Decisión Nº 007799 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 23-02-2017

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
206º y 158º


PARTE QUERELLANTE: Ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.956.859.
REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: Ciudadanos JAIME FELICIANO GOMEZ SALCEDO y WILLIAMS JOSÉ ARANGUREN LUNA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 129.387 y 195.552, en su orden.
PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE: Nº 007799.

En fecha 31 de mayo de 2016, los Profesionales del Derecho JAIME FELICIANO GÓMEZ SALCEDO y WILLIAMS ARANGUREN LUNA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 129.387 y 195.552, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.956.859, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Providencia Administrativa Nº 011-16, que resolvió su Destitución, dictada en fecha 22 de febrero de 2016, emanada del INSTITUTO AUTÓNOMO DE LA POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, supuestamente por haberse demostrado que se encuentra incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 13 del artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenada con lo establecido en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad.
Siendo así, en fecha 14 de junio de 2016, se le dio entrada al presente expediente y cuenta al Juez, por lo que en fecha 16 del mismo mes y año, se admitió cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 11 de junio de 2016, se ordenó la citación del ente querellado, se requirió la remisión del expediente administrativo relacionado con la presente causa y se acordó la notificación del ciudadano Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda.
Mediante diligencia de fecha 21 de julio de 2016, compareció el ciudadano Alfredo Castellanos, actuando en su condición de Alguacil de este Juzgado, y consignó a los autos copias de los oficios dirigidos al Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariano de Miranda y al Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, debidamente sellados y firmados como prueba y señal de haber sido recibidos.
En fecha 11 de octubre de 2016, comparecieron los Profesionales del Derecho YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ y ANTONIO JOSÉ MOLINA MÁRQUEZ, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 104.824 y 242.406, procediendo con el carácter de co-apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, a los fines de dar contestación al recurso interpuesto, y a tales efectos consignó instrumento poder que acredita su representación.
Asimismo, en fecha 1º de noviembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia preliminar en el presente asunto, conforme a lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 16 de noviembre de 2016, la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 28 de noviembre de 2016, este Juzgado ordenó practicar cómputo por secretaria de los días de despacho transcurridos desde el 1º de noviembre de 2016 hasta el 16 del mismo mes y año; y, por auto separado se declaró extemporáneo por tardío el escrito de promoción de pruebas consignado.
Igualmente, mediante auto de fecha 28 de noviembre de 2016, se fijó oportunidad a los fines que tuviera lugar la audiencia definitiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previa notificación de las partes, la cual se llevó a cabo en fecha 18 de enero de 2017.
Debidamente notificadas como se encuentran las partes; y, asimismo, visto el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto pasa este Juzgado a decidir, previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:
-I-
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación judicial de la parte querellante, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución 011-16, de fecha 22 de febrero de 2016, suscrita por el Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA, en la que se Destituyó al ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES del cargo de Oficial Jefe, por supuestamente encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 13 del artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenada con lo establecido en el ordinal 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a la falta de probidad.

Adujeron, que el Acto Administrativo antes mencionado, se encuentra viciado de exceso o abuso de poder, por ser desproporcionado.

En tal sentido, alegaron que en fecha 21 de abril de 2015, el funcionario policial de carrera del Estado Miranda WILFREDO BERROTERÁN en comisión de servicio en la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, impartió una clase sobre uso diferenciado y progresivo de la fuerza a un curso de formación de custodios penitenciarios, le encargó a los discentes, organizados en grupos, la elaboración de láminas sobre tópicos relacionados con el tema, que luego serian colocadas en la puerta del salón.

Siendo así, el grupo que debía mostrar la fase de “despliegue táctico” realizó mal la asignación, por cuanto los funcionarios actuantes y el ciudadano en conflicto que originalmente aparecían representados en las imágenes, esgrimían armas de fuego, lo que no se correspondía con la situación a reflejar, la cual –a su decir- quedó incompleta por haber terminado la clase y les indicó a los alumnos que para la próxima clase, a realizarse el día 23 de abril del mismo año, llevasen el material necesario para culminar la tarea.

Alegaron que, una persona por identificar, en horas nocturnas del día 21 de abril de 2015, sacó una foto de una lámina colocada en la entrada del salón de clases en la que aparecían las imágenes de varios funcionarios policiales armados y apuntando a al ciudadano ENRIQUE CAPRILES RADONSKY, Gobernador del Estado Miranda, hecho que fue denunciado por el prenombrado ciudadano, a través de las redes sociales; afirmándose que en la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad promovían odio, violencia, muerte y venganza; y que empleaban la imagen de “CAPRILES” como blanco de tiro.

Acotaron que, las autoridades de la Universidad Experimental de la Seguridad, en fecha 23 de abril de 2015, entrevistaron u ordenaron la realización de informes a su representado y a los integrantes del grupo relacionado con los hechos; y, en ese momento todos fueron contestes en aseverar que no se había colocado ninguna lamina con una imagen de CAPRILES apuntado por varios funcionarios policiales armados.

Indicaron que, que en fecha 24 de abril de 2015, su representado fue entrevistado por el órgano disciplinario de la Policía del Estado Miranda; y, posteriormente fue transferido de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad al Centro de Coordinación Policial número 7 de la Policía del Estado Miranda.

Manifestaron que, por la presión de la controversia política instalada, el Rector de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad solicitó al Viceministerio del Sistema Integrado de Policía una sanción para el funcionario WILFREDO BERROTERÁN, sugiriendo que se trató de un plan orquestado entre el Gobernador del Estado Miranda, la Policía de esa entidad y el prenombrado ciudadano, para desprestigiar a la UNES.

Expusieron que, en entrevista rendida por la docente IRMA ALVARADO, manifestó que las declaraciones que estaban realizando las discentes eran totalmente falsas, porque una de las discentes de nombre HEYDI HERNÁNDEZ, le había mostrado las láminas el mismo día.

Precisaron que, transcurría el tiempo y se incrementaba la presión sobre las discentes LISETT GONZALEZ, HEYDI HERNÁNDEZ y CRISGEIMEL BERBESI, para que admitiesen los hechos denunciados, a fin de evitar que expulsaran a todo el curso y al alterar la versión inicial de los hechos involucraron a WILFREDO BERROTERAN, funcionario de la Policía de Miranda, y transcurridos varios días, éstas introdujeron cambios en sus informes, generándose varias versiones. Siendo una de ellas, que no colocaron la imagen de Capriles; otra versión fue que como no tenían una imagen de un ciudadano en conflicto, una de las compañeras pegó la figura de “Capriles”; y al consultarlo con el profesor WILFREDO BERROTERAN, éste les respondió que no importaba; y, manifestaron que la noche del día 22 de abril de ese año, WILFREDO BERROTERAN, las llamó y les indicó que si les preguntaban si habían colocado la foto de Capriles, indicaran que no, que habían dejado ese espacio en blanco, falseando la verdad de los hechos.

Argumentaron que, el caso de la discente AURA MEJIA es más significativo, por cuanto hay dos ejemplares manuscritos del mismo documento, uno con tachaduras y el otro pasado en limpio, suscritos en fecha 23/04/15, en las que coincide con la versión original de sus compañeras: “No pusieron a CAPRILES en la Lamina” y una segunda versión en la que, si bien cambian los hechos, sin embargo, no se hace un señalamiento claro contra WILFREDO BERROTERAN, indicando: “Colocamos a CAPRILES, le preguntamos al profesor si dejábamos la imagen, el cual no respondió si o no estaba bien (…) al día siguiente (miércoles) a eso de las 8:00 p.m., me llamó el profesor indicándome que negara el haber hecho la cartelera con dicha imagen.

Señalaron que, en fecha 03 de junio de 2015, los ciudadanos WILFREDO BERROTERAN, LISETT GONZALEZ, HEIDY HERNÁNDEZ y CRISGEIMEL BERBESI, fueron trasladados al Juzgado 48 de Control del Área Metropolitana de Caracas, desde el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), específicamente la División de Delitos Informáticos, donde se encontraban aparentemente detenidos, para una audiencia de presentación, en la que el fiscal solicitó que la averiguación se siguiese por el procedimiento ordinario en virtud de múltiples diligencias por practicar. Sin embargo, no precalificó los hechos y solicitó la libertad sin restricciones para los ciudadanos presentados, lo cual fue debidamente acordado.

