REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SECCIÓN DE ADOLESCENTES
CORTE SUPERIOR
Caracas, 24 de enero de 2017
206º y 157º
RESOLUCIÓN: 2055
EXPEDIENTE 1Aa 1238-16
PONENTE: DRA. LUZMILA PEÑA CONTRERAS
ASUNTO: Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05 de diciembre de 2016, por el abogado Jhoan Fernández Martínez, Defensor Público Auxiliar Quinto de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, actuando en representación de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 65 Y 545 DE LA LOPNNA), contra la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Función de Control de esta misma Sección y Circuito Judicial Penal, en la cual se declaro sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento policial y se acuerda imponer a la adolescente de autos la medida cautelar contenida en el artículo 582 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
VISTOS: Admitido a trámite el presente recurso de apelación, mediante resolución Nº 2041 de fecha 22 de diciembre de 2016, esta Corte pasa a resolver su procedencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 442, del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por disposición expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
DEL RECURSO
En fecha 05 de diciembre de 2016, el abogado Jhoan Fernández Martínez, Defensor Público Auxiliar Quinto de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación fundamentándolo en los siguientes términos:
Quien suscribe, ABG. JHOAN FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, Defensor Público Auxiliar Quinto de Responsabilidad Penal de Adolescentes, adscrito a la Unidad de Defensa Publica (sic) del Área Metropolitana de Caracas, actuando en nombre del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTICULOS 65 Y 545 DE LA LOPNNA) en uso de la atribuciones conferidas en los artículos 24 numeral 2o y 72 numeral 16 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y encontrándonos dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, ante Ustedes respetuosamente ocurrimos de conformidad con lo previsto en los artículos 608 literal “C" en relación al 613, ambos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a fin de interponer 1.- formal Recurso de Apelación de Autos contra la Decisión de fecha 25-11-2016, que acuerda 1.- decretar SIN LUGAR la solicitud de nulidad del procedimiento de policial y 2.- contra la Decisión dictada en la misma fecha la cual acuerda imponer medida cautelar contenida en el artículo 582 literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual, paso a fundamentar en los siguientes términos:
…Omissis…
CAPITULO I
VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 47
RELATIVO A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO
Artículo 196. Del Código Orgánico Procesal Penal. Allanamiento (…).
B.- ARGUMENTACIÓN y PETITORIO
El motivo que nos lleva a recurrir en contra de la Decisión de fecha 25-11-2016, pronunciada por el JUZGADO NOVENO de Primera Instancia en funciones de CONTROL de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, en la causa signada con el N° 09C-3651-16, obedece a que el Tribunal A quo, en su fallo, no acató lo ordenado en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone que el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas domiciliarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse con orden judicial previo aviso de los funcionarios o funcionarlas que las ordenen o hayan de practicarlas; y sólo podrán ser ejecutadas sin orden judicial cuando estamos en presencia de cualquiera de los dos presupuestos indicados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: 1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito y el numeral 2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue, para su aprehensión; en tal sentido el Juez de control debe hacer garantizar y hacer valer este principio constitucional.
En definitiva, el recurso de apelación se ejerce contra el auto que declara sin lugar la Nulidad Absoluta del Procedimiento Policial de Aprehensión y se fundamenta en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en virtud que en actas se evidencia de que se realizó un allanamiento en un recinto habitado sin orden judicial, asimismo se observa en actas procesales que no se encuentran líenos los dos presupuestos procesales establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal para prescindir de la mencionada orden judicial. En consecuencia, solicito se declare se con lugar la nulidad absoluta del procedimiento policial y por tratarse de la violación de una garantía fundamental establecida en favor de mi defendida, pido se retrotraiga el proceso a la etapa de presentación de detenido en flagrancia a los fines de que se realice nuevamente la audiencia de imputación ante un tribunal de control de la sección de adolescentes de este circuito judicial penal, distinto al que dicto la decisión recurrida, para que se pronuncie nuevamente con resguardo a la garantía constitucional y denunciada como infringida por parte del órgano policial.
