Decisión Nº 007804 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 06-04-2017

Fecha06 Abril 2017
Número de expediente007804
PartesJHANS CARLOS MONTES REYES VS. MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoQuerella
TSJ Regiones - Decisión



REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

206º y 158º
PARTE DEMANDANTE: JHANS CARLOS MONTES REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.319.435.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: el abogado PEDRO ROBERTO MOYA ÁLVAREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 65.333
PARTE DEMANDADA: CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
MOTIVO: QUERELLA.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE: Nº 007804.
Mediante escrito presentado en fecha 27 de junio de 2016, el ciudadano JHANS CARLOS MONTES REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.319.435, debidamente asistido por el abogado PEDRO ROBERTO MOYA ÁLVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.333, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra los “…actos administrativos írritos emanados del Contralor Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante los cuales se [le] REMUEVE DE [SU] CARGO DE AUDITOR I, cargo [al que fue] trasladado luego de ocupar el de ANALISTA I, ASISTENTE ADMINISTRATIVO II y el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, siendo este ultimo el que ordinalmente [ocupó] en dicho [Ó]rgano por nombramiento de fecha [d]os (02) de [e]nero de 2001, luego de pasar [su] periodo de prueba como contratado, Remoción esta de la cual [fue] notificado en fecha [o]cho (08) de [m]ayo de 2016…”
Por auto de fecha 06 de julio de 2016, este Juzgado previa revisión de los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, admitió la demanda en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose las notificaciones y citaciones respectivas en fecha 04 de febrero de 2016.
En fecha 30 de enero de 2017, compareció la abogada SOFÍA CATERINA DE BELLIS BIZARRI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 61.376, actuando como apoderada judicial del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, y dio contestación a la presente querella.
Visto el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto pasa este Juzgado a decidir, previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL
En su escrito libelar, la parte querellante expresó los argumentos de su pretensión, resumidos en los siguientes términos:
Alegó que en fecha 02 de enero de 2001, comenzó a cumplir funciones como Asistente Administrativo, en la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.
Que en fecha 01 de julio de 2005, fue trasladado de funciones en la misma Institución sin interrupción de la relación de trabajo, con el cargo de Analista I, posteriormente Auditor I, funciones para lo cual percibía un ultimó sueldo básico de Bs. 10.460,00.
Señaló que en fecha 08 de mayo de 2016, se le notificó ha sido removido de su cargo según Resolución Nº 006/2016, basándose la administración en falso supuestos de hecho y de derecho, llevando al Contralor Municipal a emitir el acto administrativo, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violentar el debido proceso y el derecho a la defensa, al que tiene derecho por ser funcionario de carrera.
Reprodujo el contenido del acto impugnado. ( Resolución Nº 012/2015 de fecha 11 de mayo de 2015, con vigencia desde su publicación en la Gaceta del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, Nº 064-2015 de fecha 14 de mayo de 2015, mediante el cual se actualizó el Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.)
Indicó que no fue objeto de un procedimiento legal apegado a la Constitución Nacional, y a la Ley, señalando a que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto al gozar de estabilidad como funcionario de carrera de conformidad con los artículos 3, 19, 20, 30, 51, 73, 76, y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Trajo a colación el contenido del artículo 138 de la Constitución Nacional, así como el encabezamiento del artículo 49 numerales 1, 3, 4, 6, 8, y 55, 89 y 93 ejusdem.
De este mismo modo señaló que el acto administrativo viola las disposiciones constitucionales antes mencionadas, especialmente la contenida en el artículo 49 numeral 6, por cuanto el Controlador Municipal del Municipio Zamora, “…utiliza retroactivamente un MANUAL ACTUALIZADO DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICUIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA de fecha 11 de Mayo de 2015 que establece que “todos los cargos sin excepción, son considerados cargos de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción”, irrespetando [sus] derechos que como funcionario de carrera [que viene] disfrutado desde el 02/01/2011 fecha de [su] nombramiento como Asistente Administrativo del cual nunca [renunció].”
Alegó que el acto administrativo vulnera los siguientes artículos:
Los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual “…establece taxativamente que un funcionario público solo puede ser retirado por las causales establecidas en esta Ley y no mediante una Remoción que no se ajustó al debido proceso, por cuanto se [le] dio tratamiento de un funcionario de libre nombramiento y remoción a través de un acto de carácter sublega (sic) emanado de la Contraloría [M]unicipal, siendo el artículo 20 de esta Ley que señala los funcionarios de libre nombramiento y remoción y no otra de carácter sublegal (sic).”
El artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el acto administrativo no fue motivado.
Que el acto administrativo y la notificación del mismo vulneran los artículos 10, 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que crea sanciones no previstas, al darle tratamiento retroactivo de personal de libre nombramiento y remoción.
Que viola el Reglamento de Carrera Administrativa (aun vigente), por cuanto ingresó a la administración por un nombramiento, luego de pasar un periodo de prueba como contratado, aun antes de la vigencia del Estatuto de la Función de Pública, del Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República de fecha 04 de febrero de 2011 y del Manual Descriptivo de Cargos de esa Contraloría en el año 2008, asimismo destacó que el único cargo que se entiende de carrera en el Estatuto Personal de la Contraloría General de la República en su artículo 6 es el de Auditor Interno, por lo que la Resolución esta por encima de cualquier manual municipal, por que fue dictada en ejercicio de la Ley Nacional.
Arguye que dicho acto administrativo viola el criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de febrero de 2013, el cual expresa que se anula parcialmente los artículos 56 ordinal h, 95 numeral 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en su dispositivo numero 6 (…) siendo la Ley del Estatuto de la Función Pública la Ley a aplicarse en este caso y no un Manual de carácter sublegal el cual tiene como base la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda que [pidió] se desaplique por se inconstitucional.”
Por lo antes expuesto, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de conformidad con el artículo 19 numerales 1, 2, y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia 1316 de fecha 08 de octubre de 2013, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Finalmente solicitó, se declare la nulidad del acto administrativo, y en consecuencia se ordene a la administración que se le reincorpore a sus funciones de Auditor I, en la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, o ha su antigua función de Asistente Administrativo en el mismo Órgano Municipal.
Que se le continué pagando su sueldo, y se ordene el pago de los sueldos desde el 09 mayo de 2016, con la variación que se haya presentado en el tiempo, hasta que se ejecute la decisión en el presente proceso.
II
ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO
La parte demandante fundamentó su solicitud de amparo constitucional cautelar en los siguientes argumentos:
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada unas de sus partes los argumentos de la parte actora, tanto en los hechos como en el derecho.
Alegó que según el contrato de prestación de servicios de fecha 02 de enero de de 2001, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, se contrató al querellante en el cargo de Asistente Administrativo, adscrito al despacho del Controlador.
Que en fecha 02 de abril de 2002, la Contraloría Municipal emite un Oficio S/N en la cual se decidió, designar al querellante en el cargo de Asistente Administrativo II, adscrito a La Sala de Control de la Contraloría.
Que en fecha 5 de mayo de 2002, la referida Contraloría Municipal emite un Oficio S/N en la cual se decidió, designar al querellante en el cargo de Analista I, adscrito a La Sala de Control de la Contraloría.
Que según el Oficio S/N y sin fecha la Contraloría emite un Oficio S/N en cual decidió designar al querellante en el caro de Analista II, adscrito a la Dirección de Control Posterior de la Administración Central de esa Contraloría.
Que mediante Resolución Nº 045/2008 de fecha 14 de marzo de 2008, emanada de la citada Contraloría, se revuelve “…RECLASIFICAR (…) al querellante del cargo de (…) Analista II al de Auditor I adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora, sin otro tramite por la naturaleza de que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción.”
Trajo a colación los argumentos de la parte querellante.
Estableció el régimen de la función pública aplicable al querellante, por lo que trajo a colación el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo cual indicó que “… [l]a naturaleza de los cargos de la Administración Pública por regla general son de carrera administrativa, exceptuando de tal carácter a los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.”
Citó el contenido del artículo 40 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Alegó que el querellante “…no ingresó a la Contraloría (…) como resultado de un concurso público, conforme lo dispone el [a]rtículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el [a]rtículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por cuanto su ingreso se efectuó mediante CONTRATO (…) además (…) el cargo para el cual fue designado inicialmente como Asistente Administrativo CONTRATADO, el cual no se observa en el expediente administrativo procedimiento alguna para una categoría de funcionario de carrera, al contrario constituye un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo establecido en el [a]rtículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por no requerir concurso público y estar su actividad sujeta a la discrecionalidad de las máximas autoridades de los órganos a los cuales se encuentra adscrito, razón por la cual no tiene la estabilidad que está atribuida a los cargos de carrera, no siendo necesaria la aplicación de algún procedimiento administrativo previo para su retiro y remoción, como injustamente lo señala el [a]ccionante…”
Desarrollo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Resaltó que el cargo que desempeñaba el querellante como Asistente Administrativo y posteriormente Asistente Administrativo II, Analista I, Analista II y finalmente reclasificado al cargo de Auditor I, a razón de las funciones y actividades que tenía encomendadas y que a su vez ejercía funciones de control fiscal y de fiscalización, por encontrarse adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Zamora, cuya principal función es “…el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bines públicos, así como de las operaciones relativas a los mismos, cuyas actuaciones se orientarán a la realización de auditorias, inspecciones y cualquier tipo de revisiones fiscales en los organismos y entidades sujetos a su control , entre otras.”
Argumento la diferencia entre remoción y destitución, haciendo mención a la sentencia Nº 2009-677, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 28 de abril de 2009.
Señaló lo que debe entenderse por destitución y su fundamento legal, indicando de ese el artículo 144 de la Constitución Nacional.
Adujo que la jurisprudencia ha sostenido que todos los cargos de la administración pública nacional son de carrera, salvo los exceptuados en el artículo 146 de la Constitución Nacional, por lo que la regla es que todos los cargos de carrera y la excepción es la de ser de libre nombramiento y remoción.
Arguyó que en el presente caso el querellante fue objeto de remoción por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en virtud de haber sido designado para ejercer la función pública y no por haber ganado el concurso que lo facultaría como funcionario de carrera, aunado a las funciones que este realizaba.
Recalcó que el querellante “…no es y nunca fue Funcionario de Carrera de la Contraloría Municipal por no estar ninguno de los cargos que ocupó sometidos a concurso público, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que para ser considerado como Funcionario de Carrera, se debe haber ganado concurso público y superado el periodo de prueba.”
Indicó que las funciones que ejercía el querellante son propias de cargos de confianza, en especial por el manejo de documentos confidenciales y reservados, y así que debe valorarse por la naturaleza de las funciones del Órgano o por el carácter confidencial de la información que maneja, señalando además que se debe “…evaluar que en la Estructura Orgánica Funcional de la Contraloría Municipal, todos los cargos son de Confianza, sin exceptuar los de alto nivel, por ende y bajo su naturaleza jurídica son de Libra Nombramiento y Remoción, por las propias circunstancias determinadas por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que tienen carácter reservado y en consecuencia son consideradas como confidenciales (…) y que de conformidad con el articulo 77 y 79 ejusdem, tienen carácter reservado (…) funciones estas propias de un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.”
Recalcó que la fecha de ingreso a la Administración Pública del querellante, fue posterior a la entrada en vigencia de la Constitución del año 1999, a razón de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución Nacional, sin tomar en cuenta que el ingreso a la carrera administrativa debe ser realizado mediante concurso público, razón por la cual insistió en que se considere en contenido de la norma constitucional.
Indicó que el Estatuto Personal contenido en la Resolución Nº 01-00-000033 de fecha 04 de febrero de 2011, publica en la Gaceta Oficial Nº 39.610 del año 2011, dictada por el Contralor General Clodosbaldo Russián, citando a tal efecto el artículo 5.
Por otro lado, acotó el criterio del Órgano Rector del Sistema Nacional de Control Fiscal (Contraloría General de la República), referente a la naturaleza de los cargos de la Contraloría, en este caso municipales, esto en respuesta a la solicitud “…realizada mediante Oficio Nº CML-200-2011 DE FECHA 16-06-2011, a la Directora de Control de Municipios de la Contraloría General de la República, quien emitió un pronunciamiento mediante Oficio 07-02 1125 de fecha 14 de julio de 2011 (…)”
En cuanto al supuesto de carácter sub-legal de la normativa aplicable al caso señaló que se evidencia “…un pleno desconocimiento e inobservancia de las atribuciones y competencias de la Contraloría; por cuanto el artículo 14 numeral 3º y 4º de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dispone entre las atribuciones del ciudadano Contralor; “Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría de conformidad con lo previsto en esta Ley; así como para nombrar, remover, destituir y jubilar al personal conforme a dicho Estatuto y demás normas aplicables.” y “Ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica”; (…) obviando el querellante el hecho irrefutable de la existencia de un ordenamiento jurídico vigente y establecido en estricto uso de las competencias contraloras, que rige al personal de ese Organismo.
