REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 27 de abril de 2017
207º y 158º
PARTE QUERELLANTE: ciudadana ZARAY CHANG PEREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-2.765.900.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: abogado HUGO ALFREDO FERRER P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.241.
PARTE QUERELLADA: BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES)
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE: Nº 007673
Mediante querella presentada en fecha 07 de mayo de 2015, por el ciudadana ZARAY CHANG PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.765.900, debidamente asistida por el abogado HUGO ALFREDO FERRER P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.241, interpuso ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en su función de sede Distribuidora, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el BANCO DE DESARROLLO ECONOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES).
En fecha 12 de mayo de 2015, previo sorteo correspondiente de Ley le correspondió conocer a este Juzgado de la presente causa, quien en fecha 13 de mayo de 2015, le dio entrada a la misma.
Mediante auto de fecha 14 de mayo de 2015, este Juzgado admitió la querella interpuesta y mediante auto de fecha 19 de mayo de 2015, se ordenó la citación mediante Oficio del Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a los fines de que diese contestación a la querella, e igualmente se le requirió el expediente administrativo relacionado con la presenta causa; y en esa misma fecha se ordenó la notificación mediante Oficio del ciudadano Procurador General; requiriéndole a la querellante en ese mismo auto los fotostatos para que previa certificación fueran acompañados a los citados Oficios.
En fecha 08 de junio de 2015, se libraron Oficios Nº 15/0644 y 15/0645, dirigidos a los ciudadanos Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) y al Procurador General de la República; y en fecha 09 de julio de 2015, compareció el alguacil de este Tribunal y consignó constancia de haber practicado las notificaciones ordenadas.
Por su parte, en fecha 24 de septiembre de 2015, comparecieron los abogados SERGIO MORA y LIBORIO VILLAREAL, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nos. 195.545 y 205.876, respectivamente, actuando en su condición de representantes judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a los fines de dar contestación a la querella interpuesta.
En fecha 13 de octubre de 2015, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) tuvo lugar el acto de audiencia preliminar conforme a lo previsto al artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual mediante acta se dejó constancia de la comparencia de ambas partes y de que solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 22 de octubre de 2015, el Secretario adscrito a este Juzgado dio por agregado a los autos, los escritos de pruebas presentados por ambas partes y este Juzgado mediante auto de fecha 29 de octubre de 2015, se pronuncio respecto a los mismos.
En fecha 05 de diciembre de 2015, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.) tuvo lugar el acto de audiencia definitiva conforme a lo previsto al artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la cual mediante acta se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada y de la incomparecencia de la parte querellante.
Mediante auto de fecha 01 de agosto de 2016, en virtud de la convocatoria por parte de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de abril de 2016, del doctor ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ, como Juez Provisorio de este Juzgado Superior, y debidamente juramentado por la Presidenta del mas alto Tribunal en fecha 09 de mayo de 2016, se abocó al conocimiento de la presente causa.
Ahora bien, visto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y el escrito de contestación al mismo, pasa este Juzgado a decidir, previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En su escrito libelar, la representación judicial de la parte querellante expuso sus argumentos en los siguientes términos:
Fundamentó que interponía Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Conformidad a los fines de que se ordenara el reestablecimiento de la situación jurídica infringida por la Resolución de remoción Nº BANDES-GEGTH-0828, de fecha 09 de febrero de 2015, mediante la cual la removieron de su cargo en virtud de que a decir de la administración era una funcionaria de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Indicó que la señalada Resolución debe ser anulada ya que la misma se encuentra viciada de falso supuesto de hecho, debido al desconocimiento de su estabilidad en el cargo de Coordinador de Cooperación Social, adscrito a la Gerencia Ejecutiva de Programas Sociales; y que con la emisión de dicho acto fue violentado su derecho a la defensa, debido proceso, la tutela judicial efectiva y su derecho a la estabilidad, en virtud de que es falso que ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción, ni de confianza.
Adujó que “…PRIMERO: [Es] funcionario público y [ejerció] [sus] labores desde [su] ingreso como ESPECIALISTA EN BANCA DE DESARROLLO I, según punto de cuenta Nº 61 de fecha 16 de marzo de 2005. SEGUNDO: Como COORDINADOR, según resolución 239-01-09 de fecha 13 de marzo de 2005, TERCERO: mediante resolución Nº 300-1-10 de fecha 15 de octubre, [ocupó] el cargo de COORDINADOR DE COOPERACION SOCIAL. CUARTO: mediante resolución Nº 452-10-14 de fecha 19 de diciembre de 2014, [ocupó] el cargo de COORDINADOR DE COPERACIÓN SOCIAL, cargó que según la resolución aquí recurrida fue eliminado. QUINTO: mediante la resolución aquí recurrida se [le] remueve y retira de (sic) CARGO DE COORDINADOR DE COOPERACION SOCIAL, aun cuando [es] funcionaria de carrera…”.
Manifestó que la Resolución dictada “…por el Gerente Ejecutivo de Gestión de Talento Humano, señaló que el cargo fue ELIMINADO en el Registro de Asignación de Cargos (RAC) del personal administrativo, (Estructura Organizativa del Banco) no señalando que se trata de un cargo de confianza. (Grado 99); dicha resolución que elimina el cargo se desprende de una “adecuación parcial” en la estructura organizativa del Banco…”.
