REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
206º y 158º
PARTE DEMANDANTE: MARÍA TERESA MÁRQUEZ PINEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.406.940
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: la abogada MERCEDES VÁSQUEZ OROPEZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 17.117
PARTE DEMANDADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
MOTIVO: QUERELLA.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE: Nº 007331.
Mediante escrito presentado en fecha 18 de abril de 2013, la abogada MERCEDES VÁSQUEZ OROPEZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 17.117, actuando en nombre y representación de la ciudadana MARÍA TERESA MÁRQUEZ PINEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.406.940, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el Acto Administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000217 de fecha 07 de noviembre de 2012, dictado por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en la persona del ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova.
Por auto de fecha 02 de febrero de 2016, este Juzgado previa revisión de los requisitos para su admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admitió la demanda en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y ordenándose las notificaciones y citaciones respectivas en fecha 04 de febrero de 2016.
En fecha 22 de junio de 2016, compareció la abogada ERIS COROMOTO VILLEGAS RAMÍREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 71.040, actuando como apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y dio contestación a la presente querella.
Visto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto pasa este Juzgado a decidir, previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En su escrito libelar, la parte querellante expresó los argumentos de su pretensión, resumidos en los siguientes términos:
Reseñó que su representada inició sus labores”…adscrita presuntamente al Ambulatorio “Bélgica Tovar Herrera Tocuyito”, desde el 08 de [d]iciembre de 2008, en el [c]argo Nº 85-00289 de Enfermera II, con un honorario Asistencial de 7:00 A,M a 1:00 P.M., de lunes a viernes y posteriormente fue transferida para el Centro Ambulatorio Dr. Luis Guada Lacau, ambos Centros Asistenciales adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (…) [c]ódigo de [o]rigen 60208-323, en Resolución Nº 002152 de fecha junio [de] 2009 con efectividad 03-03-2009…”
Alegó que (…) en fecha 2 de [e]nero de 2013 el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, le público por el [d]iario Ultimas Noticias un Cartel de Notificación de fecha 7 de [n]oviembre de 2012, distinguido con las siglas DGRHYAP- DAL/12 Nº 000218, dirigido a la ciudadana MARIA TRESA MARQUEZ PINEDA, (…) mediante el cual notifica oficialmente la Resolución con las siglas DGRHYAP-DAL/12 Nº 000217 de fecha 07 de noviembre de 2012, del Acto Administrativo que le destituyó de su cargo de Enfermera II.”
Señaló que a su representada le aprobaron las vacaciones correspondientes al periodo 2009- 2010, “…para iniciar su disfrute a partir del día 8 de [d]iciembre de 2011, debiendo reincorporarse el día 03 de [e]nero de 2012, es decir 18 días hábiles, mediante Oficio Nº 074-11 de la misma fecha del inicio de las vacaciones.- una vez iniciado el periodo vacacional presentó trastorno de salud, motivo por el cual decidió realizarse exámenes médicos para descartar la Mononucleosis; pues anteriormente padeció de este virus, lo cuales reflejaron resultados positivos; situación ésta que ameritó que su médico tratante [la] Dra. MARIA DOLORES FERNANDEZ, le prescribiera reposo por 15 días continuos debidamente convalidado por ante el Centro Médico Oeste “Dr. Emiliano Azcunes, por un lapso comprendido desde el 19 de [d]icimbre de 2011 hasta el 02 de [e]nero de 2012…”
Que de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y los exámenes realizados, se le determinó que padecía de “…Parvovirus B19, razón por la cual se le emitió otro reposo por 9 días continuos, desde el 4 de enero de 2012, hasta el 12 [e]nero de 2012, el cual fue convalidado por ante el Centro Ambulatorio Dr. Luís Guada Lacau…”
(…) En vista de la [e]misión de los reposos, se le suspendió su periodo [v]acacional 2009-2010, pues solo disfrutó de 7 días hábiles de sus vacaciones; quedándole por disfrutar 11 días hábiles, motivo por el cual al terminar el reposo el día 12 de enero de 2012, continuó con sus vacaciones desde el 13 de [e]nero de 2012, hasta el 27 de [e]nero de 2012, correspondiéndole su reintegro a partir del 28 [e]nero de 2012…”
Cito el contenido del artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando de este modo, que el caso que nos ocupa se planteó de que una vez finalizado el reposo, se justifica que inmediatamente se activó la continuidad de seguir disfrutando de sus vacaciones.
Asimismo agregó que su representada “…antes del vencimiento de las vacaciones se comunicó por vía telefónica y les notificó a sus Jefas inmediatas Licenciadas COROMOTO ARRAÍZ y ALICIA LUGO; al igual que varios de sus compañeros de trabajo, y el señor BERNARDO OJEDA quien es otro delegado sindical del Centro “Dra. BÉLGICA TOVAR DE HERRERA” al que pertenece, que antes de tomar vacaciones estaba realizando trabajo sindical, y continuaría en ello y es por ello que nuevamente se le estaba realizando el permiso por el Sindicato Único de los Trabajadores de la Salud de Instituciones Públicas y Privadas y de la Seguridad Social del Estado Carabobo (SUTRA SALUD CARABOBO), de igual forma el Presidente del Sindicato de SUTRASALUD CARABOBO y el Secretario de Organización de la Federación Nacional de Sindicatos Regionales, Sectoriales y Conexos de los Trabajadores de la Salud FENASIRTRASALUD y el Vice-Presidente de la Nueva Central Bolivariana Socialista de Trabajadores de la ciudad, el campo y la pesca, envió el Oficio Nº 0123-0272 de fecha 06-02-2012, fue recibido por Recursos Humanos del Ambulatorio “Dr. Luis Guada Lacau” en fecha 10-02-2012, en donde se informa que se me está tramitando el permiso Sindical y al tenerlo se le hará llegar a las autoridades correspondientes…”
Que (…) luego en fecha 13-02-2012, envía un segundo Oficio Nº 012-0349 de fecha 13-02-2012; y los funcionarios de la Oficina de Recursos Humanos del Ambulatorio Dr. Luis Guada Lacau” se negaron a recibirlo…”
(…) [p]osteriormente el 10-04-2012 [su] representada se dirigió con el señor CARLOS VILORIA, el diputado José Dávila y varios Directivos de la Organización Sindical para un foro sobre la Nueva Ley Orgánica del Trabajo en el Centro Asistencial (…) con el fin de captar y recolectar propuestas de Reformas y llevarlas a la Comisión Presidencial que se encargó d reformar la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LAS TRABAJADORAS Y LOS TRABAJADORES (LOTTT)…”
Que en fecha 10 de abril de 2012, “…debido a la presencia del [d]iputado JOSÉ AVILA, [le] recibieron el Oficio Nº 012-9843, dirigido a la Directora del Ambulatorio de Naguanagua, mediante el cual se le informó que [su] poderdante es una de las Secretarias de reclamos de SUTRASALUD y secretaria de actas del Comité Promotor de la Nueva Central Bolivariana Socialista de Trabajadores de Carabobo (C.B.S.T); igualmente que estaría de permiso Sindical desde el 01-01-2012, hasta el 31-05-2012; para participar en las actividades de la construcción de la Federación Regional de Trabajadores del Estado Carabobo y el fortalecimiento de las políticas nacionales con la promoción y difusión de la Nueva Ley del Trabajo…”
Indicó como se realizó la elección de su representada como Secretaria de Reclamos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 05 de diciembre d 2011.