CAPITULO II
IMPUGNACIÓN DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
El recurso de apelación de auto se fundamenta en el artículo el artículo 608, literal “c” en relación con los artículos 37, 538, 582, 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente por remisión expresa del articulo (sic) 537 y por aplicación del principio de favorabilidad contenido en el artículo 90 de la citada ley especial.
Artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal
Afirmación de la Libertad
(…)
B.- ARGUMENTACIÓN y PETITORIO
Ciudadanos (as) Magistrados (as), del texto trascrito de la recurrida se observa, que la medida cautelar impuesta, es una medida que no es proporcional a la pena que se debe imponer por le delito precalificado en la audiencia de presentación, así las cosas como lo es el delito que fue impuesto en la audiencia de presentación como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el tercer párrafo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; para el cual el artículo 628 de nuestra ley especial juvenil no prevé la sanción de libertad por lo que la medida cautelar no es proporcional a la pena que podría a llegarse a imponer en la presente causa; ya que siendo este delito no merecedor de una sanción privativa de libertad la medida cautelar que debía imponerse nunca debía ser una que generara la detención encubierta o detención provisional tal como sucede la sanción provisional con la cual solo se asume el estado de libertad una vez que sea (sic) cumplidos los requisitos de procedencias exigidos por el tribunal para la procedencia de la caución impuesta; lo que conlleva a que mi defendida permanezca privada preventivamente de libertad por un tiempo indeterminado; por último señala esta defensa que no existe peligro de obstaculización toda vez que no existe victima en el presente caso; en tal sentido dicha medida comporta una detención provisional (DETENCIÓN ENCUBIERTA).
Por los razonamiento esgrimidos, SOLICITO que sea ADMITIDO el Recurso de Apelación interpuesto en contra la Decisión de fecha 25/11/2016, dictada por el Tribunal Noveno (09) de Primera Instancia en funciones de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, que acuerda imponer la medida de coerción personal establecida en el literal “g" del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en consecuencia lo DECLARE CON LUGAR, REVOCANDO la Decisión impugnada, en cuanto a la Imposición de la Medida Cautelar acordada, por ser contraría a lo exigido en el parágrafo segundo del artículo 582 literal "g" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ORDENE la imposición de una medida (sic) coerción personal que, genere la inmediata LIBERTAD personal de mi defendido…”.
II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, en fecha 16 de diciembre de 2016, el abogado Julio Renier Sierra, Fiscal Provisorio Centésimo Décimo Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito de contestación y lo fundamentó de la siguiente manera:
CAPITULO II
DEL DERECHO
“(…)
Cabe destacar que si bien es cierto que el Hogar es inviolable y que la misma es de rango constitucional no es menos cierto que en la misma norma señala las excepciones entre ella para impedir la perpetración la perpetración (sic) o continuidad de un delito.
(…)
Ahora bien la Juzgadora al Momento de fundamentar su decisión realizó un punto previo en donde contesta la solicitud de nulidad ejercida por la defensa siendo fundamentada por la Juzgadora de acuerdo a los paramento (sic) del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Evidenciándose de las (sic) actuación policial y la decisión de la Juzgadora que no existe ningún vicio que amerite la nulidad absoluta de la actuación policial y en su defecto la decisión esgrimida por la Juzgadora cumple con las disposiciones adjetivas Penales cumpliendo con las formalidades esenciales, prevista en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación de la segunda Denuncia (…). Este Representante Fiscal solicita que la misma sea declarada inadmisible en virtud que la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), se encuentra con medida de presentación de conformidad con lo establecido en le artículo 582 literal C de la Ley Orgánica Para LA Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto Ciudadanos Magistrados no hay motivo que decidir en relación ala (sic) segunda denuncia citada por la defensa, ya que la misma no acordaron la prisión preventiva y la imputada de autos se encuentra gozando con la medida de presentación por cuanto ya constituyó las personas idóneas que le fue impuesta por la Juzgadora, asimismo cabe destacar que el recurrente mezcla la Detención Preventiva con la Prestación de una caución personal, de dos o mas personas idóneas , por cuanto la caución personal en una medida cautelar menos gravosa y las mismas se encuentran el el (Sic) artículo 582 de la ley Orgánica para LA Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, donde señala un catalogo de las cuales se encuentra la caución personal, como medida menos gravosas a la detención preventiva, quedando claro que son medidas completamente distintas y con diferentes tratamientos
(…)
En consecuencia, no fue vulnerado Derecho Constitucional como lo quiere aseverar la Defensa , por parte de la Juez de Control en su decisión, observándose que se cumplió con todos los parámetros formales exigidos en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal , y la motivación de la medida cautelar respetando los derechos inherentes al justiciable.
