para hacerle entrega de la recaudación del turno, todo lo que genero laborar horas extraordinarias en un horario nocturno, haciéndose efectivo su retiro el 11 de marzo del 2008, a través de un simulación de retiro voluntario, por lo que fue cancelado la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de manera disfrazada, no obstante nunca le fue cancelado el bono nocturno y en consecuencia su incidencia en los beneficios de ley al igual que las hora extraordinarias, razones por la cual demanda el cobro de ambos conceptos así como su incidencia de acuerdo al texto sustantivo del trabajo, por ser regulares y permanentes lo que a la luz del artículo 133 de la ley adjetiva resulta salario, que debió ser tomado en cuenta para el cálculo de sus prestaciones sociales.

   Por su parte, en la oportunidad procesal correspondiente para la litis contestación, la parte demandada, manifiestó en su contestación como punto previo que el representante del trabajador laboro por un lapso de tiempo también para la empresa y por lo tanto conoce secretos de está. En lo que respecta al fondo del asunto admiten la fecha de inicia libelada por el actor negando que haya ejercido el cargo de ayudante de chofer invocando como hecho nuevo que el mismo se desempeño como asesor de clientes auxiliar; negando el horario invocado por el actor al igual que el cargo de cajero de la misma manera contradice que el mismo haya laborado horas extraordinarias en un horario nocturno de igual forma niega el salario invocado por el accionante. Admite que exista un sistema automatizado de verificación de las entradas y salidas de los trabajadores, niega y rechaza que al trabajador se le adeuden todas las cantidades expresadas en su escrito libelar, invoca la existencia de salario de eficacia atípica, de igual forma niega que la empresa haya negociado la renuncia con el trabajador ofreciéndole la indemnización consagrada en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo.

   Planteados así los prolegómenos del introito procesal y descendiendo éste Juzgado al mapa procesal para el respectivo escudriñamiento de las actas procesales y los medios de pruebas como vehículos de los hechos a la convicción del Tribunal, aprecia quién aquí juzga que el punto medular consiste en determinar las horas extraordinarias, el bono nocturno, el horario del trabajador así como su último salario, las horas extraordinarias y el bono nocturno libelada por el actor y negadas por la accionada.

   En sintonía con lo anterior desciende éste Juzgado al mapa procesal para el respectivo escudriñamiento de las actas procesales y los medios de pruebas como vehículos de los hechos a la convicción del Tribunal, apreciándose que no alberga lugar a dudas sobre la relación que unió a las partes de carácter laboral, al igual que las fechas de inicio y terminación de dicha relación.

   PUNTO PREVIO:

   Como punto previo quien juzga debe pronunciarse sobre la ilegitimidad del representante del actor el representante del actor, abogado R.M., por cuanto la demandada alegó en su contestación que el mismo carece de legitimidad para interponer demanda contra la empresa FERRETERIA EPA C.A., debido a que este fue empleado de la demandada entre los años 1994 y 2006, ejerciendo el cargo de Gerente encargado de beneficios, adjunto a la Gerencia de Recursos Humanos, motivo por el cual en ejercicio de su cago conoció y tuvo acceso a información que formaba parte del “Secreto profesional”.

   En tal sentido este juzgador a los fines de verificar tal alegato, descendió al mapa procesal constatando de la revisión de las actas procesales, que la parte demandada sólo realizó el alegato de la ilegitimidad del representante del actor; más sin embargo no promovió medio de prueba alguno que demuestre sus argumentos e inclusive, ello ni tan siquiera fue tratado durante el debate probatorio, motivo por el cual resulta forzoso para quien juzga declarar Improcedente la ilegitimidad del abogado R.M., como representante del actor. Así se establece.-

   DEL SALARIO:

   Aduce el demandante en su libelo, que el último salario devengado fue de MIL SESTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.060,00); por su parte la demandada en su contestación niega, rechaza y contradice el monto del último salario alegado por el accionante

   En virtud del planteamiento anterior, vale destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 526, de fecha 30/11/2008, estableció que en lo concerniente al salario, corresponde al empleador la carga de la prueba del empleador, en los siguientes términos:

   En efecto, la negación del monto del salario debe ser precisada por el patrono, indicando cuál es el salario real, pues es él quien puede aportar la prueba; por tanto, a él le corresponde la carga de tal demostración y al no hacerlo, el Tribunal decidió a favor de la trabajadora, con fundamento en lo establecido en el último aparte del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo

   .