Alegó que su representada de conformidad con lo establecido en los artículos 418, 419, y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y Trabajadores, gozaba y estaba protegida por el fuero sindical e inamovilidad laboral, en concordancia con el artículo 93 y 95 de la Constitución Nacional (…) pues se demostró que fue designada por el Sindicato como Secretaria de Reclamo desde el 5 de [d]iciembre de 2011 (…)
Recalcó que se puede observa en el caso que “…al igual cuando estaba de reposo, lo mismo ocurrió con los trámites de la solicitud del permiso Sindical avisó y posteriormente lo consignó, claro está que la administración le puso obstáculos y se negó a recibírselo, y se vio en la necesidad de solicitar ayuda al [d]iputado José Ávila para que se lo recibieran y una vez recibido la Administración no lo procesó o no respondió, causando así un daño a [su] poderdante; pues, con la omisión de no responder y poder así aprovechar la oportunidad de abrirle un procedimiento disciplinario de destitución alegando el [a]rtículo 86 numeral 9 …”
Fundamentó la admisibilidad de su recurso.
Alegó la perención del procedimiento administrativo y la consecuente perención de la instancia en sede administrativa, y al respectó indicó el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señalando que se puede observar en el caso en concreto que “…desde que inició el procedimiento mediante la solicitud de inicio del procedimiento de fecha 2-3-2012, hasta el día 7 de [n]ovimbre del 2012, fecha en la que el presidente del Instituto Venezolano de los seguros sociales, dicta el Acto Administrativo de Destitución de [su] poderdante transcurrieron ocho (8) meses y hasta la fecha de publicación del cartel de Notificación del Acto Administrativo transcurrieron [d]iez (10) meses.”
Lo que “…significa que el procedimiento debió terminar el 1-7-2012, es decir, a los cuatro mes, y nunca se dejó constancia de prorroga alguna.- (…) y que (…) en vista de que transcurrieron [d]iez (10) meses, se concluye QUE ES EXTEMPORÁNEO que se produjo legalmente la perención del Procedimiento Administrativo, y la perención de la instancia Administrativa por lo que el mismo resulta violatorio del debido proceso consagrado en el [a]rtículo 49 de la Constitución Nacional…”
Impugnó la notificación Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000218 de fecha 7 de noviembre de 2012, así como la Resolución Nº DGRHYAP-DAL Nº 000217 de fecha 7 noviembre de 2012, mediante el cual se dicta el acto administrativo de destitución del cargo de Enfermera II, citando al respecto el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Dentro de ese orden de ideas, acotó que se puede observar, que en el acto administrativo después de que expusieran las razones alegadas, obviaron la decisión respectiva, es decir, que la decisión debió informar claramente que se destituyó a su representada con su correspondiente motivación y descripción de los hechos, y que no hicieron pronunciamiento definitivo, sino que se fueron directamente a informar a donde debía acudir en caso de impugnar el acto administrativo.
Impugnó la notificación y el acto administrativo de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos.
De ese mismo modo trajo a colación el artículo 95 de la Constitución Nacional, así como los artículos 418, 419, 420, 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, (…) que establece el fuero sindical, o inamovilidad laboral, la protección del fuero sindical, igualdad de procedimiento, así como autorización del despido, traslado, o modificación de condiciones, previo a la destitución del trabajador investido del fuero sindical, que cometa falta, que motive su destitución, procedimiento de allanamiento del fuero que en el presente caso jamás fue desarrollado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, muy a pesar de que la misma fue notificada mediante cartel de notificación publicado en el [d]iario Ultimas noticias de fecha 2 de [e]nero de 2013, (…) aun cuando revisamos la opinión jurídica que cursa en el expediente disciplinario y en ella establece que debe cumplir con lo que establece en la Ley Orgánica del Trabajo sobre el procedimiento para calificar las faltas o para la protección del fuero sindical y que en el presente caso se omitió…”
Que (…) el INSTITUTO VENEZOLANO DE LO SEGUROS SOCIALES, debió interponer solicitud de Calificación de la Falta por ante la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo correspondiente (…) por lo que al no verificar el procedimiento previo tendente al allanamiento del Fuero Sindical que protege (…) violó la Garantía Constitucional del debido Proceso establecido en el [a]rtículo 49 de la Constitución Nacional (…) por lo que en la aplicación del artículo 25 ejusdem el acto administrativo dictado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales debe ser declarado nulo.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 19, 23, 49, 87, y 89 numerales 1, 2, 3, y 4; 93 y 95 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicitó:
Primero: la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000217 de fecha 07 de noviembre de 2012, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya notificación se realizó por cartel de notificación, publicado en el diario Ultimas Noticias el 02 de enero de 2013, el cual la destituyó del cargo como Enfermera II, cargo Nº 85-00289, código de origen Nº 60208328, adscrita presuntamente al Ambulatorio Dra. Bélgica Tovar Herrera y físicamente al Centro Ambulatorio Dr. Luis Guada Lacau, adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Segundo: se ordene su reincorporación al cargo que ostentaba o en su defecto uno de igual o mayor jerarquía y remuneración.