Acotó que fundamentaba sus pretensiones en lo contenido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como es lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Denunció que en el presente caso, de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Publica no se esta en presencia de un cargo de alto nivel, haciendo referencia a la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan.
Sostuvo que si la carrera es entonces la regla y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, “…resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación…”.
Adujo que la calificación de un cargo de confianza, no depende de la denominación del cargo en si, sino de la constatación de que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la Ley para calificarlo como tal.
Precisó que el documento por excelencia para demostrar cuales son las funciones desempeñadas por el funcionario y si estas encuadran en lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica como de alto nivel o de confianza, es el Registro de Información de Cargos (R.I.C), toda vez que dicho documento indica todas las tareas que el funcionario realiza y el orden de preponderancia en que las efectúa.
Añadió que la Resolución de remoción, contiene que el cargo que detentaba fue eliminado y es por ello que al revisar el contenido del el Registro de Información de Cargos (R.I.C), de la Institución Bancaria, sirve para comprobar que el cargo de Coordinador de Cooperación Social, no existe; por lo cual y en virtud de los anteriores cargos ejercidos por sui persona debió haber sido reubicada.
Indicó que para poder eliminar el cargo que detentaba no puede ser por resolución del Directorio Ejecutivo, pues se deben llevar a cabo todas las diligencias y tramites para la reestructuración del Organismo, es decir, lo previsto en la Ley que rige la materia.
Finalmente solicitó que se declare la nulidad de la resolución Nº BANDES-GEGTH-0828, de fecha 09 de febrero de 2015, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de COORDINADOR DE COOPERACION SOCIAL, o a otro igual o de superior jerarquía, se le cancelen los sueldos dejados de percibir y demás conceptos que le correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio, con la respectiva indexación.
II
ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO
En su escrito de contestación, la representación judicial de la parte querellada expuso sus argumentos en los siguientes términos:
Sostuvo que negaban, rechazaban y contradecían tanto en los hechos como en el derecho, todos los argumentos expuestos por la hoy querellante, por cuanto son totalmente contrarios a la verdad jurídico-material, sostenida en la relación funcionarial sucedida entre la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ y el BANCO DE DESARROLLO ECÓNOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), ya que los motivos de impugnación que alega la querellante, lo hace demandando una serie de hechos y situaciones fácticas, relacionadas con el presunto quebrantamiento de derechos Constitucionales y Legales, que según se encuentran contenidos en el acto administrativo Nº PRE-01-15, de fecha 09 de febrero de 2015, mediante el cual se procede a removerla y retirarla del cargo que ostentaba en dicha entidad Bancaria, situación que se llevo a cabo de pleno derecho.
Indicó que basaba sus fundamentos, en lo establecido en el Manual Descriptivo de Puestos por Cargos del BANCO DE DESARROLLO ECÓNOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), así como en lo establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del BANCO DE DESARROLLO ECÓNOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), Nº 1.104, en concordancia con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
En cuanto al falso supuesto de hecho, violación del debido proceso, derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y a la estabilidad laboral alegada por la querellante; indicó que, tales derecho no fueron violados de ninguna forma “…por cuanto el procedimiento ejercido por [esa] institución para removerla de su cargo es el idóneo y ajustado a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, (…) al configurarse que la querellante ostentaba el cargo de funcionaria de libre nombramiento y remoción…”.
Adujó que la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, ingresó al BANCO DE DESARROLLO ECÓNOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), “…no por haber ganado concurso público, ni superar un periodo de prueba (…), sino por la aprobación del Presidente del Instituto a través de Punto de Cuenta Nº 61 de fecha 16 marzo de 2015, notificando a la ex funcionaria de su ingreso al Instituto con el cargo de ESPECIALISTA EN BANCA DE DESARROLLO 1,adscrita a la Vicepresidencia de Créditos de Bandes, lo cual demuestra de forma evidente que no fueron cumplidos los requisitos establecidos en la ley, para ser considerada como funcionaria de carrera..”.
Manifestó que en fecha 01 de mayo de 2006, la ex funcionaria fue promovida la cargo de “…ESPECIALISTA EN BANCA DE DESARROLLO 2, adscrita a la Coordinación de Seguimiento y Asistencia Técnica de la Vicepresidencia de Créditos de Bandes, evidenciándose nuevamente que la obtención de dicho cargo fue mediante promoción (…), y no por haber ganado un concurso público, en consecuencia, [negaron] de forma absoluta que sea una funcionaria de carrera…”.
Acotó que posteriormente mediante Resolución Nº 239.01-09, de fecha 13 de mayo de 2009, la querellante fue ascendida al cargo de “…COORDINADORA, adscrita a la Coordinación de Salud y Seguridad Laboral de Bandes, siendo notificada mediante comunicación Nº GEGTG/2.152 de fecha 13 de julio de 2009, emanada de la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano, (…), cargó este que se considera como de confianza y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción…”.
Afirmó que a través de la Resolución Nº 300.1-10, de fecha octubre de 2010, la querellante fue transferida al cargo de “…COORDINADORA, adscrita a la Coordinación de Cooperación Social de la Gerencia Ejecutiva de Programas Sociales de Bandes, siendo notificada mediante comunicación Nº 1670 de fecha 26 de abril de 2011, emanada de la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano,..”.