CAPITULO III
PETITORIO
En base a las consideraciones explanadas, pido respetuosamente a los Magistrados de la Honorable Corte de Apelaciones que habrán de conocer del presente Recurso de apelación interpuesto por el abogado Jhoan Fernández en su condición de Defensor Auxiliar Público Nro. 05 de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) (sic), el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la solicitud de nulidad cumple con los requisitos del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y la inadmisibilidad en la segunda denuncia en relación (sic) la medida Cautelar, emanada del juez de control se encuentra ajustada a los términos y condiciones establecidas en la Ley…”.
III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El a quo fundamentó así:
DE LA NULIDAD DE LA APREHENSIÓN
Vista la solicitud de Nulidad de la Aprehensión invocada por el Defensor conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por presunta violación del artículo 557 de la Ley Especial, precisa destacar esta instancia lo señalado en la Sentencia N° 526 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de Abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que estableció: "…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenado por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio..."., la cual es clara en determinar que no es imputable al Tribunal las presuntas violaciones en las que puedan incurrir los funcionarios aprehensores, cesando cualquier posible violación una vez que la imputada es puesta a la orden de su Juez natural, por lo que conforme a la precedente trascripción, y de acuerdo a lo expuesto anteriormente, existen suficientes razones por las cuales se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión planteada por el defensor.
DE LA PRECALIFICACION
Se acogió la precalificación jurídica dada hechos por el Representante del Ministerio Público, como son los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto de la revisión de las actas procesales, primariamente se evidencia que la conducta presuntamente desplegada por la adolescente se subsume dentro de los referidos tipos penales, no obstante ello, es preciso señalar que la precalificación hoy acogida por este Tribunal puede cambiar en el curso de la investigación, por lo tanto es una precalificación provisional.
(…)
DE LA MEDIDA CAUTELAR
En cuanto a la solicitud realizada por la Fiscal del Ministerio Público, en el sentido de que se le imponga a la IMPUTADA, la medida cautelar establecida en el artículo 582 literal "g" consiste en la presentación de CUATRO (04), personas Idóneas, a la cual se opuso la defensa y solicitó que se acuerde la libertad plena, por cuanto hay violación del debido proceso por cuanto no se efectúo la aprehensión cumpliendo los requisitos del artículo 49 ordinal 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al respecto observa éste Tribunal, que en el presente caso, ésta Juzgadora admitió la precalificación propuesta por la Fiscal del Ministerio Público, por el delito señalado en el primer pronunciamiento de ésta audiencia, que conforme al artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que el mismo merece sanción privativa de libertad; por lo que en consecuencia esta Juzgadora acuerda la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Publico (sic) y se le impone al adolescente la medida cautelar establecida en el artículo 582 literales "g" y "c" de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que constan en el expediente la certeza en relación con la comisión del delito precalificado por la Fiscalía y la factibilidad de que la adolescente de auto se encontraba en la vivienda de dos niveles y que al percatarse de la comisión policial tomo una actitud evasiva y nerviosa y cuando procedieron la voz de alto y amparados en el artículo 196 del COPP, ingresaron a la vivienda en compañía de la testigo ubicaron en la sala de madera un (01) envase de material sintético de color blanco alusivo de etiqueta donde se puede leer crema de arroz Polly, el cual se encontraba sellado con una tapa de color rojo que se encontraba contentivo en su interior de dos envoltorios de regular tamaño uno de ellos elaborado de material negro y amarillo, y el otro envoltorio elaborado de material sintético de color blanco contentivo en su interior de restos y semillas vegetales de presunta droga (marihuana). En virtud del Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos a la División de investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, de