Tercero: el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, es decir, desde el 23 de enero de 2013, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
Cuarto: el pago de cualquier aumento en los sueldos derivados de convenios internos o decretos presidenciales que se produzcan a lo largo de este procedimiento, y cualquier otro beneficio socioeconómico que favorezca a la querellante que debería de haber recibido en el ejercicio de sus funciones tales como “…Cesta Tickets Alimentación de carácter contractual, Compensaciones, Prima de Antigüedad, Primas por hijos, Bonificación de Fin de Año, Bono Vacacional, vacaciones, antigüedad, Transporte, Prima profesional, Prima Dedicación Actividad Salud y sus correspondientes intereses provenientes de sus Depósitos en las Cuentas de Fideicomiso o aquellos beneficios provenientes del Contrato Colectivo.”
II
ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO
La parte demandante fundamentó su solicitud de amparo constitucional cautelar en los siguientes argumentos:
Negó, rechazó y contradijo en todas y en cada una de sus partes los argumentos de hecho y de derecho plasmados por la parte querellante, referidos ha que el acto administrativo haya violado garantías y derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional, en virtud de que el expediente administrativo instruido en contra de la querellante, tuvo acceso a las actas procesales y a cada etapa del procedimiento disciplinario.
Negó que el acto administrativo DGRHYAP-DAL/12 Nº 000217 de fecha 7 de noviembre de 2012, adolezca de vicios, ya que el mismo cumplió con los extremos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Rechazó que el acto administrativo sea absolutamente nulo de acuerdo al artículo 19 numeral 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, citando lo establecido en el artículo y cuando procede la nulidad de los actos administrativos.
Negó que la querellante haya solicitado pronunciamiento expreso para que el IVSS, le otorgará un “…permiso para la realización de las actividades como Delegada Sindical designada en el cargo de Secretaria de Reclamos en Representación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por ante el Sindicato Único de Trabajadores de la Salud de Instituciones Públicas y Privadas de la Seguridad Social del Estado Carabobo (SUTRASALUD-CARABOBO), y del cual su Presidente informó por ante la máxima autoridad del Centro Ambulatorio “LUIS GUADA LACAU” que la misma estaría de permiso sindical desde el 01 de [e]nero de 2012, hasta el 31 de mayo de 2012, lo cual no implica que se haya otorgado permiso ya que el mismo no opera de pleno derecho, por la sola condición de que la funcionaria esté investida de fuero sindical, razón por la cual se considera que no demostró que las ausencias de los días señalados fueron injustificadas.”
Trajo a colación la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguro Sociales, específicamente la cláusula Nº 14 referido ha “…la solicitud de permiso se hará por escrito y con tres (3) días de antelación, a fin de que la ausencia no cause inconvenientes a la buena marcha de los de los (sic) servicios…”
Al respecto señaló que la querellante debió solicitar el permiso ante el organismo, (…) ya que para ausentarse de su lugar de trabajo dentro de su jornada laboral requiere que este autorizada para ello, independientemente que se encuentre investida por fuero sindical.”
Indicó que su representado actuó con apego al Principio de Legalidad de acuerdo a lo establecido en el la Constitución Nacional en su artículo 137 y 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, transcribiéndolos a tales efectos.
Alegó que el Presidente del IVSS en el uso de sus facultades y atribuciones tiene la plena disposición de hacer destituciones de cargos, producto de faltas que son consideradas como graves y lesivas a los intereses de la administración pública, ello de acuerdo a la Disposición Transitoria Segunda de la Ley de Reforma Parcial del Decreto Nº 6243, con Rango y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Seguro Social.
A razón de lo antes expuesto, negó y rechazó la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba para la fecha de su retiro o h uno de mayor jerarquía, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 23 de enero de 2013, hasta su reincorporación, y aquellos aumentos que se hayan efectuado, así como cualquier otro beneficio socioeconómico.
Finalmente solicitó se declare sin lugar la presente querella.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial del Distrito Capital, entre la querellante y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se destaca que la presente controversia versa sobre la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000217 de fecha 07 de noviembre de 2012, dictado por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), contra la ciudadana María Teresa Márquez Pineda, por estar presuntamente incursa en la causal de destitución establecida en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante el cual se le destituye del cargo de cargo de Enfermera II, cargo Nº 85-00289, código de origen Nº 60208328, adscrita al Ambulatorio Dra. Bélgica Tovar Herrera y físicamente al Centro Ambulatorio Dr. Luis Guada Lacau, ambos adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), asimismo, solicitó la reincorporación de la citada ciudadana al cargo que ostentaba o en su defecto uno de igual o mayor jerarquía y remuneración, el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como el pago de cualquier aumento en los sueldos derivados de convenios internos o decretos presidenciales que se produzcan a lo largo del procedimiento, y cualquier otro beneficio socioeconómico que favorezca a la querellante.
III
PUNTO PREVIO.
DE LA PERENCIÓN ADMINISTRATIVA:
Como punto previo, este Juzgado hace, referencia al argumento planteado por la representación judicial de la parte querellante, referente a la perención administrativa, lo cual se fundamenta y decide en los siguientes términos:
Señala la querellante en su escrito libelar que “…desde que inició el procedimiento mediante la solicitud de inicio del procedimiento de fecha 2-3-2012, hasta el día 7 de [n]ovimbre del 2012, fecha en la que el presidente del Instituto Venezolano de los seguros sociales, dicta el Acto Administrativo de Destitución de [su] poderdante transcurrieron ocho (8) meses y hasta la fecha de publicación del cartel de Notificación del Acto Administrativo transcurrieron [d]iez (10) meses.”
Lo que “…significa que el procedimiento debió terminar el 1-7-2012, es decir, a los cuatro mes, y nunca se dejó constancia de prorroga alguna.- (…) y que (…) en vista de que transcurrieron [d]iez (10) meses, se concluye QUE ES EXTEMPORÁNEO que se produjo legalmente la perención del Procedimiento Administrativo, y la perención de la instancia Administrativa por lo que el mismo resulta violatorio del debido proceso consagrado en el [a]rtículo 49 de la Constitución Nacional…”, señalando a los efectos el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto observa este Juzgado que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:
“…De la Terminación del Procedimiento
Artículo 60°-La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.