Alegó que el escrito del querellante adolece de incongruencia manifiesta respecto al “…artículo citado y en base al cual pretende hacer incurrir a [este] honorable Tribunal, en la errónea percepción de los cargos ocupados por el ciudadano JHANS CARLOS MONTES REYES, pretendiendo establecer que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son únicamente aquellos denominados de “alto nivel” o de “confianza” lo cual viene a todas luces a ser falso, por cuanto el contenido del artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública no resulta limitante de los caros considerados de confianza y de libre nombramiento y remoción, como se evidencia en el mismo artículo 19 ejusdem (…) concatenado con lo señalado en el artículo 21 de la misma ley (…)”
Recalcó que las funciones del querellante se especifican en los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos y sus actuaciones, considerando que su cargo era como de alto grado de confidencialidad, por cuanto las funciones que ejercía el recurrente comprometen al ente, en virtud de que para desarrollar las fundones del cargo de Asistente Administrativo se requiere de “… conocimientos básicos de Control Fiscal, de la legislación vigente en el área de control fiscal, de los procedimientos administrativos, entre otros, teniendo como funciones generales del cargo: llevar el control de los comprobantes de recepción de las declaraciones juradas de patrimonio, elaborar comunicaciones diversas, elaborar comprobantes de recepción de las declaraciones juradas de patrimonio entregadas al ente de control (…)”
Indicó los conocimientos requeridos para ejercer el cargo de Asistente de Auditoria, la cual es confirmada en la Estructura Orgánica Funcional de la Contraloría Municipal.
Agregó que la Ley del Estatuto de la Función Pública define a los funcionarios de alto nivel en su artículo 20 numeral 12.
Añadió que la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada maneja información relativa a denuncias interpuestas por particulares, lo cual requiere del resguardo de la información por parte de los funcionarios de ese Órgano que las tramita.
Hizo énfasis en que el cargo del querellante debido a su naturaleza lo designan por el cumplimiento de requisitos así como por la voluntad de la máxima autoridad de la institución, sin que medie o se requiera concurso para su nombramiento, por ser cargos de libre nombramiento y remoción.
Trajo a colación el contenido de una serie de actos administrativos que rigen a los funcionarios de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora.
En cuanto al procedimiento de remoción del querellante citó la sentencia Nº 20081596 de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Así pues, señaló que sobre el incumplimiento del procedimiento previo para dictar el acto administrativo de remoción, (…) es improcedente debido a que se trata de la remoción y retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por lo cual basta con dictar un acto motivado sin tramitar un procedimiento previo como se requiere para las destituciones, reservadas de forma exclusiva a los funcionarios de carrera.”
Aunado a ello acotó que el caro que desempeñaba el querellante y las demás cargos de la Contraloría han sido clasificados como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual no gozan de la estabilidad a la que se refiere los cargos de carrera, a razón de las normas internas y oficiales del Instituto, por lo que no se puede hablar de violación al debido proceso, así como tampoco de falta de motivación del acto administrativo, ya que los cargos de esa naturaleza no necesitan un procedimiento administrativo para la remoción y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante “…sentencia Nº 660/2006, debe ordenarse abrir el procedimiento administrativo cuando se le inculque un hecho disciplinario que amerite su remoción y no siendo este el caso que nos ocupa, ya que se evidencia de la Resolución No. 006/2016 dictada en fecha 9 de mayo de 2016, que su remoción obedece a que es un cargo de libre nombramiento y remoción y habiendo cumplido [ese] [E]nte administrativo con lo requisitos que debe llevar tal acto , por cuanto en él se especifica la labor que realizaba el funcionario, encuadrando perfectamente dentro de su naturaleza como de libre nombramiento y remoción, y no existe prueba en su expediente administrativo que reposa en la Unidad de Recursos Humanos de [esa] Contraloría, ningún soporte documental de ingreso como funcionario de carrera, es decir, por concurso donde este querellante haya sido seleccionado e iniciado periodo de prueba como mencionó en su escrito libelar, al contrario quedo demostrado [que] fue un ingreso mediante una figura contractual y luego reclasificado hasta llegar al cargo mediante el cual fue removido de AUDITOR I, (…) haciendo referencia a la sentencia Nº KP02-N-2009-000626 de fecha 01 de junio de 2010, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de Barquisimeto.
Dentro de ese orden de ideas, trajo a colación lo expresado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante sentencia Nº 1472, de fecha 13 de noviembre de 2000.
En cuanto a la motivación del acto administrativo, declaró que “…la motivación como requisito de forma de los actos administrativos tiene su justificación en la protección del derecho a la defensa del administrado, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República (…), haciendo además referencia a la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 21 de noviembre de 2000.
Razonó que en (…) la Resolución 006/2016, plenamente identificada, se le indica al hoy querellante que se l procedía a removerlo de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) señalando a los efectos el contenido de dicho artículo, concluyendo de este modo que las funciones ejercidas por el funcionario se consideran de libre nombramiento y remoción, de manera que el acto administrativo contiene los fundamentos de hecho y derecho.
Respecto a las atribuciones del Órgano Contralor, consideró necesario traer a colación la sentencia de fecha 10 de agosto de 2010, emanada de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo de la Región Capital, expediente Nº AP42-N-2010-000352.
Del mismo modo, señaló la sentencia Nº 2009-1072 de fecha 17 de junio de 2009, dictada Corte Segunda de la Contencioso Administrativo de la Región Capital, de ello arguyó que “…efectivamente las Contralorías Municipales Gozan de autonomía funcional, dada constitucionalmente, por lo que, ostentan la potestad para administrar su personal y en ese orden incitar la normativa interna que consideren pertinente a tales fines, siendo posible con ello hasta dictar normas que establezcan la condición de confianza de los cargos que por su ficciones así se determinen, quedando demostrado así, que la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del [E]stado Bolivariano de Miranda, cuenta con plenas competencias y atribuciones de dictar la normativa necesaria para la administración de su personal.”
En cuanto a la supuesta confusión del acto administrativo que contiene la remoción del querellante, acotó que “…la misma no es tal, por cuanto cumple con la función de establecer las características que otorgan a [ese] cargo, el cual ha sido el cargo de ingreso, como de confianza y de libre nombramiento y remoción; se hace mención del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, y se remueve del cargo de AUDITOR I, ultimo cargo que ocupó en la Contraloría (…) no puede pretenderse removerlo de los cargos que ostento anteriormente, ya que fue reclasificado y aceptadas por parte del hoy querellante.”