fecha 24 de noviembre de 2016, cursante a los folios 03, 04, 05 y su vuelto del presente expediente, en la que se dejó constancia de lo siguiente: ''...omissis... funcionarios adscritos a la División de lnvestigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en fecha 24 de noviembre del año 2016, en virtud que los funcionarios se encontraban en labores de investigaciones inherentes al servicio, realizando un recorrido punto a píe por el sector de la bombilla vereda tres vía pública, parroquia Petare, Municipio sucre cuando avistaron a una (01) ciudadana quien presenta las siguientes características físicas de tez trigueña, contextura regular, 1.65 metro de estatura aproximadamente de 20 años de edad, portando como vestimenta franela de color gris, short tipo jean, de color azul sandalias de color rojo quien se encontraba frente a una puerta de una vivienda de dos niveles la cual presenta su fachada de cerámica beige reja de color blanco ventanal de rejas y puerta de madera de color marrón la prenombrada ciudadana al percatarse de la presencia policial tomo una actitud evasiva y nerviosa estando plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de investigaciones, procedieron a darle la voz de alto haciendo caso omiso a nuestro llamado optando por introducirse a la referida vivienda, por tal motivo procedimos a la ubicación de algunas personas que les sirvieron de testigos presénciales para ingresar a la vivienda amparados en el artículo 196 del COPP, acto seguido ingresaron la vivienda en compañía de la testigo por medio de la reja blanca y posterior a la puerta de madera que se encontraba ambas semi abiertas con la finalidad de ubicar a la ciudadana en cuestión, una vez en el interior de la vivienda observamos a dos (02) personas de sexo femenino quienes al vernos tomaron una actitud sospechosa entre ella, se encontraba la ciudadana que evadió la comisión quienes quedaron identificadas como, (IDENTIDAD OMITIDA), y la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), indicando la primera ciudadana ser la propietaria de la vivienda, acto seguido procedimos a realizar una exhaustiva búsqueda de alguna evidencia de interés criminalístico en la vivienda logrando ubicar el funcionario Detective Ligort Martínez, en la sala sobre una mesa de madera un (01) envase de material sintético de color blanco alusivo de una etiqueta donde se puede leer crema de arroz Polly, entre otras cosas el cual se encontraba sellado con un a tapa de color rojo, que al retirarla nos percatamos que se encontraba contentivo en su interior de lo siguiente 1.- dos (02) envoltorios de regular tamaño uno de ellos elaborado de material sintético de color negro y amarrillo y el otro envoltorio elaborado en material sintético ele color blanco contentivo en su interior ele restos y semillas vegetales de presunta droga. (Marihuana) 2.- Un (01), objeto elaborado en metal de color plata denominado desmoñador, el cual se puede observar restos vegetales y de semillas de marihuana 3.- Una (01) tijera de color amarillo, 4 Un (01) yesquero, 5) Un (01) paquete de color negro contentivo de papel de filtro denominado (Rolling Papers) el cual es usado regularmente para el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de igual manera dicho funcionarios observo al lado del envase al (sic) cantidad de cinco mil cuatrocientos diez bolívares (5.410), distribuidos de las siguientes denominaciones, setenta y cinco (75) billetes de veinte (20) bolívares, cuatro (04) billetes de cincuenta (50) bolívares, treinta y siete (37) billetes de cien (100) bolívares , un (01) billete de diez (10), así mismo sobre un mueble se observó un bolso de mano de color verde contentivo de un radio portátil marca kenwood color negro un cargador de radio portátil marca Kenwood color negro y un cable regulador de corriente seguidamente la ciudadana (identidad omitida) le manifestó ser la propietaria de la vivienda por tal motivo le solicitamos información sobre las evidencias incautadas en la mismo (sic), no logrando dar explicación de la tenencia y procedencia, continuamente y de conformidad a lo establecido en el artículo 190 de la ley Orgánica de drogas se procedió al pesaje de los envoltorios incautados en una balanza electrónica de color gris marca US-ACE, arrojando como resultado que el envoltorio de color negro y amarillo incautado tienen peso bruto de cuarenta y nueve gramos (49.27 Gr) y el envoltorio elaborado en material sintético de color blanco tienen un peso bruto de once