Artículo 61°-El término indicado en el artículo anterior correrá a partir del día siguiente del recibo de la solicitud o instancia del interesado o a la notificación a éste, cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio.
Artículo 64°-Si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante dos (2) meses por causa imputable al interesado, se operará la perención de dicho procedimiento. El término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al interesado.
Vencido el plazo sin que el interesado hubiere reactivado el procedimiento, el funcionario procederá a declarar la perención.
Artículo 66°-No obstante el desistimiento o perención, la administración podrá continuar la tramitación del procedimiento, si razones de interés público lo justifican.”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
En primer lugar, se arguye de las normas transcritas el lapso establecido por la Ley para que la administración en uso de sus facultades sustancie los procedimientos administrativos y adopte una decisión de los casos sometidos a su consideración, el cual evidentemente es de cuatro (4) meses, en segundo lugar, prevén las normativas transcritas que cuando los procedimientos administrativos son iniciados de oficio, la administración debe notificar a los interesados, oportunidad en la que empieza a computarse el lapso de la terminación del procedimiento.
Por otro lado, se discurre que dichas normativas sólo exteriorizan el lapso que posee la Administración para decidir los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma deba iniciar y decidir, lo cual no es más que una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que ella misma desarrolla, con el fin de garantizar la celeridad en sus actuaciones, debiéndose entender en todo momento que el pronunciamiento tardío de la administración en sus actuaciones no implica la nulidad de los actos administrativos emanados de ella, puesto que nuestro ordenamiento jurídico prevé por artículo separado las causales que dan pie a la nulidad de los actos administrativos (artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Siendo así, se debe traer a colación el criterio planteado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de justicia, mediante sentencia Nº 00960 de fecha 14 de julio de 2011, el cual expresa lo siguiente:
“…Respecto al alegato del accionante, esta Sala debe precisar que la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en sus artículos 60 y 61, prevé lo siguiente:
“Artículo 60.- La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses.
Artículo 61.- El término indicado en el artículo anterior correrá a partir del día siguiente del recibo de la solicitud o instancia del interesado o a la notificación a éste, cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio”.
En el presente caso, se observa que desde que se notificó al recurrente de la apertura del Consejo de Investigación (31 de agosto de 2006) hasta que el Ministro del Poder Popular para la Defensa dictó el acto sancionatorio (Resolución del 14 de diciembre de 2009), transcurrió un lapso superior al establecido en el citado artículo 60. No obstante, en criterio de la Sala, el retardo evidenciado no es óbice para que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria decidiera la averiguación e impusiera las sanciones a que hubiera lugar. En efecto, esta Sala en otras oportunidades ha precisado que nuestra legislación no contempla la nulidad de los actos emanados de la Administración cuando la decisión de los procedimientos se dicte de forma extemporánea, tal como ocurrió en el caso de autos.
(…) omisis
De la transcripción parcial de los fallos referidos se desprende entonces, que el decaimiento de la potestad sancionatoria no puede producirse por el incumplimiento de los lapsos previstos en el procedimiento administrativo.
Por otra parte, tampoco se evidencia que el pronunciamiento impugnado haya dejado al recurrente “en un estado de indefensión” por haber sido dictado de forma extemporánea, toda vez que fue notificado del acto sancionatorio y ejerció en su oportunidad el recurso judicial correspondiente, por lo que se desestima la denuncia formulada al respecto. …”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
Asimismo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, expresó lo siguiente:
“…ahora bien, a los fines de elucidar si el fallo emitido por el iudex a quo se encuentra ajustado a derecho, se hace necesario señalar que aquellos procedimientos administrativos que requieren sustanciación, la norma prevista en el artículo 60 de la prenombrada Ley, dispone un lapso para la tramitación y decisión que no puede exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, en cuyo caso, se otorgará una prórroga que no podrá exceder de dos (2) meses. Dicha norma dispone lo siguiente:
“Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.
La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.
Asimismo, es necesario señalar, que en aquellos procedimientos iniciados de oficio, que culminaron con la resolución sancionatoria, la Administración debe en un primer momento, efectuar la notificación de los interesados, oportunidad en el cual, comienza a computarse el lapso de resolución del procedimiento. En tal sentido, la norma prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente:
“Artículo 61. El término indicado en el artículo anterior correrá a partir del día siguiente del recibo de la solicitud o instancia del interesado o a la notificación de éste, cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio”.
En tal sentido, -tal y como fue alegado por la parte apelante- el referido artículo 61 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en modo alguno contempla que cuando sea incumplido el lapso para decidir el procedimiento administrativo contenido en el artículo 60 eiusdem, acarreará la perención y, en consecuencia, la extinción del procedimiento administrativo; así como tampoco contempla –como erradamente denunció la parte recurrente en su escrito libelar- la figura de la “caducidad”.
Pues, tal previsión así como el artículo 60 de la misma Ley sólo aluden al lapso que posee la Administración para decidir los asuntos que son sometidos a su consideración o los procedimientos que la misma decide iniciar, lo cual se traduce en una exigencia que obedece a la necesidad de ordenar la actividad que aquélla desarrolla y de garantizar la celeridad en sus actuaciones y, por ende, su eficacia; mas, debe precisarse, no está prevista en nuestra legislación una causal de nulidad de los actos de la Administración referida, per se, a la decisión extemporánea de los procedimientos [Vid. sentencia N° 486 del 23 de febrero de 2006, dictada por la Sala Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia].
Además, cabe precisar que el instituto de la perención que según la doctrina, constituye uno de los modos anormales de terminación del proceso, mediante el cual, se pone fin al proceso por la paralización del mismo, durante un período establecido por el Legislador, en el que no se realizó ningún acto de impulso por la parte interesada; se encuentra estipulado es en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su texto establece lo siguiente:
“Artículo 64. Si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante dos (2) meses por causa imputable al interesado, se operará la perención de dicho procedimiento. El término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al interesado.