En cuanto a la aplicación de los artículos 138, encabezamiento y numerales 1, 3, 4, 6 y 8 del artículo 49, 55, 89 y 93 de la Constitución Nacional, por parte del querellante, alegó que resulta a todas luces inoficioso, en virtud que la aplicación de tales preceptos no resultan aplicables al caso en concreto, a razón de que la “… controversia sobre la cual versa la presente causa en ningún momento ha cuestionado la autoridad del Contralor Municipal, sin embargo en cuanto a las atribuciones del mismo, fue ampliamente fundamentado que su investidura y autonomía le otorgaran las facultades de dictar lineamientos internos en materia de la clasificación de los cargos que en esa Contraloría (…) hacen vida…”
En relación a la supuesta aplicación retroactiva del Manual Actualizado Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, argumentó que “…el mismo corresponde a la ultima actualización, siendo el caso (…) que el carácter de confianza del cargo de asistente administrativo, se encuentra establecido desde el año 2008, según consta en la Resolución Nº 019/08, identificada plenamente y que dicho cargo ha sido considerado de confianza desde la reforma del texto Constitucional (…)
Refirió sentencia Nº 00145 de fecha 31 de enero de 2007, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.
Agregó que dentro del alegato del querellante donde hizo referencia a la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su escrito libelar, el querellante esta “…desconociendo las competencias y atribuciones de la Contraloría Municipal, como órgano contralor, que de acuerdo a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, [son] aplicable a las Contralorías Municipales (…) transcribiendo a los efectos el contenido del artículo 14, 19, 20 y 21 de la Ley anteriormente referida.
Aunado a ello, explicó que resulta evidente la inaplicación de la sentencia citada por el querellante, ya que no se tarta de la “…aplicación de un ordenamiento jurídico creado para establecer un régimen funcional de los funcionarios municipales, basado en la autonomía del Municipio, por el contrarío se observa el estricto cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 19, 20, y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo aplicable a los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, en observancia de lo contemplado en el MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL (…) y con el uso de las atribuciones contenidas en la ley de la contraloría (…) es por ello que el presente alegato carece de congruencia, (…) por cuanto la administración no baso sus actuaciones en los artículos anulados por la sentencia citada por el querellante.
Alegó la incongruencia del alegato de nulidad del acto administrativo planteada por el querellante, basándose en los numerales del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desvirtuando dicho alegato subsumiendo el caso en concreto con la norma anteriormente mencionada.
Finalmente negó, rechazó y contradijo en todas y en cada una de sus partes la presente querella específicamente en lo atinente a la supuesto carácter de funcionario de carrera al que pretende subrogarse el querellante, las presunciones de falta de cualidad del Contralor para dictar las normativas inherentes al personal que labora en la Contraloría que encabeza, la supuesta violación al debido proceso y derecho a la defensa en la remoción del hoy querellante, por lo que solicitó se declare sin lugar en presente Recurso.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial del Distrito Capital, entre la querellante y el Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, el cual tiene su sede y funciona en la ciudad de Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se destaca que la presente controversia versa sobre el pedimento del ciudadano Jhans Carlos Montes Reyes, antes identificado, de que se declare la nulidad del acto administrativo que lo ”…REMUEVE DE [SU] CARGO DE AUDITOR I, cargo [al que fue] trasladado luego de ocupar el de ANALISTA I, ASISTENTE ADMINISTRATIVO II y el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, siendo este ultimo el que ordinalmente [ocupó] en dicho [Ó]rgano por nombramiento de fecha [d]os (02) de [e]nero de 2001, luego de pasar [su] periodo de prueba como contratado, Remoción esta de la cual [fue] notificado en fecha [o]cho (08) de [m]ayo de 2016…”, nulidad que solicitó de conformidad con lo establecido en artículo 19 numerales 1, 2, y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, solicitó se ordene a la Administración lo reincorpore a las funciones de Auditor I, en la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, o en su defecto ha su antigua función como Asistente Administrativo en el mismo Órgano Municipal, que se le continué pagando su sueldo, ordenándose el pago de dichos sueldos desde el 09 mayo de 2016, con la variación que se haya presentado en el tiempo, hasta que se ejecute la decisión en el presente proceso.
Ahora bien, una vez destacados los requerimientos esbozados por la representación judicial de la parte querellante, pasa este Administrador de Justicia a dar pronunciamiento expreso al fondo de la presente controversia, evaluando los argumentos de hecho y derecho planteados por ambas partes:
 DE LA NATURALEZA DEL CARGO:
En relación al alegato de la parte querellante referido ha que la Administración basó su decisión en un falso supuesto de hecho y de derecho, llevando al Contralor Municipal a emitir el acto administrativo, que a su criterio se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violentar el debido proceso y derecho a la defensa y por ende su estabilidad laboral por ser funcionario de carrera, debe este Tribunal en primer termino establecer si el querellante efectivamente era funcionario de carrera como el mismo se denomina, o de alta confidencialidad (libre nombramiento y remoción), esto con el objeto de establecer si efectivamente la Administración incurrió en el falso supuesto de hecho y de derecho alegado, por lo que se explica que los funcionarios de confianza, también conocidos como los cargos 99, son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley respectiva, mientras que los funcionarios de carrera según el artículo 3 de la Ley de Carrera Administrativa los define como “…aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.”.
Dentro de ese orden de ideas, resulta pertinente traer a colación el contenido del artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“… Del ingreso a la Carrera Administrativa
Artículo 35.- La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días.”
Subrayando y resaltado del Tribunal
Por otro lado, la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 19, y 21 señala lo siguiente:
“…Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley….”
Subrayando y resaltado del Tribunal
Se colige que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que ejercen cargos de confianza, y de alto grado de confidencialidad, los cuales son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras que los funcionarios que ingresen por carrera administrativa, deben de haber cumplido con tres requisitos indispensables, los cuales a criterio de este Tribunal y en atención a las normas previamente transcritas son: 1) quienes hayan ganado el concurso público para el cargo que aspiran, 2) que hayan superado el período de prueba; y 3) que en virtud de nombramiento presten sus servicios permanentemente el cual será remunerado.
Así pues, pasa este Juzgado a determinar el tipo cargo (carrera o confianza) que ostentaba el querellante en el Órgano Contralor para el momento de su Remoción, el cual era el de Auditor I adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal de Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, cargo para el cual fue designado mediante Resolución Nº 045/2008, con fecha de vigencia desde el 14 de marzo de 2008, siendo aceptado por el querellante al darse por notificado de la reclasificación de cargo ejecutada por la administración en fecha 09 de abril de 2008, sin oponer objeción alguna a la Resolución Nº 045/08 que resolvió reclasificarlo del cargo de Analista II al cargo de Auditor I, tal y como se desprende del expediente administrativo, específicamente en el folio 30, donde riela el Oficio de Notificación Nº CMZ-DAS-URH-132-2008 de fecha 31 de marzo de 2008.
