Exp. Nº AP71-R-2016-000716
Definitiva/Recurso Apelación/Demanda Civil.
Cumplimiento de Contrato/Parcialmente Con Lugar “Modifica”/”F”
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
“Vistos”, con sus antecedentes.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: OSCAR R. PEREIRA GUADARRAMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.807.989 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.320.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: FELIX SANCHEZ PADILLA y ELIO ENRIQUE CASTRILLO, abogados en el libre ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 12.472 y 49.195, en su orden.
PARTE DEMANDADA: COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, constituida como sucursal inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, el 15 de mayo de 1996, bajo el Nº 35, Tomo 10-A, de la matriz HYDROGEN COMPANY OF PARAGUANA LIMITED, sociedad extranjera constituida de conformidad con las Leyes de la Isla de Bermuda y el Reino Unido.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ JAVIER BRIZ KALTENBORN y HECTOR CARDOZE RANGEL, abogados en el libre ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 28.864 y 38.672.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE GESTIÓN.
II. ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA.
Llegan las presentes actuaciones ante esta alzada en razón del recurso de apelación interpuesto el 27 de junio de 2016, por el abogado JOSÉ JAVIER BRIZ K., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 24 de mayo de 2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró entre otros pronunciamientos, con lugar la demanda de cumplimiento de contrato de gestión, incoada por el abogado OSCAR R. PEREIRA GUADARRAMA, en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA.
Por auto del 25 de julio de 2016, se dio por recibida la presente causa, entrada y se fijó su trámite conforme lo dispuesto en los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
El 28 de septiembre de 2016, el abogado ELIO ENRIQUE CASTRILLO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó informes constante de veintinueve (29) folios útiles. En esa misma fecha, los abogados JOSÉ JAVIER BRIZ KALTENBORN y HÉCTOR CARDOZE RANGEL, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, presentaron informe constante de diecinueve (19) folios útiles.
El 10 de octubre de 2016, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de observaciones constante de veintitrés (23) folios útiles. En esa misma fecha la representación judicial de la parte demandada presentó escrito de observaciones constante de cinco (5) folios útiles.
Por auto del 9 de diciembre de 2016, se difirió la oportunidad para dictar sentencia, por treinta (30) días consecutivos, contados a partir de la referida fecha, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
No habiéndose publicado la decisión en la oportunidad correspondiente, se pasa a resolver la presente causa en los términos que quedaran expresados en la presente decisión, para ello se observa previamente:
III. RELACIÓN SUCINTA DE LOS HECHOS.
Se inicio el presente juicio de cumplimiento de contrato de gestión, mediante libelo de demanda incoado por el abogado OSCAR PEREIRA GUADARRAMA, asistido por el abogado FÉLIZ SANCHEZ PADILLA, en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de distribuidor, el 21 de marzo de 2006. Cumplida la distribución legal, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que en fecha 27 de marzo de 2013, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada, conforme las reglas del procedimiento ordinario, ordenando el emplazamiento de la parte demandada dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación; ordenando en ese mismo auto la apertura del cuaderno de medidas solicitadas por al parte actora en el libelo.
Mediante diligencia del 29 de marzo de 2006, el abogado OSCAR R. PEREIRA GUADARRAMA, actuando en su propio nombre y representación de sus derechos e intereses, consignó los fotostatos requeridos para la elaboración de la compulsa, ello en cumplimiento de lo ordenado por el a-quo mediante auto de 27 de marzo de 2006. En esa misma fecha, el referido abogado confirió poder apud-acta a los abogados FELIX SANCHEZ PADILLA y ELIO ENRIQUE CASTRILLO.
Por auto del 31 de marzo de 2006, el a-quo libró la compulsa dirigida a la parte demandada.
Por actuación del 8 de junio de 2006, el ciudadano JAVIER ROJAS MORALES, actuando en su carácter de Alguacil Titular del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito, dejó constancia de haber sido infructuosa la práctica de la citación personal de la parte demandada.
Mediante diligencia del 8 de junio de 2006, el abogado FÉLIX SANCHEZ PADILLA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la citación cartelaria de la parte demandada. En fecha posterior, el 12 de junio de 2006, el a-quo acordó lo peticionado por el referido abogado. En esa misma fecha libró cartel de citación.
Mediante diligencia del 29 de junio de 2006, la representación judicial de la parte actora consignó ejemplares de publicación en prensa del cartel de citación dirigido a la parte demandada.
Por actuación del 10 de junio de 2006, el abogado JOSÉ OMAR GONZÁLES, en su carácter de Secretario Temporal del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Civil, dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades exigidas en la ley para la citación cartelaria. En fecha posterior, el 25 de septiembre de 2006, la representación judicial de la parte actora, solicitó la designación de defensor ad-litem a la parte demandada. Petición que fue acordada por el a-quo por auto del 2 de octubre de 2006, designando a la abogada ELBA GÓMEZ GIL, defensora judicial de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, ordenando su notificación a fin de manifestar su aceptación o excusa al cargo. En esa misma fecha, se libró boleta de notificación.
Mediante diligencia suscrita el 24 de octubre de 2006, la abogada ELBA GÓMEZ GIL, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 4.654, aceptó la designación al cargo de defensora judicial de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, y juró cumplirlo fielmente.
Mediante diligencia del 25 de octubre de 2006, el abogado ELIO CASTRILLO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la citación personal de la parte demandada, en la persona de su defensora designada. En fecha posterior, el 30 de octubre de 2006, el a-quo acordó lo peticionado por el referido abogado y libró compulsa de citación.
Por actuación del 7 de noviembre de 2006, la ciudadana JOSEFINA ZAMBRANO, en su carácter de Alguacil Accidental del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Civil, dejó constancia de haber practicado la citación personal de la parte demandada, en la persona de su defensora judicial. En esa misma fecha, los abogados HÉCTOR EDUARDO CARDOZE RANGEL y CRISTÓBAL ARNAO MILÁ DE LA ROCA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros: 38.672 y 82.014, asumieron la representaron sin poder de la parte demandada a tenor de lo dispuesto en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, solicitando en consecuencia la revocatoria de la designación de la defensora ad-litem.
Por diligencia del 30 de noviembre de 2006, el abogado HECTOR EDUARDO CARDOZE RANGEL, actuando sin poder en representación de la parte demandada, solicitó la corrección del auto de admisión dictado el 27 de marzo de 2006, por cuanto delató que el mismo no concedió el término de la distancia a su representada.
Por escrito de 12 de diciembre de 2006, la abogada ELBA GÓMEZ GIL, presentó escrito de contestación de la demanda.
Por auto del 14 de diciembre de 2006, el a-quo acordó lo peticionado por la representación judicial de la parte demandada el 30 de noviembre de 2006, acordando en consecuencia la corrección del auto de admisión dictado el 27 de marzo de 2006, concediendo cinco (5) días consecutivos como término de la distancia, dejando incólume el resto del mencionado auto.
Mediante diligencia del 18 de diciembre de 2006, la representación judicial de la parte actora apeló del auto dictado por el a-quo, el 14 de diciembre de 2006.
El 8 de enero de 2007, los abogados HÉCTOR EDUARDO CARDOZE RANGEL y CRISTOBAL ARNAO MILÁ DE LA ROCA, presentaron escrito de contestación al fondo.
Por auto del 15 de enero de 2007, el a-quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta el 18 de diciembre de 2006, por le abogado ELIO CASTRILLO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra del auto dictado por el Juzgado de la causa el 14 de diciembre de 2006.
Por auto del 28 de mayo de 2007, el a-quo ordenó la remisión de las copias certificadas relativas al recurso de apelación del 18 de diciembre de 2006, en contra del auto dictado por dicho despacho el 14 de diciembre de 2006, al Juzgado Superior Distribuidor de turno. En esa misma fecha libró oficio Nº 14501-07. En fecha posterior, el 12 de marzo de 2008, el a-quo dio por recibidas las resultas del recurso de apelación interpuesto el 18 de diciembre de 2006 por la representación judicial de la parte actora, en contra del auto dictado por ese despacho el 14 de diciembre del mismo año, ordenó la corrección de la foliatura y acordó el pronunciamiento sobre la admisión de la causa por auto separado, ello en cumpliendo con lo ordenado por decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta circunscripción Judicial, el 20 de noviembre de 2007, mediante la cual declaró con lugar el mencionado recurso de apelación, revocado todo lo actuado en el proceso, y la reposición de la causa hasta nueva admisión. En esa misma fecha, dictó auto mediante el cual admitió por las reglas del procedimiento ordinario, la demanda incoada por el abogado OSCAR PEREIRA GUADARRAMA, en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, ordenando el emplazamiento de la parte demandada dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, más el lapso de cinco (5) días continuos concedidos por el término de la distancia.
Mediante diligencia del 26 de marzo de 2008, el abogado OSCAR PEREIRA GUADARRAMA, actuando en su propio nombre y representación de sus derechos e intereses, presentó escrito de reforma del libelo de demanda, en el cual explanó su pretensión en los términos siguientes:
De la reforma del libelo de demanda:
“…en el libre ejercicio de mi profesión de abogado, fui contratado por la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón (…), mediante CONTRATO DE GESTIÓN, celebrado y suscrito en fecha 02 de octubre de 2003, el cual anexo en original y en cuatro (4) folios útiles marcado “A” y que opongo en toda forma de derecho a la demandada, cuyo objeto determinado en la cláusula SEGUNDA se contrae a la prestación de asesoría legal y extrajudicial, así como efectuar las actuaciones necesarias a su favor para obtener la cancelación de la deuda dineraria asumida por PDVSA PETRÓLEO, S.A., filial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA) en virtud de CONTRATO DE VENTA DE HIDRÓGENO Y VAPOR PRODUCTO, indicada en la cláusula PRIMERA del contrato, obligación ésta que ascendía a la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA DÓLARES NORTEAMERICANOS (US $ 4.718.880) y CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 499.574.880,00), correspondiente a facturas aceptadas de los meses de diciembre de 20002 y enero y febrero de 2003 (…).
Ciudadano Juez, en la cláusula TERCERA del aludido contrato de gestión se estipulo y fijó como contraprestación a mis servicios profesionales contratados y prestados por mí una vez lograda como hubiere sido la encomendada recuperación efectiva de la acreencia a favor de mi contratante (…), el monto dinerario equivalente al diez por ciento (10%) de cualquier suma de dinero recuperada como resultado de mis gestiones y servicios profesionales, porcentaje éste en el que estaba incluido todos los gastos y viáticos en los cuales incurriera en ejecución de mí gestión contratada; estipulándose además en la cláusula CUARTA del contrato de marras, que mí contratante COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA me efectuara el pago porcentual convenido por mis gestiones y servicios profesionales, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que se cancelara la obligación objeto del contrato de gestión de cobro y recuperación de fecha 02 de octubre de 2003, indicándose en la misma cláusula CUARTA como modalidad de pago de mis honorarios profesionales (…), mediante depósito o transferencia bancaria a la cuenta que indicare en su debida oportunidad, obligándome a notificarle el número de cuenta y entidad bancaria, a los fines de que mi contratante efectuare el depósito o transferencia (…).
Es el caso ciudadano Juez, que el contrato de gestión celebrado y suscrito por mí con la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, fue diligente, eficaz y felizmente cumplido por mí en cuanto a la obligación y gestión de cobro encomendada y objeto del mismo, siendo mis actuaciones profesionales como abogado (…), efectivamente se logró la reconsideración favorable al pago como en finiquito contenido en documento autenticado por ante la Notaría Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 29 de diciembre de 2005, inserto bajo el Nº 47, Tomo 61 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría (…), mediante el cual mi contratante COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, declara mediante su apoderado HERNÁN GONZÁLEZ (…)que recibió de la empresa PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (…), la suma de Cuatrocientos Noventa y Nueve Millones Quinientos Setenta y Cuatro Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 499.574.880,00), cantidad ésta que PDVSA pagó a mi contratante (…) mediante Cheque de Gerencia del Banco Mercantil, marcado con el Nº 15199078, de fecha 29 de diciembre de 2005, y la suma de Cuatrocientos Millones Setecientos Dieciocho Mil Ochocientos Ochenta Dólares Norteamericanos ($ 4.718.880,00), cantidad que PDVSA pagó a mi contratante (…) mediante una (1) transferencia bancaria a ser depositada en el Wachovia Bank, en la cuenta Nº 2030000111844 como indemnización por los siguientes conceptos: (i) Cualquier monto adeudado a mi empresa contratante COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, con motivo de los servicios prestados por ésta durante los meses de Diciembre de 2002 y Enero y Febrero de 2003, es decir, las fechas de las discriminadas facturas para el cobro por mi parte; (ii) por cualquier daño o perjuicio, patrimonial o moral, directo o indirecto, causado por cualquier atraso en los pagos de los servicios prestados por COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA (…), por los conceptos señalados o bien por concepto del pago de las facturas 00220, 00221, 00222, 00223, 00224, 00225, emitidas por la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA a PDVSA en fecha 31-1-2002, 31-12-2002. 31-01-2003, 31-01-2003, 28-02-2003 y 28-02-2003, respectivamente, quedando entendido que mi mandante nada tiene que reclamar a PDVSA y/o sus filiales (…). Es decir, mi contratante, gracias a mis servicios profesionales contratados, recibió totalmente el monto de las facturas cuyo cobro y recuperación me encomendó mediante el contrato de gestión, tanto los emitidas en bolívares como las emitidas en dólares norteamericanos.