Vencido el plazo sin que el interesado hubiere reactivado el procedimiento, el funcionario procederá a declarar la perención” (Subrayado de esta Instancia Jurisdiccional).
En todo caso, y en atención al lapso que poseía la Administración para decidir el procedimiento disciplinario, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que del examen de las actas que conforman el expediente administrativo, pudo verificarse que:
(…) Omisis…
De acuerdo a lo anterior, concluye este Tribunal Colegiado que el a quo incurrió en una errónea interpretación de los artículos 60 y 61 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al considerar que “opero [sic] la perención establecida en el artículo 60 eiusdem”, por cuanto el Juez de instancia le atribuyó a la norma un alcance y un sentido distinto al establecido en la regla.
Así las cosas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida, en consecuencia ANULA el fallo dictado en fecha 17 de noviembre de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que en fecha declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Luz Marina Zerpa Albornoz, debidamente asistida por los abogados José Antonio Colmenares Cadenas y Yasmini Zambrano Fuentes, contra el Municipio Carrizal del Estado Miranda. Así se decide…”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
Dentro de este perspectiva, es menester para este Órgano Jurisdiccional declarar que el argumento proporcionado por la querellante referido a que la administración vulneró su garantía constitucional referida debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta totalmente infructuoso, en virtud, de que se evidencia en autos que la administración desde la apertura del procedimiento disciplinario notificó, permitió y dio acceso a todas las etapas del proceso a la hoy querellante, las cuales se desglosan de la siguiente manera:
1. Auto de apertura del procedimiento administrativo (26 de abril de 2012)
2. Oficio de fecha 08 de mayo de 2012, emanado del Director General de Recurso Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se le informa a la querellante de la apertura del procedimiento administrativo iniciado en su contra, el cual presenta fecha de recibido del 15 de mayo de 2012.
3. Constancia realizada por en el Instituto querellando donde se hace constar que la ciudadana María Teresa Márquez, antes identificada, se presentó ante la Asesoría Legal y teniendo acceso al expediente administrativo, solicitó y recibió copias simple del mismo. (2 mayo de 2012)
4. Oficio de fecha 22 de mayo de 2012, emanado del Director General de Recurso Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual le informa a la querellante de la formulación de cargos, debidamente recibido por su persona en fecha 22 de mayo de 2012.
5. Auto levanto por la Administración en fecha 29 de mayo de 2012, mediante el cual dejan expresa constancia que la querellante no consignó escrito de descargos.
6. Auto de fecha 30 de mayo de 2012, donde la Administración deja constancia de la apertura del lapso de prueba.
7. Escrito de fecha 30 de mayo de 2012, suscrito por la ciudadana María Teresa Márquez, plenamente identificada, mediante el cual formula o expresa su defensa en virtud del procedimiento disciplinario llevado en su contra.
8. Auto de fecha 05 de junio de 2012, mediante el cual la administración dejó constancia de la preclusión del lapso de pruebas, y la consignación del escrito de pruebas por parte de la querellante.
9. Oficio Nº 1308, emanado del Instituto querellando, mediante el cual solicita la opinión del Director General de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, acerca de la procedencia o no de la destitución de la ciudadana María Teresa Márquez. (18 de julio de 2012)
10. Opinión del Director General de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (destitución) (24 de agosto de 2012)
11. Resolución DGRHYAP-DAL/12 Nº 000217 de fecha 7 de noviembre de 2012.
Resulta evidente que la ciudadana María Teresa Márquez, a lo largo del procedimiento disciplinario siempre estuvo a derecho, permitiéndole la administración en todo momento el acceso a las actas procesales que conformaban su expediente disciplinario, por que mal puede alegar la querellante que se le vulneró el debido proceso o derecho a la defensa, y así se exterioriza en las actas que conforman el presente expediente, lo cual fue totalmente afirmado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 054 de fecha 21 de enero de 2009, el la cual se declaró lo siguiente:
“… Asimismo, en cuanto a la violación al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esta Sala en ocasiones anteriores ha establecido que:
“esta actuación que se imputa a la Administración no constituye por sí sola, en principio, un vicio que afecte directamente la validez del acto administrativo y por tanto no implica la nulidad del mismo.
El retardo de la Administración en producir decisiones acarrea, en todo caso, la responsabilidad del funcionario llamado a resolver el asunto en cuestión, pues el mismo, ciertamente, transgrede el contenido del artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual las autoridades y funcionarios competentes deben observar los términos y plazos legalmente establecidos, para el despacho de los asuntos sometidos a su consideración. Esta responsabilidad, tanto de los funcionarios como de las demás personas que presten servicios en la Administración Pública, se encuentra expresamente consagrada en los artículos 3 y 100 eiusdem.
Una denuncia como la que aquí se examina, sólo prosperaría en caso de que el retardo constituya un menoscabo a los derechos e intereses del particular, cuestión que no ha sido esgrimida en el caso de autos, resultando por tanto infundado el presente alegato. Así se declara. (…)” (Resaltado de la Sala) (sentencia Nº 01505 de fecha 18 de julio de 2001).
Considera este Alto Tribunal que en el presente caso, el retardo en decidir el procedimiento administrativo no implica la prescindencia total y absoluta del procedimiento denunciada, ni tal retraso infligió el derecho a la defensa de la Depositaria Judicial Monay C.A., cuya representación judicial, fue notificada del acto decisorio y ejerció el recurso administrativo y judicial correspondiente, como ha sido explanado en las líneas que anteceden, consideraciones que conducen a desestimar la denuncia formulada en ese sentido. Así se declara…”
Subrayando y resaltado del tribunal
De la transcripción parcial del presente fallo, se desprende entonces, que el decaimiento de la potestad sancionatoria no puede producirse por el incumplimiento de los lapsos previstos en el procedimiento administrativo, aunado al hecho de que resulta evidente que la decisión dictada por la administración de forma extemporánea no dejó en estado de indefensión a la hoy querellante, toda vez que la misma fue notificado del acto sancionatorio y esta en ejerció su derecho a la defensa desplegando los recursos correspondiente, tanto en sede administrativa como judicial, por lo que debe este operador de justicia aclarar que la denuncia de la querellante sólo prosperaría en el caso de que ese retardo administrativo constituya un menoscabo a los derechos e intereses de su persona, cuestión que no aplica en el caso en concreto, ello en apego al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 054 de fecha 21 de enero de 2009, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional desestima la denuncia formulada por la representación judicial de la parte querellante. Así se declara.