Sostuvo que mediante Oficio Nº 4.926, de fecha 01 de octubre de 2012, emanado de la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano, se ratifica que la hoy querellante ocupaba el cargo de Coordinadora.
Adujo que mediante Resolución Nº 452.10-14, de fecha 29 de diciembre de 2014, el Directorio Ejecutivo de Bandes, aprobó la adecuación parcial de la estructura organizativa de Bandes, y en la misma se resolvió “…“eliminar la Coordinación de Cooperación Social y transferir las funciones a la Coordinación de Atención al Ciudadano”. Por lo tanto, el Directorio Ejecutivo como máxima autoridad de la institución procedió a aprobar la organización estructural y funcional del Banco, de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), Nº 1.104, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, Nº 6.155 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014, en su artículo 23 numeral 2…”.
Precisó que la eliminación de la Coordinación de Cooperación Social, fue ejecutada y ajustada a la legalidad correspondiente de conformidad con la Ley del BANCO DE DESARROLLO ECÓNOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), la cual es la Ley que rige el funcionamiento de la Institución, por tanto ya que la hoy querellante ocupaba el cargo de COORDINADORA, puesto 666, grado 99, de la Coordinación que fue eliminada y al verificarse que el cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, no le corresponde la reubicación de la misma y por tanto desconocieron que se haya violentado en el presente caso el derecho a la estabilidad de la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, ya que no era funcionaria de carrera, y al ser eliminada la Coordinación y tal ciudadana era la encargada de la misma, se procedió a retirarla y removerla sin abrir procedimiento alguno.
Añadió que en el Manual de Organización del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), la institución se encuentra la Gerencia Ejecutiva de Programas Sociales de Bandes, que esta constituida por dos Coordinaciones, las cuales están a cargo de un funcionario que las supervisa y ejerce la Dirección de la misma, por cuanto poseen personal de trabajo que se encuentra bajo su supervisión y Control. En el caso de marras, resulta necesario mencionar dentro de la Gerencia Ejecutiva de Programas Sociales, esta la Coordinación de Cooperación Social, que dentro de la estructura piramidal del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), la persona a cargo de dicha unidad es un “…funcionario de confianza y no un funcionario de carrera, por ende, se evidencia que la querellante ocupaba tal cargo…”.
Finalmente solicitó que se declare sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y en consecuencia se confirme el acto administrativo Nº PRE-01-15, de fecha 09 de febrero de 2015, y la notificación de remoción efectuada mediante Oficio Nº BANDES-GEGTH-0828.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el numeral 6º del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre la querellante y el BANCO DE DESARROLLO ECÓNOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), el cual tiene su sede y funciona en Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:
El presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se contrae a la pretensión de la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-01-15, de fecha 09 de febrero de 2015; notificado mediante Oficio Nº BANDES-GEGTH-0828, de esa misma fecha, el cual fue suscrito por el Presidente del BANCO DE DESARROLLO ECÓNOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), a través del cual se acordó su remoción y retiro; en consecuencia, solicita se ordene su reincorporación al cargo que ostentaba, con el pago de los sueldos dejados de percibir y los demás beneficios laborales que le correspondan, por cuanto a su decir el acto administrativo dictado debe ser nulo, ya que estaba viciado de falso supuesto, aunado ha que el Órgano querellado al dictar el referido acto incurrió en violación al derecho a la defensa, debido proceso, a la tutela judicial efectiva y al derecho a la estabilidad laboral, ya que ostentaba un cargo de carrera.
Al respecto, la representación judicial del Órgano querellado, manifestó que no era cierto que su representado hubiere atentado contra los derechos constitucionales y legales alegados por la querellante, en virtud de que la misma no entro a prestar sus servicios en el BANCO DE DESARROLLO ECÓNOMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), mediante concurso publico y que además del Manual Descriptivo de Cargos de dicha entidad Bancaria, se evidencia que la misma ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo tanto al haberse eliminado la Coordinación de Cooperación Social y tener la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, no le correspondía la reubicación que hoy solicita.
Así las cosas, quien aquí decide considera pertinente explicar la procedencia de la nulidad de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, antes de tocar el fondo de la presente controversia, de la siguiente forma: al efecto se tiene que la nulidad de todo acto administrativo procederá cuando: 1) Dichos actos posean en sus elementos constitutivos un vicio que de pie a su nulidad absoluta,2) Cuando esa nulidad este expresamente determinada por alguna norma de carácter constitucional o legal, 3) Cuando estos resuelvan casos anteriormente decididos con carácter definitivo que haya creado derechos particulares, 4) Cuando su contenido sea de imposible ejecución, y 5) Cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, así pues, y habiendo quedado trabada la litis, este Juzgado considera necesario indicar que en el derecho administrativo el particular solo podrá solicitar la nulidad del acto administrativo cuando este legalmente legitimado para hacerlo, es decir, podrá exigir la nulidad del acto cuando este afecte sus derechos subjetivos o intereses legítimos, observándose en el presente caso, que se encuentran afectados tales derechos de la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, situación que la convierte en la persona legitimada por la Ley para solicitar o exigir ante la autoridad competente la nulidad del acto administrativo que la removió y retiro del cargo que ostentaba como Coordinador de Cooperación Social, del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Así se decide.