-III-
DEL INCUMPLIMIENTO DE LA SOCIEDAD MERCANTIL CONTRATANTE DE LA GESTIÓN DE MIS SERVICIOS Y ACTUACIONES PROFECIONALES.
(…), mi contratante (…), contrario a mi diligente cumplimiento contractual probado con el finiquito autenticado el 29 de diciembre de 2005, no ha cumplido con su obligación principal contractual para conmigo de pagarme el monto de mis honorarios profesionales en un diez por ciento (10%) del monto o suma efectivamente recibida por la recuperación efectuada por mis gestiones y servicios profesionales, a que se contrae la cláusula TERCERA del contrato de gestión de fecha 02 de octubre de 2003, de forma tal que mi referida contratante me adeudaba por la ejecución contractual favorable a sus derechos e intereses del contrato de gestión de fecha 02 de octubre de 2003, de forma tal que, mi referida contratante me adeuda (…) A) Bolívares CUARENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO (Bs. 49.957.488,00), que es el equivalente al diez por ciento (10%) del monto de Bs. 499.574.880,00, cantidad esta resultante de la sumatoria de las facturas: 220 de fecha 31 de diciembre de 2002, por Bs. 172.075.792,00; 222 de fecha 31 de enero de 2003, por Bs. 172.075.792,00; y, 224 de fecha 28 de febrero de 2003, por Bs. 155.423.296, todas pagadas a mi contratante por PDVSA como consta en el referido finiquito autenticado el 29 de diciembre de 2005. de esa cantidad porcentual resultante en Bs. 49.957.488,00, previa la deducción del porcentaje correspondiente a la retención del 14% por concepto de IVA por Bs. 6.994.078,32 quedó un remanente por concepto de mis honorarios profesionales de Bs. 42.963.439, 68, la cual cantidad dineraria ha debido depositarme mi contratante , como está estipulado y era su obligación contenida en la cláusula TERCERA del contrato de gestión en la Cuenta Ahorro Nº 01050058317058043108, de la que soy titular en el BANCO MERCANTIL C.A. en los quince (15) días siguientes a la fecha en que suscribieron el finiquito, es decir, a partir del 29 de diciembre de 2005, por lo que dicho depósito bancario debió hacérmelo a más tardar el 13 de enero de 2006, y no lo ha hecho aún, no obstante la notificación que le hice a la obligada al pago de mis honorarios profesionales (…).Debo destacar que, mi contratante COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANA LIMITADA, como Agente de Retención de Tributos, pagó o enteró al Fisco Nacional el 02 de febrero de 2006, dicha cantidad de Bs. 6.994.048, 32 por concepto de 14% de IVA, en mayor cantidad (Bs. 149.029.928,32), mediante Documento Nº 0690021388, como consta de Consulta de Estado de Cuenta que como contribuyente corresponde a mi persona, acreditado con el RIF Nº V098079897 (…), indicándose como base imponible Bs. 49.957.488.00, es decir, el diez por ciento (10%) de las obligaciones cobradas y recuperadas en bolívares, siendo que (…), hoy 26 de marzo de 2008, mi contratante aún no me ha depositado en mi referida cuenta bancaria en el Banco Mercantil la cantidad (…), hoy equivalente o reconvenidos a CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTES SETENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 42.963,43) (…), cantidad ésta que es el monto porcentual a pagarme por lo recuperado en bolívares y forma parte del saldo deudor luego de pagado el IVA por mis honorarios profesionales no satisfechos por el incumplimiento del contrato de gestión; ni me depositó en la cuenta bancaria indicada la cantidad de CUATROSIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS DÓLARES NORTEAMERICANOS US $ 471.880), o su equivalente en bolívares conforme (…), a la tasa oficial de cambio de bolívares DOS MIL CIENTO CINCUENTA (Bs. 2150,00) (Sic) por dólar norteamericano (…), hoy reconvenidos a UN MILLÓN CATORCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES (Bs. F. 1.014.542.00), (…) equivalente al diez por ciento (10%) del monto total de $4.718.880, sumatoria de las facturas números: 221 de fecha 31 de diciembre de 2002, por $1.625.392,00; 223 de fecha 31 de enero de 2003, por $1.625.392,00; y, 225 de fecha 28 de diciembre de 2003, por $1.468.096,00, todas pagadas a mi contratante por PDVSA como consta en el finiquito autenticado el 29 de diciembre de 2005. de dicha cantidad de $471.888,00, convertidos a bolívares para los efectos del pago del 14% por concepto de IVA, a la tasa oficial de cambio de Bs. 2150 por dólar, resultó la cantidad de Bs. UN MILLARDO CATORCE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL (Bs. 1.014.542.000,00), a la cual hay que deducirle Bs. 142.035.880.00 equivalente al 14% de IVA, quedando un remanente por concepto de mis honorarios profesionales de Bs. 872.506.120, la cual cantidad dineraria debió depositármela en cuanta bancaria mi contratante convertida a dólares conforme a la tasa oficial de cambio de Bs. 2150, resultante en US $ 405.816,80, como está estipulado y era su obligación contenida en la cláusula TERCERA del contrato (…) debió hacérmela la obligada contratante en el lapso no mayor de quince (15) días a contar del 29 de diciembre de 2005, fecha de la autenticación del finiquito, es decir, a mas tardar el 13 de enero de 2006, y para hoy 26 de marzo de 2008 (…), aún no ha cumplido con depositarme en cuenta bancaria como fue convenido (…). Debo destacar que, mi contratante COMPAÑÍA HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, como Agente de Retensión de Tributos, enteró al Fisco Nacional, en fecha 02 de febrero de 2006, dicha cantidad en bolívares de 142.035.880,00, por concepto de 14% de IVA, mediante Documento Nº 0690021388, en mayor cantidad (Bs. 149.029.928,32), como consta en Consulta de Estado de Cuenta de fecha 02 de marzo de 2006, correspondiente a mi persona como contribuyente, acreditado con el RIF V098079897 (…), indicando como base imponible Bs. 1.014.542.000,00, el equivalente a los US $ 471.880, que el diez por ciento (10%) del monto de las obligaciones cobradas o recuperadas e dólares norteamericanos, siendo que para hoy: 26 de marzo de 2008 (…), mi contratante aún no me ha depositado o transferido mi referida cuenta bancaria (…).
-IV-
PETITORIO
Formalmente demando, a la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA (…), para que en su carácter descrito de la obligación en el contrato de gestión celebrado y suscrito conmigo el 02 de octubre de 2003, convenga o de lo contrario a ello sea obligada por este Tribunal, en cumplir con lo estipulado en la cláusula TERCERA de dicho contrato y, en consecuencia, cumpla con pagarme las cantidades dinerarias siguientes: A) CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 42.963,43) (…), que es el remanente del porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) del monto total de Bs. 499.574.880,00, sumatoria de las facturas números: 222 de fecha 31 de diciembre de 2002, por Bs. 172.075.792,00; 222 de fecha 31 de enero de 2003, por Bs. 155.423.296, todas pagadas a mi contratante por PDVSA como consta en el referido finiquito autenticado el 29 de diciembre de 2005, menos lo retenido y entregado al Fisco Nacional por concepto de IVA por Bs. 6.994.048,32. Dicha cantidad de Bs. 42.963.439,68 debe abonármela mi contratante, como está estipulado en la cláusula TERCERA del contrato de gestión, en la cuenta de ahorro Nº 0105005831705843108, de la que soy titular en el BANCO MERCANTIL C.A. B) OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SEIS BOLÍVARES FUERTES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. F. 872.506,12), que es el equivalente a CUATROCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS DÓLARES NORTEAMERICANOS CON OCHENTA CENTAVOS DE DÓLAR NORTEAMERICANO (US $ 405.816,80), calculado en bolívares, a la tasa oficial de cambio de bolívares DOS BOLÍVARES FUERTES CON QUINCE CÉNTIMOS (Bs. F. 2,15) por dólar norteamericano (…). TERCERO: Pido que las cantidades de dinero demandadas al pago sean debidamente indexadas o corregidas monetariamente a los efectos que tengan el mismo poder adquisitivo para cuando recluyó la fecha de pago, es decir, el 13 de enero de 2006, puesto que para cuando lo establece el artículo 1.290 del Código Civil, “no puede obligarse al acreedor a recibir una cosa distinta de la que se le debe”, para lo cual pido que dicha corrección o indexación judicial se haga mediante una experticia complementaria del pago a tenor de lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, teniendo en cuanta el pago que debió efectuar en bolívares conforme a la equivalencia de la tasa oficial de cambio de convertibilidad del dólar norteamericano.
También pido que la demandada COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, sea condenada al pago de las costas procesales a tenor de lo dispuesto en los artículos 274 y 286 ejusdem. (…)” (Negrita y Subrayado de la parte actora).
Mediante diligencia del 21 de abril de 2008, la representación judicial de la parte actora, solicitó la citación personal de la parte demandada en la persona de su representante legal. en esa misma fecha, el a-quo acordó lo peticionado por la representación judicial de la parte actora, librando la compulsa de citación, designando como correo especial al abogado ELIO CASTRILLO, apoderado judicial del actor, su practica a tenor de lo dispuesto en el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil. Cumplido el trámite citatorio, mediante diligencia del 15 de octubre de 2008, el abogado HÉCTOR EDUARDO CARDOZE, consignó instrumento poder autentico y solicitó la reposición de la causa a los fines que fuera debidamente concedido el término de la distancia.
Por auto del 22 de octubre de 2008, el a-quo negó lo peticionado por la representación judicial de la demandada, el 15 de octubre de ese mismo año. En fecha posterior, el 27 de octubre de 2008, el abogado HÉCTOR EDUARDO CARDOZE, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, apeló del referido auto, y consignó escrito de cuestiones previas. Recurso que fue oído por el a-quo en el solo efecto devolutivo, el 10 de noviembre de 2008.
Mediante escrito del 12 de noviembre de 2008, el abogado FÉLIX SÁNCHEZ PADILLA, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, impugnó el instrumento poder donde constaba la representación judicial ejercida por los abogados JOSÉ JAVIER BRIZ KALTENBORN y HECTOR CARDOZE RANGEL, a nombre de la demandada. En fecha posterior, el 8 de diciembre de 2008, el abogado HECTOR CARDOZE RANGEL, se opuso a la referida impugnación.
Mediante diligencia del 7 de julio de 2009, el abogado HECTOR CARDOZE RANGEL, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, solicitó el abocamiento del nuevo juez designado. El abogado ANGEL VARGAS RODRIGUEZ, en su carácter de Juez Provisorio, se abocó al conocimiento de la causa, ordenando en consecuencia la notificación de la parte actora, librándose boleta de notificación.
Por diligencia del 16 de julio de 2009, el abogado ELIO CASTRILLO, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, solicitó el abocamiento del a-quo al conocimiento de la causa.
El 17 de diciembre de 2012, el a-quo dictó sentencia interlocutoria, mediante la cual declaró entre otros pronunciamientos, SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición expresa de la ley admitir la acción propuesta. En fecha 5 de junio de 2013, la representación judicial de la parte demandada apeló de la referida decisión; recurso que fue oído por el a-quo en un solo efecto el 7 de junio de 2013.
Por escrito del 19 de junio de 2013, la representación judicial de la parte demandada, dio contestación al fondo de la demanda, en los términos siguientes:
De la contestación de la Demanda:
“…Niego, rechazo y contradigo enteramente la demanda propuesta en contra de mi representada, tanto en los hechos como en el Derecho, por no ser ciertos los hechos narrados en libelo ni asistirle al demandante el derecho que invoca contra la demandada.
-ALEGATOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA-
En particular, la demandada alega en su favor los siguientes argumentos de hecho y de Derecho:
Primero. Solicitud de declaratoria de perención de la instancia: Debe esta representación judicial solicitar, en primer lugar a este juzgador, el que proceda a decretar la perención de la instancia en la presente causa pues, durante la sustanciación de la misma transcurrió más de un año calendario sin que las partes hubieran realizado ningún acto de procedimiento.
…omissis…
Es evidente que, para el momento en que el tribunal decidió en relación con la cuestión previa opuesta por mi mandante, es decir: el 17 de diciembre de 2012, ya había transcurrido más de un (1) año calendario a contar desde la última actuación de partes en la causa, representada por la solicitud de decisión sobre las incidencias hecha por la parte actora el 31 de octubre de 2011, el cual se consumó el 1 de noviembre de 2012. Advirtiéndose que no es sino hasta el 23 de enero de 2013, que el apoderado actor vuelve a obrar en el expediente, lo cual abunda en favor de la solicitud aquí formulada.
En este orden de ideas bueno es destacar que la perención de la instancia se consuma, con la independencia de que el expediente estuviera a la espera de una decisión por parte del tribunal, es decir, en estado de sentencia por tratarse la sentencia esperada (dictada, finalmente, el 17 de diciembre de 2012) de una sentencia interlocutoria y no de una definitiva después de haberse dicho vistos (…).