Asimismo, se evidencia del mencionado Oficio de notificación que el cargo para el cual fue designado el ciudadano Jhans Carlos Montes, era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo (2º) segundo del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, establecido por medio de la Resolución Nº 017/08 de fecha 14 de marzo de 2008, anexándole al mencionado oficio, copia de las funciones inherentes al cargo de Auditor I, que desempeñaría a partir del 14 de marzo de 2008, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declara que efectivamente el querellante ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de que para ser catalogado como funcionario de carrera se requiere la participación del funcionario en un concurso publico, el cual debe ser superado exitosamente, cuyo efecto inmediato es la estabilidad de los funcionarios que resulten acreditados en el correspondiente concurso, lo cual no ocurrió en el presente caso, por lo que se afirma que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, esto de conformidad con lo establecido en los artículos precedentes y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual exterioriza claramente que los cargos de la Administración Pública son de carrera con excepción de los de libre nombramiento y remoción, excepción que se evidencia o materializa en el presente caso, en virtud de que se desprende tanto de la Ley, como de la Resolución, Notificación y Manual Descriptivo de Clase de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, que el cargo de Auditor I efectivamente es un cargo de libre nombramiento y remoción, en consecuencia este Órgano Jurisdiccional rechaza el argumento de la parte querellante referente a que posee un cargo de carrera. Así se declara.
 DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO:
Establecida como ha sido la naturaleza del cargo que ostentaba el ciudadano Jhans Carlos Montes en la Contraloría Municipal de Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, resulta menester para quien aquí juzga dar pronunciamiento expreso al argumento basado en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho formulado por el querellante, por lo que, ha concepción de este Órgano Jurisdiccional, el FALSO SUPUESTO DE HECHO se configura cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión, mientras que el FALSO SU PUESTO DE DERECHO, se da cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa efectivamente si existen, pero la Administración al dictar el acto administrativo subsume los hechos en una norma errónea o inexistente para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, y así lo afirmó la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en su sentencia de fecha 07 de febrero de 2011, el cual expresa “…El vicio de falso supuesto se configura de dos maneras: el falso supuesto de hecho, que ocurre cuando la decisión tomada por la Administración no corresponda con las circunstancias que verdaderamente dieron origen al acto, es decir, lo fundamenta en hechos que no se relacionan con la realidad; y el falso supuesto de derecho, el cual se verifica cuando la Administración ha fundamentado su decisión en una norma que no resulta aplicable al caso concreto o es inexistente.”, así pues, llevando estas premisas al caso bajo estudio resulta incuestionable que la Administración al adoptar su decisión no incurrió en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la representación judicial de la parte querellante, toda vez, que el acto administrativo fue producto de la naturalaza del cargo ejercido por el querellante, o de la posición jurídica que la Ley le otorgaba a dicho cargo para el momento de su remoción, en virtud de que el ciudadano Jhans Carlos Montes, antes identificado, poseía un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual no solo se verifica por las funciones que este fungía en el ejercicio de su cargo, sino que también se encontraba legalmente determinado, señalado o tipificado como un cargo de alto nivel o de confianza en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, por lo que este ADMINISTRADOR de JUSTICIA afirma que el acto administrativo dictado por el Contralor del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda no adolece del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así declara.
 DEL VICIO DE IN MOTIVACIÓN:
Respecto al vicio de in motivación, se debe traer a colación el criterio jurisprudencial emitido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde define lo que debe entenderse por In Motivación, criterio que se plantea mediante sentencia de fecha 29 de octubre de 2012, de la siguiente manera:
“…la motivación consiste en el señalamiento de las diferentes razones que la Administración tomó en cuenta para manifestar su voluntad y configurar así la decisión administrativa.
En este sentido, se ha sostenido que el vicio de inmotivación aparece ante la falta absoluta de fundamentos, pues, se entiende que la motivación está vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión.
Omisis (…)
Con vista a los criterios jurisprudenciales en referencia, tenemos que el vicio de inmotivación se manifiesta cuando los actos administrativos carecen de argumentación de hecho y de derecho, lo cual resultaría un obstáculo tanto para que los órganos competentes ejerzan el control de legalidad sobre dichos actos, como para que los particulares destinatarios de las manifestaciones de voluntad de la Administración, puedan ejercer cabalmente su derecho a la defensa.”
Subrayando y resaltado del Tribunal
Dentro de esta perspectiva, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 5 de marzo de 2013, consideró lo siguiente:
“…1.- Vicio de inmotivación.
Respecto al vicio de inmotivación denunciado por la contribuyente, esta Sala considera oportuno señalar, que la nulidad de los actos administrativos por inmotivación sólo se produce cuando no se permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyen las bases o motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, mas no así, cuando la sucinta motivación permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario actuante.
La motivación que supone toda resolución administrativa no es, necesariamente, el hecho de contener dentro del texto que la concreta una exposición analítica o de expresar los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto puede considerarse motivado cuando ha sido expedido con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente.”
Subrayando y resaltado del Tribunal
En orden a lo anterior, se arguye que motivación de los actos administrativos va dirigido a los señalamientos que debe realizar la Administración referente a los razonamiento de hechos y de derecho que lo caminan a dictar el acto administrativo, por lo que, al no tener el acto administrativo la expresión analítica del derecho y los sucesos, o la no fundamentación jurídica del acto, da pie inevitablemente al vicio de inmotivación del acto administrativo, por lo que, circunscribiéndonos al caso en autos, observa este Órgano Administrador de Justicia que se desengancha del acto administrativo contentivo de la Resolución Nº 006/2016 de fecha 09 de mayo de 2016, suscrita por el ciudadano Oscar Pino, Contralor Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, el lugar y la fecha de su emisión, la persona a quien va dirigido, la explicación de los hechos y los razonamientos que sirvieron de base o sustento a la decisión administrativa, la firma del funcionario que suscribió el acto, el sello del organismo que lo emitió; así como la respectiva advertencia encaminada a la notificación del administrado y los derechos que posee este, en caso de considerar aleccionados sus derechos e intereses, elementos estos que sirvieron al querellante para interponer el recurso correspondiente, ello en aras de proteger las garantías constitucionales referidas al derecho a la defensa. Siendo así y sobre este particular, este Tribunal considera y declara que no existe inmotivación del acto administrativo que hoy impugna el querellante, en virtud que el mismo cumple con todos lo requisitos consagrados en Ley para surtir plenos efectos. Así se declara.