DE LA NATURALEZA DEL CARGO EJERCIDO POR LA QUERELLANTE:
Ahora bien, visto que en el presente caso la querellante aduce que la Administración no debió removerla y retirarla de su cargo, por cuanto la misma ostentaba la cualidad de funcionaria de carrera, este Juzgado traer a colación el contenido del artículo 146, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 146:
Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.…”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
De la norma Constitucional bajo estudio se infiere que, los cargos de los Órganos de la Administración Publica son de carrera, quedando exceptuados de dicha pauta aquellos funcionarios que sean: 1) De elección popular, 2) De libre nombramiento y remoción, 3) Contratados, 4) Obreros y 5) los demás que determine la Ley. Estipulándose de forma clara y precisa, en su segundo aparte que para que un funcionario pueda ser catalogado como de carrera, su ingreso deberá ser obligatoriamente mediante concurso publico.
Aunado a lo anterior, resulta necesario para este Juzgado precisar que la clasificación de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico, está regulada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:
“…Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley…”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
De la norma anterior, se arguye que los cargos de los funcionarios de la Administración Publica serán: 1) De carrera: que son aquellos que habiendo ganado el concurso público correspondiente, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente, o 2) De libre nombramiento y remoción: que son los funcionarios nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley ejusdem.
En este sentido, los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, establecen lo siguiente:
“…Artículo 20:
Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”
“…Artículo 21:
Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes…”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
Se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos que desempeñan cargos de alto nivel o de confianza, mientras que los cargos de alto nivel, se encuentran precisados de manera taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero en relación con los cargos de confianza, tenemos que el artículo 21 ejusdem, entre otras cosas, tipifica que serán cargos de confianza aquéllos cargos, cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad.
Así las cosas, este Juzgado a los fines de determinar la naturaleza del cargo ejercido por la hoy querellante, pasa a realizar un análisis de las actas que conforman el presente proceso, y al respecto se observa:
Riela al folio 317 del expediente administrativo, copia de la Constancia emitida en fecha 08 de agosto de 2014, por Gerente Ejecutivo de Gestión del Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante la cual se verifica que la querellante ingresó a prestar sus servicios en dicha entidad Bancaria el 21 de marzo de 2005.
Se evidencia en el folio 293 del expediente administrativo, copia de Punto de Cuenta Nº 61, de fecha 16 de marzo de 2005, mediante el cual se somete a consideración del Presidente del Instituto, el ingreso de la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, para ocupar el cargo vacante de Especialista en Banca de Desarrollo 1, puesto Nº 345, adscrito a la Vicepresidencia de Créditos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES).
Se constata, al folio 294 del expediente administrativo, copia de Oficio Nº 486, dirigido a la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, mediante el cual se le hace saber que había sido designada en el cargo de Especialista en Banca de Desarrollo 1, puesto Nº 345, adscrito a la Vicepresidencia de Créditos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a partir del 21 de marzo de 2005. Oficio en el cual se le hace de su conocimiento en su ultimo aparte lo siguiente “…Así mismo se le informa, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 del Decreto-Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, y en concordancia con el Acta VIII de la Reunión de la Asamblea General de BANDES, celebrada en fecha 15/03/03, su cargo es de libre nombramiento y remoción…”, el cual posee al pie de la hoja, margen derecho inferior, firma de recibido por la titular de la cédula de identidad Nº 2.765.900, cédula perteneciente a la hoy querellante según se constata al folio 376 del expediente in comento.
Riela al folio 298 del expediente administrativo, copia de Punto de Cuenta Nº 734, de fecha 02 de mayo de 2006, mediante el cual se le reclasifica el cargo de Especialista en Banca de Desarrollo 1, a la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, al cargo de Especialista en Banca de Desarrollo 2, adscrita a la Coordinación de Seguimiento y Asistencia Técnica de la Vicepresidencia de Créditos del Instituto.
Se constata en el folio 299 del expediente administrativo, copia de Oficio Nº 2018, de fecha 08 de mayo de 2006, dirigido a la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, mediante el cual se le hace saber a la querellante, que se había aprobado su transferencia al cargo de Especialista en Banca de Desarrollo 2, adscrita a la Coordinación de Seguimiento y Asistencia Técnica de la Vicepresidencia de Créditos del Instituto, a partir del 01 de mayo de 2006.
Se evidencia al folio 300 del expediente administrativo, copia de Comunicación Nº GEGTH/2.152, de fecha 13 de julio de 2009, mediante la cual el Gerente Ejecutivo de Gestión del Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), le hace saber a la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, “…que con motivo de la implantación de la Estructura Organizativa de Bandes, aprobada por el Director Ejecutivo (…) [ocupará] el cargo COODINADOR., adscrito a la COORDINACIÓN DE SALUD Y SEG. LABORAL, (…) a partir del 01 de Junio de 2009…”.
Se constata al folio 301 del expediente administrativo, copia de Comunicación Nº GEGTH/4977, de día y mes inteligible pero del año 2009, mediante la cual el Gerente Ejecutivo de Gestión del Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), le hace saber a la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, “…que con motivo de un ajuste efectuado en la Estructura Organizativa de Bandes, aprobada por el Director Ejecutivo (…) [el cargo que ocupa] se encuentra adscrito a la COORDINACIÓN DE SALUD Y SEGURIDAD LABORAL de la GERENCIA DE PREVISIÓN LABORAL ADSCRITA A LA GERENCIA EJECUTIVA DE GESTIÓN DE TALENTO HUMANO, a partir del 16 de Noviembre de 2009…”.