…omissis…
Con base en los razonamientos expuestos, y tomando en consideración los criterios jurisprudenciales citados, conforme a lo dispuesto en los artículos 267 y 269 del Código de Procedimiento Civil, respetuosamente solicito al tribunal proceda a decretar la perención de la instancia en la presente causa.
Segundo. Petición de declaratoria de nulidad y reposición: Para el evento de que el tribunal no acoja el criterio conforme al cual es menester declarar la perención de la instancia en la presente causa, solicito que declare la nulidad absoluta de lo actuado y se decreta la reposición de la causa al estado de decidir nuevamente sobre la admisibilidad de la demanda. La solicitud aquí formulada obedece a lo siguiente:
El presente procedimiento se ha desenvuelto en subversión absoluta del debido proceso tramitándose una pretensión de cobro de honorarios profesionales de abogado alegados por el demandante como causados por actuaciones extrajudiciales, como si se tratase de un cumplimiento de contrato y, consecuentemente, siguiéndose el trámite como por las formas del juicio ordinario civil, lo cual es claramente incorrecto e ilegal pero, más aún, contradice flagrantemente la jurisprudencia que ha venido consolidando la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia y que luego ha abordado la Sala Constitucional, habiendo esta última dictado incluso decisiones con carácter vinculantes las cuales han sido lamentablemente inobservadas en la presente causa.
Esta desviación de procedimiento fue advertida por esta representación judicial desde el mismo inicio de la presenta causa, incluso siendo motivo central de la cuestión previa opuesta y desechada por el tribunal, decisión esta que apelé en nombre de mi mandante.
…omissis…
En este orden de ideas, y como ya ha sido expuesto anteriormente, el artículo 23 del Reglamento de la Ley de Abogados, que era la norma que ordenaba tramitar por el juicio ordinario las reclamaciones entre abogados y cliente por honorarios previamente estipulados por contrato, fue declarado nulo e inaplicable por la Sala Político-Administrativa de la para entonces Corte Suprema de Justicia por decisión del 27 de mayo de 1980, es decir, al menos 25 años antes de que la demanda que dio origen a la presente causa fuera consignada.
La Sala Constitucional, por su parte, ya en sentencia Nº 1392 del 28 de junio de 2005, es decir, un año antes de que la presente causa iniciara, claramente estableció que el trámite de las causas en la cuales un abogado reclame el pago de los honorarios que se hubiesen causado a su favor por actuaciones extra judiciales debería realizarse por las formas del juicio breve (…).
…omissis…
En el texto de la decisión que recién se cita (…) que las reclamaciones de abogados contra clientes, encaminadas a obtener el pago de honorarios causados por actuaciones extrajudiciales, se deben tramitar por el molde del juicio breve (…).
En apego a la protección de la Constitución y el orden público procesal, en obediencia a la jurisprudencia consolidada de la Sala de Casación Civil y de la Sala Constitucional (esta última vinculante) y conforme a lo dispuesto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, solicito formalmente al tribunal que decrete la nulidad de todo lo actuado en la presente causa y reponga la misma al estado de decidir nuevamente sobre su admisibilidad.
Tercero. Retasa: En nombre de mi representada y conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de Abogados, me acojo formalmente al derecho de retasa en la presente causa, por no estar de acuerdo con el monto reclamado por el demandante como honorarios profesionales de abogado.
Cuarto. Pago: Invoco, a favor de mi representada, el efecto de liberación de cualquier eventual obligación que hubiere podido tener con el demandante, que se deriva del pago como causal de extinción, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.283 y siguientes del Código Civil…” (Subrayado y Negrita de la parte demandada).
Por auto del 23 de julio de 2013, el a-quo a fin de subsanar el error material delatado en el comprobante expedido por la Unidad de Recepción y distribución de Documentos, ordenó el desglose e inserción del escrito de promoción de pruebas presentado el 16 de julio de 2013, por la representación judicial de la parte actora. En esa misma fecha por actuación separada, ordenó la inserción a los autos del escrito de promoción de pruebas presentado el 11 de julio de 2013, por la representación judicial de la parte demandada.
Por auto del 5 de agosto del 2013, el a-quo admitió las pruebas promovidas por las partes en la oportunidad legal correspondiente.
El 19 de noviembre de 2013, la representación judicial de la parte actora, presentó escrito de de informes.
El 24 de mayo de 2016, el a-quo dictó decisión definitiva, mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato, incoada por el abogado OSCAR PEREIRA GUADARRAMA, en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, sucursal de la matriz HYDROGEN COMPANY OF PARAGUANA LIMITED. Contra la referida decisión, la representación judicial de la parte demandada ejerció recurso de apelación el 30 de junio de 2016, el cual fue oído por el a-quo en ambos efectos el 8 de julio 2016, ordenando en consecuencia la remisión del presente expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de este mismo Circuito Judicial; alzamiento que trajo las presentes actuaciones ante esta alzada, que para decidir, observa:
IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
Se defiere al conocimiento de esta alzada el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSÉ JAVIER BRIZ K., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, en contra de la decisión dictada el 24 de mayo de 2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual declaró CON LUGAR la demanda por cumplimiento de contrato, incoada por el abogado OSCAR PEREIRA GUADARRAMA, en contra de la referida sociedad mercantil.
I
Fijados los términos del recurso, para resolver se considera previamente los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentó la decisión recurrida, dictada el 24 de mayo de 2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial; ello con la finalidad de determinar si fue emitida conforme a derecho, en tal sentido se trae parcialmente al presente fallo:
“… En el caso bajo análisis, se observa que las partes suscribieron un Contrato de Gestión, en la cual establecieron Cláusula Tercera lo siguiente:
“TERCERA. Como contraprestación a los servicios profesionales prestados por el Doctor Pereira a CHP, y lograda como haya sido la recuperación efectiva de la acreencia que CHP tiene contra PDVSA PETROLEO, S.A., CHP se compromete a cancelar al Doctor PEREIRA, el Diez por ciento (10%) de cualquier suma efectivamente recuperada como resultado de sus gestiones y servicios profesionales. Esta cantidad también incluye todos los gastos y viáticos en los cuales el Doctor PEREIRA deba incurrir, con ocasión de las obligaciones que asume este contrato…”
De lo antes transcrito se constata que la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANA LIMITADA, una vez lograda la recuperación efectiva de la acreencia que tenia con PDVSA PETROLEO, S.A, se comprometía a cancelar al hoy demandante ciudadano OSCAR PEREIRA, la cantidad el Diez por ciento (10%) de cualquier suma efectivamente recuperada, como resultado de gestiones y servicios profesionales.
En tal sentido, del documento de Finiquito, notariado en fecha 29 de diciembre de 2005, se constata que el ciudadano Hernán González, en su carácter de apoderado judicial de la empresa Compañía de Hidrógenos de Paraguana Limitada, declaró haber recibido en ese acto de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A; la suma de Cuatrocientos Noventa y Nueve Millones Quinientos Setenta y cuatro mil ochocientos ochenta bolívares (Bs. 499.574.880, °°) cantidad ésta que PDVSA paga a su representada en un (1) cheque de gerencia del Banco Mercantil, marcado con el numero 15199078, de fecha 29 de diciembre de 2005 y, la suma de Cuatro Millones Setecientos Dieciocho Mil Ochocientos Ochenta Dólares Norteamericanos ($ 4.718.880°°) cantidad ésta que PDVSA paga a su representada en una (1) transferencia bancaria a ser depositada en el Wachovia Bank, en la cuenta N° 2030000111844, razón por la cual le correspondía a la Compañía de Hidrógenos de Paraguana Limitada, cancelarle el Diez por ciento (10%) de las sumas efectivamente recuperadas al ciudadano OSCAR PEREIRA, por concepto de gestiones y servicios profesionales, pago este que no demostró la parte demandada haber realizado efectivamente a la parte actora, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar CON LUGAR, la presente demanda por CUMPLIMINETO DE CONTRATO DE GESTIÓN. Y así se declara.-
Por otra parte como quiera que el cumplimiento de contrato de gestión objeto del presente juicio se encuentra supeditado al pago de unas cantidades de dinero en moneda extranjera, este Tribunal tiene a bien señalara que el artículo 1.264 del Código Civil, establece:
Artículo 1.264.- “Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas. El deudor es responsable de daños y perjuicios, en caso de contravención”. (Resaltado de la Sala).
Mientras que los artículos 115 y 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, vigente para la fecha de contratación, expresan:
Artículo 115.- “Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago”.
Artículo 117.- “Todos los memoriales, escritos, asientos o documentos que se presenten a los tribunales y otras oficinas públicas, relativos a operaciones de intercambio internacional en que se expresen valores en moneda extranjera, deberán contener al mismo tiempo su equivalencia en bolívares”.
De las normas supra transcritas, se evidencia en la primera de ellas que los contratos deben ser cumplidos como fueron pactados, y la otra se refiere a la forma de proceder en caso de que los contratos fueran suscritos para ser pagados en moneda extranjera.
Ahora bien, conforme se evidencia de la pretensión de la actora, la factura adeudada, fueron nominadas en dólares, por lo que este Tribunal al respecto, que en sentencia de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Zuleta de Merchán, se estableció la siguiente declaración de principios:
“En este sentido cabe señalar que, ciertamente, tal como lo advirtió tanto la sentencia de la Sala de Casación Civil como la del Juzgado Superior Accidental Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.606 Extraordinario del 18 de octubre de 2002, vigente para el momento de la contratación, disponía que: “Los pagos estipulados en moneda extranjera se cancelan (sic), salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago” (resaltado añadido), norma que, valga la aclaratoria, se ha mantenido incólume -con algunas variaciones en la numeración- en las reformas habidas en la Ley desde el año 2001; sin embargo, a partir del 5 de febrero de 2003, oportunidad en que entró en vigencia un régimen controlado en la entrega de divisas (Convenio Cambiario N° 1, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ejecutivo Nacional), que puso fin al sistema anterior de libre convertibilidad de la moneda determinada por el simple juego de la oferta y la demanda, son muchas las variantes que influyen sobre aquellas convenciones especiales que estipulan el pago en moneda extranjera.
(…omissis…)
Así el Ejecutivo puso en funcionamiento la facultad que le conferían los artículos 110 y siguientes de la Ley del Banco Central de Venezuela (Ley de BCV), de suspender la vigencia de la libre negociación y comercio de divisas, agregando varias medidas generadoras de una extensa y compleja normativa que, según los propios señalamientos del Ejecutivo, estaría encaminada a orientar el uso racional de los fondos que tiene el Banco Central de Venezuela (BCV) denominados “Reservas Internacionales”, “Reservas de Divisas” o, simplemente “Reservas”.
De tal manera que el sistema institucional que integra el llamado “Control de Cambios”, centralizó en el Banco Central de Venezuela toda operación de cambio, adquisición, compra o venta de divisas, para cualquier fin, sometiéndose todo ello, -así como el tipo de cambio-, a las determinaciones de dicho organismo o a las providencias administrativas que dictada CADIVI.
(…omissis…)
Personas naturales y jurídicas, así como entidades públicas y privadas, para la fecha de la adopción del control de cambio, tenían deudas en el país o en el extranjero, derivadas de la contratación de préstamos y otros negocios jurídicos, pactadas en moneda extrajera, como es el caso que nos concierne de “MOTORVENCA”, pues al día 6 de mayo de 2003 debía al instituto bancario acreedor la suma de doscientos veintiocho mil cuatrocientos trece dólares con cincuenta y cinco céntimos (US$ 228.413,55).
…omissis…
En definitiva, la entrada en vigencia del nuevo sistema cambiario implicó, desde un primer momento y en virtud de su aplicación inmediata, una modificación sustancial para aquellos contratos celebrados entre particulares en los que se hubiere estipulado el pago con moneda extranjera en el territorio nacional, aunque tal modificación solo a los efectos del cumplimiento de la obligación no extingue el contrato o convierte en ilícito su objeto, pues las obligaciones contractuales continúan siendo válidas sólo que, sobrevenidamente una causa extraña no imputable a las partes, conocida en doctrina como ‘hecho del príncipe’, ha jurídicamente variado la forma en la que han de ser cumplidas las referidas obligaciones contractuales.
Esta noción de mutabilidad de los contratos es ampliamente conocida en la doctrina civil y mercantil cuando se determina, en el caso de los contratos ilícitos, que los mismos no pueden ser considerados per se como tales si la ley ha determinado sobrevenidamente ciertas correcciones por razones generales y que obedecen a una determinación expresa de la norma imperativa-prohibitiva, porque ‘no todas las normas contrarias a una norma prohibitiva implican sin más la ilegalidad del contrato…’. (Messineo, 1952 p. 479 y ss)
Al hilo de este razonamiento, no toda regulación legal puede determinar la ilicitud de un contrato. Dependiendo de la materia que se trate, existen disposiciones que sobrevenidamente inciden en lo que puede entenderse como ‘dirigismo contractual’ o la ‘publicización’ de los contratos de derecho privado BERCAITZ (1952), sin que ello pueda entenderse como una vulneración al principio pacta sunt servanda, su declaratoria de ilegalidad, o el perecimiento de la obligación por operatividad de la teoría del riesgo. Según BERCAITZ ‘…a veces, la ley misma procede a corregir la voluntad de las partes (art. 1419, inciso segundo) mediante la sustitución de derecho del contenido voluntario con un contenido legal (véase retro, Introducción, n.2); con lo que la discrepancia con respecto a la ley queda subsanada; pero otras veces esta obra de corrección, no se produce: en este supuesto el contrato mantiene su contenido, con la consecuencia de que éste, por razones distintas según los casos, carece de licitud, es decir, es ilícito porque choca directa o indirectamente contra las correspondientes normas activas (cogentes)’.