 DEL DERECHO A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO:
Observa quien aquí decide, que el hoy querellante alegó que el acto administrativo fue dictado basándose en falso supuestos de hecho y de derecho, llevando al Contralor Municipal a emitir el acto administrativo, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violentar el debido proceso y el derecho a la defensa, agregando además que no fue objeto de un procedimiento legal apegado a la Constitución Nacional y a la Ley.
Al respecto, se debe señalar que el derecho a la defensa y debido proceso se encuentran consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derechos que deben ser protegidos por el Estado a través de sus Órganos de Administración de justicia, de manera oportuna y expedita, por lo que a criterio de este Órgano Jurisdiccional, se concibe el derecho a la defensa y el debido proceso como las garantías constitucionales que poseen todas los ciudadanos sujetos a derecho, de ser notificados de los cargos por los cuales se les investigan; sea el caso que sea, de tener acceso al expediente, a las actas y pruebas que la componen, así como de disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su derecho a la defensa.
Dentro de esta perspectiva, se trae a colación el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 515 de fecha 31 de mayo de 2000, la expresa lo siguiente
“…El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.
En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Así pues, se aprecia que el derecho a la defensa -como una de las garantías que comprenden el debido proceso- constituye un derecho inherente a la persona humana y en consecuencia, aplicable a cualquier clase de procedimientos (…)
(omisis)
En consecuencia, se cumplieron los trámites necesarios para la validez y eficacia del acto administrativo, por cuanto de las actas del procedimiento mencionadas se desprende que la parte actora tuvo efectivo conocimiento del proceso abierto y de cada actuación realizada, hasta el punto de presentar escrito contentivo de sus argumentos y pruebas, ejerciendo así la defensa de sus pretensiones en sede administrativa en respeto del derecho a la defensa, por tanto es forzoso para esta Corte concluir que, no se violó garantía alguna de la accionante. Así se decide.”
Subrayando y resaltado del Tribunal
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 26 de mayo de 2015, declaró lo siguiente:
“…En relación a la señalada denuncia debe en primer término precisarse que el referido derecho es complejo, pues comprende un conjunto de garantías para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Omisis (…)
Ahora bien, de la lectura del fallo apelado se desprende que en relación a la señalada denuncia el a quo señaló -tal como fue indicado supra- que la Administración concedió el referido lapso a la empresa, con el propósito que ésta pudiera presentar aquellos alegatos, pruebas y en general, todas las defensas dirigidas a oponerse a la sanción provisional impuesta en su contra, señalando además que de allí se evidencia la existencia de un procedimiento contradictorio en el cual se le brindan al administrado oportunidades y herramientas adecuadas para hacer valer sus alegatos sobre el asunto en cuestión; todo ello para garantizar su derecho al debido proceso y a la defensa.
Omisis (…)
Ahora bien, de la lectura del acto impugnado se observa que luego de serle impuesta la sanción de multa, le fue notificado que “tiene un plazo de diez (10) días, para que exponga sus pruebas y alegue sus razones, respecto a los hechos aquí constatados, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante la Coordinación Regional del INDECU Estado Carabobo ubicado en (…).”, lo que pone de manifiesto que el procedimiento se inició con la emisión de la orden de inspección Nro. 003-F08 del 21 de febrero de 2008, continuó con la inspección per se, arrojando el levantamiento del acta impugnada ante el a quo, pero que el procedimiento continuaba en la sede del Instituto recurrido, ubicada en el Estado Carabobo, donde tendría la oportunidad de “alegar razones y exponer pruebas respecto de los hechos allí señalados.”
Todo lo anterior conduce a esta Sala a considerar acertado el criterio empleado por el a quo al momento de decidir el analizado alegato, por lo que se desecha la denuncia en cuestión. Así se decide. ”
Subrayando y resaltado del Tribunal
Citados como han sido los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, se concluye que el derecho a la defensa y debido proceso constituyen una de las garantías constitucionales más importantes que amparan tanto a los venezolanos como a los extranjeros que residan dentro del territorio nacional, disposiciones constitucionales que no solo garantizan el derecho a defenderse en sede administrativa y judicial de los cargos por los cuales se le investigan, entendiéndose que ambas partes deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos, como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, por lo que es forzoso para quien aquí decide verificar si la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, realizó y ejecutó el procedimiento administrativo adecuado conforme a la Ley respectiva, en lo atinente al derecho a la defensa y debido proceso, recalcándose que la verificación se adapta a las etapas procedimentales aplicables a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, como es el caso del Jhans Carlos Montes, el cual fungía como Audito I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, cargo que le fue otorgado a través la reclasificación de cargo realizada por esa Contraloría Municipal en fecha 14 de marzo de 2008, mediante la Resolución Nº 045/08, verificación que se inicia de la siguiente manera:
Consta en el expediente judicial y administrativo las actuaciones siguientes:
 Resolución 045/08 de fecha 14 de marzo de 2008, donde administración resuelve: “…Reclasificar el cargo de Analista II al de Auditor I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda.”
 Oficio Nº CMZ-DAS-URH-132-2008, de fecha 31 de marzo de 2008, suscrito por la ciudadana Maritza Montaño Dugarte, Contralora Interventora del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual informa al hoy querellante que la administración procedió a la reclasificarlo mediante la Resolución Nº 045/08, debidamente recibido por el querellante en fecha 09 de abril de 2008.
 Resolución Nº 006/2016 de fecha de mayo de 20016, mediante la cual la Administración resuelve: “…Remover al ciudadano MONTES REYES JHANS CARLOS (…) del cargo Auditor I adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, designado según la Resolución Nº 045/08 de fecha 14/03/2008 cuyo cargo es de confianza, es decir de libre nombramiento y remoción, el cual será efectivo a partir del día de hoy nueve (9) de mayo de 2016”.
 Oficio de Notificación Nº CMZ-DC-002/2016, de fecha 9 de mayo de 2016, suscrito por el ciudadano Oscar Pino, Contralor Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual notifican al hoy querellante de su remoción de la Contraloría querellada.
 Resolución Nº 017/08 de fecha 14 de marzo de 2008, mediante la cual la Contraloría Municipal del Municipio Zamora resuelve:
Dictar de conformidad con lo establecido en el artículo 47 y 48 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la serie de cargos de la Contraloría (…) así como el grado a que corresponden los mimos dentro los grupos técnico-fiscal y administrativo y de apoyo (…)
GRUPO TÉCNICO-FISCAL
Serie de auditoria y fiscalización GRADO
Asistente de Auditoria 03
Auditor I 04
Omisis (…)