Riela al folio 302 del expediente administrativo, copia de Comunicación Nº 1670, de fecha 26 de abril de 2011, mediante la cual la Gerente Ejecutiva de Gestión del Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), le hace saber a la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, “…que a partir del 01 de junio de 2011, (…) [ocupará] el cargo de COORDINADOR, adscrito a la COORDINACIÓN DE COOPERACIÓN SOCIAL de la GERENCIA EJECUTIVA DE PROGRAMAS SOCIALES…”.
Se evidencia al folio 303 del expediente administrativo, copia de Comunicación numero inteligible, firmada por la querellante en fecha 21 de mayo de 2012, suscrita por la Gerente Ejecutiva de Gestión del Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante la cual se evidencia que el cargo que mantenía la querellante para esa fecha era el de “…COORDINADOR…”.
Se constata al folio 311 del expediente administrativo, copia de Punto de Cuenta Nº 83-14, de fecha 17 de febrero de 2014, mediante el cual la Consultoría Jurídica y el Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), aprueban la contratación a tiempo determinado de la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, a partir del 17 de febrero de 2014, hasta el 15 de diciembre de 2014. Del Mismo modo se evidencia al folio 312, copia de Comunicación Nº 0429, mediante la cual le informan a la hoy querellante de la contratación up supra.
Riela al folio 313 del expediente administrativo, copia del Punto de Cuenta Nº 28814, suscrito por la Gerencia Ejecutiva de Gestión del Talento Humano, identificado con el asunto: “Anulación Punto de Cuenta Nro. 83-14, de fecha 17/2/2014”, a través del cual la Administración (…) pudo constatar el error involuntario en el cual se incurrió con la aludida contratación a tiempo determinado, toda vez que la servidora publica antes señalada ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción (Coordinadora de Programas Sociales)…”.
Se constata al folio 316 del expediente administrativo, copia de Comunicación Nº BANDES-GEGTH0611-1, suscrita por el Gerente Ejecutivo de Gestión del Talento Humano del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante la cual le hace saber a la hoy querellante, que el Presidente de dicha entidad Bancaria, según Punto de Cuenta Nº 288-14, de fecha 14 marzo de 2014, anuló el Punto de Cuenta Nº 83-14, de fecha 17 de febrero de 2014, donde se le había contratado a tiempo determinado, y que mediante el Punto de Cuenta Nº 288-14, se procedió a “…restituirle la condición administrativa que detentaba en el cago de Coordinadora de Programas Sociales…”.
En orden a lo anterior, este Tribunal aprecia que las actuaciones up supra, son documentos públicos administrativos que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad, y veracidad, que sólo pueden ser impugnados mediante la tacha de falsedad, de conformidad con lo declarado por la Sala Político Administrativa en sentencia No. 300, de fecha 28 de mayo 1998, caso: CVG Electrificación del Caroní, Expediente No. 12.818.
De igual forma, se constata a los folios 7 y 8 del expediente judicial, copia del Oficio Nº BANDES-GEGTH-0828, de fecha 09 de febrero de 2015, emitida por la Gerencia Ejecutiva de Gestión de Talento Humano, por medio de la cual, le hacen saber a la ciudadana ZARAY CHENG PÉREZ, que el Presidente de la Institución había dictado Providencia Administrativa Nº PRE-01-15, de fecha 09 de febrero de 2015, donde procedía removerla y retirarla del Cargo de Coordinadora, en virtud de que la misma era una funcionaria de libre nombramiento y remoción.
Se evidencia a los folios 46 al 57 del expediente judicial, copia de Manual de Organización del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), el cual fue aprobado por el Directorio Ejecutivo del Banco, en fecha 31 de julio de 2014, mediante el cual se constata que el cargo de Coordinador se encuentra en la jerarquía 4, tal y como se desprende del vuelto del folio 56 del expediente judicial.
Riela a los folios 59 al 64 del expediente judicial, copia de Manual Descriptivo de Puestos por Cargos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), aprobado por el Director Ejecutivo, donde se establece cual es el propósito, responsabilidad y las competencias laborales que tiene una persona que ostenta el cargo de Coordinador del ente querellado, mediante el cual se evidencia que para casi todo lo relacionado con sus labores se requiere de un alto nivel confiabilidad, según se constata específicamente en los folios 63 y su vuelto, y 64, del expediente in comento.
Se constata al folio 66 del expediente judicial, copia de Punto de Cuenta Nº 10, de fecha 29 de diciembre de 2014, mediante el cual se procede a realizar la “Adecuación Parcial de la Estructura Organizativa del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES)”, donde se procedió a eliminar la Coordinación de Cooperación Social y transferir las funciones a la Coordinación de Atención al Ciudadano.