Igualmente, alegaron que la investigación no se suscitó por la lámina, sino por la denuncia que hiciera el Gobernador ENRIQUE CAPRILES, de la foto de la lamina, divulgada en las redes, comprometiendo la responsabilidad de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad y la denuncia numero K15-0238-00635, de fecha 23/04/2015, interpuesta por el ciudadano JOSE ALMAO, en su condición de General de Brigada de la Guardia Nacional Bolivariana, quien funge como Inspector General de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad y que fue la política la que distorsionó la situación.

Agregaron que, ante el fracaso en criminalizar a los involucrados en la vía penal, intentaron insistentemente que la Policía del Estado Miranda procediera disciplinariamente en contra de WILFREDO BERROTERAN, por lo que en fecha 26 de junio de 2015, la entonces Oficina para el Control de la Actuación Policial del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, recibió proveniente de la Inspectoría General de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, copia del informe de una investigación, ya concluida, -a su decir- defectuosamente elaborado, en el cual expresaron que se evidencia que se encontraba incurso en la comisión de un delito de acción publica, faltas administrativas y sanciones disciplinarias, por cuanto falseo su declaración; imputándole a su representado una conducta distinta a la comisión de un hecho punible o a la de falsear testimonio, consistente en ser negligente en sus funciones como instructor.

Narraron que, el 30 de octubre de 2015, transcurridos mas de seis meses de los sucesos que suscitaron la averiguación disciplinaria, y sin que mediara razón alguna para dicho retraso, la Dirección General de Supervisión Disciplinaria de los Cuerpos Policiales insistió ante la OCAP- Polimiranda que se gestionase el caso, solicitando las resultas del proceso.

Argumentaron que, ante la “precalificación jurídica de la falta”, la OCAP Polimiranda consideró que la conducta de WILFREDO BERROTERAN no fue proba, al adulterar la verdad por ante las autoridades y organismos competentes, por cuanto tuvo un comportamiento carente de integridad, rectitud y desidia en contraposición con los valores y principios que van inmersos en el ejercicio de sus funciones como servidor público, violando la presunción de inocencia constitucional que le favorece.

Denunciaron que, en fecha 22 de febrero de 2016, el Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, siguiendo el criterio vinculante del Consejo Disciplinario, emitió la Resolución 011-16, mediante la cual se dispuso la destitución del cargo de WILFREDO BERROTERAN por falta de probidad, y cuya notificación fue practicada en fecha 04 de marzo de 2016.

Alegaron que, el acto administrativo impugnado adolece de nulidad por violación al debido proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.1 y 25 Constitucionales, y 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que al momento en que el Consejo Disciplinario se reunió, deliberó y decidió, en febrero de 2016, ya se encontraba vigente la nueva Ley del Estatuto de la Función Policial, que en el segundo párrafo de su artículo 104, alteró el procedimiento de destitución, disponiendo su carácter breve, oral y público, disposición para el momento ya vigente pero no acatada, puesto que la actuación del Consejo Disciplinario se regló por una ley derogada.

Manifestaron que, en la formulación de cargos y la Resolución de Destitución, la falta invocada es la misma, pero el razonamiento que la fundamenta es diferente, toda vez que una cosa es imputar la falta de probidad por no ceñirse a la verdad en sus declaraciones ante la administración disciplinaria; y otra cosa es faltar a la probidad por permitir a los estudiantes de su curso que realizaran una lamina con un despliegue táctico en la cual, el centro de este despliegue era el Gobernador de Miranda, HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, responsabilidad y criterio que se vieron gravemente afectados, considerándose lo anterior como una conducta irrespetuosa, permisiva, y por ende, para nada integra.

Esgrimieron que, la Consultoría Jurídica de la Policía del Estado Miranda se percató del proceder irregular de la entonces Oficina para el Control de la Actuación Policial, al imputar una falta que es por naturaleza inimputable, no ceñirse a la verdad en sus declaraciones como investigado ante la autoridad, siendo un medio de defensa que no puede generar responsabilidad, inventando una nueva imputación que no se encontraba contenida en forma clara e inequívoca en los documentos anteriores, y pretendiendo hacer ver que la conducta del investigado fue irrespetuosa, lo que se afirma a partir de confesiones producidas por coacción.

Sostuvieron que, al no permitirle al investigado ejercer el control de la nueva imputación producida por la Consultaría Jurídica, por no realizarse la audiencia breve, oral y pública que el Consejo Disciplinario debió hacer por aplicación de la ley procedimental vigente, se le impidió a WILFREDO BERROTERAN, conocer con precisión y antelación todos los señalamientos en su contra, a fin de poder contradecirlos.

Por otra parte, manifestaron que el acto de destitución se encuentra viciado por falso supuesto de derecho, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, por cuanto si se le va ha imputar a alguien el ser irrespetuoso, se debe aplicar el numeral 7 del artículo 99 de la actual Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud que el numeral 13 del artículo referido indica que la falta de probidad, contenida en la Ley del Estatuto de la Función Publica, resulta procedente solo en el caso en que no se pueda invocar cualquier otra falta contenida en la Ley Policial Especial, pero como se trató de una nueva imputación creada por la Consultaría Jurídica, hecha luego del acto de formulación de cargos, el artículo 99 numeral 7 no se podía alegar porque se notaria claramente como se encuadró la nueva falta en la misma causal de la imputación realizada en la formulación de cargos.

Agregaron que, hay un problema adicional, precisamente con la conducta irrespetuosa, porque al momento de ocurrir los hechos se encontraba vigente la Ley derogada, que consideraba tal proceder como causal de la medida de asistencia obligatoria, de conformidad con el artículo 95 numeral 7; y, que si la administración consideró que WILFREDO BERROTERAN, actuó en forma irrespetuosa, debió aplicarle una sanción distinta y menor a la destitución, de conformidad con la normativa vigente al momento de la comisión de la falta.

Acotaron que, al no haber ningún sustento válido que permita comprobar los hechos valorados como falta, en virtud de la presunción de inocencia, el acto administrativo de destitución está viciado de falso supuesto de hecho, y por lo tanto, debe ser anulado, debiéndose aplicar igualmente al otro cuestionamiento en contra de WILFREDO BERROTERAN, en relación a la supuesta alteración de la verdad al declarar ante las autoridades disciplinarias y por la supuesta recomendación a las discentes a fin de que alteraran los hechos, situaciones valoradas como falta de probidad.

Por otro lado, en relación a la nulidad por desproporcionalidad, que jurisprudencial y doctrinariamente se interpreta como vicio de incompetencia por abuso de poder y solo si todas las denuncias anteriores son desechadas, y con la pretensión de abarcar tanto el supuesto de falta de probidad por no ceñirse a la verdad, como el supuesto antes examinado de conducta irrespetuosa, se impugna el acto de destitución por abuso de poder.

Finalmente, solicitaron que se declare Con Lugar el fondo de la controversia y se anule la Resolución 011-16, de fecha 22 de Febrero de 2016, emanada del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda; que se ordene la reincorporación del querellante a su cargo de carrera, como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la destitución anulada y la efectiva reincorporación al cargo, incluyendo su indexación, así también se le ordene al ente querellado pagar los aportes como empleado y empleador, tanto al Fondo de Pensiones y Jubilaciones, como al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a entregar al interesado las correspondientes constancias que así lo comprueben y descontar el 10% de la cantidad a cancelar por los salarios dejados de percibir por el querellante, correspondientes al aporte a la Caja de Ahorros de la Policía del Estado Miranda y depositar tal monto en dicha Caja de Ahorro a su nombre, junto con el aporte del Instituto Policial, y a entregar al interesado la correspondiente constancia que así lo compruebe y en último lugar se oficie al Ministerio de Interior y Justicia para que su representado sea desincorporado del Sistema de Información Estratégica y Transparencia Policial (SIETPOL) la Resolución 011-16 de fecha 22 de febrero de 2016, emanada del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda.