gramos (11.36 Gr) posteriormente se procedió a verificar ante el sistema de Investigación e Información Policial (S.I.P.O.L) los posibles registros o solicitudes que pudiese presentar la ciudadana y la adolescente en cuestión donde luego de introducir los datos de dicho sistema lograron percatarse que los datos de identificación si le corresponde ...omissis..."; adminiculada al acta de visita domiciliaria practicada por los Funcionarios del Eje-Este de la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones penales y Criminalísticas, inserta a los folios 06, 07, 08 y 09, así como la Inspección Técnica N 0977 de fecha 25 de noviembre del 2016, inserta al folio 10, reseñas fotográficas signadas con los números 1, 2, 3, 4 , 5, 6, acta de investigación signada con el numero (sic) 8061, cursante a los folios 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, resultado del reconocimiento legal signado el numero 8080 de fecha 25 de noviembre del 2016, cursante a los folios 39, 40 y vto, cursa cadena de custodia de evidencias físicas colectada signada con el numero (sic) de caso K-16-2251-07738; siendo que de los elementos de convicción antes expuestos, se evidencia claramente el vínculo existente entre el hecho cometido y la adolescente imputada. Con respecto al periculum in mora y a la proporcionalidad de la medida, primeramente debemos destacar que en este caso se imputó el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto en el segundo aparte del articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, delito que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico especial, EL MISMO NO COMPORTA PRIVACIÓN DE LIBERTAD COMO SANCIÓN DEFINITIVA, de llegar a establecerse la responsabilidad definitiva de la adolescente en los hechos, conforme lo establece el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y puede conllevar a la imposición de otras de las medidas establecidas en la ley como sanción; en fin, se trata de hecho punible que debe ser investigado y que afecta bienes jurídicos tutelados por el Estado, como en la colectividad; siendo que de todos éstos elementos dimana una razonable presunción de evasión del proceso por parte de la imputada, así como la posibilidad de que la imputada pueda influir para que la testigo se comporte reticentemente para la búsqueda de la verdad, igualmente se evidencia del dicho de la adolescente y de los hechos que se le imputan, que la misma no tiene contención, por cuanto en su declaración manifiesta vivir en la vivienda propiedad de la ciudadana (identidad omitida), a lo que cabe preguntarse como los padres pueden ejercer la supervisión de la misma si no habitan con ella , y como bien lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la protección de los derechos de la imputada a la libertad y a ser tratada como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso (Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001). Entonces partiendo del hecho que toda medida de coerción personal, privativa o restrictiva de la libertad de la IMPUTADA, requiere presunción razonable de la comisión de un hecho punible atribuible a quien se pretende asegurar, cuya acción no esté prescrita (fumus comissi delicti) e indicativos de riesgo de que se sustraerán del proceso u obstaculizarán su normal desarrollo (periculum in mora), prognosis posible, entre otros aspectos, por la gravedad del delito que se le atribuye (proporcionalidad) y que de la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción, en las presentes actuaciones, no estando la acción prescrita; Siendo ello así, y conforme a los lineamientos determinados por la Superioridad. De la entidad del riesgo dependerá que la medida de aseguramiento sea de mayor o menor coacción…". Cabe señalar Resolución N° 1453, de fecha 07-06-2012, de la Corte Superior LO.P.N.N.A. con ponencia de la Dra. María Elena García Pru, sobre una situación jurídica similar a la presente, en la cual entre otros alegatos, la Defensa alega la nulidad prevista en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su motiva la Corte establece "Cabe señalar en la decisión de la Sala Penal esgrimida por la Defensa de (sic) trata de un caso en fase de juicio donde la valoración de las pruebas si es rigurosa (…). Las consideraciones anteriores hacen ver que el presente régimen cautelar luce no solo ajustado a los parámetros legales de los artículos 236, 237, del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión del articulo (sic) 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y