Riela a los folios 68 al 76 del expediente judicial, copia de Gaceta Oficial Nº 6.155 Extraordinario, de fecha 19 de noviembre de 2014, mediante la cual fue publicado el Decreto Nº 1.404, a través del cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
De la anterior transcripción, surge con toda claridad que la ciudadana ZARAY CHENG PÉREZ, ingresó a prestar sus servicios en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela en el año 2005, tal y como se desprende de la Constancia emitida en fecha 08 de agosto de 2014, por el Gerente Ejecutivo de Gestión del Talento Humano del Banco, que corre inserta al folio 317 del expediente administrativo, motivo por el cual quien aquí decide, considera importante traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 19 de febrero de 2015, sentencia número 14-0423, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en la cual declaró lo siguiente:
“…Debe indicar esta Sala que, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, se admitió que las personas que habían sido designadas o prestaban sus servicios de manera irregular, bien como funcionarios de hecho o contratados, adquirían estabilidad con el mero transcurso del tiempo; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se modificó tal situación, pues la misma previó que el ingreso a la carrera funcionarial solo debe hacerse con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 144 constitucional), la cual prevé que dicho ingreso se hará mediante concurso público y superado el periodo de prueba (primer aparte del artículo 19), sin que ello suponga menoscabo del derecho que tienen los empleados designados o contratados a percibir los beneficios económicos derivados de la efectiva prestación de servicios, aun cuando no gocen de estabilidad.
Así las cosas, los empleados al servicio de la Administración Pública que ingresen bajo la figura de designados, contratados, temporales y suplentes se encuentran (al igual que los funcionarios de libre nombramiento y remoción) sometidos a una relación especial de sujeción que puede concluir como consecuencia de múltiples causas que son o no dependientes de la voluntad del Estado. Entre las circunstancias que dependen de la voluntad del Estado denominadas por la doctrina como causas generales, figura la revocación como una causa excepcional y correlativa a la facultad de nombrar a los empleados públicos cuya designación no está reglada, es decir, que no han ingresado por concurso…”
Subrayado y Resaltado del Tribunal.
Del extracto up supra, se infiere que con la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela de 1999, se previó que el ingreso a la carrera funcionarial debía hacerse mediante concurso público y con arreglo a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, normativa que convine con que el ingreso a la administración publica deberá hacerse mediante concurso público y una vez superado el periodo de prueba, sin que ello suponga menoscabo del derecho que tienen los empleados designados o contratados a percibir los beneficios económicos derivados de la efectiva prestación de sus servicios, aun cuando no gocen de estabilidad; y en vista de que en el presente caso la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, ingresó a prestar sus servicios en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en el año 2005, tal y como se desprende del Punto de Cuenta Nº 61, de fecha 16 de marzo de 2005 (folio 293 expediente administrativo), lo cual trae como consecuencia que se afirme que la misma ingresó a prestar sus servicios, después de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela del año 1999, en consecuencia, resulta evidente que para que la hoy querellante fuese una funcionaria de carrera, tenia que haber ingresado a la Administración Publica a través de un concurso publico, supuesto que en el presente caso no ocurrió, ya no consta ni en el expediente judicial ni administrativo, prueba fehaciente de que la ciudadana ZARAY CHENG PÉREZ, haya participado en algún concurso publico y que a su vez haya superado el periodo de prueba para prestar sus servicios como funcionaria de carrera en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), circunstancia por la cual, resulta evidente para quien aquí decide que la naturaleza del cargo ejercido por la hoy querellante era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo estipulado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
DEL DEBIDO PROCESO:
Respecto a la violación del debido proceso alegado por la querellante, referido ha que la Administración no debió removerla del cargo sin previo procedimiento, quien aquí Juzga, considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“….artículo 257: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales…”
Del artículo in comento, se deriva que el proceso constituye el instrumento fundamental para garantizar la justicia en nuestra sociedad, estableciéndose en forma expresa valores y principios que garantizan entre otras cosas el debido proceso, y en efecto, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo que a continuación se transcribe:
“…Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas…”
Resaltado y subrayado del Tribunal.
De la norma antes transcrita, se infiere que el derecho al debido proceso preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza a las partes el juzgamiento con apego al procedimiento conforme a derecho, en tal sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1.205, de fecha 16 de junio de 2006, caso: Cerámica Carabobo S.A.C.A., declaró lo siguiente:
“…Así, en ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, esta Sala señaló:
‘El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra si mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros’ (s. S.C. n° 444/01, del 04.04;caso: Papelería Tecniarte C.A’ (…)…”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
Del criterio up supra se arguye que el debido proceso, es un derecho complejo que debido a su naturaleza debe ser aplicado en cualquier clase de procedimiento, el cual, se caracteriza por constituir garantías inherentes a la persona humana, tales como el derecho a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, a ser presumido inocente, a no ser condenado por un hecho que no se encuentra previsto en la ley, a no ser obligado a declararse culpable, el acceso a los órganos de justicia correspondientes, entre otros, y en virtud, de que el presente caso quedo demostrado que la ciudadana ZARAY CHENG PÉREZ, tenia la condición de funcionaria publica de libre nombramiento y remoción, debido a que no ingresó al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), por medio de concurso publico, este Juzgado DESECHA el argumento referido a la violación del derecho al debido proceso. Así se declara.
DEL DERECHO A LA DEFENSA:
Observa este Juzgado que la parte querellante, denunció que la Administración violentó su derecho a la defensa, por no realizar el procedimiento correcto para removerla y retirarla, y que no tuvo oportunidad de realizar sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia patria ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas, en consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíba realizar actividades probatorias. (Vid Sentencia No. 5 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 24 de enero de 2001).
Por su parte la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 01541, de fecha 4 de julio de 2000, destacó que:
“… la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública…”.