-II-
ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO

Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella interpuesta, la representación judicial de la República, fundamentó su contestación en los siguientes términos:
Mediante escrito presentado en fecha 11 de octubre de 2016, los Profesionales del Derecho YULIMAR GÓMEZ MUÑOZ y ANTONIO JOSÉ MOLINA MÁRQUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 104.824 y 242.406, respectivamente, actuando en su carácter de co-apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICIA DEL ESTADO MIRANDA, realizaron los siguientes argumentos:
En primer lugar señalaron que su representado es un cuerpo policial estadal jerarquizado y disciplinado, por lo que todos los funcionarios deben ajustar su conducta y su actuar para el mejor funcionamiento del servicio ante su entorno, tanto laboral como en la comunidad.
En tal sentido, señalaron que en relación a la denuncia de vulneración del debido proceso, alegada por la parte querellante al no permitírsele ejercer el control de la nueva imputación producida por la Consultoría Jurídica, por no realizarse la audiencia breve, oral y pública que el Consejo Disciplinario debió hacer por aplicación de la ley procedimental vigente, se le impidió conocer con precisión y antelación todos los señalamientos en su contra, a fin de poder contradecirlos; por tal motivo en nombre de su representado negaron, rechazaron y contradijeron tal denuncia, por cuanto no existe violación alguna, pudiéndose verificar de las actas que cursan al expediente que la Institución dio cumplimiento a todos los trámites y actos que forman parte del procedimiento disciplinario en sede administrativa, garantizándole su participación conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resultando improcedente la denuncia de vulneración del debido proceso enfocada por la representación judicial del querellante.
Precisaron que, no existe por parte de la Consultaría Jurídica de la Institución cambio con respecto a la causal de destitución señalada al querellante, pues el hecho de utilizar la frase “conducta irrespetuosa”, no quiere decir que se este calificando una nueva falta, pues sus opiniones no son vinculantes para el Consejo Disciplinario y las mismas no afectan derechos de los investigados ni establecen causales de destitución distintas a la formulación de cargos, pudiéndose constatar del expediente que el mismo fue destituido de la función policial por unanimidad del Consejo, como máxima autoridad en materia disciplinaria, y cuyas opiniones si son vinculantes para el Director Presidente del cuerpo de policía conforme a lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley del Estatuto de la Función Policial; y, alegaron que el querellante fue destituido por la causal señalada en la formulación de cargos, es decir tuvo conocimiento con precisión y antelación de todos los señalamientos en su contra y ejerció su derecho a la defensa para tal fin, en tal sentido, solicitaron que se desestime la denuncia de violación del debido proceso presentada por la representación judicial del querellante, debido que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho y el mismo no contradice normas constitucionales.

Con respecto a la nulidad por el vicio de falso supuesto de hecho y derecho de conformidad con la doctrina y jurisprudencia manifestaron que el representante judicial del querellante expuso que la imputación de conducta irrespetuosa, como fundamento de acto de destitución, yerra al invocar el encuadre normativo apropiado, por lo que, considera que debió aplicarle una sanción distinta y menor a la destitución, y en tal sentido, argumentaron que no existe el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho, pues se evidenció del expediente disciplinario del querellante que el mismo fue destituido porque existieron las razones suficientes que conllevaron a comprobar la falta disciplinaria tipificada como “falta de probidad”, cuando era Instructor de la materia “Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza” al permitir a los estudiantes de su curso que realizaran una lamina con un despliegue táctico estando en el centro la imagen del Gobernador del Estado Miranda, HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, quien es la máxima autoridad del Estado, por lo que, conforme a las Normas Básicas de la Actuación Policial (artículo 65 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional) el querellante como instructor en el ambiente 45 del Salón Lorenza Armas, en las instalaciones de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad (UNES), debió ejercer las funciones como docente en materia policial con ética e imparcialidad y bajo ninguna circunstancia instigar o tolerar ningún acto arbitrario contra la máxima autoridad del Estado en su aula de clases.

Por otra parte, en cuanto a la nulidad por desproporcionalidad como vicio de incompetencia por abuso de poder, negaron, rechazaron y contradijeron dicha denuncia por cuanto en ningún momento se ha forzado norma alguna para perjudicar al querellante, se aplicó la sanción de destitución por haber quedado demostrado en el expediente la causal de falta de probidad prevista en el numeral 6 del artículo 87 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, no existiendo exceso por parte de la Institución al momento de dictar el acto administrativo de efectos particulares, no se configuró un uso desmedido de las atribuciones que tiene el Consejo Disciplinario para decidir sobre la procedencia de la destitución del querellante, encontrándose ajustado a derecho la decisión tomada en sede administrativa.

En consecuencia, solicitaron que sea desestimada la presente denuncia y declarada sin lugar en la definitiva.

-III-
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia Contencioso Administrativa; Juzgados éstos, con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada entre el querellante y el Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, el cual tiene su sede principal en el Estado Miranda, motivo por el cual este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a la pretensión del ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, en cuanto se declare la nulidad de la Resolución 011-16, de fecha 22 de febrero de 2016, emanado del Director Presidente del Instituto Autónomo de la Policía del Estado Miranda, mediante el cual se acordó su destitución, y en consecuencia, se ordene su reincorporación al cargo de carrera que ejercía, adscrito al citado ente, con el consiguiente pago de los sueldos dejados de percibir, incluyendo su indexación, así como así también se le ordene al ente querellado pagar los aportes como empleado y empleador, tanto al Fondo de Pensiones y Jubilaciones, como al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a entregar al interesado las correspondientes constancias que así lo comprueben y descontar el 10% de la cantidad a cancelar por los salarios dejados de percibir por el querellante, correspondientes al aporte a la Caja de Ahorros de la Policía del Estado Miranda y depositar tal monto en dicha Caja de Ahorro a su nombre, junto con el aporte del Instituto Policial, y a entregar al interesado la correspondiente constancia que así lo compruebe y en último lugar se oficie al Ministerio de Interior y Justicia para que su representado sea desincorporado del Sistema de Información Estratégica y Transparencia Policial (SIETPOL) la Resolución 011-16 de fecha 22 de febrero de 2016, emanada del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, por cuanto a su decir el acto administrativo dictado debe ser nulo ya que el Órgano querellado al dictarlo incurrió en violación del principio constitucional referido al debido proceso e incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho y denunció la nulidad por desproporcionalidad como vicio de incompetencia por abuso de poder.
Ahora bien, considera pertinente quien aquí decide, explicar la procedencia de la nulidad de los actos administrativos dictados por la administración pública antes de tocar el fondo de la presente controversia.
A tal efecto, se tiene que la nulidad de todo acto administrativo procederá cuando dichos actos posean en sus elementos constitutivos un vicio que de pie a su nulidad absoluta, cuando esa nulidad este expresamente determinada por alguna norma de carácter constitucional o legal, cuando estos resuelvan casos anteriormente decididos con carácter definitivo que haya creado derechos particulares, cuando su contenido sea de imposible ejecución, cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.
Dentro de esta perspectiva, debe indicar este Juzgado que en el derecho administrativo el particular solo podrá solicitar la nulidad del acto administrativo cuando él este legalmente legitimado para hacerlo, es decir, podrá exigir la nulidad de esos actos cuando estos afecten sus derechos subjetivos o intereses legítimos, siendo que en el presente caso el ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, ampliamente identificado, se encuentra plenamente legitimado por la ley para solicitar o exigir ante la autoridad competente la nulidad del acto administrativo, mediante el cual se resolvió la destitución del cargo que ocupaba como Oficial Jefe, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Bolivariano de Miranda.
Aclarado lo anterior, debe exponerse que en los casos donde la parte querellante impugne los fundamentos del acto administrativo que lo destituyó o cuando éste ataque la validez del procedimiento disciplinario que es llevado en su contra, la carga de la prueba se invierte; y, en consecuencia, recae sobre la Administración probar si cumplió o no con el procedimiento legalmente establecido para proceder a la destitución del funcionario debiendo fundamentar dicha decisión, para lo cual sustanciará una averiguación disciplinaria previa, cuyas actuaciones quedarán, recogidas dentro del expediente administrativo abierto para tal fin.
Aunado a ello, se debe recalcar que en materia de procedimientos sancionatorios la carga probatoria recae sobre la Administración Pública, mas sin embargo, no puede el investigado evadir su responsabilidad de aportar elementos de fuerza probatoria que demuestren su inocencia, pues, dicho carácter no resulta a todas luces un juicio a priori, y, en consecuencia, el mismo debe contribuir a desvirtuar los hechos que se le imputan, esto es fortificar la presunción que obra en su favor. Así se establece.
 De la Violación del Debido Proceso:
En el caso que nos ocupa, la parte querellante alegó en su escrito libelar que el acto administrativo dictado en su contra, la administración incurrió en violación al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir, el Consejo Disciplinario se reunió, deliberó y decidió, en febrero de 2016, fecha en la cual se encontraba vigente la nueva Ley del Estatuto de la Función Policial; Que en el segundo párrafo de su artículo 104, alteró el procedimiento de destitución, disponiendo su carácter breve, oral y público, vigente para el momento, es decir, que se regló por una ley derogada, por lo que las autoridades decidieron cambiar el procedimiento de destitución; Asimismo, manifestó que la Consultoría Jurídica de la Policía del Estado Miranda se percató del proceder irregular de la entonces oficina para el control de la actuación policial, al imputar una falta que es inimputable –por no ceñirse a la verdad de sus declaraciones, como investigado, ante la autoridad-, y por eso a su decir, inventó una nueva imputación, que no se encontraba contenida en forma clara e inequívoca en los documentos anteriores, pretendiendo hacer ver que la conducta del investigado fue irrespetuosa y al no permitírsele al investigado ejercer el control de la nueva imputación producida por la Consultoría Jurídica, por no realizarse la audiencia breve, oral y pública que el Consejo Disciplinario debió hacer por imputación de la ley procedimental vigente, se le impidió a WILFREDO BERROTERAN conocer con precisión y antelación todos los señalamientos en su contra, a fin de poder contradecirlos.
Resulta necesario señalar que el derecho al debido proceso es un derecho complejo, el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva, y al respecto el texto Constitucional contempla el derecho al debido proceso judicial y administrativo, derecho contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el numeral 1º, el cual preceptúa lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”
De la norma antes parcialmente transcrita, se infiere que la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Con respecto al principio constitucional referido al debido proceso, la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2001, estableció lo siguiente:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”.