DEL FUERO SINDICAL, EL PERMISO Y EL PROCEDIMIENTO DE DESAFUERO:
Previamente, considera pertinente quien aquí decide, indicar que el Fuero Sindical es la garantía que la ley otorga a los trabajadores que promueven la legalización de un sindicato y a los miembros de las juntas directivas sindicales, de no ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo sin justa causa; calificada previamente por el inspector del Trabajo competente.
Por su parte la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 95 establece lo siguiente:
“…Los trabajadores y trabajadoras están protegidos y protegidas contra todo acto de discriminación o de injerencia contrario al ejercicio de este derecho. Los promotores o promotoras y los o las integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones.”
Negritas y Subrayando del Tribunal
Asimismo, contempla el artículo 418 contempla la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, lo siguiente:
“…Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este Capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora.
La protección especial del Estado consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales.”
Negritas y Subrayando del Tribunal
Se desprende de los artículos In comento, que el Fuero Sindical es una figura jurídica revestida de gran importancia, ya que establece una específica y concreta protección a los derechos de los trabajadores dirigentes sindicales de todo el territorio nacional, siempre que estos gocen de esta garantía, la cual consiste en amparar al trabajador protegido por dicho fuero.
En el caso que nos ocupa, se observa que la ciudadana María Teresa Márquez Pineda, antes identificada, quien ejercía sus funciones como cargo Enfermera II, adscrita al Ambulatorio Dra. Bélgica Tovar Herrera, posteriormente trasladada físicamente al Centro Ambulatorio Dr. Luis Guada Lacau, ambos adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se encontraba efectivamente protegida bajo la figura del fuero sindical, en virtud de que según el Oficio Nº 011-7400 de fecha 02 de septiembre de 2011, el Sindicato Único de Trabajadores de la Salud de Instituciones Públicas y Privadas de la Seguridad del Estado Carabobo, informa al ciudadano Luís Guadalacau, Jefe de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que la ciudadana María Teresa Márquez fue designada para el Ambulatorio de Tocuyito del IVSS “Dra. Bélica Tovar de Herrera”, y que actuará en representación del Sutrasalud Carabobo, afiliado a la Federación Nacional de Sindicatos Regionales de la Salud y Conexos (FENASIRTRASALUD).
Asimismo, se detalla en las actas que conforman el presente expediente, lo siguiente:
Corre inserto al folio 127 del expediente judicial, Oficio Nº 012-1118 de fecha 24 de mayo de 2012, donde el ciudadano Carlos Viloria, Presidente del Sindicato Único de Trabajadores de la Salud de Instituciones Públicas y Privadas de la Seguridad Social del Estado Carabobo (SUTRASALUD-CARABOBO), informa a la Inspectora del Trabajo de los Municipios Autónomos Valencia, Naguanaba, Libertador, San diego, Montalbán, los Guayos, Carlos Arvelos, Bejuca y Miranda del Estado Carabobo, que consigna el Oficio Nº 012-0202, relativo al acto el día 5 de diciembre de 2011, donde se eligieron 2 nuevos Secretarios de Reclamo, el cual fue recibido el 28 de mayo de 2012.
Riela al folio 130 del expediente judicial, Acta de fecha 05 de diciembre de 2011, mediante la cual el Sindicato Único de de Trabajadores de la Salud de Instituciones Públicas y Privadas de la Seguridad Social del Estado Carabobo (SUTRASALUD-CARABOBO), nombran a dos funcionarias de reclamo de clínicas privadas y del IVSS, entre las cuales se encuentra la hoy querellante.
Se evidencia de las actas procesales anteriormente desglosadas, que efectivamente si existía una relación sindical entre la hoy querellante y el Sindicato Único de de Trabajadores de la Salud de Instituciones Públicas y Privadas de la Seguridad Social del Estado Carabobo (SUTRASALUD-CARABOBO), por que hoy se afirma que la ciudadana María Teresa Márquez goza del fuero sindical alegado. Así se declara.
Ahora bien dentro de este orden de ideas, es necesario para este Tribunal señalar que la representación judicial de la parte querellante alega que a su representada le aprobaron las vacaciones correspondientes al periodo 2009- 2010, “…para iniciar su disfrute a partir del día 8 de [d]iciembre de 2011, debiendo reincorporarse el día 03 de [e]nero de 2012,, es decir 18 días hábiles, (…) iniciado el periodo vacacional presentó trastorno de salud, motivo por el cual decidió realizarse exámenes (…) situación ésta que ameritó que su médico tratante [la] Dra. MARIA DOLORES FERNANDEZ, le prescribiera reposo por 15 días continuos debidamente convalidado por ante el Centro Médico Oeste “Dr. Emiliano Azcunes, por un lapso comprendido desde el 19 de [d]icimbre de 2011 hasta el 02 de [e]nero de 2012…”
Que “…se le emitió otro reposo por 9 días continuos, desde el 4 de enero de 2012, hasta el 12 [e]nero de 2012, el cual fue convalidado por ante el Centro Ambulatorio Dr. Luís Guada Lacau…” y que en vista de la emisión de los reposos “…se le suspendió su periodo [v]acacional 2009-2010, pues solo disfrutó de 7 días hábiles de sus vacaciones; quedándole por disfrutar 11 días hábiles, motivo por el cual al terminar el reposo el día 12 de enero de 2012, continuó con sus vacaciones desde el 13 de [e]nero de 2012, hasta el 27 de [e]nero de 2012, correspondiéndole su reintegro a partir del 28 [e]nero de 2012…”, por lo que este Tribunal pasa a realizar el computo de los días en los cuales tuvo de reposo y de permiso la hoy querellante, de la siguiente forma:
MOTIVO FECHA O PERIODO REINCORPORACIÓN
Reposo Nº 1 (15 días)
Reposo Nº 2 (9 días)
Desde el 19-12-2011 al 02-01-12
Desde el 04-01-12 al 12-01-2012
03 de enero de 2012
13 de enero de 2012
Permiso Sindical oficio Nº 012-0349 de fecha de emisión 13 de febrero de 2012
Del 01-01-2012 al 31-05-2012
01 de junio de 2012
Permiso Sindical oficio de fecha de emisión 10 de febrero de 2012
Del 01-01-2012 al 31-05-2012 Recibido 12-04-12 por “Maria”
01 de junio de 2012
Ahora bien, planteado esto debe este Tribunal indicar que ambos reposos fueron convalidados y recibidos por el Organismo querellado, el primero de ellos en fecha 21 de diciembre de 2011, y el segundo el 09 de enero de 2012, asimismo se debe destacar que los Permisos Sindicales no tienen fecha de recibido por el Instituto ni autorización escrita.