Como puede observarse la violación de derecho a la defensa, es aquel que se produce cuando existe una vulneración a la garantía del justiciable para poder salvaguardarse, es decir, la violación se produce cuando la Administración al dictar un acto administrativo deja en estado de indefensión al administrado, negándole su derecho de accionar o contradecir, ante el juzgamiento que se produzca sobre sus intereses.
En este caso en particular, se observa que la Providencia Administrativa, identificada como lesiva de derechos constitucionales, se dictó de conformidad con las normativas que rigen la materia, como lo es la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, además fue debidamente notificada, infamándosele de los Recursos correspondientes que podía intentar en el caso de que considerare afectados sus derechos, y ante cual Jurisdicción debería dirigirse para intentar los recursos correspondientes, lo cual se desprende del Oficio Nº BANDES-GEGTH-0828, de fecha 09 de febrero de 2015, que corre inserto a los folios 7 y 8 del expediente judicial, lo cual implica, que en el presente caso la parte quejosa, pudiera ejercer el derecho a la defensa, personificado en este caso, por el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial; y en base a tales consideraciones este Juzgado DESECHA la violación del derecho a la defensa denunciado por la querellante. Así se declara.
DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA:
La parte querellante denunció la violación a la Tutela Judicial Efectiva, por cuanto a su decir, la querellante ostentaba un cargo que no era de libre nombramiento y remoción ni de confianza, motivo por el cual quien aquí juzga considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 26 °
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”
Del artículo in comento, se desprende de que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva: es un derecho Constitucional que tienen todos los ciudadanos, el cual consiste en la posibilidad de acceder a los órganos de administración de justicia, con el fin de sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, la obtención de una sentencia motivada que declare el derecho de cada una de las partes; la posibilidad de las partes de interponer los recursos que la ley provea y la posibilidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia.
En referencia, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2001, en el expediente Nº: 01-1114, mediante la cual estableció lo siguiente:
“…el derecho a la tutela judicial efectiva que comprende el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, el derecho a obtener una decisión en derecho y el derecho que esa decisión sea efectiva. Asimismo garantiza dicho artículo la gratuidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles.
(Omisis)
No comprenden el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido, desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo 49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257 eiusdem…”
Tomando en cuenta el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, se entiende que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se encuentra preceptuado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual engloba el derecho de acceso a los Órganos de Administración de Justicia, el derecho a obtener una sentencia motivada, justa, correcta y congruente, el derecho a recurrir de la sentencia y el derecho de ejecutar las decisiones judiciales; involucrando además que las decisiones obtenidas dentro del proceso legalmente establecido, sean desarrolladas sin infracción de las garantías a que se refiere el artículo 49 de la Constitución Nacional, cumpliendo en todo caso con los principios que rigen el ordenamiento jurídico positivo de nuestra nación, como lo es la celeridad, ausencia de formalidades no esenciales y otras contempladas en la Constitución Nacional y demás Leyes. Siendo así, y llevando estas premisas al caso en concreto, se puede apreciar que no se configura la violación a la Tutela Judicial Efectiva de la ciudadana ZARAY CHANG PÉREZ, puesto que, obtuvo una decisión proveniente de un procedimiento legalmente acogido a derecho, para removerla y retirarla de su cargo tal y como quedo demostrado up supra en el particular referido al debido proceso, además la decisión mediante la cual fue retirada y removida de su cargo, fue debidamente motivada y así se desprende de los folios 7 y 8 del expediente judicial, respetándosele de igual forma su derecho a interponer los recursos que considere pertinentes, ya que la administración le notificó a través de Oficio Nº BANDES-GEGTH-0828, que “…contra dicha decisión podrá ejercer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ante el Juzgado Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el lapso de tres ( 03) meses…”, lo cual se materializo a través de la interposición del presente recurso, motivos por los cuales se DESECHA, la violación denunciada. Así se declara.
DEL FALSO SUPUESTO:
Respecto al aludido vicio, la doctrina lo definido en dos sentidos 1) El vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falso o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y 2) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando la Administración realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, declaró mediante sentencia Nº 01117 de fecha 19 de Septiembre de 2002, lo siguiente:
“…A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho.
Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
Para mayor abundamiento, la misma Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00625 de fecha cinco (05) de junio del dos mil trece (2013), con ponencia de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ, en el Exp. Nº 2009-1087, estableció lo que debe ser entendido como falso supuesto de hecho y de derecho, de la siguiente forma:
“… (omisis)
5. Falso supuesto de hecho.
Para analizar este alegato, resulta necesario señalar que el referido vicio se patentiza cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, tratándose de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 06035 y 00957 de fechas 27 de octubre de 2005 y 1º de julio de 2009, respectivamente)…”
Resaltado del Tribunal.
De la jurisprudencia in comento, se concluye que el vicio de falso supuesto de hecho: es aquel que ocurre cuando al dictar un acto administrativo, la Administración se basa en hechos falsos o en hechos que ocurrieron de manera distinta a como fueron valorados por la misma Administración.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso la querellante alegó que el acto administrativo debía ser nulo, ya que la Administración al dictarlo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que a su decir no ejercía un cargo de confianza, por lo cual este Órgano Jurisdiccional trae a referencia lo siguiente:
El artículo 28 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), estipula que:
“…Artículo 28: El personal al servicio del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de acuerdo con la Ley, los estatutos de personal o contrato que regule su prestación de servicio, esta integrado por funcionarios o empleados públicos, personal ejecutivo, gerencial o de confianza, contratado y obreros.