De lo anterior, se desprende que el debido proceso comporta un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el acceso a un Tribunal competente y la ejecución del procedimiento correspondiente, fundamentalmente si se trata de actos administrativos de carácter sancionatorios, en los cuales se hace imprescindible acoger las generalidades de las manifestaciones indicadas en el artículo antes referido. Así mismo, en lo que se refiere al debido proceso, su aplicación se considera inmediata e indiscutible siempre que se esté en presencia de un proceso judicial o procedimiento administrativo, todo de acuerdo y conforme a las pautas establecidas en el mencionado artículo de la Constitución.
En este orden de ideas, el derecho a la defensa se concibe, entre otras manifestaciones, como el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa si no se cuenta con esa posibilidad, así como el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa puede aportar al procedimiento, el derecho que tiene de acceder al expediente administrativo en cualquier estado del procedimiento, a las actas que lo componen, de manera tal que pueda tener en todo momento un seguimiento de lo que tiene de presentar las pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la administración, de igual forma el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa con el objeto que puedan ejercerlos frente a los actos dictados por la Administración.
Asimismo, es preciso indicar que el debido proceso, comprendido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una garantía esencial cuya importancia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que aluden fundamentalmente un régimen sancionatorio, concretizado en la en la existencia de un procedimiento previo a la imposición de una especifica sanción, el cual ofrezca las garantías mínimas al particular o personas jurídicas objeto de la investigación, permitiéndole como fundamento, desvirtuar su presunta culpabilidad en los hechos que le han sido imputados. Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo.
Ahora bien, observa este Juzgador que el procedimiento a seguir para la elaboración del expediente disciplinario, según el folleto “Formación del Expediente Disciplinario en Caso de Destitución de Funcionarios y Funcionarias Policiales”, elaborado por el Consejo General de Policía, cuya primera edición fue publicada en Noviembre de 2011 y fue creado a fin de “…homologar criterios generales, uniformar procedimientos y formatos en [esa] materia en los cuerpos de policía”, establece que la formación del expediente debe realizarse de la siguiente forma: “(…)
1. Apertura del Expediente.
2. Notificación
3. Formulación de Cargos:
4. Descargo
5. Promoción y Evacuación de Pruebas
6. Remisión del Expediente: la Oficina de Control de la Actuación Policial (OCAP) remite a la Consultoría Jurídica
7. Proyecto de Recomendación: de la Consultoría Jurídica
8. Recomendación con Carácter Vinculante: el Consejo Disciplinario decidirá aprobando o negando el Proyecto de Recomendación…
9. Firma de la Providencia Administrativa y Notificación…”

Siguiendo el mismo orden de ideas, este Juzgado trae a colación lo contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual estable que el procedimiento de destitución debe realizarse de conformidad con lo siguiente:
“…Artículo 89
Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.
2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso.
3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa…
4.…. la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.
5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.
6…. se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.
7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.
8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.
9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente…”


De la normativa anteriormente transcrita, se desprende que en el procedimiento sancionatorio de destitución -analizado en el caso de marras-, una vez que la oficina de recursos humanos instruya el expediente disciplinario- previa solicitud del funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad- y determine los cargos a ser formulados al funcionario investigado, notificará al mismo para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, y en caso que resultare impracticable dicha notificación, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.
Ahora bien, una vez notificado el funcionario, la oficina de recursos humanos formulará los cargos, y dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes, el mismo deberá consignar su escrito de descargo, lapso en el cual tendrá acceso al expediente y podrá solicitar “que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa”, concluido el mismo, se iniciará el lapso para la promoción y evacuación de pruebas, y una vez finalizado dicho lapso, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución.

Así las cosas, resulta oportuno analizar el procedimiento administrativo disciplinario de destitución instruido contra el querellante, el cual se siguió de la siguiente manera:

 Riela al folio 1, 2 y 3 copia del acta de apertura de averiguación administrativa e instrucción de la causa, de fecha 05 de mayo de 2015, suscrita por la Directora de la Oficina de Control de Actuación Policial, a los fines de determinar las responsabilidades a que haya lugar con relación al ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, de la cual se desprende que se inició la apertura de la averiguación de acuerdo a los preceptos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Policial y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

 Riela a los folios 7 al 13 del expediente administrativo, copia del acta de declaración del ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES; plenamente identificado en autos, de la cual se desprende la relación de los hechos según su decir y las instrucciones precisas dadas por su persona al grupo de discentes con relación a la lámina.

 Consta a los folios 23 al 32, Informe de las Incidencias ocurridas en el Ambiente 45, Salón Lorenza Armas de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad y las actas de entrevistas que se les formuló a las ciudadanas Lisett González, Crisgreimel Berbesí, Heidy Hernández, Aura Mejia, Irma Alvarado, titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 16.452.911, V- 17.124.911, V- 14.535.884, V- 19.855.255, V- 7.951.908, en su orden.

 Corre inserto al folio 155 al 161 del expediente administrativo, copia de la Boleta de Citación dirigida al Oficial Jefe WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, ampliamente identificado en autos; Acta de Formulación de Cargos y Notificación, emitidas por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, debidamente firmado como prueba y señal de haber sido recibido, mediante el cual se le notificó formalmente del procedimiento disciplinario seguido en contra del hoy querellante.

 Se evidencia al folio 174 del expediente administrativo, copia del acta de inicio de lapso para esgrimir escrito de descargo, dictada en fecha 12 de noviembre de 2015.

 Consta a los folios 176 al 193 del expediente administrativo, copia del escrito de descargo presentado por el ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, mediante el cual se observa que ejerció su derecho constitucional a la defensa durante la tramitación del expediente administrativo.

 Se evidencia al folio 194 del expediente administrativo, copia del acta de culminación de lapso para esgrimir escrito de descargo, dictada en fecha 18 de noviembre de 2015, mediante el cual se declaró vencido el lapso para la presentación del escrito de descargos y por acta de fecha 19 del mismo mes y año, se acordó abrir el lapso establecido para la promoción y evacuación de pruebas (V. folio 196); y, en fecha 25 de noviembre de ese mismo año.

 Consta al folio 197 del expediente administrativo, acta de culminación de lapso de promoción y evacuación de pruebas, de fecha 25 de noviembre de 2015.

