REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL.
Caracas, 30 de marzo de 2017
206º y 158º
PARTE QUERELLANTE: Ciudadano V.M.C.O., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-16.148.374.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLANTE: Ciudadanos J.L.Á.Z. y M.A.M.E., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 213.360 y 120.711, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: INSTITUTO AUTÓNOMO DE CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL CON A.C..
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
EXPEDIENTE: 007876
-I-
Mediante escrito presentado en fecha 16 de febrero 2017, por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en su condición de sede Distribuidora, por los Profesionales del Derecho J.L.Á.Z. y M.A.M.E., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 213.360 y 120.711, respectivamente, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano V.M.C.O., titular de la cédula de identidad Nº V.-16.148.374, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, interpusieron Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con A.C. de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 047-2015, de fecha 26 de agosto de 2015, emanado de la Comandancia General del Instituto Autónomo del Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, el cual fue notificado en fecha 16 de noviembre de 2016, en el cual el Comandante General Coronel (B) J.E.M.G., en su carácter de Director Presidente del referido instituto bomberíl, procede a la destitución de Bombero que desempeñaba el querellante en el Cuerpo de Bomberos.
En fecha 20 de febrero de 2017, se le dio entrada y cuenta al Juez de la presente demanda.
Por auto de fecha 06 de marzo de 2017, se admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en fecha 08 de marzo de los corrientes, se ordenaron la citación y notificación respectiva.
-II-
DEL A.C. Y DE LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
La representación judicial de la parte querellante fundamentó la solicitud de a.c. en los siguientes argumentos:
Alegó que, “…su patrocinado fue DESTITUIDO del cargo que venía desempeñando como BOMBERO, dentro del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, momentos en el cual se encontraba bajo el régimen de INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERO PATERNAL, tal como se demuestra mediante la Certificación de Acta de Nacimiento de su hijo, de fecha 27 de octubre de 2015, suscrita por la Registrador D.C., del registro Civil y Electoral del Distrito Capital, Municipio Libertador Parroquia San Juan, la cual consta en el acta 7989, folio 239, tomo 32”.
Asimismo indicó, que “…el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, a través de Resolución con la cual destituye a nuestro mandante, hace caso omiso y violenta flagrantemente lo establecido en la Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nro. 2011-0465, con respecto al FUERO PATERNAL, situación que debió ser tomada en cuenta de manera inmediata, en aras de garantizar la protección especial prevista en los artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y Paternidad, todo ello en coherencia con lo preceptuado en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras con respecto a la INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERO PATERNAL y en salvaguarda de sus derechos y sobre todo la supremacía de los Derechos y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes previstos en la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en virtud de estas consideraciones y siendo el hecho que la estabilidad por paternidad, es una situación privilegiada y protegida integralmente por nuestra Carta Magna y las leyes especiales que rigen la materia que establecen lapsos de protección especial para que proceda la ejecución de la presente decisión de destitución de nuestro representado…”.
Acotó que, “…de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpongo PRETENSIÓN DE A.C. con la finalidad de suspender los efectos del Acto Administrativo impugnado y con ello lograr que sean reestablecidos los Derechos Constitucionales que le han sido conculcados, a mi representado, teniendo su hijo apenas dieciséis (16) meses de nacido, a la fecha, menoscabándole el FUERO PATERNAL que es un derecho especialísimo y de orden público y con el cual el legislador y nuestros constituyentitas han garantizado el sustento familiar y sobre todo de los débiles jurídicos, en este caso, los menores de dos años de nacidos, traduciéndose la referida destitución en una violación a los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Invocó que, “…los fundamentos para solicitar la tutela cautelar radican en las violaciones de los derechos del hoy querellante a la protección de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad concatenada con la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y de la Convención Americana de los Derechos Humanos “Pacto de San José”, por ser pertinentes…”.
Destacó que, “…en este orden de ideas debo solicitar se ordene la restitución a su cargo del funcionario de bombero V.M.C.O., adscrito al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, y permanezca en sus labores habituales mientras se resuelve el fondo del presente juicio, por ser padre de un menor de edad…”.