Trasladando las implicaciones prácticas de las referencias doctrinales al caso de autos, y considerando que las normas cambiarias se encuentran destinadas a la protección de las reservas internacionales a través del saneamiento del mercado de divisas, se considera que la inserción de las políticas cambiarias no invalidó las contrataciones pactadas en moneda extranjera pagaderas dentro del territorio de la República, sino que modificó su cumplimiento. De tal modo que en estos casos la moneda que inicialmente fue estipulada como moneda de pago pasa a ser una moneda de referencia en función del cambio oficial establecido para la fecha de realizarse el pago.
Esto permite entender lo siguiente: si las partes han establecido una obligación en divisa extranjera pagadera en Venezuela, la moneda extranjera, al momento de pagarse, pasa a ser el tabulador por el cual se hará la conversión de la deuda en bolívares, debido a que las partes no pueden tener montos superiores a los establecidos en la normativa cambiaria (lo que traduce la obligación ineludible de enterarlos al Banco Central para su cambio en bolívares). Debido a la carga de efectuar el cambio en bolívares, las partes pueden, en un primer orden, entregar las divisas al operador cambiario y obtener los bolívares para el pago de la deuda, o pueden, directamente, establecer el pago en la moneda de curso oficial (bolívares) al deudor, la cual, dado que la divisa funge de marco de referencia por ser ésta la requerida para el pago de la obligación, debe computarse a cambio oficial establecido para el momento del pago y no para cuando la misma fue establecida.
De todo lo cual se colige que en Venezuela no está expresamente prohibida la celebración de pactos cuyo cumplimiento, sea estipulado en moneda extranjera, siempre y cuando los mismos se adapten al marco cambiario existente cuyo funcionamiento arriba se explicó. De la redacción del artículo 14 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que estas no sean contrarias a derecho, específicamente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en Bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato; puesto que toda divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá ser vendida al Banco Central de Venezuela.
Volviendo al caso sub-judice queda claro que en las contrataciones pactadas en moneda extranjera y pagaderas dentro del territorio de la República, celebradas con anterioridad al actual sistema de control cambiario, el deudor puede liberarse de su obligación con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio oficial para la fecha de pago. Así se decide.
…omissis…
En este sentido, es preciso examinar los mecanismos de cumplimiento de las obligaciones cifradas en moneda extranjera.
En efecto, debe distinguirse cuando la obligación en divisa está expresada en moneda de cuenta (moneda alternativa) o como moneda de pago strictu sensu. En el primer caso, la moneda extranjera funciona como una moneda de cuenta, es decir, de modo referencial del valor de las obligaciones asumidas en un momento determinado, en el segundo caso, la moneda extranjera se fija como moneda efectiva y exclusiva de pago.
En este sentido, cuando la moneda extranjera funciona como moneda de cuenta, implica que las partes la emplean como una fórmula de reajuste o estabilización de la obligación pecuniaria frente a eventuales variaciones del valor interno de la moneda de curso legal, que en nuestro caso es el bolívar. Así, el deudor de una obligación estipulada en moneda extranjera, en principio, se liberará entregando su equivalente en bolívares a la tasa corriente a la fecha de pago, precisamente tanto la moneda de cuenta como la moneda de curso legal están in obligationem, pero una sola de ellas está in solutionem, en consecuencia salvo que exista pacto especial o cláusula de pago efectivo en moneda extranjera, conforme lo dispone el supra artículo 128 de la mencionada Ley del Banco Central, el deudor se liberará de la obligación nominada en moneda extranjera mediante la entrega de su equivalente en bolívares a la tasa corriente en el lugar de la fecha de pago.
En todo caso, cabe agregar que en nuestro derecho interno existen algunas restricciones expresas de utilizar la moneda extranjera como moneda exclusiva de pago, como sucede con la Ley de Protección al Deudor Hipotecario, la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, entre otras.
Ahora bien, es preciso señalar que en la actualidad se encuentra vigente en la República un régimen control de divisas, desde el 5 de febrero de 2003, mediante el cual el Banco Central de Venezuela centraliza la compra y venta de divisas, imponiéndose límites a la libre convertibilidad de la moneda nacional y la moneda extranjera. En este sentido, el Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas conjuntamente con las autoridades del Banco Central de Venezuela, mediante los Convenios Cambiarios particulares fijan las tasas de cambio oficial, aplicable para las operaciones de compra y venta de divisas, destinadas al pago de las deudas pública y privada externa.
Así, cabe mencionar que, mediante el convenio cambiario Nro. 14 del 30 de diciembre de 2010, se fijó un tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs.4,30) por dólar de los Estados Unidos de América, para el pago de la deuda pública y privada externa (artículos 2° y 3° eiusdem).
Por otra parte, cabe añadir que en fecha 14 de octubre de 2005, fue publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.272, la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, en la cual se tipificó como ilícito, entre otras conductas, la transferencia, enajenación, oferta y recibo de monedas extranjeras por un monto superior a los diez mil dólares ($10.000), casos en los cuales podrán imponerse multas hasta por el doble de la operación, y en los casos que se superen los veinte mil dólares ($20.000) la pena oscila entre dos y seis años de prisión (artículo 14).
A propósito de la anterior normativa, cabe aclarar, que no deviene en ilegal un pacto estipulado en moneda extranjera, y menos cuando dicha moneda se ha estipulado como moneda de cuenta, lo importante es que tal convenio de las partes se adapte al vigente marco cambiario. Al respecto, cabe citar la sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 2 de noviembre de 2011, caso: Motores Venezolanos C.A., en cuya oportunidad se dejó asentado lo siguiente: “…De la redacción del artículo 14 de la Ley contra Ilícitos Cambiarios publicada en Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de octubre de 2005, no se desprende una prohibición general de hacer ofertas o de contratar en moneda extranjera siempre que estas no sean contrarias a derecho, específicamente a los convenios suscritos por la República, la normativa cambiaria o las leyes aplicables al respecto; lo que sí viene a ser un principio rector en este tipo de contrataciones es que si el pago se hace en el territorio venezolano para que tenga efectos de liberación debe hacerse en Bolívares que es la moneda de curso legal y, su monto conforme a la tasa de cambio oficial imperante al momento del pago, y no al momento de la celebración del contrato; puesto que toda divisa que ingrese físicamente al territorio nacional deberá ser vendida al Banco Central de Venezuela”.
…Omissis…
Lo anterior pone de manifiesto, que el juez superior aun cuando se refiere a las facturas aceptadas y nominadas en dólares por la contraprestación del servicio “…de alquiler de herramientas y equipos diversos destinados a la actividad petrolera…”, que constituye soporte esencial de la pretensión del demandante aplica a las cantidades demandadas en dólares, la tasa de cambio vigente para el momento de la interposición de la demanda, y no la tasa oficial dispuesta en el lugar de la fecha de pago, tal como lo dispone el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela; que en nuestro caso es de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) tal como lo estipuló el mencionado Convenio Cambiario Nro. 14.
Sobre el particular, cabe reiterar que en nuestro sistema las obligaciones expresadas en moneda extranjera y pagadera en el territorio de la República, se presumen salvo convención especial que acrediten válidamente las partes, como obligaciones que utilizan la divisa como moneda de cuenta, es decir de referencia del valor sobre bienes y servicios en un momento determinado. Así, siempre el deudor de obligaciones estipuladas en moneda extranjera se liberará entregando a su acreedor el equivalente en bolívares de la moneda extranjera aplicando la tasa del lugar a la fecha de pago.
Además, cabe agregar que por aplicación del principio contenido en el artículo 1.264 del Código Civil según el cual las obligaciones deben cumplirse tal como fueron contraídas, y de entregar la cosa a la cual se ha obligado el deudor –artículo 1.265 eiusdem-, el acreedor tiene derecho a recibir el pago según la modalidad aceptada por las partes, lo cual se traduce en este caso en el derecho que tiene el demandante a recibir el pago por la prestación del servicio de alquiler de herramientas demandado, a la tasa de cambio de cambio oficial y vigente en el Convenio Cambiario Nro. 14.
En cuanto a la aplicación del principio nominalista en el caso de obligaciones cifrada en moneda extranjera, cabe aclarar que el mismo debe ser descartado en este caso, toda vez éste supone que el deudor pague a su acreedor el quantum o la cantidad nominal literalmente expresada al momento de nacimiento de la obligación, y como quiera que en nuestra sistema existen restricciones derivadas del control de cambio, así como las contenidas en Ley de Ilícitos Cambiarios, y como quiera que la monedea extranjera es ofrecida como una moneda de cuenta de carácter alternativo, el deudor podrá liberarse pagando su equivalente en bolívares a la tasa de cambio vigente en lugar de pago.
En virtud de todo lo anterior, la Sala declara con lugar la denuncia de infracción de los artículos 1.264, 1.265 del Código Civil, 128 y 129 de la Ley del Banco Central de Venezuela, así como del artículo 2° del Convenio Cambiario Nro. 14. Así se establece.”
Conforme a lo sentado en la sentencia de la Sala Constitucional, supra citada, la cual es de obligatorio acatamiento por los demás Tribunales de la República, ratificado por la Sala de Casación Civil, quedó establecido que al ser convenido como medio de pago una moneda extranjera, esta deberá necesariamente considerarse como una moneda de cuenta y no como una moneda de pago, por lo que el deudor no puede ser obligado a pagar en la moneda que fue contractualmente estipulada, sino que él queda liberado al efectuar el pago mediante la entrega del contravalor en bolívares al momento en que este se efectúe el pago; y, además, no constituyendo ilícito cambiario el hecho de establecer obligaciones en moneda extranjera.
De tal forma, acogiendo el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito; de conformidad con el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, según el cual los pagos estipulados en moneda extranjera, se cancelan salvo convención especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago; y visto, igualmente que de acuerdo a la facturas aceptada, una de las obligaciones se fijó en dólares de los Estados Unidos de América, este Juzgador reitera que el cálculo plasmado por la parte actora en libelo de la demanda, se realizó a los solos efectos de cumplir con el artículo 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
…omissis…
Ahora bien, conforme las normas y consideraciones anteriormente señaladas, en concordancia con las previsiones de los artículos 124 y 128 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 30 de diciembre de 2015, extraordinario Nro. 6.211, este Tribunal, ordena la empresa demanda el pago de las siguientes cantidades de dinero conformidad conforme lo expuesto: A) Bolívares CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATRICIENTOS TREINTA Y NUEVE CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (42.963.439,68), que es el remanente del porcentaje equivalente al diez por ciento (10%) del monto total de Bs. 499.574.880,00, sumatoria de las facturas números: 220 de fecha 31 de diciembre de 2002, por Bs. 172.075.792,00, 222 de fecha 31 de enero de 2003, por Bs. 172.075.792,00; y, 224 de fecha 28 de febrero de 2003, por Bs 155.423.296, todas pagadas a su contratante por PDVSA como consta en el referido finiquito autenticado el 29 de diciembre de 2005, B) CUATROCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS DIECISEÍS DÓLARES NORTEAMERICANOS CON OCHENTA CENTAVOS DE DÓLAR NORTEAMERICANO (US $ 405.816,80), que equivale en bolívares, que es el remanente del diez por ciento (10%) de monto total de $ 4.718.880, sumatoria de las fracturas números: 221 de fecha 31 de diciembre de 2002, por $ 1.625.392,00; 223 de fecha 31 de enero de 2003 por $ 1.625.392,00; y, 225 de fecha 28 de febrero de 2003, por $ 1.468.096,00, todas pagadas a su contratante por PDVSA como consta en el finiquito autenticado el 29 de diciembre de 2005, debiéndose tomar en cuenta para ello conforme la información obtenida de la página Web del Banco Central de Venezuela la tasa del sistema de divisas complementaria (DICOM), a la fecha de que una vez quede definitivamente firme la presente decisión. Y a los efectos del referido cálculo, se ordena realizar experticia complementaria al fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.-(…)”
Por su parte, la representación judicial de la parte actora, en sustento de la decisión recurrida, presentó el 28 de septiembre de 2016, escrito de informes en los términos siguientes:
“…El referido Juzgado de la causa dictó sentencia definitiva en fecha 24 de mayo de 2016 (…).
Dicha sentencia definitiva cumplió con los requisitos intrínsecos de la sentencia establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…); elaboró la debida motivación de los hechos y aplicación del derecho fundantes de la decisión, con apoyo legal y jurisprudencial; observó respetuosamente los principios de congruencia y exhaustividad del fallo, decidiendo en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida (…) y a la excepción o defensa de fondo opuesta (el pago), para lo cual analizó, valoró y apreció todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes (…); y, determinó de modo preciso el objeto sobre el cual recayó la decisión que fue, como lo establece el contrato y lo plasmó la pretensión, declarando con lugar la pretensión del cumplimiento del contrato de gestión con la orden a la demandada de pagar las cantidades de dinero allí porcentualmente convenidas, tanto expresada en bolívares como la expresada en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$).