 Asimismo, se evidencia al folio 199 del expediente disciplinario memorando dirigido al Consultor Jurídico del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual se ordenó remitir el expediente, a los fines que emitiera su opinión legal sobre la procedencia o no de sanciones aplicables al presente caso.

 Riela a los folios 200 al 207 del expediente administrativo, copia de la opinión emitida por la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en la cual se estableció procedente aplicar la sanción de Destitución al funcionario WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, plenamente identificado en autos.

 Consta al folio 210 y 211 del expediente disciplinario, copia del Acta de Juramentación e Instalación del Consejo Disciplinario, de fecha 08 de mayo de 2014, proveniente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

 Riela al folio 215, 216 y 217 del expediente disciplinario, copia del acta de sesión Nº 01/CDIII-2016, de fecha 17 de febrero de 2016, mediante el cual el Consejo Disciplinario del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, decidió la Destitución del ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, por cuanto su conducta se subsume en las causales de aplicación de la medida de destitución prevista en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, concatenado con el artículo 86 numeral de la Ley del Estatuto de la Función.

 Se evidencia a los folios 218 al 223 del expediente administrativo, copia de la Resolución Nº 011-16, de fecha 22 de febrero de 2016, proveniente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, en la que se resolvió la destitución del ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, por haber actuado con una total falta de probidad cuando era instructor de la materia “Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza”, por permitir a las estudiantes de su curso que realizarán una lámina con un despliegue táctico en la cual, el centro de este despliegue era el Gobernador del Estado Miranda Henrique Capriles Radonski, siendo que además se comunicó con las estudiantes que realizaron la lámina para que éstas contarán una historia distinta a lo que verdaderamente ocurrió en aras de eximir su responsabilidad.

 Consta a los folios 224 al 229 del expediente administrativo, copia de la notificación dirigida al ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, respecto a la Resolución Nº 011-16, de fecha 22 de febrero de 2016, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, mediante el cual le fue debidamente notificada la destitución acordada al ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES; la cual se encuentra debidamente recibida por dicho funcionario según se evidencia de su firma al pie de la notificación, ello en cumplimiento al contenido del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su numeral 8.

En este sentido, este Tribunal aprecia que las actuaciones que integran el expediente administrativo gozan de pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido el artículo 1.357 del Código Civil, 432 y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son instrumentos públicos administrativos, y por lo tanto están exentos de prueba, como consecuencia de la fe pública que el legislador le reconoce, razón por la cual deben tomarse como fidedignos.

Así las cosas, se evidencia de las actas anteriormente señaladas, que se tramitó un proceso sin irregularidades, pues el querellante ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, en todo momento ejerció su derecho legítimo a la defensa, pudiendo consignar su escrito de descargo y alegar las defensas que consideró pertinentes posterior a la formulación de cargos que le fueren determinados, tal y como se constató a los ciento setenta y seis (176) al ciento noventa y tres (193), es decir, tuvo conocimiento del procedimiento administrativo iniciado en su contra (ver folios 155 al 161), no se le impidió su participación en él o el ejercicio de sus derechos, ni se le prohibió realizar actividades probatorias, por el contrario fue debidamente notificado, a los fines que estuviera en cuenta del procedimiento disciplinario seguido en su contra, así pues, la Administración respeto el debido proceso y el derecho a la defensa del administrado, quedó plenamente demostrado que la conducta desplegada por el Instituto querellado, en el procedimiento administrativo seguido contra el ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, estuvo ajustada a derecho y cumplió con los principios constitucionales que deben ser fuente inspiradora de toda actuación de la Administración, lo cual deja ver con meridiana claridad que en el presente caso no hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que mal puede el querellante ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, invocar la violación de éste principio constitucional, razón por cual resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCENTE lo alegado por el querellante. Así se decide.


 De la Nulidad en cuanto a la Proporcionalidad:

Con respecto a la vulneración del Principio de Proporcionalidad alegado por el querellante, éste Órgano Judicial decide traer a colación el contenido de lo estipulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, del cual se desprende lo siguiente:
“…Artículo 12.
Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia…”

Resaltado del Tribunal.

En relación al principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

Este principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.

Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292 de fecha: 27 de julio de 2009, consideró lo siguiente:
“…Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: Daniel Lino José Comiso Urdaneta contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: Jairo José Ramos Montes contra la Gobernación del Estado Lara)…”
Resaltado de este Tribunal.
Más recientemente, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de enero 2012, caso José Gregorio Lezama Ragnault contra el Contralor General de la República, manifestó lo siguiente:
“…2. Violación del principio de proporcionalidad
(omisis)
Al respecto, es necesario referir a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que define el principio en cuestión, de la manera siguiente:
“Artículo 12.-Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”
Del artículo transcrito se desprende que cuando una norma faculte a la autoridad competente para imponer una sanción, ésta debe guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción…”

Resaltado de este Tribunal.
De la norma y jurisprudencias anteriormente transcritas se arguye que, cuando una norma o ley faculte a la autoridad competente para imponer una sanción administrativa, ésta debe guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, pues la administración debe evaluar en todo los casos la gravedad de la infracción con el objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada al caso, y que además se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador, aunado a que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad por parte del Órgano Administrativo, siempre se debe respetar la debida proporcionalidad que se da entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma aplicable, todo esto con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública.
De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Número 144, de fecha 6 de febrero de 2007 (caso: Agencias Generales Conaven, C.A. y otros contra los artículos de la Ley Orgánica de Aduanas), señaló respecto a este principio que:

“(…) constituye un límite de adecuación sobre los verdaderos alcances y finalidades de las sanciones, que implica para el caso de las sanciones que tienen carácter pecuniario, que la afectación patrimonial no sea distorsionada respecto del bien que sirve de medida para castigar una determinada conducta’. …omissis…
“(…) es de principio que la sanción debe alcanzar racionalmente el patrimonio del infractor evitando que obtenga un beneficio por la comisión de un ilícito administrativo, sin afectar la totalidad de los bienes o una parte sustancial de los mismos (…).”

De lo expuesto se observa, que el principio de proporcionalidad que contempla nuestro ordenamiento jurídico tiene su fundamento y razón de ser en la Ley, la cual exige una ponderación del hecho generador del acto administrativo y el fin último de la norma, y, aún cuando la norma deje un margen de discrecionalidad por parte de la Administración, esta debe obrar con prudente arbitrio, a los fines de mantener el equilibrio necesario para el cumplimiento de sus fines.
Así las cosas, tal como se señaló anteriormente este Tribunal considera que en la interpretación realizada por el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, respecto al cumplimiento del principio de proporcionalidad del acto administrativo que acordó la destitución del querellante, no analizó si la actuación de la parte querellante, se subsumen en la aplicación de la sanción de destitución o de amonestación establecida en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual contempla lo siguiente:
Artículo 83. Serán causales de amonestación escrita:
Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo.
Perjuicio material causado por negligencia manifiesta a los bienes de la República, siempre que la gravedad del perjuicio no amerite su destitución.
Falta de atención debida al público.
Irrespeto a los superiores, subalternos o compañeros.
Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos.
Realizar campaña o propaganda de tipo político o proselitista, así como solicitar o recibir dinero u otros bienes para los mismos fines, en los lugares de trabajo.
Recomendar a personas determinadas para obtener beneficios o ventajas en la función pública.
Subrayado y negrita de este Tribunal

De la norma antes descrita, es imperioso destacar que la amonestación escrita es una sanción disciplinaria y un mecanismo de prevención aplicable bajo ciertos supuestos, que generalmente se impone con el fin de obtener la corrección oportuna de la conducta del funcionario, específicamente para reconducir al mismo al efectivo, cabal y fiel de los deberes inherentes al cargo. Siendo esto una sanción disciplinaria establecida en la ley, es decir, un acto de carácter sancionatorio, para lo cual se requiere estar precedido de un procedimiento, con el fin de garantizar y respetar los derechos constitucionales del afectado, el cual se encuentra estipulado en el artículo 84 eiusdem.
En consideración a lo expuesto, estudiada y determinada como ha sido la causal en la cual la Administración fundamentó la destitución del querellante en el numeral 13 del artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual señala: “…Se considerará faltas graves de los funcionarios policiales, y en consecuencia causales de la aplicación de la medida de destitución, las siguientes: […] 13.- Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Policial como causal de destitución.”, concatenada con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que indica: “…Serán causales de destitución, […] 6.- Falta de probidad, en tal sentido, este Juzgado observa que la denuncia de falta de proporcionalidad de la sanción aplicada al querellante al haberse acordado su destitución, no estuvo ajustada a derecho y es perfectamente desproporcional, en virtud que se constata claramente de las actas que conforman el expediente disciplinario que los hechos debatidos y denunciados, por el querellante Oficial Jefe WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES desplegó una conducta negligente durante la clase del día 21 de abril de 2015, dictada en las instalaciones de la Universidad Experimental de la Seguridad (UNES), referida al “Uso diferenciado y Progresivo de la Fuerza”, a un curso de formación de custodios penitenciarios, con el objeto de mostrar la fase de “Despliegue Táctico” de un ciudadano en conflicto, se considera motivo suficiente dicho obrar para le fuese aplicada una sanción menor consistente en una “Amonestación Escrita”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, motivo por el cual este Juzgado considera que se obró desmedidamente y que se debió mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia, en tal sentido, resulta forzoso declarar PROCEDENTE el vicio de nulidad por desproporcionalidad denunciado por el querellante.Así se decide.