Citó lo preceptuado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Arguyó que, “…al analizar el cumplimiento del requisito de presunción del buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto quien suscribe observa que se encuentra evidenciado el requisito en la indiferencia del organismo querellado al no respetar la condición de padre de mi representado…”.
Igualmente adujo que, “…fundamentó la querella en el segundo requisito, esto es el periculum in mora, ya que existe el riesgo real de que el fuero paternal que protege a mi defendido, y que existe para proteger su situación actual, y garantizarle el cumplimiento de sus obligaciones como padre, quede ilusorio al final del proceso…”.
Aludió lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, citó lo señalado en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.
Señaló que, “…en Venezuela, la familia y los hijos que se desarrollen en la misma, se encuentren protegidos constitucionalmente , se encuentren protegidos constitucionalmente, trascendiendo el fuero maternal los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, mas concretamente, los del hijo nacido o que esté por nacer, garantizándose la protección integral de la maternidad y de la familia como una asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, derechos éstos que serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que, lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, y a que ésta le provea, en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, por lo que la familia tiene reconocimiento constitucional y goza de la protección especial que brindan las leyes que regulan la materia, entre las que destaca la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, coexistiendo esa protección especial a la paternidad y la maternidad, constituyendo el fuero paternal una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente y, por tanto, la inamovilidad en la permanencia de la relación de empleo público y en el ejercicio de las funciones desempeñadas por el funcionario público, durante el año posterior al nacimiento de su hijo…”.
Invocó lo establecido en la Sentencia vinculante proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Expediente Nº 09-0849 del 10 de junio de 2010, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, y, sentencia Nº 00010 del 12 de enero de 2011dictada por la Sala Político Administrativa del M.T.d.J., con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero.
Por todo lo anteriormente expuesto solicitó que, “…PRIMERO; Se declare “Con Lugar” la presente QUERELLA FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON A.C. y se ordene la reincorporación en el cargo al justiciable V.M.C.O., al Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano Miranda, donde se desempeñaba como funcionario de Bombero y a su vez se ordene el pago de sueldos y beneficios inherentes a su cargo dejados de percibir desde el momento de su remoción hasta su efectiva reincorporación. SEGUNDO: Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad del Acto Administrativo por el cual fue Destituido el funcionario V.M.C.O., así como la totalidad del procedimiento administrativo por ser violatorio de los derechos del justiciable por poseer INAMOVILIDAD LABORAL POR FUERO PATERNAL y existir vicios de nulidad en el acto administrativo señalado…”.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Se precisa que el objeto de la presente solicitud consiste en la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Número 047-2015 de fecha 26 de agosto de 2015, notificada en fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por la Comandancia General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda, que hoy en día ha razonamiento del querellante violenta sus derechos e intereses.
Como punto previo, quien aquí decide considera menester señalar que es criterio reiterado que, para que se pueda obtener la procedencia de una medida cautelar solicitada se debe cumplir de forma obligatoria con ciertos requisitos de procedencia, los cuales son: el fumus boni iuris y el periculum in mora, requisitos estos de procedibilidad de toda solicitud cautelar.
Al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dicto sentencia en el expediente Nº AP42-R-2011-001248, del año 2012, en la cual estableció lo siguiente:
“…Así pues, pasa la Corte a decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos para lo cual corresponde efectuar las siguientes consideraciones:
Ahora bien, para el análisis de la medida cautelar solicitada, debe la Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe estar concatenada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. G.D.E., Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. M.C., 1995. p. 298).
Asimismo, es necesario destacar que la suspensión de efectos constituye una derogatoria al principio de ejecución inmediata de los actos administrativos y como tal, sólo procede cuando concurren los requisitos fundamentales de procedencia de toda cautela, los cuales son:
1.- El fumus boni iuris o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda. Por lo tanto, el Juez deberá, “(…) intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho, (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario. Este replanteamiento obliga a una valoración anticipada de las posiciones de las partes, valoración prima facie, no completa (...); valoración por tanto, provisional y que no prejuzga la que finalmente la sentencia de fondo ha de realizar más detenidamente”. (Vid. G.d.E., Eduardo: “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Editorial Civitas, Madrid, 1995, página 175).