Pues bien, ante dicha sentencia definitiva ajustada a derecho la representación judicial de la parte demandada totalmente perdidosa ejerció el recurso ordinario de apelación, a sabiendas que carece de argumento de hecho y de derecho (…).
…Omissis…
-II-
DE LA DEMANDA Y DE LA EXCEPCIÓN O DEFENSA DE FONDO OPUESTAS
De la demanda.- Mi mandante OSCAR R. PEREIRA GUADARRAMA, en su escrito de reforma de la demanda (…), funda en el contrato de gestión celebrado con la demandada COPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, extendido en instrumento privado de fecha 02 de octubre de 2003, el cual aportó en original a los autos marcado “A”(…), expuso la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que basó su pretensión, los cuales someramente expreso:
II.a.- Que en su cualidad de abogado fue contratado por la demandada mediante un CONTRATO DE GESTION, celebrado y suscrito en fecha 02 de octubre de 2003, con objeto de presentarle asesoría judicial y extrajudicial, así como efectuar las actuaciones profesionales necesarias a favor de la contratante (…) para obtener la cancelación de la deuda dinerarias asumida a favor de ésta por PDVSA PETRÓLEO, S.A., filial de PETRÓLES DE VENEZUELA (PDVSA) en virtud de un CONTRATO DE VENTA HIDRÓGENO Y VAPOR PRODUCTO, objeto del contrato estipulado en la cláusulas SEGUNDA y QUINTA, por las cantidades dinerarias de US$ 4.718.880 y Bs. 499.574.880, por las facturas correspondientes a los meses de diciembre de 2.002, y enero y febrero de 2.003 indicadas y discriminadas en la cláusula PRIMERA del referido contrato (…).
II.b.- Que en la cláusula TERCERA del contrato de gestión se estipuló y fijó como contraprestación por sus servicios profesionales contratados y prestados, una vez lograda la encomendada recuperación de la acreencia arriba cuantificada, el monto de dinero equivalente al diez por ciento (10%) de cualquier suma de dinero recuperada como resultado de sus gestiones y servicios profesionales (…); pago que debería hacerle la contratante y demandada dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en que se cancelara la obligación objeto de la gestión de cobro (…), indicándose en la misma cláusula CUARTA como modalidad de pago de su contraprestación profesional por el cumplimiento de la gestión contratada, “mediante depósito o transferencia bancaria” (…).
II.d.- Que cumplió en forma diligente, eficaz y feliz el contrato de gestión celebrado y suscrito con la demandada (…), siendo sus gestiones cumplidas las efectuadas ante el CENTRO DE REFINACIÓN PARAGUANÁ (CRP) de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), para obtener el pago de los montos de las facturas discriminadas en la cláusula PRIMERA del contrato de gestión, para lograr que el dictamen emanado de dicho centro refinados que rechazó en principio el pago (…), fuese enviado a la Gerencia de Asuntos Jurídicos de PDVSA con sede en esta ciudad de Caracas, a los fines de reconsiderar ese dictamen (…), efectivamente, logró la reconsideración favorable al pago, como fehacientemente consta en el finiquito contenido en el documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 29 de diciembre de 2.005, inserto bajo el Nº 47, Tomo 61 de los libros de autenticación llevados en dicha Notaría (…).
II.e.- Que la contratante y demandada (…), gracias a sus servicios profesionales contratados, recibió totalmente los montos de las facturas cuyo cobro y recuperación se le encomendó mediante el contrato de gestión, tanto los emitidos en bolívares como los emitidos en dólares norteamericanos (…).
II.f.- Que su contratante COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, contrario a su cumplimiento contractual, probado con el finiquito autenticado el 29 de diciembre de 2.005, no ha cumplido con su obligación principal contractual de pagarle el monto de sus honorarios profesionales pactados en diez por ciento (10%) del monto o suma efectivamente recibida por la recuperación efectuada por sus gestiones (…), a que se contrae la cláusula TERCERA del contrato de gestión de fecha 02 de octubre de 2.003, de tal forma que, su contratante le adeuda por no haber5 cumplido con la ejecución contractual favorable a sus derechos o intereses (…), las cantidades de: Bs. 42.963.439,68 resultante de deducir Bs. 6.994.048,32 por concepto de IVA a Bs. 49.957.488,00 que el 10% de la recuperada cantidad de Bs. 499.574.880,00, correspondiente a las mencionadas facturas (…), y US$ 471.880 convertidos en Bs. 1.014.542 como base imponible para calcular la respectiva tasa porcentual por concepto de IVA.
II.g.- Que resulta inaudito que su contratante (…), habiendo enterado los impuestos causados correspondientes a sus honorarios profesionales pactados en diez por ciento (10%) de los montos dinerarios gestionados y recuperado (…), no haya cumplido con su obligación de pagarle (...).
…omissis…
De la contestación de la demanda y excepción o defensa de fondo opuesta.- (…) la demandada (…), dio contestación a la demanda de cumplimiento de contrato de gestión incoada en su contra por mi representado, en la cual en forma contradictoria, por una parte negó, rechazó y contradijo enteramente la demanda, tanto en los hechos como en el derecho (…).
En dicho escrito de contestación a la demanda el nombrado apoderado de la demandada también solicitó la declaratoria de pretensión de la instancia, de la nulidad y reposición, y se acogió al derecho de retasa dizque por no estar de acuerdo con el monto reclamado por el demandante, mecanismo de defensa todos infundados que resultaron denegados por la recurrida en un PUNTO PREVIO y específico del fallo.
(…), en su numeral Cuatro, opone como defensa de fondo EL PAGO, modo normal de extinción de las obligaciones, invocando el efecto de liberación de cualquier eventual obligación que hubiere podido tener con el demandante (…). Temeridad patentizada en negar y rechazar lo pretendido por una parte y alegar haber cumplido con la misma pretensión por la otra, sin probar el alegado cumplimiento contractual mediante EL PAGO.
…omissis…
-IV-
EXHAUSTIVIDAD PROBATORIA Y DEBIDA MOTIVACIÓN
(…) el exhaustivo análisis y valoración del material probatorio que hizo la recurrida lo condujo a efectuar una debida motivación en la resolución de la controversia, pronunciándose sobre la procedencia del cumplimiento de contrato accionado (…)
…omissis…
(…) del exhaustivo análisis probatorio, fundado en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Convenio Cambiario Nº 35 publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.865 de fecha 9 de marzo de 2016, en su artículo 24, así como en las normas de los artícu7los 124 y 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela (…), condenó y ordenó a la empresa demandada CÓMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA el pago a favor de mi mandante OSCAR R. PEREITRA GUADARRAMA, de la cantidades de dinero determinadas tanto en la motivación como en la dispositiva, siguientes: Bs. 42.963..439,68 y US$ 405.816,80 con sus respectivas fundamentaciones (…).
Ciudadano Juez del ad quem, queda evidenciado en la recurrida, como se indicó arriba, que ésta decisión cumplo con todos los requisitos intrínsecos de la sentencia establecidos en el artículo 243 de Código de Procedimiento Civil, en la que aparte de indicar el Tribunal que la pronuncio y la indicación de las partes y sus apoderados, estableció de modo claro, preciso y lacónico los términos en los que quedó planteada la litis (…).
Estando en su oportunidad legal, la representación judicial de la parte demandada, en esa misma fecha, presentó escrito de informe en los términos siguientes:
“…(…) 1. El demandante, desde el primer momento –es decir, en el libelo- señala que se pretensión es cobrar honorarios profesionales de abogado derivados de actuaciones extrajudiciales. Siendo así, para la tramitación del procedimiento que corresponde a ese pedimento el procedimiento a seguir, según ha sido establecido por jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es el juicio breve y no el procedimiento ordinario como así se ha hecho, independientemente de que el demandante intente –hasta ahora con éxito- confundir la jurisprudencia planteado el asunto como si fuese un cumplimiento de contrato ordinario. Es por esta razón que todo este juicio ha sido llevado indebidamente bajo unas formas de procedimiento expresamente repudiadas por la Sala Constitucional, lo que representa la infracción del debido proceso (…).
(…) tanto el demandante como la demanda promovieron como prueba dos documentales que pruebas que las obligaciones reclamadas fueron pagadas. En consecuencia, mal puede pretender un pago que no existe (…).
3. No menos importante resulta la grosera infracción del principio de congruencia evidenciado en el hacho de que el tribunal de primera instancia ordenó a pagar una cantidad de dinero abismalmente superior a la pedida por el demandante, lo que configura un caso de evidente ultrapetita que acarrea la nulidad absoluta de lo decidido (…).
4. No menos importante resulta el hecho de que, el 12 de noviembre de 2008, el demandante impugnó el poder que acredita la representación de la demandada por los aquí firmantes (…), incidencia respecto de la cual el tribunal de la primera instancia no emitió decisión jamás, bien en forma interlocutoria, ora como un capítulo de la definitiva, con lo cual se configura un motivo de reposición evidente.
5. En el presente juicio, operó la perención de la causa y, en consecuencia, el procedimiento quedó extinto de pleno Derecho, lo cual no fue declarado por el tribunal a quo (…).
6. Finalmente, y sin que ello implique que no hay más vicios en la recurrida que hacer valer, la sentencia apelada declara sin lugar el derecho de retasa al cual válidamente se acogió CHP, sin justificar por qué lo hizo, en violación del artículo 22 de la Ley de Abogados.
…omissis…
(…) el presente juicio se ha sustanciado por el trámite del juicio ordinario, cuando según pacífica jurisprudencia emanada de distintas Salas del Tribunal Supremo de Justicia, al tratarse de una pretensión de cobro de honorarios profesionales de abogado por actuaciones extrajudiciales, debió ser tramitado por el juicio breve.
…omissis…
(…) que al demandante le parezca que el trámite de su pretensión de cobro de honorarios profesionales de abogado por actuaciones extrajudiciales es un asunto que, por haber pacto entre cliente y abogado, deba tramitarse por un cumplimiento ordinario (…).
Ahora bien, en sentencia apelada se señala que el motivo del procedimiento es: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE GESTIÓN y, cabe preguntarse, si ello es cierto y, de serlo, si ello conduciría a negar que se está en presencia de un cobro de honorarios profesionales de abogado por actuaciones extrajudiciales, que sería la única explicación posible para el trámite de toda la causa por el juicio ordinario y no por el breve. (…).
…omissis…
La referida “asesoría legal y extrajudicial” es, obviamente, ejercicio profesional de la abogacía y para ello basta con tomar en cuanta toda la explanación confesaría al respecto que hace el demandante en su libelo (…), si quedaren dudas al respecto, bastaría con tener presente el contenido del artículo 11 de la Ley de Abogados, el cual dispone:
…omissis…
A mayor abundamiento, el Reglamento Interno Nacional de Honorarios Mínimos (…), dispone en su artículo 11, que la cobranza de sumas de dinero adeudadas a cliente, en sede extrajudicial, da derecho al abogado que la realiza a cobrar honorarios profesionales, o cual es dispuesto e los siguientes términos:
…omissis…
PARÁGRAFO SEGUNDO: Si se obtiene el pago de la suma adeudada, mediante procedimientos previos, sin necesidad de otras gestiones, se cobrará además el veinte por ciento (20%) sobre la cantidad cuya cancelación se logre”
(…), el cobro de las cantidades que se adeudasen por virtud de ese contrato, debe llevarse a cabo a través del procedimiento previsto e el artículo 22 de la Ley de Abogados, esto es, mediante el juicio breve y no a través del juicio ordinario. (…).
…omissis….
Ello fue el fundamento de la cuestión previa de inadmisibilidad a la cual hace referencia el ordinal undécimo (11) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, tempestivamente promovida en primera instancia, oportunidad en la cual se hizo valer expresamente una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 2008, DISTINGUIDO CON EL Nº 1.393, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO TULIO DUGARTE PADRÓN, LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA FIJÓ, CON CARÁCTER VINCULANTE (SEGÚN LO INDICADO EN SU DISPOSITIVO CUARTO), EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR EN TODAS LAS VARIATES DE LOS JUICIOS DESTINADOS A OBTENER EL COBRO DE HONORARIOS PROFECIONALES DE ABOGADOS, DISPONIENDO, PARA EL CASO DE LAS ACTUACIONES EXTRAJUDICIALES REITERA DE DICHAS CONTROVERCIAS DEBERÁN SUSTACIARSE A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO PROPIO DEL JUICIO BREVE. (…).
…Omissis…
SEGUNDO: La defensa más medular que hizo valer CHP y que tiene una prueba plena dentro del proceso, es la extinción de la obligación reclamada por el medio mas natural para lograr tal propósito como es el pago.
En efecto, en el texto de la contestación que CHP dio a la demanda, se alegó expresamente este modo de extinción de la obligación reclamada (…)
…Omissis…
Dicho alegato es mencionado por la sentencia recurrida y señala que, como depende de las pruebas, será analizado después, no al momento de resolver sobre la petición de nulidad y reposición y sobre la solicitud de declaratoria de perención de la instancia.
En efecto, en la parte motiva del fallo el juez analiza las pruebas de las partes, tanto las aportadas con el libelo como las incorporadas en la fase probatoria del procedimiento y, tras hacer ello, valora como documental y le concede textualmente se lee que reconoce que sus honorarios profesionales le fueron pagados. (…).