Dicho esto, es imperativo hacer énfasis en que para la fecha de emisión del primero reposo la querellante se encontraba disfrutando del período vacacional 2009-2010, desde el 8 de diciembre de 2011, al 2 de enero de 2012 (folio Nº 102 expediente judicial) por lo que al recibir dicho reposo y posteriormente la emisión de un segundo reposo su disfrute vacacional quedó en están Bay, quedándole por disfrutar el restante de sus vacaciones (11 días), esto al vencimiento de ambos reposos (13 de enero 2012), debiendo reincorporarse la querellante sus labores habitúales el día 30 de enero de 2012, fecha en la cual culminó su periodo vacacional 2009-2010, con el respectivo goce de sus reposos.
Dicho esto, considera necesario este Tribunal hacer un tabulador de los días que a criterio de la administración no fueron justificados por la ciudadana María Teresa Márquez, dando como resultado su destitución, ello según la motiva del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000217 de fecha 07 de noviembre de 2012, inserto a los folios del 170 al 180 del expediente judicial, donde se exterioriza que la destitución de la querellante fue con fundamento al artículo 86 numeral 9, “,,,abandono injustificado durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos…” en virtud de que se ausentó de su lugar de trabajo, desde el 13 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, tabulador que se materializa de la siguiente manera:
PERIODO VACACIONAL 2009-2010 Y REPOSOS DÍAS DISFRUTADOS DÍAS PENDIENTE POR DISFRUTAR DÍAS JUSTIFICADOS Y NO JUSTIFICADOS.
Periodo vacacional 2009-2010 (18 días) 7 días disfrutados.
Desde el 8-12-11 al 16-11-12.
Pendiente por disfrute 11 días
Reposo Nº 1 (15 días ) Desde el 19-12-2011 al 02-01-12.
Cumplido en su totalidad.
Reposo Nº 2 (9 días) Desde el 04-01-12 al 12-01-2012.
Cumplido en su totalidad. Días Justificados por el reposo: 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de enero de 2012.
Se observa, queda efectivamente demostrado que la ciudadana María Teresa Márquez, antes identificada, para los días 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de enero de 2012, contaba el reposo emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), específicamente, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, certificado de incapacidad Nº 000362-11, por lo que se afirma que si poseía justificación para las faltas imputadas por la administración en los días 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de enero de 2012.
En relación a los días restantes imputados por la administración como inasistencias injustificadas, contados desde el 31 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012, se tiene que la querellante alega haber estado de PERMISO SINDICAL, permiso que abarca desde el 01 de enero del 2012 hasta el 31 de mayo de 2012, por lo que goza de inmovilidad laboral.
Al respecto, discurre este Juzgado que el permiso sindical es el derecho que poseen los dirigentes sindicales y delegados sindicales, el cual les permite interrumpir sus funciones laborales, con el objeto preciso y determinado de cumplir con las tareas propias de la representación de los trabajadores que conforman el Sindicato, fuera del lugar de su prestación de servicio, cuyo otorgamiento corresponde al patrón, el cual no podrá negar su concesión cuando este cumpla con los requisitos exigidos por ley para su otorgamiento.
Dicho esto, se debe traer a colación el contenido de la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el cual establece lo siguiente:
“…Instituto concederá permiso remunerado a los integrantes de la Junta Directiva de los Sindicatos, a los Miembros del Comité Ejecutivo de la Federación y a los Delegados d los centros, para ausentarse de los centros de trabajo dentro de las jornadas ordinarias de labores, en gestiones relacionadas con el Sindicato o la Federación o con reclamaciones de sus afiliados. La solicitud de permiso se hará por escrito y con tres (3) días de antelación, a fin de que la ausencia no cause inconvenientes a la buena marcha de los servicios. Es entendido que el tiempo utilizado en la gestión en horas de labor, será remunerado al tipo de sueldo o salario que devengue el Directivo o Delegado.”
Negritas y Subrayando del Tribunal
Se desprende de la cláusula anteriormente transcrita, que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), concederá a los integrantes de la Junta Directiva de los Sindicatos, del Comité Ejecutivo de la Federación y Delegados, un permiso para que los mismos puedan ausentarse de su sitio de trabajo con el fin de que lleven a cabo las actividades relativas al sindicato del cual son miembros, permiso que según la cláusula que se visualiza debe ser presentado por escrito y con 3 días de antelación, para evitar que la ausencia del trabajador afecte la buena marcha del servicio, siendo el caso, que se materializa en las actas procesales que conforman el presente expediente, oficios de fechas 13 de febrero de 2012 y 10 de abril de 2012, permisos sindicales planteados por el ciudadano Carlos Viloria, Presidente de Sutrasalud, desde el 01 de enero de 2012 hasta el 31 de mayo de 2012, a favor de la querellante, debiendo este Juzgado hacer énfasis en que la licencia sindical debe ser concedida o aprobada por escrito por superior de la querellante, entendiéndose entonces que dicho permiso no opera de pleno derecho por la sola condición de que la querellante esté investida de fuero sindical o que haya realizado la solicitud para gozar del mismo, puesto que, debe existir la declaratoria expresa de aceptación por parte de la Administración.