El personal que ejerza cargos ejecutivos, gerenciales, de supervisión o de jerarquía similar en el Instituto y aquellos cargos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, se considera personal de confianza y serán de libre nombramiento y remoción por el Presidente o Presidenta del Banco.
Los demás empleados públicos o funcionarios públicos, serán funcionarios y funcionarias de carrera, conforme con lo estipulado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”
Subrayado y Resaltado del Tribunal.
Se desprende que los funcionarios públicos al servicio del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), se clasifican en: 1) personal ejecutivo, 2) gerencial o de confianza, 3) contratado y 4) obreros. Donde aquellos que ejerzan cargos ejecutivos, gerenciales, de supervisión o de jerarquía similar en el Instituto y aquellos cargos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, se considera personal de confianza y por ende se califican como de libre nombramiento y remoción por el Presidente o Presidenta del Banco.
Del mismo modo se desprende que, los funcionarios de carrera de dicha entidad Bancaria, serán aquellos conforme a lo estipulado en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Siguiendo el mismo orden de ideas, el Manual Descriptivo de Puestos por Cargos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), aprobado por el Director Ejecutivo, establece que las personas que ejercen el cargo de Coordinador tienen como propósito coordinar y controlar los proyectos de inversión social no reembolsables y que sus competencias laborales requieren de un alto nivel confiabilidad, según se constata específicamente del folio 63 y su vuelto, y del folio 64, del expediente judicial.
Dicho lo anterior, este Juzgado debe acotar que para el Diccionario de la lengua española, publicada en el año 2005, Editorial Espasa-Calpe S.A., Madrid, el término coordinador se define de la siguiente forma:
“…1. Persona que coordina un grupo de personas: es la coordinadora del equipo de edición.
2. Conjunto de personas elegidas para dirigir y organizar algo: la coordinadora de padres se reunió con la dirección…”
Para mayor abundamiento, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 25 de febrero 2009, en el Exp. Nº AP42-N-2008-000242, estableció lo siguiente:
“…De las pruebas que cursan en el expediente evidencia esta Alzada que la recurrente ejercía funciones de “coordinación” en diferentes aéreas dentro de la Dirección de Recursos Humanos lo cual permite determinar el grado de confidencialidad, responsabilidad y solidaridad de las funciones inherentes al referido cargo, razón por la cual esta Corte debe forzosamente concluir que el mismo es un cargo de confianza y, en consecuencia, constituye un cargo de libre nombramiento y remoción…”
De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente trascrito, se arguye que los funcionarios públicos que ejerzan el cargo de Coordinador, se encuentran subordinados a la confidencialidad que el cargo representa, y por ende tal cargo es considerado como de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, se puede apreciar que en la presente causa la Administración al remover y retirar a la ciudadana ZARAY CHENG PÉREZ, lo hizo motivado a que la misma ingresó a prestar sus servicios en el Banco querellado en el cargo de Especialista en Banca de Desarrollo 1, lo cual se evidencia del Oficio Nº 486, que corre inserto al folio 294 del expediente administrativo, y posteriormente fue escalando de puestos hasta llegar al cargo de Coordinador, según la Comunicación que corre inserta al folio 303 del expediente administrativo, cargo que según el Manual Descriptivo de Puestos por Cargos del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), es un cargó que requiere de un alto nivel confiabilidad; y que de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, los cargos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, se consideran personal de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razones por las cuales quien aquí Juzga considera que la Administración no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que basó su decisión en hechos existentes, ciertos y pertinentes, tal y como se evidencia de las actas que conforman el presente expediente y así se decide.
DE ESTABILIDAD LABORAL.
La parte querellante invocó, que la administración al dictar el acto administrativo de remoción y retiro, violó su derecho a la estabilidad laboral; y al respecto este Juzgado considera necesario destacar que la hoy querellante poseía la cualidad de funcionaria publica de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal y como quedo demostrado en el análisis up supr, por lo tanto, quien aquí decide considera importante traer en referencia el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia Nº 2007-406 del 20 de marzo de 2007 (caso: Rebeca Antonietta Duerto Vicent vs. Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Miranda), en la cual estableció: “…que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo…”.
Aplicando esto al caso de marras, se aprecia que no se ha configurado la violación a la estabilidad laboral de la ciudadana ZARAY CHENG PÉREZ, debido ha que era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, tal y como quedo demostrado up supra, y por ende la misma no goza de tal estabilidad laboral, a razón de la naturaleza del cargo que ejercía en la Institución querellada, pudiendo entonces ser removida y retirada sin que mediare procedimiento, ni falta alguna. Así se decide.
De acuerdo a todas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
V
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana ZARAY CHENG PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.765.900, debidamente asistida por el abogado HUGO ALFREDO FERRER P, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.241, contra el BANCO DE DESARROLLO ECOCÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES), y en consecuencia; se CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº PRE-01-15, de fecha 09 de febrero de 2015; y notificado mediante Oficio Nº BANDES-GEGTH-0828, de esa misma fecha, mediante el cual se procedió a remover y retirar a la hoy querellante.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de abril de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,
Dr. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRATARIA,
Abg. GABRIELA PAREDES
En la misma fecha, siendo las tres y cinco minutos de la tarde (03:05 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.
LA SECRATARIA
Abg. GABRIELA PAREDES
Exp.007673
AVR/GP/#PR