(…) las dos documentales admitidas como pruebas en la presente causa, constituidas por sendos RECIBOS, substancialmente del mismo tenor pero en diferente formato, ambos suscritos de puño y letra por el demandante, en los cuales declara HABER RECIBIDO LAS CANTIDADES DE DINERO QUE ALLÍ SE SEÑALAN Y POR LOS CONCEPTOS QUE ALÍ SE IDICAN, QUE SON EXACTAMETE LOS MISMOS OBJETO DE LA DEMANDA EN A PRESENTE CAUSA.
…Omissis…
LOS RECIBOS ACOMPAÑADOS POR AMBAS PARTES SON DOCUMENTOS RIVADOS TENIDOS COMO RECOOCIDOS, PORQUE LA DEMANDADA SE LOS OPUSO AL DEMANDANTE Y ESTE NO LOS DESCONOCIÓ SINO QUE, LEJOS DE ELLO, TAMBIÉN SE SIRVIÓ DE LOS MISMOS (…). El valor probatorio del documento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido es exactamente igual al del documento público, es decir, hacen plena prueba del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas (…).
…Omissis…
El hecho de haber extendido dichos recibos y habérselos entregado a su contratante (CHP) implica que confesó ante esta haber recibido el pago y, en consecuencia, dicha confesión extrajudicial prueba plenamente el pago recibido por el demandante.
(…) es sin embargo negado por la sentencia recurrida en una forma tan simplista que termina casi en una petición de principio (…).
…Omissis…
(…) la sentencia apelada establece falsamente establece que CP no probó haber pagado cuando, previamente había establecido que las documentales antes analizados (…) eran pruebas admisibles y a las que le confiaría valor, razón por la cual cuando señala que dicho pago no fue demostrado, lo cual hace sin razonar en la más mínima forma, (…).
No encontramos en la sentencia un análisis, siquiera sumario o escueto, de por qué los recibos de ago no tendrían valor, o demuestra el pago reclamado por el demandante. En relación con dicho pago la sentencia contiene un vacío total. (…).
…Omissis…
TERCERO: OTRO DE LOS GRAVES VICIOS QUE AQUEJAN A LA SENTENCIA APELADA ES QUE LA MISMA ES NULA, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 244 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, AL CONTENER ULTRAPETITA.
…Omissis…
En el caso de autos, encontramos que el demandante consignó su demanda original en el año 2006, en el cual reclamaba a nuestra representada CP cantidades de dinero en bolívares de los de aquella época y en dólares de Estados Unidos de América cuyo contravalor también se expresó en bolívares al cambio oficial, siendo todos estos montos expresados en millones. Ahora bien, debido a las inocencias del proceso (…), puesto que la demanda fue reformada por el demandante el 26 de marzo de 2008, siendo admitida dicha reforma el 02 de abril de 2008. ambas fechas son posteriores al 06 de marzo de 2007, fecha en la cual se publicó e la Gaceta Oficial Nº 38.638, el Decreto Nº 5.229 de esa misma fecha, denominado “Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reconvención Monetaria”, el cual reexpresó el valor del signo monetario nacional, creando temporalmente la figura denominada “Bolívar Fuerte”, equivalente a Un Mil (1000) Bolívares Históricos (…).
..Omissis…
(…), el demandante al reformar su demanda modificó el petitorio relativo a su pretensión de condena monetaria en bolívares, por lo que en vez de reclamar os CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIETOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTES TREINTA Y NUEVE CON SESENTA Y OCO CÉNTIMOS (Bs. 42.963.439,68) que la sentencia apelada dice que el actor demandó (…)- modificó dicho pedimento el cual quedó fijado en la cantidad de CUARENTA Y DOS IL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON TREITNA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 42.963,43) (…).
…Omissis…
En consecuencia, e ningún caso e tribunal habría podido condenar al pago de la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIETOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTES TREINTA Y NUEVE CON SESENTA Y OCO CÉNTIMOS (Bs. 42.963.439,68) (…).
…Omissis…
CUARTO: CONCURRE EN EL PRESENTE CASO UN MOTIVO DE REPOSICIÓN POR CUANTO EL TRIBUNAL DE LA PRIMERA INSTANCIA, HABIENDO SIDO IMPUGNADO EL PODER QUE ACREDITA LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA DEMANDA CHP POR LOS FIRMANTES DEL PRESENTE ESCRITO DE INFORMES, JAMÁS DICTÓ DECISIÓN AL RESPECTO DE DICHA IMPUGNACIÓN.
(…) el 12 noviembre de 2008, el demandante impugnó el poder que acredita nuestra representación de la demandada, impugnación que fue ratificada el 17 de noviembre de 2008, y la cual fue rechazada por esta representación judicial el 08 de 2008. (…).
...Omissis…
Ahora bien, el a quo no se pronunció nunca sobre la impugnación del poder, razón por la cual ese contradictorio quedó sin resolución nunca sobre la impugnación del poder, razón por la cual ese contradictorio quedó sin resolución judicial y, por ende, la demandada CHP sólo puede presumir nada se dijo sobre el poder impugnado. (…).
…Omissis…
(…). Dicha omisión debió haber sido dictada y la omisión de pronunciamiento hace necesaria la reposición de la causa para que el tribunal de primer grado decida al respecto y se garantice el derecho a la doble instancia frente a esa decisión.
QUINTO: OTRO GRAVE YERRO EN QUE SE INCURRIÓ EN EL TRÁMITE DEL PROCESO EN LA PRIMERA INSTANCIA Y QUE SE CONSOLIDA EN LA SENTENCIA DEFINITIVA APELADA, LO CONSTITUYEN LAS RESOLUCIONES DADAS POR LA DEMANDADA CHP EN LA PRESENTE CAUSA.
(…) la presente causa perimió no una, sino dos veces y tal circunstancia jamás fue declarada por el tribunal, conforme a la siguiente explicación:
i. La perención se consumó cuando el expediente permaneció a la espera de la decisión relativa a la cuestión previa opuesta por la demanda CHP, sin que las partes obraren por más de un año, lo que es suficiente para que opere la perención ordinal anual.
ii. Luego, después de la admisión de las pruebas (por cuanto técnicamente no hubo evacuación) y estando pendiente la resolución de la impugnación del pode, el expediente nuevamente permaneció por más de un año sin que las artes obrasen en el mismo. (…)
…Omissis…
Ese sentenciador de alzada puede ver con sencillez que el decidor de la primera instancia niega la perención solicitada invocando unas supuestas “actuaciones tendentes a impulsar el presente proceso” que habría llevado a cabo la parte actora. Sin embargo, e ninguna parte del fallo señala cuales fueron esas actuaciones, e que consistieron, cuando tuvieron lugar y, lo más importante, si entre hipotéticas actuaciones no llegó a transcurrir nunca el tiempo de un año, que es el requerido por el legislador para que obre la perención de la instancia.
…Omissis…
(…) la Sala Constitucional y la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia han establecido jurisprudencia, la primera de manera vinculante y la segunda en acatamiento del criterio paranormativo, que prevé la posibilidad expresa de que una causa perima si permanece sin impulso procesal por más de un año, aunque esté pendiente una decisión, siempre que no se trate de la definitiva, refiriéndose incluso al caso específico de la condición de estar a la espera de la sentencia de cuestiones previas, como ocurrió en el presente caso.
…Omissis…
SEXTO: LA SENTENCIA APEADA CONTIENE UN ERROR JURÍDICO DE ÁXIMA IMPORTACIA CUANDO, SIN MEDIAR ANÁLISIS DE RAZOES DE NINGUA ESPECIE, NEGÓ EL DERECHO DE RETASA A LA CUAL SE ACOGIÓ LA DEMANDADA CHP EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. ELLO COCULCA E DERECHO A LA DEFENSA DE LA ACCIONADA QUIEN, FRENTE A LA CONDENA AL PAGO DE HONORARIOS PROFECIONALES DE ABOGADO, NO TIENE –COMO CONSECUENCIA DE ESA INDEBIDA NEGACIÓN- LA POSIBIIDAD DE CORREGIR DICHO MONTO A TRAVÉS DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL RETASADOR, LO CUAL ES UN DERECHO QUE LA LEY DE ABOGADOS LE GARANTIZA EXPRESAMENTE E CASOS COMO EL DE AUTOS, E LOS CUALES EL DEMANDANTE RECLAMA EL PAGO DE HONORARIOS PROFECIONALES DE ABOGADO DERVADOS DE ACTUACIONES EXTRAJUDICIALES.
...Omissis…
(…) En efecto, el ya tantas veces citado artículo 22 de la Ley de Abogados dispone claramente que el demandado en el pago de honorarios de abogado por actuaciones extrajudiciales puede acogerse al derecho de retasa, lo cual hace en los siguientes términos:
…Omissis…
Sobre la naturaleza jurídica de la retasa, un reconocido autor patrio como lo es HUMBERTO ENRIQUE TERCERO BELLO TAARES, en su obra “COBRO DE ONORARIOS PROFECIONAES DE ABOGADOS Y COSTAS PROCESAES” afirma que:
“…La retasa es la facultas que tiene aquel sujeto al que se le exige el pago de honorarios profesionales de abogados, bien sean estos de carácter judicial o extrajudicial, para que los mismos sean revisados por el tribunal de retasa y se les atribuya un nuevo valor más bajo al estimado por el abogado…”.
Por su parte, la representación judicial de la parte actora, estando dentro del lapso de observaciones a los informes, contradijo los argumentos expuestos por la parte demandada-recurrente, en los términos siguientes:
“… -II- OBSERVACIONES A CADA UNO DE LOS SUPUESTOS Y NEGADOS VICIOS Y ERRORES IMPUTADOS A LA RECURRIDA Y AL Q QUO.
Primero.- Procedimiento ordinario y no breve. Desatacan en su escrito de informes los apoderados de la demandada que el presente juicio se ha sustanciado y decidido por los trámites del procedimiento ordinario, lo cual es muy cierto, cuando debió ser tramitado –alegan- por el procedimiento breve previsto en los artículos 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…).
…Omissis…
Consta en el instrumento fundamental de la pretensión, acompañado con el libelo de la demanda y ratificado en el escrito de reforma de la misma, tenido legalmente por reconocido y promovido como documental por ambas partes (…).
Las obligaciones de la demandada contratante consistían en cumplir con pagarle a mi mandante como contraprestación por sus actuaciones profesionales el referido monto porcentual del 10% de las sumas dinerarias cobradas o recuperadas, en bolívares y en dólares norteamericanos, pago a hacerse dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la cancelación de la obligación por parte de PDVSA PETRÓLEO S.A a COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, mediante depósito o transferencia bancaria a la cuenta que indicare mi representado en su debida oportunidad, con las inmediatas y pertinentes “instrucciones de pago” para lo cual sería notificada.
…Omissis…
De modo que, como la demandada COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA no cumplió con su obligación contractual principal de hacerle los pagos por concepto de honorarios profesionales a mi representado, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar convenidos, no obstante la expedición y entrega de las facturas a efectos fiscales y notificatorios contenidos en su texto para los depósitos o transferencias fiscales a efectuar conforme a las instrucciones de pago allí indicadas, resultaría un absurdo y contrario a las estipulaciones contractuales peculiares, que demandarla judicialmente para que cumpla con el pago de la contraprestación de honorarios profesionales extrajudiciales pactados porcentualmente (10%), mediante la acción estimatoria e intimatoria de honorarios profesionales extrajudiciales prevista en el artículo 22, primer aparte, de la Ley de Abogados, en la que se deberían enunciar o enumerar todas y cada una de las actuaciones profesionales que se hicieron y aspiran cobrarse para lograr el resultado obtenido con la estimación de la cuantía para cada una de ellas y una vez declarado el derecho a honorarios entrar a la fase intimatoria de cobro con el derecho a retasa (…), no ejercible al caso de autos, toda vez que, luego del primer momento de cumplimiento por parte de mandante demostrado con el finiquito del 29 de diciembre de 2005 y ante el incumplimiento por parte de la demandada, debe accederse al segundo momento de accionar mediante la acción de las previsiones legales de la Ley del Banco Central de Venezuela en el pago de la obligación en moneda extranjera.
…Omissis…
En estos casi diez (10) años de discurrir del proceso por el procedimiento ordinario, la demandada ha tenido amplísimas oportunidades para su defensa, superiores a las que dispensa el procedimiento breve, en el cual ha ejercido su derecho a la defensa con amplitud interponiendo mecanismos de defensa infundados como lo expresé en mi escrito de informes, de manera que, la reposición pretendida por la demandada es inútil, como bien lo sostiene la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 06 de abril de 2011. caso: LATCSA contra ASOPORTUGUESA, bajo la ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, Expediente Nº 2010-000603, cuando textualmente asentó:
…Omissis…
Segundo.- El pago. Informan los apoderados de la demandada que la defensa más medular que hizo valer su representada CHP, y que tiene una prueba plena dentro del proceso, es la extinción de la obligación reclamada –cumplimiento contractual pretendido- por el medio más natural para lograr tal propósito como es el pago. (…).