   Consecuente con la orientación del criterio jurisprudencial contenido en la decisión antes expuesta, este juzgador procede a verificar lo medios de pruebas traídos al proceso, evidenciándose que a los folios 78 al 165 de la pieza 1, rielan Recibos de pago quincenales, marcados “A1 al A 88”, así mismo se pudo constatar que los folios 33 al 70 pieza 2,corren insertos los mismo recibos de pagos, consignado por la partes accionada, observándose que fueron emitidos por la empresa Ferretería EPA, a favor del ciudadano DEAR J.B., así como el monto del ultimo salario fijo por la cantidad de Bs. F. 964,54., el pago continuo y regular de salario por eficacia atípica por el monto de Bs. F. 95,48 y por incentivo regular por la cantidad de Bs. F. 183,00, tal y como se desprende específicamente del folio 88 de la primera pieza. En consecuencia, dado que se pudo evidenciar que el salario estaba compuesto por una parte fija sumado a unos pagos continuos y permanentes, los cuales a la luz de la jurisprudencia aplicada y a las máximas de experiencia, hacen que este juzgador llegue a la convicción de la procedencia del salario libelado por el actor, es decir, el último salario percibido por el actor, por el monto de MIL SESENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.060,00); toda vez que era carga de la prueba de la accionada desnaturalizar lo invocado por el actor, lo cual no cumplió en el devenir probatorio, en consecuencia se tendrá como último salario del trabajador, el libelado por el mismo y señalado en el presente postulado. Así se Decide.-

   DEL CARGO EJERCIDO POR EL TRABAJADOR:

   Observa quien juzga que el trabajador alega que al inicio del nexo laboral se desempeñaba en el cargo de Chofer, sin embargo este alegato fue negado y rechazado por la demanda quien argumentó que el cargo que desempeño en un inicio el trabajador fue de Asesor de clientes auxiliar, en tal razón se precedió a realizar el análisis de los medios probatorios constatándose que del folio 18 al 32 corren insertos contratos de trabajo suscritos por las partes y específicamente al folio 18 de la pieza 2, se evidencia contrato de trabajo del año 2001 en el cual se especifica en su cláusula primera que el cargo a desempeñar el trabajador sería efectivamente se Asesor de clientes auxiliar y asesor de cajero; más sin embargo en el mismo no se explica cuales son las funciones inherentes a dicho cargo, aunado a ello en los folios siguientes se observa en el cajero se desempeño como asesor cajero; asociado a ello, durante el desarrollo de la Inspección Judicial por este Tribunal, se pudo probar que el Gerente de la empresa le indicó al tribunal, que ciertamente el trabajador se desempañaba como cajero, en el horario indicado por el mismo, por lo que no hay lugar a dudas para este Tribunal, que el cargo ejercido por el Trabajador era de cajero, en consecuencia se tendrá el mismo a los efectos de la presente sentencia. Así se decide.-

   DE LA JORNADA DE TRABAJO:

   Alega el trabajador que se estableció desde sus inicios como jornada laboral el horario comprendido: a) de Lunes a Sábado, desde la 01:45 p.m. hasta las 09:15 p.m..; b) los Domingos, desde la 01:45 p.m. hasta las 8:15 p.m; igualmente, señaló que laboraba de Lunes a Sábado, dos (02) domingos al mes, y cuando laboraba el domingo, libraba el sábado siguiente junto con el domingo, es decir, cuando libraba, tenía el fin de semana libre por trabajar el domingo anterior, en la contestación de la demanda se observa que la parte accionada niega, rechaza y contradice lo libelado por el actor con respecto al horario de trabajo, en virtud de ello y a los fines de probar sus argumentos solicitó prueba de inspección judicial, donde este juzgador puedo constatar de la información suministrada, que en efecto el trabajador laboraba en el horario de trabajo correspondiente al turno 4, es decir el libelado por el actor, adicionalmente se puedo constatar que efectivamente en la empresa se labora los domingos conforme a lo a legado pro es actor, es decir que laboran de lunes a domingo una semana y la siguiente libran sábado y domingo, lo que se traduce en dos (2) domingos laborados y dos (2) no laborados.