 Del Vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho:

La representación judicial de la parte querellante, alegó que el acto de destitución se encuentra viciado por falso supuesto de derecho, de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia, por cuanto si se le va ha imputar a alguien el ser irrespetuoso, se debe aplicar el numeral 7 del artículo 99 de la actual Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud que el numeral 13 del artículo referido indica que la falta de probidad, contenida en la Ley del Estatuto de la Función Publica, resultando procedente solo en el caso en que no se pueda invocar cualquier otra falta contenida en la Ley Policial Especial.

Asimismo señalaron, que al momento de ocurrir los hechos se encontraba vigente la Ley derogada, que consideraba tal proceder como causal de la medida de asistencia obligatoria, de conformidad con el artículo 95 numeral 7; y, que si la administración consideró que su representado, actuó en forma irrespetuosa, debió aplicarle una sanción distinta y menor a la destitución, de conformidad con la normativa vigente al momento de la comisión de la falta; y, que al no haber ningún sustento válido que permita comprobar los hechos valorados como falta, en virtud de la presunción de inocencia, el acto administrativo de destitución está viciado de falso supuesto de hecho, y por lo tanto, debe ser anulado, debiéndose aplicar igualmente al otro cuestionamiento en contra de WILFREDO BERROTERAN, en relación a la supuesta alteración de la verdad al declarar ante las autoridades disciplinarias y por la supuesta recomendación a las discentes a fin de que alteraran los hechos, situaciones valoradas como falta de probidad.

Por su parte, el Órgano querellado adujo que el funcionario Oficial Jefe WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, actúo con una total falta de probidad cuando era instructor de la materia “Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza”, por permitir a las estudiantes de su curso que realizaran una lámina con un despliegue táctico en la cual, el centro de este despliegue era el Gobernador del Estado Miranda, Henrique Capriles Radonski, responsabilidad y criterio del funcionario investigado, que se vieron gravemente afectados cuando además de permitir lo anterior, en horas de la noche se comunicó con las estudiantes que realizaron la lámina para que éstas contarán una historia distinta, lo que verdaderamente ocurrió en aras de eximir su responsabilidad, lo que indica que el funcionario conocía muy bien la gravedad de lo que estaba permitiendo y las consecuencias que ello podría traer y aún así decidió seguir adelante con su conducta irrespetuosa, permisiva y para nada íntegra con la función policial y con la honestidad que ésta conlleva, hechos que configuraron la causal de destitución tipificada en el numeral 13 del artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, declarando así la responsabilidad disciplinaria del funcionario y ordenando su destitución.

En relación al vicio de falso supuesto, la doctrina patria ha definido el vicio de falso supuesto de hecho como la distorsión de los hechos tal como ocurrieron, cuya teleología es generar consecuencias que afecten derechos fundamentales de los interesados. Algunos autores clasifican o diferencian las modalidades en las que la Administración puede incurrir al darle un tratamiento a los hechos.

Así tenemos, que el falso supuesto de hecho se puede verificar en los siguientes supuestos:

1) Cuando existe error en su apreciación y juicio de valor, ello se evidencia cuando no hay correspondencia entre los hechos constitutivos del acto dictado por la Administración y el supuesto normativo aplicable a tal elemento fáctico, en cuyo caso, la Administración valora de manera errada la actuación que da origen al procedimiento administrativo y emite un juicio inválido acerca de ello, en el sentido que no existe coincidencia entre el elemento fáctico y la norma que contempla determinada consecuencia jurídica;

2) Cuando existe ausencia de hechos, este supuesto se verifica en el momento que la Administración no logra demostrar la existencia de los hechos generadores que fundamenten la aplicación de la norma jurídica utilizada y;

3) Cuando existe distorsión en la interpretación de los hechos, en el sentido que la administración aprecia de manera inadecuada los hechos tal como ocurrieron, y se da igualmente a los demás supuestos una mala aplicación de la norma que le sirve de fundamento.

Siendo ello así, el falso supuesto de hecho considerado de manera genérica está constituido por la tergiversación de los hechos que dieron origen a la actuación administrativa y por ende, se aplica a éstos una norma que no coincide con el elemento fáctico argüido por la Administración; en ese sentido, se diferencia de la desviación de poder por cuanto en primer lugar, siendo que éste se configura en la afectación del elemento volitivo del acto administrativo, aquél afecta el elemento causal o causa eficiente del acto in comento.

Ante tal circunstancia, podemos señalar que la verificación del falso supuesto de hecho conlleva un análisis objetivo del acto, en tanto que el vicio lo constituye su causa, por ello el Juez debe observar la correspondencia de los hechos alegados y la norma jurídica aplicable al caso concreto, esto es, determinar si la apreciación de los hechos, así como el juicio de valor que se emita es coincidente al contrastarlo con el corpus jurídico invocado, con la finalidad de establecer si la actuación de la autoridad administrativa se desplegó dentro de los parámetros formales de legalidad.

Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el mismo se patentiza de dos maneras, a saber:
“…Cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho (…)
Cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; se trata en este caso de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto…”. (Vid. Sentencias Nº 01640 y 01811, de fecha 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009 respectivamente. Decisiones ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12/05/2010 con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa).

Para mayor abundamiento, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00625 de fecha cinco (05) de junio del dos mil trece (2013), con ponencia de la Magistrada EVELYN MARRERO ORTÍZ, en el Exp. Nº 2009-1087, estableció lo que debe ser entendido como falso supuesto de hecho y de derecho, de la siguiente forma:
“…4. Falso supuesto de derecho.
Respecto al vicio denunciado, ha señalado esta Sala Político Administrativa que el falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración fundamenta su actuación en una norma que no es aplicable al caso concreto, o cuando el intérprete le da un sentido que ésta no tiene. Se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si el acto administrativo dictado -ahora bajo análisis- guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal que fundamenta la manifestación de voluntad en él contenida. (Vid., entre otras, sentencias Nos. 476, 623 y 772 de fechas 21 de marzo de 2007, 30 de junio y 28 de julio de 2010, respectivamente).
(omisis)
5. Falso supuesto de hecho.
Para analizar este alegato, resulta necesario señalar que el referido vicio se patentiza cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, tratándose de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 06035 y 00957 de fechas 27 de octubre de 2005 y 1º de julio de 2009, respectivamente)…”

De las jurisprudencias in comento, se concluye que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos formas, la primera se constituye en el falso supuesto de hecho que es aquel que ocurre cuando, al dictar un acto administrativo, la Administración se basa en hechos que ocurrieron de manera distinta a como fueron valorados por la misma Administración. Y por otro lado, el falso supuesto de derecho que es aquel que produce cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso bajo análisis, o cuando se le da a ésta un sentido que no tiene, dejando claro que en caso de presentarse alguno de esos supuestos, acarrearían la nulidad del acto administrativo.