…Omissis…
(…), en sus informes pretenden tener como plena prueba del pago invocado como defensa de fondo, de los honoraros profesionales pretendidos bajo la acción de cumplimiento de contrato de gestión, los instrumentos aportados con la demanda y promovidos por ambas partes en el lapso probatorio del proceso, valorados en todo su mérito comprobatorio por la recurrida, consistentes en la factura nº 022 con fecha de emisión 18/01/2006 y el RECIBO DE PAGO con acuse de recibo 30/12/2005, en los cuales a decir de los informantes mi mandante reconoce “haber recibido las cantidades de dinero que allí se señalan y por los conceptos que allí se indican, que son exactamente los mismos objeto de la demanda a sus pies las Instrucciones de Pago, siendo que son exactamente los mismos objeto de la demanda en la presente causa”, omitiendo señalar que esa factura y recibo de pago tienen a sus pies las Instrucciones de Pago, siendo que cumpliendo esas instrucciones y acreditando el medio o instrumento de pago efectuado, aportando el comprobantes del depósito o transferencia efectuados, es que podría haberse liberado de las obligaciones de marras mediante el pago, (…).
(…) con aquello de que ¡ahí dice que recibió”, pero nos preguntamos cómo ¿en dinero en efectivo?, donde está el comprobante de pago mediante depósito o transferencia bancaria?, ¿pagaron en dólares en efectivo esa respetable cantidad n un régimen de control de cambio? (…), porque en ese recibo de pago lo que se observa es un acuse de recibo de la demandada y no asienta en modo alguno cómo y de que manera se pagó, porque realmente no se hizo el pago, conteniendo sólo al pie las instrucciones de pago.
…Omissis…
(…) este recibo no prueba, como lo pretende hacer ver la representación judicial de la demandada, pago de esa cantidad de dinero en divisas. Asimismo, el apoderado de la demandada en su escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 11 de julio de 2013 (… omissis…), de modo que la prueba idónea y contractualmente prevista, para el pago en dólares norteamericanos, sería el comprobante de deposito o de trasferencia bancaria correspondiente en la Cuenta Bancaria a que se refiere las Instrucciones de Pago, en el cual se asentó textualmente: “_(…) Instrucciones de Pago: Depositar monto en el RBTT BANK ARUBA N.V. Caya G.F No. 42.73.109. Swift Address RBTTAWAYI, Correspondent Bank WACHOVIA BANK, New York, Swift Address PNBPUS3NNYC, Routing Code 020005092 a nombre de Oscar R. Pereira G…”, depósito en cuenta bancaria extranjera a nombre de mi mandante que no acreditó ni aportó a los autos la demandada, siendo por tanto inidóneo e invalido dicho Recibo de Pago para probar recepción de pago en dólares norteamericanos pues allí mismo se indican las instrucciones de pago (…).
…Omissis…
Tercero.- Ultrapetita.(…) pretenden se declare su nulidad absoluta, con fundamento en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, bajo el argumento de que condenó a la demandada a pagar a mi mandante la cantidad en bolívares en un monto superior a lo pedido, o sea, de reforma de la demanda, todo lo cual considero producto de un inadvertido e involuntario error material de cálculo que puede ser subsanado por esta Honorable Alzada (…).
En el sentido anteriormente expuesto, cabe traer a colación el criterio jurisprudencial aplicable al defecto de forma u error de cálculo numérico en la sentencia denunciado erróneamente como vicio de ultrapetita, reiterado en la arriba invocada Sentencia Nº RC-000157 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de abril de 2011, en el caso LACTCSA contra ASOPORTUGUESA, bajo la ponencia de la magistrado YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, Expediente Nº 2010-000603, en la que se estableció: “(…) En este orden de ideas, es oportuno resaltar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, es deber del juez del segundo grado de jurisdicción pronunciarse sobre el fondo de la controversia, aún cuando encuentre que la sentencia apelada se halle viciada por defectos de forma, lo que por vía de consecuencia, deviene en que en ningún caso debe el ad quem ordenar la reposición de la causa (…).
…Omissis…
Cuarto.- Omisión de decisión respecto de la impugnación de poder consignado por los constituidos apoderados de la demandada e informantes. Cierto que mi mandante en fecha 12 de noviembre de 2008 impugnó el que acredita la representación de los apoderados informantes, medio de ataque que fue ratificado el 17 de noviembre de 2008, lo cual ameritaba ser resuelto por el a quo y, en efecto, en la sentencia interlocutoria de fecha 17 de diciembre de 2007, que declaró sin lugar la cuestión previa contemplada en el numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la demandada, el Juzgado de la causa decidió pronunciarse al respecto por auto separado. Decisión de la Impugnación que hizo en la sentencia definitiva apelada cuando hizo el análisis de este instrumento poder como prueba documental promovida por la parte demandada, a tenor del artículo 509 eiusdem, en acatamiento al principio de exhaustividad probatoria, pues, si bien es cierto no se refiere propiamente al poder en cuento a su impugnación y al otorgarle pleno valor probatorio a ese cuestionado instrumento poder notariado (…), como en efecto hizo, de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, quedando en consecuencia demostrada validamente la representación judicial que ejercen dichos abogados en esta causa a favor de la demandada. (…).
Quinto.- Perención de la Instancia. Los apoderados informantes le imputan a la sentencia recurrida como “grave yerro” la no declaratoria de perención de la instancia, la cual según alegan no operó una sola vez sino dos veces, lo cual es totalmente faso como puede observarlo este ad quem en las actas procesales de este expediente.
En efecto, los apoderados de la demandada ejercieron recurso de apelación contra el auto interlocutorio dictado por el a quo en fecha 17 de diciembre de 2012, mediante el cual se declaró sin lugar la cuestión previa contemplada en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (…), recurso que sustanció el Juzgado Superior Cuarto (…), en cuyo trámite y los informes ante esa Alzada solicitó la perención de la instancia mediante escrito presentado el 02/10/2013, (…). El referido Juzgado Superior obrando como Alzada mediante sentencia de fecha 24 de abril de 2014, declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la demandada el 05 de junio de 2013, improcedente la perención de la instancia alegada. También (…), los apoderados de la demandada en su escrito de contestación a la demanda presentado ante el a quo, en fecha 19 de junio de 2012, solicitaron la declaratoria de perención de la instancia basado en los mismos hechos (…), razones por las cuales la recurrida en su PUNTO PREVIO analizado acertadamente la norma del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que prevé la perención ordinaria de la instancia, para aplicarla al caso de autos, observó verazmente que la representación judicial de mi representado “(…) realizó diligencias tendentes a impulsar el presente proceso, motivo por el cual declara IMPROCEDENTE la perención de la instancia solicitada por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE…”.
Sexto.- Retasa. Los apoderados informantes alegan que la recurrida le negó el derecho de acogerse a la retasa (…), que ello, le conculca su derecho de defensa pues frente a la condena al pago de honorarios profesionales y ante esa negativa no tiene la posibilidad de corregir su monto a través de un Tribunal retasador.
Debo observar que, por un lado ese supuesto derecho a retasar al cual se le negó su acogida, aparte de no ser legalmente procedente en este procedimiento ordinario (…) porque ello produciría una subversión del mismo mediante la alternabilidad o superposición de dos procedimientos incompatibles, toda vez que ese derecho sólo es procedente en los procedimientos de estimación e intimación al pago de honorarios profesionales de abogado que prevé el artículo 22 de la Ley de Abogados (…).
Por otro lado, observo que una vez que la demandada en su escrito de contestación a la demanda opuso como defensa de fondo el pago, se excluye la retasa, porque si alegó haber pagado lo contenido por concepto de honorarios profesionales lo subsiguiente y procesalmente pertinente era probar el pago alegado y no pretender modificar los montos alegados como pagados…”
II
Puntos Previos
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De la reposición de la causa por infracción del Debido Proceso e Indefensión al tramitarse la causa por el procedimiento erróneo y negarse el derecho a retasa.
La representación judicial de la parte demandada, peticionó en su escrito de informes presentado ante esta alzada, la subversión procesal y consecuente reposición de la causa al estado que fuera admitida de nuevo la demanda, sustentando su afirmación en el hecho de haberse tramitado el proceso a través del procedimiento ordinario, aduciendo que el procedimiento idóneo para sustanciar la presente pretensión era el procedimiento breve contemplado en el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley d Abogados, al tratarse el objeto de la pretensión actoral el cobro de honorarios profesionales de abogado por servicios de cobro extrajudicial previsto en el artículo 11 de la Ley de Abogados. Asimismo, en relación a la anterior denuncia, alegó que el a-quo violó su derecho a acogerse a la retasa, el cual sustentó, se encuentra amparado en lo dispuesto en el referido artículo.
Fijado lo anterior, se colige del criterio establecido por el Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en su Sala Constitucional, que sobre el punto tratado ha establecido lo siguiente:
“… Sin embargo, esta Sala considera, en aras de evitar una reposición inútil, como lo señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo oportuno es apercibir a los integrantes de la referida Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones para que eviten cometer el vicio procedimental aquí observado. En tal sentido, se observa:
La Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estimó que lo procedente era anular, a pesar de que declaró con lugar la demanda de amparo, el procedimiento de estimación e intimación de honorarios incoado por los abogados accionantes en contra de la ciudadana Eloísa de las Mercedes González y que conocía el Tribunal Sexto de Control del mismo Circuito Judicial Penal, toda vez que la demanda de estimación e intimación de honorarios tenía como basamento un contrato de honorarios que previamente había firmado la demandada para que el abogado José R. Díaz O., la defendiera en el proceso penal que se le sigue a dicha ciudadana por la comisión del delito de apropiación indebida calificada. Así pues, el Tribunal a quo constitucional precisó que, conforme a la doctrina asentada en la sentencia dictada el 27 de mayo de 1980, de la Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia, “los honorarios contractuales deben ser controvertidos mediante interposición de demanda por cobro de bolívares, ya que ‘lo contrario sería admitir que el monto de los honorarios convenidos contractualmente no tendrían ningún efecto, ya que en el supuesto negado de que los honorarios pactados fueren estimables e intimables en los mismos términos que los honorarios no pactados, se pudiera someter al Tribunal de Retasa un monto superior al convenido, contradiciendo el principio de la obligatoriedad de los contratos consagrado en el artículo 1159 del Código Civil”.
De tal manera, concluyó la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que “el procedimiento para tal cobro es el del juicio breve, por ante (sic) la jurisdicción civil de acuerdo con la cuantía, y no por la vía de una intimación incidental”.
…omissis…
Sin embargo, las cuatro situaciones señaladas en la anterior sentencia no se refieren a aquellos casos en los cuales los honorarios profesionales demandados provengan de un contrato de honorarios pactados previamente entre el abogado y su cliente, esto es, los honorarios profesionales extracontractuales (por ser previos a todo juicio). En ese sentido, esta Sala precisa, tal como lo señaló la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que el 27 de mayo de 1980, la Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia anuló el artículo 23 del Reglamento de la Ley de Abogados y, asentó, para tal fundamentación, lo siguiente:
La Corte considera que de la lectura de dicho precepto legal [artículo 386 del Código de Procedimiento Civil] se desprende evidentemente que el juicio breve es el indicado para la tramitación y decisión de la discusión del cobro de honorarios extrajudiciales resultantes de contrato expreso o tácito, ya tenga su origen en el monto de los mismos por existir incorformidad entre las partes o en el derecho mismo a cobrarlos, o sea, sobre la eficacia del contrato que los causó, por lo que en art. 23 del mencionado Reglamento, al ordenar el juicio ordinario al cobro de los honorarios extrajudiciales estipulados en contrato previo, se crea una regulación que, no sólo invade la competencia del Congreso Nacional en la materia de legislación procesal judicial, sino que también contraría, desacatando su espíritu y razón, la norma legal que crea el juicio breve para el cobro de los honorarios extrajudiciales sin distinción alguna.
Quizás lo que ha determinado la elaboración de la doctrina señalada es el empleo de la frase consignada en el artículo 22 de la Ley, que dice: Cuando exista “inconformidad” entre el abogado y su cliente sobre el monto de honorarios extrajudiciales, se seguirá el juicio breve, por dar idea dicha frase de que sólo pueden cobrarse, observándose los trámites de este juicio, los honorarios extrajudiciales contractuales, cuyo monto es discutido, mientras que la discusión sobre el derecho a cobrarlos, o sea, sobre la eficacia del contrato, queda excluida de dicho juicio, Pero esta interpretación es equivocada por ser inconcebible que el Legislador hubiera tenido el propósito, al usar la frase consignada en el dicho art. 22, de someter a los trámites del juicio breve solamente la discusión por el cobro de los honorarios extrajudiciales en cuyo monto haya inconformidad entre el abogado y su cliente y dejar afuera la discusión sobre la eficacia del contrato, o sea, lo que recae sobre el derecho a cobrarlo. Lo correcto es pensar que por no aparecer dato alguno en el dicho precepto que excluya expresamente de los trámites del juicio breve la discusión del derecho al cobro de los honorarios extrajudiciales, o sea, de la eficacia del contrato que les dio origen, deben entenderse que con la interpretación que ahora se le da quedó plasmada la intención del Legislador de facilitar al abogado el cobro de sus honorarios profesionales al remitir esa discusión a los expeditos trámites del juicio breve, en vez de remitirla a los más difíciles y onerosos del juicio ordinario.