   Aunado a lo anterior, se pudo constante que la demandada no especifico ni en su escrito de contestación, ni en los medios de prueba aportados cual era el horario de trabajo verdadero laborado por el actor, a pesar de que fueron presentados unas justificaciones de inasistencia del trabajador se observa que las mismas no otorgan certeza al Tribunal al ser concatenadas entre si, asociado a ello el tribunal se constituyo en el seno de la demandada a preciando gran cantidad de horarios distintos a los ofertados por la accionada como consta en la toma videográfica elemento que adminiculados entre si no le dan certeza al Tribunal el hecho negativo de la accionada, e inclusive el mismo gerente de la empresa que nos atendió confirmó que el trabajador laboraba en el horario señalado por él mismo, siendo ello tan contundente que inclusive señaló que en las remodelaciones internas el trabajador se quedaba hasta tarde horas de la noche ejerciendo el trabajado, todo lo que de manera indefectible hace que no albergue lugar a dudas para este Juzgador de que el horario del trabajador fue el libelado por el mismo, lo que desencadena la consecuencia de la procedencia del pago de las horas extras junto con el bono nocturno, lo que será calculado en lo consiguiente Así se decide.-

   PROCEDENCIA DE LAS HORAS EXTRAS:

   Una vez analizadas la actas procesales y descendiendo al mapa procesal, este juzgador aprecia que, el actor demanda el pago de las horas extraordinarias fundamentado en el horario impuesto por la demandada durante toda la relación de trabajo. Por su parte la demandada al momento de dar contestación negó el horario invocado por el actor, mas sin embargo como se indicó anteriormente, la demandada no especificó el horario efectivamente laborado por el actor.

   Sobre esta pretensión, observa este Tribunal, que la parte accionada al indicar los turnos establecidos para el horario de trabajo, no indicó en cual de ellos laboraba el actor; así como tampoco logró desvirtuar el alegado por el demandante, carga procesal que le correspondía según el método de distribución de la carga probatoria establecido en el artículo 1354 del Código Civil, en concordancia con el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil y 136 de la Ley adjetiva laboral. En consecuencia, quien juzga declara procedente el pago por trabajo en exceso. Así se decide.-

   PROCEDENCIA DE LA DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

   En lo concerniente al pago de las acreencias a luz del texto sustantivo del trabajo, se aprecia que la accionada niega, rechaza y contradice que se le adeude pago de diferencia alguna ya que dicha obligación fue liberada a través de los distintos pagos que se le hiciesen al trabajador y que se evidencia de los medios de pruebas ofertados.

   Así mismo, luego de revisadas las actas procesales, se observa que el monto cancelado al actor por el concepto de incentivo regular era variable. Aunado a ello, se aprecia que para el calculo de de su liquidación de prestaciones sociales no fueron tomadas las remuneraciones por concepto de incentivo regular y de salario por eficacia atípica, tal como se desprende del Marcado “E” folio 170 pieza 1. En consecuencia, como ya se estableció anteriormente en el presente fallo que el último salario devengado por el actor fue el libelado, que corresponde al monto de MIL SESENTA BOLÍVARES (Bs. 1.060,00), considera quien juzga que es procedente la diferencia en el cálculo de las prestaciones sociales, dado que los conceptos de carácter regular y permanentes no fueron tomados en cuenta para el cálculo de la liquidación. Así se Decide.-

   DE LA PROCEDENCIA DE LOS CONCEPTOS:

   Así las cosas, este Tribunal debe condenar a la demandadas FERRETERIA EPA C.A., a cancelarle la diferencia de las prestaciones sociales al actor, ciudadano DERA J.B., de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de su inicio de la relación laboral, vale decir desde el 01/11/2001 hasta el día 11/03/2008, fecha en que terminó la relación laboral por renuncia del trabajador; para ello el Tribunal que haya de ejecutar la presente sentencia deberá designar un experto a cuenta de las accionadas, quien deberá recalcular los beneficios del trabajador bajo las poligonales de fecha señaladas y con la norma coetánea para ello, de la siguiente manera.

   Primero tomará el salario que recibía el trabajador mes a mes y que consta en los recibos de la causa, los cuales tendrá como parte del salario fija, luego tomará las cantidades recibidas por el trabajador por conceptos de incentivo regular y salario por eficacia atípica, que constan y se reflejan en los folios que rielan del 78 al 165 de la pieza 1, rielan Recibos de pago quincenales, marcados “A1 al A 88”, en los que se reflejan los pagos realizados trabajador, mes a mes durante la relación laboral y los calculará a la luz del artículo 145 del Texto Sustantivo del Trabajo, al obtener dicho salario base, procederá a recalcular los beneficios del trabajador, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo desde la fecha de inicio el nexo laboral el 01/11/2001 hasta el día 11/03/2008, fecha de su terminación por renuncia del trabajador, teniendo en cuenta que al monto total arrojado deberá restar lo ya pagado por prestaciones sociales, exceptuando la bonificación especial pagada al trabajador la cual no deberás ser tomada para ningún calculo, ni ser descontada de lo ya pagado; de los cálculos respectivos se realizarán de la siguiente manera:

   SALARIO: Como quedó establecido en esta decisión para el calculo de la diferencia de los conceptos demandados, se tendrá como salario base, el último salario devengado y que les correspondía era la cantidad de Bs. Bs. F. 1.060,00.