Decisión que comparte quien aquí decide, de conformidad con lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y la aplica al que nos ocupa; razón por la cual este Tribunal, en aras de verificar si en el presente caso, la Administración dictó su decisión conforme a la normativa vigente, considera fundamental traer a colación el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011-16 de fecha 22 de febrero de 2016 (folios 218 al 223 del expediente administrativo), dictado por el Director Presidente Comisario General Elisio Antonio Guzmán Cedeño, de cuyo contenido se aprecia lo siguiente:

“…Omisis…
se puede confirmar la veracidad de la lámina de papel bond en donde se encuentra un flujograma con un despliegue táctico y se ve en el centro la imagen del Gobernador del Estado Miranda, observándose en primer lugar, que las autoras de la lámina admitieron haberla realizada con autorización del instructor de la materia, el Oficial Jefe WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES y, en segundo lugar que la imagen fue verificada por tres ciudadanos que forman parte del personal de la UNES, quienes la despegaron e hicieron entrega de la misma a la Coordinadora Académica, quien a su vez se la dio a la Directora de la UNES, por lo que se debe concluir que la imagen es cierta, y por lo tanto, darle pleno valor por las declaraciones que la ratifican.
III. Promueve además el funcionario investigado sus declaraciones en el procedimiento, a los fines de demostrar que la lámina no fue realizada en su horario de clases, afirmación que carece de asidero jurídico, toda vez que las personas que la realizaron admitieron que fue realizada en el horario de clases y con autorización del instructor, además de ser verificado por la instructora de Educación Física, quien observó la lámina en la puerta del aula en el momento en que se disponía a iniciar la siguiente clase…
…Omisis…
en el lapso de promoción y evacuación de pruebas, el funcionario investigado no consignó ninguna prueba o elemento que desvirtuara la falta de probidad con que actuó cuando se encontraba como instructor de la materia “Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza” en la UNES.
…Omisis…
de todas las pruebas acumuladas en actas y analizadas por la Consultoría Jurídica de la Institución en su proyecto de recomendación de fecha 11 de diciembre de 2015, resulta forzoso concluir que el funcionario, Oficial Jefe WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, plenamente identificado ut-supra, actuó con una total falta de probidad cuando era instructor de la materia “Uso Progresivo y Diferenciado de la Fuerza”, por permitir a las estudiantes de su curso que realizaran una lámina con un despliegue táctico en la cual, el centro de este despliegue era el Gobernador del Estado Miranda, HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, responsabilidad y criterio del funcionario investigado, que se vieron gravemente afectados cuando además de permitir lo anterior, en horas de la noche se comunicó con las estudiantes que realizaron la lámina para que éstas contarán una historia distinta, lo que verdaderamente ocurrió en aras de eximir su responsabilidad, lo que indica que el funcionario conocía muy bien la gravedad de lo que estaba permitiendo y las consecuencias que ello podría traer y aún así decidió seguir adelante con su conducta irrespetuosa, permisiva y para nada íntegra con la función policial y con la honestidad que ésta conlleva, hechos que configuraron la causal de destitución tipificada en el numeral 13 del artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual señala: “…Se considerará faltas graves de los funcionarios policiales, y en consecuencia causales de la aplicación de la medida de destitución, las siguientes: […] 13.- Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública como causal de destitución.”, concatenada con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que indica: “…Serán causales de destitución, […] 6.- Falta de probidad,…”.
…Omisis…
de conformidad con lo establecido en el artículo 104 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, declara LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA del funcionario Oficial Jefe WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, titular de la cédula de identidad número 12.956.859, y ORDENA SU DESTITUCIÓN de la función policial…”.

Así las cosas, de la revisión exhaustiva del expediente disciplinario, y del texto del acto administrativo impugnado, este Tribunal observa que la administración tomó como anexos suficientes para la apertura de la investigación disciplinaria y considerar como probada la participación en los hechos denunciados y la posterior responsabilidad disciplinaria del funcionario querellante, en lo siguiente:

El hoy querellante autorizó en la materia denominada Uso Progresivo de las Fuerzas y Tácticas a cuatro estudiantes, para realizar una lámina de papel con la imagen del Gobernador del Estado Miranda HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, siendo apuntado por distintas personas con uniformes de combate y armas de fuego, verificándose que el funcionario se comunicó con una de las estudiantes que realizó el trabajo en horas de la noche, para informarle que había un problema con la lámina realizada y que al ser consultadas dijeran que el espacio donde se encuentra la imagen del Gobernador había quedado en blanco al terminar la clase, declaración que realizaron las estudiantes y que posteriormente al hacer las averiguaciones pertinentes, éstas admitieron que habían mentido por instrucción del Oficial Jefe WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, y que la lámina si había sido realizada por las estudiantes con autorización del instructor, para lo cual se fundamento en lo siguiente:

 Declaración de fecha 24 de abril de 2015, del funcionario Oficial Jefe WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, mediante la cual indicó que manifestó a las estudiantes una vez realizada la lámina que en eso no consistía la actividad y que en virtud que ese día no llevaron los materiales necesarios para la elaboración de la misma y ordenó dejar en blanco la figura en conflicto para terminarla en la próxima clase, y que se enteró de la situación suscitada en virtud de la llamada que le hiciera a su supervisor inmediato en horas de la noche de ese día.

 Oficio identificado con las siglas UNES/DGR/015-0000723, de fecha 11 de junio de 2015, suscrito por Ronald Blanco La Cruz, en su condición de Rector de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, mediante el cual remitió informe de incidencias ocurridas en esa casa de estudios, el día 22 de abril de 2015, en donde se publicaron imágenes alusivas a un despliegue táctico vinculado al Gobernador del Estado Miranda.

 Informe suscrito por el Licenciado Jamer Gómez, Inspector y Jefe Encargado de la Unidad de Investigaciones, por medio del cual se explican los hechos ocurridos y las diligencias practicadas para el esclarecimiento de los hechos, en el cual se concluyó que el Oficial Jefe investigado fue negligente e incumplió sus funciones como instructor de la cátedra.

 Actas de declaraciones de las ciudadanas Aura Josefina Mejia Araujo, Heydi Anais Hernández, Lisett Margarita González Mendoza y Crisgreimel Elena Berbesi García, mediante las cuales describieron los hechos acaecidos en fecha 21 de abril de 2015.

 Acta de entrevista de la ciudadana Irma Irais Alvaro González, en su condición de facilitadora de la unidad curricular de educación física, deporte y recreación.

 Actas de declaraciones de los ciudadanos Yodetsy Jasmin Briceño De Salas, William José Blanco Martínez y Cristóbal Alberto Ardila Lavacude, quienes se desempeñan en diferentes áreas de la UNES y quienes al conocer del hecho por las imágenes que circulaban en Internet procedieron a verificar que la misma fuera cierta, por lo que se dirigieron hasta la Sede de Catia en el piso 4 y observaron la lámina realizada sobre un despliegue táctico y en el centro la imagen del Gobernador del Estado Miranda, razón por la cual decidieron quitarla de la puerta del aula y entregársela a la Coordinadora Académica LEYDI HELAN APONTE PÉREZ.

 Acta de declaración de la ciudadana LEYDI HELAN APONTE PÉREZ, en su condición de Coordinadora Académica de la UNES, mediante la cual indicó que se presentaron tres estudiantes y le entregaron un papel bond, que contenía un despliegue táctico y en el centro, la imagen del Gobernador del Estado Miranda HENRIQUE CAPRILES RADONSKI, diciéndole que esa lámina había sido publicada en Internet.

Precisado lo anterior, el acto administrativo es un instrumento jurídico mediante el cual la administración expresa su voluntad, más aún en el caso de actos administrativos sancionatorios, estos no son un súbito producto dentro de la actividad de la Administración, si no que responden a una actividad cuidadosa, su existencia corresponde a un conjunto de actividades preliminares, cuyo resultado final es la declaración que lo concreta, de modo que el acto administrativo es la expresión de determinada voluntad de la Administración. Dentro de estas actividades preliminares, y garantías fundamentales, está la notificación, la cual es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, ya que su fin es esencialmente poner en conocimiento al administrado de la voluntad de la administración, de allí las vías de defensa procedentes.
Así pues, resulta relevante resaltar que la jurisprudencia patria ha establecido que en los procedimientos de naturaleza sancionatoria, como consecuencia del derecho constitucional a la presunción de inocencia, la carga de la prueba descansa sobre los hombros de la administración, ya que a ésta le corresponde imponer la sanción luego de que ha agotado todas las diligencias posibles y necesarias para investigar y aportar elementos de convicción suficientes e idóneos para individualizar y demostrar la conducta del funcionario involucrado; sin perjuicio de que el investigado aporte todos los medios de prueba que considere pertinentes para afianzar su presunción de inocencia.