ARTÍCULO SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20, 21 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 14 numerales 1, 2 y 3 de la Modificación de la Ordenanza de Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº 076-2003 de fecha 27-08-2003, catalogar los cargos de Alto Nivel y de Confianza de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora, como de Libre Nombramiento y Remoción.

Omisis (…)

Auditor I Abogado I Asistente de Auditoria
Auditor II Abogado II Asistente de Obras de Ingeniería
Auditor III Analista I Asistente Legal
Auditor IV Analista II Asistente Administrativo
Fiscal de Obras Analista III Secretaria Ejecutiva
Ingeniero I Analista IV Secretaria
Ingeniero II Contabilista Recepcionista

















ARTÍCULO TERCERO: Se considerán igualmente cargos de Libre Nombramiento y Remoción los de Alto Nivel y de Confianza que resulten equivalentes a los cargos antes señalados, debiendo ser declarados como tales por la máxima autoridad mediante Resolución dictada al efecto; la cual deberá incorporarse al presente Manual Descriptivo de Clases de Cargos.

ARTÍCULO CUARTO: Los cargos señalados en el presente Manual Constituirán en ningún caso, la obligatoriedad de este Órgano de Control Externo Local de ocupar los mismo, solo constituyen el limite máximo de cargos que deben existir, pudiendo establecerse en el Registro de Asignación de Cargos (R.A.C) se la Contraloría Municipal (…) un número menor de los cargos señalados en el presente Manual.