de los supuestos del articulo (sic) 581, ejusdem sino además idóneo y proporcional (articulo (sic) 230 de la Ley adjetiva penal), para garantizar las resultas del proceso y minimizar con ello el riesgo de la evasión del proceso por parte de la IMPUTADA. Es por lo que se hace necesario imponer a los prenombrados adolescentes, la medida cautelar establecida en el artículo 582 literales "g" y “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la del literal “g" consiste en la presentación de DOS (02), personas Idóneas y una vez cumplida esta deberá presentarse una (01), vez a la semana, por ante la oficina de presentación de este Circuito, por haber ciertos elementos que podrían determinar la relación de causalidad entre el hecho punible precalificado por el Ministerio Público que hoy se les está imputando y el hecho que emerge de las actas procesales precedentemente desglosadas. Por otra parte, la imposición de la presente medida no menoscaba el interés superior de los adolescentes, por cuanto emerge de la propia Ley Orgánica especial, y están dadas las circunstancias para que se evite el peligro de fuga y asegurar las resultas del proceso. En consecuencia, la misma resulta apropiada para establecer un equilibrio entre los derechos y deberes del adolescente, así como entre las exigencias del bien común, los derechos y garantías del adolescente, por cuanto, habiéndosele IMPUTADO, el delito antes descrito, es deber del Estado garantizar el bien común y la justicia y en consecuencia, activar los mecanismos previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y de los adolescentes, a los fines de rescatar del delito a la adolescente IMPUTADA, para garantizar su proceso evolutivo y su reinserción en todos los ámbitos. Por todo lo expuesto, se acuerda el EGRESO del (sic) adolescente IMPUTADO (sic) del Cuerpo Aprehensor y su INGRESO a la Entidad Atención “Coche”…”.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del análisis de las actas que conforman el recurso de apelación evidencia esta alzada que el recurrente apela de la decisión emanada del Tribunal Noveno de Primera Instancia en funciones de control de fecha 25 de noviembre de 2016 en la que se acuerda declara sin lugar la solicitud de nulidad del procedimiento policial y del decreto que acuerda la medida cautelar contenida en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
Arguye el recurrente que el a quo no acató lo ordenado en el artículo 47 Constitucional, que dispone, el hogar domestico es inviolable no podrá ser allanado sino mediante orden judicial respetando siempre la dignidad del ser humano. Las visitas domiciliarias que se practiquen sólo podrán hacerse con orden judicial y sin orden judicial cuando se esta en presencia de cualquiera de los dos supuestos establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal “: 1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito y el numeral 2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión;..”
Y agrega, que ejerce el recurso contra el auto que declaró sin lugar la nulidad absoluta del procedimiento policial de la aprehensión argumentando que de las actas se desprende que se realizó el allanamiento del recinto si orden judicial y tampoco se encuentran llenos los extremos del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal que permiten prescindir de la mencionada orden judicial y en consecuencia solicitó la declaratoria con lugar la nulidad absoluta del procedimiento.
La segunda denuncia impugnada que compone el escrito recursivo, es la medida de coerción personal, por considerarla carente de idoneidad y desproporcional en virtud que la calificación jurídica dada a los hechos, trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en menor cuantía, previsto en el tercer párrafo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, no amerita privación del libertad.
Considera el recurrente que siendo un delito que no se encuentra en el catalogo del 628 de la Ley especial no debía imponerse una medida que “generara la detención encubierta o provisional con la cual sólo se asume el estado de libertad una vez cumplido los requisitos de procedencia lo que conlleva a que pueda permanecer privada preventivamente de libertad por un tiempo indeterminado, además agrega que no existe peligro de fuga, todas vez que a su criterio no existen victimas. Finalmente solicitó sea declarado con lugar el recurso y se orden la imposición de una medida de coerción que genere la inmediata libertad del adolescente.