De igual forma, la imposición del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad tanto en el carácter accesorio e instrumental de las medidas cautelares a la instancia de fondo, como en el hecho natural de que el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos y su presunción de legalidad, solamente sean suspendidos con vista al examen así sea en contexto preliminar de su legalidad, en el entendido de que dicho examen revele indicios serios de que es posible que tales actos serán probablemente anulados por la decisión definitiva.
2.- El periculum in mora, o daño irreparable o de difícil reparación, es decir, que la suspensión de efectos sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo…”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
De la jurisprudencia in comento se desprende que en todos los casos que se pretenda ejercer un recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con solicitud de a.c., es necesario que se den o se cumplan con los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, los cuales son: el requisito de fumus boni iuris y el requisito de periculum in mora, el cual en el primer caso es la presunción o verosimilitud del derecho constitucional infringido, y en el segundo caso es un elemento que se determina por la sola verificación del primer requisito, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de algún derecho, el cual debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos e intereses del recurrente.
Por otra parte, este Tribunal observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, establece lo siguiente:
“…Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante…”
Subrayado y resaltado del Tribunal
De la norma transcrita, se desprende la posibilidad de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo de carácter particular, constituyendo una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige a los actos administrativos, es decir, que enerva la eficacia material de un acto administrativo de efectos particulares cuya nulidad hubiere sido demandada, por lo que la suspensión es de naturaleza excepcional y extraordinaria, estableciendo unos parámetros de los cuales ha de guiarse el Juzgador para otorgarla, los cuales son los requisitos de procedibilidad (fumus boni iuris y periculum in mora), anteriormente desglosados, debiendo este Tribunal recalcar que tal otorgamiento cautelar, no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
Llevando tales premisas al caso en concreto, resulta evidente que el querellante al formalizar su petición solicitó, la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado en virtud que “…interpongo PRETENSIÓN DE A.C. con la finalidad de suspender los efectos del Acto Administrativo impugnado y con ello lograr que sean reestablecidos los Derechos Constitucionales que le han sido conculcados…”, quedando demostrado que el hoy querellante pretende sustentar su solicitud de medida de a.c. en los mismos vicios y términos usados para fundamentar el recurso contencioso administrativo funcionarial, al solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo, emanado de la Comandancia General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda.
De lo anteriormente expuesto considera este Tribunal que del contenido de la solicitud de suspensión de efectos pretendida por la querellante respecto del acto administrativo antes señalado, no se desprenden los supuestos que motivan el otorgamiento de la misma, por lo que mal podría este Juzgado adelantar opinión al respecto, puesto que entraría a tocar aspectos de fondo en cuanto a la decisión definitiva del recurso interpuesto, motivo por el cual y hasta tanto se establezca mediante examen de legalidad que el acto administrativo dictado, afectó o menoscabó los derechos de la accionante alegan que le han sido vulnerados, no se puede concluir que se derive del mismo la presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte accionante. En consecuencia se declara IMPROCEDENTE la suspensión solicitada, con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida de a.c. de suspensión de efectos planteada por los Profesionales del Derecho J.L.Á.Z. y M.A.M.E., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 213.360 y 120.711, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del Ciudadano V.M.C.O., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V.-16.148.374, quien interpuso querella funcionarial conjuntamente con medida de a.c. de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 047, de fecha 26 de agosto de 2015, notificada en fecha 16 de noviembre de 2016, dictada por la Comandancia General del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda, en la que declaró disciplinariamente responsable al hoy querellante.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, treinta (30) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
LA SECRETARIA,
DR. Á.V.R..
ABG. G.P..
En la misma fecha, siendo las tres y veintisiete (3:27 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. G.P..