Omisis (…)

 Resolución Nº 012/2015 de fecha 11 de mayo de 2015, mediante la cual la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resuelve modificar el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, así como dejar sin efectos las Resoluciones Nos. 017/08 de fecha 14 de marzo de 2008 y 016/2013 de fecha 31 de julio de 2013, contentivas del Manual Descriptivo de Cargos de esa Contraloría Municipal.
Plasmado lo anterior se verifica tanto de las resoluciones dictadas por el Órgano Contralor querellado, como de los Manuales Descriptivos de Clases de Cargos de ese Organismo, que el cargo que ostentaba el querellante dentro de esa Contraloría siempre fue catalogado como de libre nombramiento de remoción, situación que estuvo en conocimiento del ciudadano Jhans Carlos Monte Reyes, desde el 09 de abril de 2008, fecha en la que se dio por notificado de la reclasificación realizada por la Administración donde se le trasladó del cargo de Analista II al cargo de Auditor I adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, a través de la Resolución 045/08 de fecha 14 de marzo de 2008, clasificación al cargo que fue revalidada, o ratificada en diversas oportunidades, mediante las Resoluciones Nos. 017/08 de fecha 14 de marzo de 2008, y 016/2013 de fecha 31 de julio de 2013, quedando como valida la Resolución Nº 012/2015 de fecha 11 de mayo de 2015, contentiva de la ultima modificación del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, conforme a lo establecido en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se muestra que efectivamente el cargo de Auditor I ejercido por el querellante es de libre nombramiento y remoción, concluyéndose que ineludible no existe procedimiento previo para la destitución de un funcionario que goce de esta cualidad en su cargo, razón por la cual, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, declara que no hubo violación al debido proceso y derecho a la defensa consagrados en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en consecuencia de desecha los alegatos plasmados por la parte querellante en su escrito libelar, referidos a la vulneración, violación o menoscabo del derecho a la defensa y debido proceso del querellante. Así se declara.
 DE LA NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO:
Observa este Juzgado que el querellante al formalizar su escrito libelar solicitó se declare la nulidad del acto administrativo, de conformidad con el artículo 19 numerales 1, 2, y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al respecto se trae a colación el contenido de la norma antes mencionada:
Artículo 19°-Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:
1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal;
2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley.
3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Transcrita como así la norma invocada por la representación judicial de la querellante, este Juzgado hace énfasis al alegato referido a la declaratorio de nulidad absoluta del acto administrativo, en virtud de que a criterio del hoy querellante el mismo incurre en los vicios de nulidad descritos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que, se pasa a analizar la referida denuncia en base a los siguientes términos:
En cuanto al numeral 1, se tiene que el acto administrativo será declarado nulo por la autoridad competente, cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal. En tal sentido, resulta evidente para este Tribunal que la Resolución Nº 006/2016 de fecha 09 de mayo de 2016, es totalmente valida y suerte pleno efectos jurídicos, por cuanto la misma no va en contravención del orden público, las buenas costumbres ni a la Ley, tanto las rango legal como las de rango constitucional.
Respecto al numeral 2, se observa de la Ley in comento, que la nulidad de los actos administrativos será declarada cuando el acto resuelva un caso precedente decidido con carácter definitivo creando derechos particulares, salvo la autorización expresa de la Ley, situación que no apareja sintonía con el presente caso, ya que el acto administrativo plenamente identificado en autos, no resuelve ningún caso que haya sido decido con anticipación, puesto que el mismos tiene efectos desde la fecha de su promulgación, esto es desde el 9 de mayo de 2016, resolviendo la situación jurídico-laboral del ciudadano Jhans Carlos Montes, en la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, cuyo contenido no ha sido impugnado ni decidido en otra oportunidad procesal, ni jurisdiccional a la que se exhibe actualmente en el presente juicio contencioso.
Finalmente, en cuanto al numeral 4 del citado artículo 19 ejusdem, se concibe que el acto administrativo cuando haya sido dictado por alguna autoridad manifiestamente incompetente, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, será declarado nulo de nulidad absoluta, hecho que en el caso bajo estudio no aplica, en virtud de que efectivamente la autoridad competente para dictar el acto administrativo que resolvió remover al hoy querellante del cargo que ostentaba como Auditor I en la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, era ineludiblemente el Contralor Municipal de ese Municipio para la fecha de los sucesos, conforme a las facultades delegadas a su investidura a través de la juramentación efectuada por el Consejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 19 de junio de 2014, según el Fragmento de la Sesión Extraordinaria de esa misma fecha publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, Nº 085/2014 de fecha 20 de junio de 2014, así como las atribuciones conferidas de acuerdo al artículo 102 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo establecido en el artículo 14 numeral 3 de la Ordenanza sobre la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº 076-2003 de fecha 27 de agosto de 2003, razón por la cual resulta contrario a derecho declarar la nulidad del acto administrativo, cuya impugnación pretende el hoy querellante, en consecuencia, se tiene como valido el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006/2016 de fecha de 9 mayo de 20016, suscrita por el ciudadano Oscar Pino, Contralor Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual resuelve remover al ciudadano MONTES REYES JHANS CARLOS del cargo Auditor I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, designado según la Resolución Nº 045/08 de fecha 14 de marzo de 2008. Así se decide.
Considerando lo anterior y visto que, tanto en el proceso administrativo, como este proceso contencioso, el hoy querellante no logró desvirtuar los hechos alegados como cierto en su escrito libelar, aunado al hecho de que consta en autos que tanto el procedimiento administrativo como la decisión adoptada y posteriormente ejecutada por la Administración no vulneró ninguna disposición de carácter legal o constitucional, respetando en todo el momento los parámetros establecidos en la Ley para dictar actos administrativos que lesionen los derecho e intereses de los interesados, se considera como valido el acto administrativo objeto de la presente controversia, por ende, este Órgano Administrador de justicia declara SIN LUGAR la presente recurso contencioso administrativo funcionarial y, en consecuencia, CONFIRMA el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 006/2016 de fecha de 9 mayo de 20016, suscrita por el ciudadano Oscar Pino, Contralor Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el remueve al ciudadano Montes Reyes Jhans Carlos del cargo Auditor I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, designado según la Resolución Nº 045/08 de fecha 14 de marzo de 2008. Así se decide.


-V-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano JHANS CARLOS MONTES REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.319.435, debidamente asistido por el abogado PEDRO ROBERTO MOYA ÁLVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 65.333, contra el acto administrativo irrito emanado de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual se le remueve del cargo de Auditor I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda. En consecuencia: se CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 006/2016 de fecha de 9 mayo de 20016, suscrita por el ciudadano Oscar Pino, Contralor Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,



Dr. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA,



Abg. GABRIELA PAREDES
En esta misma fecha, siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,



Abg. GABRIELA PAREDES.





Exp. No. 007804
FMM/V*

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