Por su parte el Ministerio Público representado por el abogado Julio Ranier Sierra dio contestación al recurso, y señaló que el hogar es inviolable no obstante la norma indica las excepciones como impedir la perpetración o continuidad de un delito, concretamente señaló que el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece dos excepciones que permiten a los órganos policiales actuar sin solicitud de orden de allanamiento, en ese sentido los funcionarios dejaron constancia en el acta policial, así mismo indica que fueron acompañado por un testigo y que el a quo fundamento la solicitud de nulidad conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que no existen vicios que ameriten la nulidad absoluta de las actuaciones policiales.
En ese orden, explanó en relación a la medida cautelar impugnada que no hay motivos para decidir por cuanto ya se constituyo la fianza y le fue impuesta la medida contenida en el 582, literal “c” de la Ley.
Ahora bien, observa esta alzada en cuanto a la solicitud de la declaratoria sin lugar de nulidad de la aprehensión, el a quo fundamento así:
Vista la solicitud de Nulidad de la Aprehensión invocada por el Defensor conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por presunta violación del artículo 557 de la Ley Especial, precisa destacar esta instancia lo señalado en la Sentencia N° 526 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de Abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, que estableció: "…la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenado por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio..."., la cual es clara en determinar que no es imputable al Tribunal las presuntas violaciones en las que puedan incurrir los funcionarios aprehensores, cesando cualquier posible violación una vez que la imputada es puesta a la orden de su Juez natural, por lo que conforme a la precedente trascripción, y de acuerdo a lo expuesto anteriormente, existen suficientes razones por las cuales se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la aprehensión planteada por el defensor.
El criterio argumentado por el a quo en la decisión impugnada ha sido a reiterado por ésta Sala, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional y Penal. De materializarse la violación de derecho y garantías constitucionales al momento de la aprehensión no es imputable al Tribunal y en ese sentido, existe un precedente constitucional en cuanto a las violaciones realizada por los Cuerpos Policiales. El precedente deben ser cumplido por los jueces, de no hacerlo se estaría dando un trato desigual a situaciones iguales violando de esta forma el Principio de Igualdad y Seguridad Jurídica en ese orden, la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado en fecha 14/03/2008, sentencia Nº 428 ha establecido que:
“…Asimismo, observa la Sala que los hechos presuntamente generadores de la lesión constitucional alegada por el accionante -las actuaciones realizadas por los respectivos guardias nacionales al momento de su aprehensión- no pueden ser imputados a la Corte de Apelaciones denunciada como presunta agraviante, pues no se evidencia en autos que la misma haya participado en la realización de tales actuaciones policiales, motivo por el cual la Sala estima, que en el presente caso también se configura la causal de inadmisibilidad del amparo interpuesto, prevista en el artículo 6 cardinal 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide…”. Subrayado nuestro.
Evidentemente que la presunta violación constitucional, decisiones emitidas por los órganos policiales y no por los Tribunales no pueden ser imputadas al órgano jurisdiccional y en ese mismo orden la Sala de Casación Penal en fecha 11 de noviembre de 2011 con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores dejo sentado que:
“La inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna no puede ser imputada a la Corte de Apelación accionada, ni tampoco al juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad, ya que la presunta violación de los derechos derivados de los actos realizados por los organismos policiales tienen limites en la detención judicial ordenada por el juzgado de control de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales ceso con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del proceso…”
Después de analizada parte de las sentencias transcritas, emitida por el máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional y Sala Penal, éste Tribunal Colegiado a los fines de garantizar el debido proceso y la seguridad jurídica, hace suyo el criterio antes expuesto por las referidas Salas.
Así mismo, el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, en el último a parte establece: “… Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.” En ese orden, la doctrina ha señalado que debe considerarse la inmediatez temporal, que se este cometiendo un delito, la inmediatez personal que el presunto delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto y la necesidad urgente que los funcionarios se vean en la obligación de intervenir inmediatamente a fin de determinar la actividad delictiva y detener a los autores. Se evidencia de las actas que conforman el cuaderno separado que:
“… la prenombrada ciudadana al percatarse de la presencia policial tomo una actitud evasiva y nerviosa estando plenamente identificados como funcionarios activos del Cuerpo de investigaciones, procedieron a darle la voz de alto haciendo caso omiso a nuestro llamado optando por introducirse a la referida vivienda, por tal motivo procedimos a la ubicación de algunas personas que les sirvieron de testigos presenciales para ingresar a la vivienda amparados en el artículo en el artículo 196 del COPP…”
Existe una inmediatez temporal y personal que la presunta autora del hecho se encuentre en el lugar objeto del allanamiento. Por lo que a consideración de esta alzada no se evidencia violación de normas legales ni constitucionales.