De manera pues, si bien es cierto que la querellante ejercía funciones de dirigente sindical, y la cláusula Nº 14 de la Convención Colectiva de los Trabajadores del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), prevé el otorgamiento de las licencias sindicales a los miembros de la Junta Directiva de los Sindicatos, del Comité Ejecutivo de la Federación y Delegados, para ausentarse de sus centros de trabajo dentro de las jornadas ordinarias de trabajo, por gestiones relacionadas con el sindicato, no menos cierto es, que estos permisos deben ser solicitados por escrito y otorgados de la misma manera, hecho que no apareja sintonía con el presente caso, incurriendo la querellante de este modo en la causal de destitución imputada por la administración, la cual se encuentra establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual no es mas que el abandono injustificado del trabajo durante tres (03) días hábiles dentro de un lapso de treinta (30) días continuos, período comprendido en el presente caso desde el 31 de enero de 2012 al 29 de febrero de 2012.
Resulta importante para este Tribunal aclarar que ciertamente la ciudadana María Teresa Márquez, antes identificada, si incurrió en los hechos plasmados por la administración, en cuadrando su conducta perfectamente en la normativa aplicada por ella, mas sin embargo, aun cuando la querellante incurriera en la falta descrita en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), antes de emitir algún pronunciamiento respecto a la destitución de la hoy querellante, debió realizar el procedimiento correspondiente (desafuero ), antes de proceder a la destitución de la hoy querellante, el cual consiste en solicitar por ante la Inspectoría del Trabajo competente el despojo de la protección sindical y así poder aplicar los parámetros legales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función pública, en virtud, de que la ciudadana María Teresa Márquez se encontraba investida de fuero sindical, y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) debía requerir al Inspector del Trabajo respectivo la calificación de despido que permitiría despojar a la querellante del fuero sindical que la ampara, esto de conformidad con lo previsto en los artículos 88, 89, 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la administración deberá realizar el procedimiento administrativo correspondiente, a los fines de verificar si procede o no el retiro de la Trabajadora.
Dentro de esta perspectiva, es menester señalar que no consta en el expediente ni judicial ni administrativo, a parte de las actuaciones anteriormente señaladas, medio de prueba alguno que revele que la administración allá cumplido cabalmente con el procedimiento previo a la destitución de la ciudadana María Teresa Márquez, antes identificada, pasos previos y totalmente necesarios para poder proceder a la destitución de la citada ciudadana, específicamente, el desafuero ante la Inspectoría del Trabajo, el cual se encuentra previamente establecido en los artículos 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras, por lo que se considera que el acto administrativo impugnado no resulta nulo de nulidad absoluta por no haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, puesto que el mismo sí se cumplió, aun parcialmente, al haberse llevado a cabo el procedimiento administrativo ante el propio ente de la Administración, esto es, ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que dicho acto es ejecutivo, ejecutorio y surte plenos efectos.
Dentro de este orden de ideas, y visto que en el caso bajo análisis la Administración sólo ha dado cumplimiento a uno de los pasos previos para proceder al retiro de la querellante, esto es, que sólo ha cumplido con el procedimiento administrativo sancionatorio realizado de conformidad con lo previsto en el artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, más no el contemplado en los artículos 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, este Órgano Jurisdiccional ordena al Instituto querellando su realización. Así se decide.
En cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro, este Tribunal ordena el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación hasta la fecha en la que se ejecute el presente fallo, con las variaciones que se hayan presentado en el tiempo, así como el pago de los demás beneficios que ameriten la prestación efectiva del servicio, siendo así y a los fines de determinar con exactitud el monto que efectivamente le corresponde a la querellante, según los conceptos anteriormente acordados, este Juzgado ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, así se decide.
Ahora bien, por cuanto se determinó la incursión de la querellante en la causal de destitución imputada, debe aclararse que no resulta procedente su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento en que fue dictado el acto administrativo de destitución. No obstante, considerando que el procedimiento de desafuero sindical ante la Inspectoría del Trabajo respectiva no ha sido realizado, quien aquí decide considera prudente mantener a la querellante suspendida del ejercicio de sus funciones durante la tramitación del procedimiento de calificación de falta conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras con la salvedad de que durante dicho período tendrá derecho a gozar de su sueldo, ello con base a nuestra Constitución Nacional, el cual protege al trabajo, la progresividad y intangibilidad de los derechos laborales, así como el deber de los Órganos Jurisdiccionales de garantizarle a los ciudadanos un tutela judicial efectiva y debido proceso, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 26, 49 de nuestra Carta Magna, siendo así y con base a la motivación expresada anteriormente este Órgano Jurisdiccional declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada Mercedes Vásquez Oropeza, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 17.117, actuando en nombre y representación de la ciudadana María Teresa Márquez Pineda, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.406.940, contra el Acto Administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000217 de fecha 07 de noviembre de 2012, dictado por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la persona del ciudadano Carlos Alberto Rotondaro Cova. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada MERCEDES VÁSQUEZ OROPEZA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 17.117, actuando en nombre y representación de la ciudadana MARÍA TERESA MÁRQUEZ PINEDA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.406.940, contra el Acto Administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº DGRHYAP-DAL/12 Nº 000217 de fecha 07 de noviembre de 2012, dictado por la Junta Directiva del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
SEGUNDO: SE DECLARA improcedente su reincorporación al cargo que desempeñaba para el momento en que fue dictado el acto administrativo de destitución. No obstante, considerando que el procedimiento de desafuero sindical ante la Inspectoría del Trabajo respectiva no ha sido realizado, quien aquí decide considera prudente mantener a la querellante suspendida del ejercicio de sus funciones durante la tramitación del procedimiento de calificación de falta conforme a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras con la salvedad de que durante dicho período tendrá derecho a gozar de su sueldo, ello con base a nuestra Constitución Nacional
TERCERO: SE ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la realización del Desafuero Sindical por ante la Inspectoría del Trabajo competente, de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y Trabajadoras.
CUARTO: SE ORDENA el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde su desincorporación hasta la fecha en la que se ejecute el presente fallo, con las variaciones que se hayan presentado en el tiempo, así como el pago de los demás beneficios que ameriten la prestación efectiva del servicio, siendo así y a los fines de determinar con exactitud el monto que efectivamente le corresponde a la querellante, según los conceptos anteriormente acordados, este Juzgado ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, así se decide.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, veintisiete (27) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES
En la misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES.
Exp.007331/V