Así, en el presente caso se observa que el Instituto tomó como pruebas las declaraciones tomadas al efecto a los ciudadanos Yodetsy Jasmin Briceño de Salas, William José Blanco Martínez y Cristóbal Alberto Ardila Lavacude, quienes se desempeñan en diferentes áreas de la Universidad Nacional Experimental de la Seguridad, y luego de verificar que la imagen que circulaba por Internet era cierta, decidieron quitarla de la puerta del aula y se la entregaron a la Coordinadora Académica Leydi Helen Aponte Pérez; y, que a pesar que el querellante manifestó no haber dado las directrices aplicadas por las discentes en la elaboración del despliegue táctico; y, como quiera que no presentó elementos probatorios que desestimaran los alegatos plasmados por los testigos en las actas de entrevistas, quedo plenamente demostrado las circunstancias y los hechos imputados al querellante, y en tal sentido, queda desvirtuado que se haya aplicado un falso supuesto de hecho por parte de la Administración, motivo por el cual este Despacho DESECHA EL VICIO FALSO SUPUESTO DE HECHO alegado por la parte querellante, y así se declara.

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, este Tribunal considera que la Administración incurre en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

Siendo así, los hechos debatidos dieron lugar a la aplicación de la medida de destitución tipificada en el numeral 13 del artículo 99 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual señala: “…Se considerará faltas graves de los funcionarios policiales, y en consecuencia causales de la aplicación de la medida de destitución, las siguientes: […] 13.- Cualquier otra falta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Policial como causal de destitución.”, concatenada con lo establecido en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que indica: “…Serán causales de destitución, […] 6.- Falta de probidad, y en tal sentido, quien aquí decide, considera que La FALTA DE PROBIDAD se verifica a través de un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante en Sentencia Nº 2010-1853 de fecha 01 de diciembre de 2010, caso: Carlos Escalona contra la Gobernación del estado Portuguesa, ha sostenido lo siguiente:
“…Ahora bien, es importante destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en reiterada Jurisprudencia ha sostenido respecto a la mencionada causal de destitución, que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, la cual tiene un amplio alcance, pues comprende todo el incumplimiento, o al menos una gran parte, de las obligaciones que constituyen el llamado contenido ético del contrato de trabajo, equiparado a las obligaciones que impone la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en este caso en especial a la Ley del Estatuto de la Función Policial, y por remisión expresa a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, referidas a las normas básicas de la actuación policial. …”
Subrayado y negrillas de este Tribunal.
De igual forma consideró la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 14 de abril 2011, caso José Pernalete contra el Instituto Autónomo de Aeropuertos del Estado Carabobo, lo siguiente:
“…Corte considera necesario destacar que la `falta de probidad´, ha sido definida tradicionalmente por la Jurisprudencia como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia honradez e integridad. …”
Subrayado y negrillas de este Tribunal.
Se desprende de las decisiones anteriormente transcritas que, la falta de probidad constituye un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos que debe adoptar todo funcionario que preste sus servicios en la administración pública, en el ejercicio de sus funciones y fuera de estas, es decir, que la falta de probidad tiene alcance amplio, por cuanto la probidad debe ser entendida no sólo en el estricto campo de la relación de subordinación con la Administración Pública, sino que la misma se extiende aún a los actos ejecutados por el funcionario que no guarden relación con las responsabilidades inherentes su cargo, debido al status funcionarial de éstos, por lo que deben mantener en todo momento una conducta íntegra y digna.
De igual manera, la falta de probidad no debe limitarse al ámbito estrictamente funcionarial, sino que trasciende al ámbito interno de la Institución donde el funcionario se desempeña, actuaciones públicas de quienes revisten la calidad de agentes del Estado, toda vez que la vida social acorde con la dignidad del cargo debe ser observada por todos los funcionarios en sus actuaciones privadas con el objeto de no dañar el prestigio del servicio.
Así, cuando se habla de falta de probidad son múltiples las acepciones que se pueden referir, tales como: falta de rectitud, honestidad o integridad, bien sea de palabras o de hechos y en términos generales, a través de ella se busca que el trabajador tenga un comportamiento acorde con los principios éticos que permiten el desarrollo armónico de la actividad productiva.
Aunado a lo anterior, se insiste, en que la falta de probidad ha sido definida tradicionalmente como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que se está en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia honradez e integridad.
En tal sentido, se observa que el fundamento de la falta de probidad como causal de destitución, está en que la Administración Pública debe velar porque los funcionarios a ella adscritos reúnan los requisitos mínimos de comportamiento debido que aseguren el ejercicio adecuado y confiable de la misión pública que la Constitución y las leyes les ha encomendado (Vid. Decisión de esta Corte Nº 2.184 del 6 de julio de 2006, caso: Arely del Carmen Medina vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria).
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y, por la otra la de la culpabilidad, esto es, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio.
En base a las consideraciones expuestas, se observa que el ciudadano querellante WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES incurrió en una causal que ameritaba la aplicación de la sanción de amonestación, prevista en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; pero es el caso que no se observa en autos la aplicación de la misma; y en tal sentido, se evidencia que se le ocasionó un estado de indefensión al ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, ampliamente identificado, puesto que la actitud desplegada por el prenombrado ciudadano en los hechos que dieron origen al presente juicio no es cónsona con la sanción aplicada, en consecuencia, debe este Juzgado Superior declarar forzosamente PROCEDENTE el vicio de Falso Supuesto de Derecho invocado por el accionante. Así se decide.


De acuerdo a lo expuesto, y estando claro para quien decide que la conducta ejercida por el hoy querellante encuadra de forma indudable dentro de las causales de amonestación escrita, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, anteriormente identificado; y en consecuencia, se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011-16, de fecha 22 de febrero de 2016, dictado por el ciudadano ELISIO ANTONIO GUZMAN CEDEÑO, en su carácter de Comisario General y Director Presidente del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA; en consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante a su cargo de carrera, como el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la destitución anulada y la efectiva reincorporación al cargo, incluyendo su indexación, así también se le ordena al ente querellado pagar los aportes como empleado y empleador, tanto al Fondo de Pensiones y Jubilaciones, como al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a entregar al interesado las correspondientes constancias que así lo comprueben y descontar el 10% de la cantidad a cancelar por los salarios dejados de percibir por el querellante, correspondientes al aporte a la Caja de Ahorros de la Policía del Estado Miranda y depositar tal monto en dicha Caja de Ahorro a su nombre, junto con el aporte del Instituto Policial. Asimismo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades a pagar por el ente querellado. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara lo siguiente:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por los Profesionales del Derecho JAIME FELICIANO GOMEZ SALCEDO y WILLIAMS JOSÉ ARANGUREN LUNA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 129.387 y 195.552, en su orden, actuando en su carácter de co-apoderados judiciales del ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 12.956.859; y, en consecuencia, se ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 011-16, de fecha 22 de febrero de 2016, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano WILFREDO ANTONIO BERROTERAN CASARES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 12.956.859, a su cargo de carrera.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de la destitución anulada y la efectiva reincorporación al cargo, incluyendo su indexación, así como también se le ordena al ente querellado pagar los aportes como empleado y empleador, tanto al Fondo de Pensiones y Jubilaciones, como al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a entregar al interesado las correspondientes constancias que así lo comprueben y descontar el 10% de la cantidad a cancelar por los salarios dejados de percibir por el querellante, correspondientes al aporte a la Caja de Ahorros de la Policía del Estado Miranda y depositar tal monto en dicha Caja de Ahorro a su nombre, junto con el aporte del Instituto Policial.
CUARTO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar las cantidades a pagar por el ente querellado.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE AL PROCURADUR GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.220, de fecha 15 de marzo de 2016, en virtud que la presente decisión es dictada dentro del lapso establecido en la Ley.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
LA SECRETARIA,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. GABRIELA PAREDES.
En la misma fecha, siendo las tres y dieciséis (3:16 p.m.) del día, se publicó y se registró la anterior sentencia.
LA SECRATARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES.
Exp.007799
AVR/GP/nsr*