El otro punto de impugnación que argumenta la defensa en el escrito recursivo es la medida de coerción personal contenida en el artículo 582, literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes y en su argumento explana
“… es una medida que no es proporcional a la pena que se debe imponer por le delito precalificado en la audiencia de presentación, así las cosas como lo es el delito que fue impuesto en la audiencia de presentación como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el tercer párrafo del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; para el cual el artículo 628 de nuestra ley especial juvenil no prevé la sanción de libertad por lo que la medida cautelar no es proporcional a la pena que podría a llegarse a imponer en la presente causa; ya que siendo este delito no merecedor de una sanción privativa de libertad la medida cautelar que debía imponerse nunca debía ser una que generara la detención encubierta o detención provisional tal como sucede la sanción provisional con la cual solo se asume el estado de libertad una vez que sea (sic) cumplidos los requisitos de procedencias exigidos por el tribunal para la procedencia de la caución impuesta; lo que conlleva a que mi defendida permanezca privada preventivamente de libertad por un tiempo indeterminado; por último señala esta defensa que no existe peligro de obstaculización toda vez que no existe victima en el presente caso; en tal sentido dicha medida comporta una detención provisional (DETENCIÓN ENCUBIERTA)…”
Observa este Tribunal Colegiado que se decretó la medida contenida en el literal “g” del artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, lo que evidentemente no debe considerarse una detención encubierta como la denomina el recurrente, en virtud que al ser consignado por parte de los interesados los requisitos exigidos por el legislador para hacer efectiva la caución personal, el juez esta obligado a decretar una medida menos gravosa o como en este caso imponer la medida ya decretada contenida en el artículo 582, literal “c”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes produciéndose de inmediato de la libertad del adolescente. La materialización de la fianza puede producirse a escasa horas de haber sido decretada, cuando diligentemente los interesados cumplen con las exigencias legales. No así la detención preventiva la cual comporta un lapso de diez días para que el fiscal del Ministerio Público concluya la investigación, periodo en el cual deberá permanecer detenido el adolescente. La continuidad de su estado de restricción de libertad dependerá de la conclusión fiscal, de no acusar el Juez esta obligado a decretar una medida menos gravosa.
Aunado a que de las actas, concretamente la contestación fiscal y de la nota levantada por secretaría se evidencia que la adolescente imputada le fue impuesta en fecha 17 de enero del año en curso la medida cautelar contenida en el artículo 582, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes.
Por todo cuanto antecede, esta Alzada considera que la juez a quo actúo conforme a derecho, no evidencia este Tribunal Colegiado violación de 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tampoco el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia no le asiste la razón al abogado Jhoan Fernández Martínez. ASI SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte Única de Apelaciones de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con los artículos 26 y 49 la Constitución Bolivariana de Venezuela declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado Jhoan Fernández Martínez contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Noveno de Control de Responsabilidad Penal de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de noviembre de 2016, en la causa seguida al adolescente (identidad omitida), SEGUNDO: Se confirma la decisión recurrida por considerar que no existe violación de garantías constitucionales y legales
Publíquese, regístrese y remítase al Tribunal.
La Juez Presidente
MARIA ELENA GARCÍA PRU
Las Jueces,
ANIELSY ARAUJO BASTIDAS LUZMILA PEÑA CONTRERAS
Ponente
EL SECRETARIO
JOEL BENAVIDES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.
EL SECRETARIO
JOEL BENAVIDES
EXPEDIENTE 1Aa 1238-16
LPC/AAB/MEGP/MM