   HORAS EXTRAORDINARIAS:

   Respecto al pago de las horas extraordinarias, estas deberán calcularse conforme lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta el salario base devengado por el accionante era de Bs. de Bs. Bs. F. 1.060,00., más el de recargo 50% por horas extras, las cuales deberán computarse durante el lapso de tiempo que duró la relación laboral, teniendo en cuenta el horario libelado por el actor. Así se decide.

   BONO NOCTURNO:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la Ley adjetiva laboral, deberá ser calculado tomando en cuenta el salario base devengado por el accionante era de Bs. de Bs. Bs. F. 1.060,00., más el de recargo 30% por bono nocturno, el cual deberá calcularse durante el lapso de tiempo que duró la relación laboral, tomándose en cuenta el horario libelado por el actor. Así se decide.

   SALARIO DE BASE PARA CALCULAR LA DIFERENCIA DE UTILIDADES: De acuerdo a lo establecido en el Artículo 179 de la Ley (LOT), deberá contener el salario FIJO (letra A) más la incidencia salarial del bono vacacional, y se calculará conforme los días establecidos en la Ley adjetiva laboral.

   SALARIO DE BASE PARA CALCULAR DIFERENCIA DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL: De conformidad con lo establecido en los artículos 133 y 145 de la Ley (LOT), deberá realizarse con el salario fijo (literal A), conforme a lo dispuesto en los artículos 219 y 223 eiusdem y se calculará conforme los días establecidos en la Ley adjetiva laboral.

   DIFERENCIA DE PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD E INTERESES: De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, este concepto deberá pagarse tomando en cuenta el salario del trabajador, más la incidencia salarial de la utilidad y la incidencia salarial del bono vacacional.

   DEIFERENCIA DE LOS INTERESES se deben calcular sobre el promedio de la tasa activa, porque no consta en autos que el empleador solicitara al trabajador la modalidad de depósito o acreditación.

   INTERESES MORATORIOS:

   Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, toda mora en el pago de las prestaciones e indemnizaciones laborales genera intereses moratorios desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, intereses que se ordena cuantificar con base en el promedio de la tasa activa establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   AJUSTE POR INFLACIÓN:

   Conforme a la doctrina emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2191, de fecha 6 de diciembre de 2006, todas las prestaciones e indemnizaciones laborales son deudas de valor y la apertura del juicio genera el derecho a su ajuste inflacionario, a tenor de lo previsto en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Tal ajuste deberá realizarse desde la fecha de admisión de la demanda, conforme indica la reciente doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias Nº 799, de 5 de junio de 2008, ponencia del magistrado LUIS FRANCESCHI; Nº 525, de 23 de abril de 2008, ponencia del magistrado OMAR MORA; y Nº 1191, de 17 de julio de 2008, ponencia de la magistrado CARMEN PORRAS; y Nº 1019, de 30 de junio de 2008, ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA, debiendo descontar los días de retardo procesal imputable a la parte actora y la suspensión de la causa por motivo legal o por acuerdo entre las partes, aplicando la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Así se decide.-

   EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO:

   Para la cuantificación de los conceptos condenados, una vez que se declare definitivamente firme la decisión, el Juez de la Ejecución deberá designar experto, cuyos honorarios serán fijados en el acto de nombramiento y estarán a cargo de la demandada, sin que ello impida a la parte actora subrogarse en dicho pago y acumular esta deuda a la cantidad a ejecutar; y se procederá a aplicar lo dispuesto en el Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y a las reglas indicadas.

   DISPOSITIVA

   Así las cosas y tejidos los razonamientos precedentes, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad que le confiere la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano DEAR J.B.E., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº 13.035.507.

SEGUNDO

IMPROCEDENTE la falta de legitimidad del abogado R.J.M.N. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 102.041 alegada por la parte demandada.

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el 69 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.

El Juez

Abg. Rubén de Jesús Medina Aldana

La Secretaria

Abg. Yennifer Viloria

NOTA: se dictó sentencia definitiva en fecha tres (03) de noviembre del año dos mil nueve (2009), a las 4:00 p.m. Años 199° y 150°. Así se decide.-

La Secretaria

Abg. Yennifer Viloria

RMA/Yv/meht.-