De ahí que por aplicación de los principios de hermenéutica que han dejado sentados, se concluye que la frase consignada en el art. 22 de la Ley de Abogados, en la que se dice: “En caso de inconformidad entre el abogado y su cliente sobre el monto de los honorarios extrajudiciales, se resolverá por el juicio breve”, debe entenderse: “Cuando exista discusión entre el abogado y su cliente sobre el cobro de honorarios extrajudiciales, se resolverá por la vía del juicio breve”, quedando, por tanto, comprendidos en éste los estipulados por contrato expreso o tácito, sea discutido o no su monto, o el derecho a cobrarlos, por lo que en el art. 23 del Reglamento de la Ley de Abogados, al establecer el juicio ordinario para la tramitación del cobro de los honorarios extrajudiciales estipulados contractualmente, se incurrió, como se arriba se ha dicho, no sólo en el error de invadir la facultad legislativa que potestativamente le corresponde al Congreso Nacional, sino también en el de haber alterado el precepto legal citado en su espíritu y propósito.
Por lo demás aun en el supuesto de que no existiere señalado en el art. 22 de la Ley de Abogados el procedimiento para el cobro de los honorarios extrajudiciales resultantes de contrato previo, tampoco pudo el Reglamento de dicha Ley, en su art. 23, someterlo al juicio ordinario ni aun con la justificación de reafirmar el art 234 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto dado su objeto tal reafirmación no le corresponde hacerla al Poder Ejecutivo, sino a quien en la compete fijar el procedimiento a seguirse es al Poder Judicial en la oportunidad en que el Juez decide el caso concreto en que se le presente su discusión [ver el contenido de la sentencia en la Gaceta Forense N° 108, Volumen I, Tercera Etapa, Páginas 37 y siguientes] .
De modo que, conforme al criterio asentado en la anterior decisión, la cual esta Sala hace suya, se precisa que, en el caso de que un abogado demande sus honorarios profesionales basados en un contrato pactado con su cliente con anterioridad a la actuación que deba realizar, el procedimiento que debe seguirse para dirimir el cumplimiento o no de ese contrato es el juicio breve (el cual debe ser conocido por un Tribunal con competencia civil) (…).
…omissis…
En efecto, esta Sala observa que lo que se ventila en las demandas de honorarios profesionales previamente pactados a través de un contrato necesariamente tiene relación con la materia civil, esto es, con las reglas concernientes al cumplimiento o no del contrato, su resolución, entre otros aspectos, por lo que la solución judicial de esos conflictos contractuales le corresponde únicamente a un “Tribunal Civil competente por la cuantía”.
Por lo tanto, esta Sala destaca que la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a pesar de que declaró con lugar la demanda de amparo constitucional, anuló el procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales que fueron pactados previamente a través de un contrato por uno de los abogados accionantes y la ciudadana Eloísa de las Mercedes González, por lo que, aun cuando el Tribunal a quo obvió notificar a ésta última, sería inútil reponer la causa al estado de que se notifique a todas las partes para que se celebre la audiencia constitucional, toda vez que la consecuencia del amparo constitucional sería la misma: ordenar que el juicio primigenio, de estimación e intimación de honorarios, se celebre ante un Tribunal con competencia en lo civil, máxime cuando la competencia por la materia es de orden público, como lo ordenó la sentencia apelada.
En consecuencia, esta Sala declara inadmisible la apelación ejercida, el 30 de julio de 2009, por la abogada Yolanda Ceiba Torres, en su condición de Jueza Provisoria del Juzgado Vigésimo Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada, el 27 de julio de 2009, por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional propuesta. Así se decide. (…)” (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada el 4 de abril de 2011, Nº 415/2011).
En atención al criterio jurisprudencial establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se aprecia de autos que la parte demandada el 5 de noviembre de 2008, presentó escrito de cuestiones previas, oponiendo la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, sustentando la misma en el hecho hoy pretendido en el escrito de informes, es decir, la imposibilidad de tramitar mediante el procedimiento ordinario la pretensión actoral, alegando en ese momento la necesidad de declaratoria de inadmisibilidad de la demanda, al considerar que sólo podía tramitarse la pretensión incoada por la actora por el procedimiento del juicio breve. Asimismo se aprecia de las actas que por decisión dictada el 17 de diciembre de 2012, el a-quo declaró sin lugar la cuestión previa opuesta por la demandada, revelándose esta en contra de dicha decisión, mediante recurso de apelación planteado el 5 de junio de 2013, el cual fue oído por el a-quo en el sólo efecto devolutivo el 7 de junio de 2013.
Ahora bien, si bien es cierto que el caso de marras se trata de una pretensión en donde se discute el cumplimiento de un contrato de gestión extrajudicial de servicios legales de abogado tendentes a la cobranza de acreencias insolutas a favor de la demandada en el presente juicio, no menos cierto es que las mismas no pueden ser tratadas como una pretensión de intimación y estimación de honorarios profesionales corriente en los términos explanados en el artículo 22 de la Ley de Abogados, tal como estableció la Corte Suprema de Justicia en Pleno, criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puesto que este tipo de pretensiones se encajan dentro del juicio breve, pero su discusión se restringe en la determinación de cumplimiento o no cumplimiento, es decir, cuando los honorarios están expresamente fijados en un contrato, los mismos no pueden recibir el mismo tratamiento que los honorarios extrajudiciales o judiciales, según sea el caso, no expresamente establecidos, por cuanto seria someter a las partes al cobro de cantidades no pactadas entre estas, dejando sin sentido el hecho de haber contratado, razonamiento contrario a toda lógica jurídica y al principio rector del derecho privado “pacta sunt servanda” los pactos se cumplen de buena fe.
Establecido lo anterior, se aprecia en relación a la presunta subversión procesal denunciada por la demanda ante esta alzada, que si bien es cierto el a-quo erró en la aplicación del procedimiento ordinario, dicha infracción sólo operó en perjuicio de la parte actora, por cuanto se vio obligado a litigar en un procedimiento indebido con lapsos mas largos, violentando el sentido expedito del procedimiento idóneo, dado el carácter social que reviste este tipo de pretensiones; lo que no puede verse menoscabado en el tiempo, tal y como lo estableció la Sala Constitucional en sentencia del 20 de marzo de 2006, expediente Nº 05-2216, por cuanto es precisamente de los honorarios profesionales que depende la subsistencia del profesional del derecho. En los términos expuestos, se aprecia que la parte demandada al denunciar la errónea aplicación del procedimiento ordinario en detrimento del procedimiento breve, contó con lapsos mayores para el ejercicio de su defensa, apreciándose a su vez que el mismo siguió completamente su curso hasta agotarse, pudiendo ejercer dentro del mismo plenamente su defensa, por lo que mal pudiera decretarse una reposición de la causa cuando la parte denunciante ha gozado de la ventaja que la ley no previó, por cuanto la escogencia del Legislador en la aplicación del procedimiento breve en la pretensión de honorarios profesionales de abogados sólo se circunscribe a la noción de la necesidad que los mismos sean refrendados a la brevedad posible, salvando con ello que los mismos se vean dilatados para su disfrute a consecuencia de un juicio extendido como el ordinario, siendo en este sentido contrario a derecho -a pesar del trámite por el procedimiento erróneo- que luego de haberse tramitado íntegramente todo un juicio, se vea menoscabado con una reposición inútil el derecho de las partes a una justicia expedita, contraviniéndose con ello directamente el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República. Así se establece.-
En cuanto a la violación al derecho a retasa consagrado en el artículo 22 de la Ley de Abogados, lo que afirma la parte recurrente fue ejercido junto a la contestación de la demanda. En tal sentido se aprecia de la jurisprudencia citada, que la Sala Constitucional en el examen de una decisión dictada en sede de amparo constitucional, examinó decisión del 27 de mayo de 1980, dictada por la Corte Suprema de Justicia en Pleno –criterio acogido por la mencionada Sala-, apreciándose que cuando se discuten honorarios profesionales pactados por un contrato previo, lo discutido no es el quantum de la prestación dineraria adeudada por el cliente al profesional del derecho, por cuanto ello seria materia de conocimiento del tribunal retasador una vez establecido el derecho de honorarios, sino que al contrario, ha de tratarse la pretensión como un cobro de bolívares, limitándose la controversia a determinar si se cumplió o no el contrato y según lo determinado en el examen silogístico de los hechos con el derecho, proceder a condenar o no el cumplimiento del contrato y en consecuencia el pago o no de las prestaciones expresamente pactadas por las partes, en tal sentido se aprecia del caso de marras que las partes fijaron expresamente los limites de sus prestaciones, las cuales no serán objeto de discusión en este punto, por cuanto corresponde al fondo de la controversia. En tal sentido no encontrando sustento que ampare una reposición, por cuanto el derecho aludido sólo puede ser ejercido en los casos en que el monto de los honorarios no estén establecidos en el contrato, en consecuencia se desecha la presunta indefensión cometida por el a-quo al negar el derecho a retasa, por cuanto el mismo no era procedente su ejercicio en el caso de autos, ello en garantía del derecho al debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva consagradas en los artículos 26 y 49 Constitucional. Así se establece.-
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De la reposición de la causa por omisión de pronunciamiento relativa a la impugnación del poder de la demandada
La representación judicial de la parte demandada, también denunció la omisión de pronunciamiento cometida por el a-quo relativa a la impugnación del poder que acredita su representación planteada por la parte actora, en tal sentido se aprecia de las actas que el 15 de octubre de 2008, el abogado HÉCTOR EDUARDO CARDOZE RANGEL, consignó poder autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del estado Miranda, el 8 de octubre de 2008, anotado bajo el Nº 35, Tomo 97 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaria, de igual modo se observa que en fecha posterior, la parte actora mediante escrito consignado el 12 de noviembre de 2008, impugnó la representación judicial ejercida por el abogado actuante en representación de la demandada.
Establecido lo anterior, se aprecia del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, que expresamente señala las formas legales que deben concurrir en el otorgamiento de un poder o mandato judicial, siendo la ausencia de estas formas objeto de la impugnación que pudiere formular la contraparte en la primera oportunidad en que se haya consignado en autos el poder contra el cual se ha plateado la impugnación, en cuyo caso, deberá la parte interesada subsanar los defectos u omisiones presentes en el poder en el lapso indicado en el artículo 354 eiusdem que por aplicación analógica opera en estas situaciones eventuales del proceso.
Una vez impugnado el poder, a tenor de lo dispuesto en el artículo 155 referido, la representación afectada, deberá exhibir en la audiencia fijada por el Juez, los documentos, libros, gacetas o registros mencionados en el poder, quien una vez exhibidos deberá proceder a dictar decisión sobre su eficacia. Ahora bien, si bien es cierto que la certeza en cuento a la legitimidad de la representación de los apoderados actuantes en el juicio está estrechamente ligada a la estabilidad del proceso, no menos cierto que lo atinente a la impugnación no es materia de orden público, en este sentido, la ausencia de la debida impugnación implica un tácito reconocimiento de la legitimidad de los apoderados actuantes conforme a la normas mencionadas.
Conforme a lo expuesto se aprecia de autos que la parte actora impugnó el poder que acreditaba la representación de la demandada, contra la cual dicha representación judicial objetó la impugnación propuesta, no evidenciándose en los autos que la parte impúgnate haya solicitado al a-quo la exhibición de los instrumentos a los que se refiere el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, por lo que mal podría el Juzgador de primer grado impulsar de oficio un acto impugnativo cuya carga correspondía a la parte proponente, en este sentido no se evidencia falta grave que amerite la reposición de la causa, aunado al hecho que la parte impugnante consignó junto al libelo de demanda el poder que acreditaba la representación legal de la demandada en la persona del ciudadano Manuel de Jesús Catrillo Ceballos (f. 31 al 33 y sus vueltos), quien a su vez figura como otorgante del poder que acredita la representación judicial de los abogados actuantes en nombre de la demandada. Concluyendo quien decide, debe desechar la denuncia propuesta por la representación de la parte demandada, por cuanto si bien es cierto la parte actora impugnó el poder del cual dimana la representación, no menos cierto es que la misma fue realizada por la representación judicial de forma defectuosa, al no cumplir con las cargas que le impone la ley, es decir, no limitarse solamente a impugnar el poder de la demandada, sino también impulsar la misma solicitando expresamente la exhibición de los instrumentos a los que hace mención el artículo 155 eiusdem, y no excusándose de pedir la exhibición que le impone la ley para así permitir la actuación del órgano judicial, en consecuencia, se desecha la denuncia interpuesta. Así se establece.-
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De la Perención de la Instancia
La parte demandada-recurrente, afirmó en su escrito de informes que desde el 31 de octubre de 2011, fecha en la cual la parte actora realizó su última actuación hasta ese momento, 17 de diciembre de 2012, fecha en la que el a-quo dictó decisión sobre las cuestiones previas opuestas, transcurrió más de un año sin que las partes realizaran actuación alguna tendente a impulsar el proceso, recayendo a su criterio la perención de la instancia. En tal sentido se aprecia del dispositivo del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que toda instancia se extingue al cabo de un año sin que las partes hayan ejecutado actuación alguna dirigida al impulso de la causa, así mismo en relación a lo dispuesto en el artículo 269 eiusdem, el cual dispone que la perención obra de derecho y ante la falta de denuncia de alguna de las partes, puede el tribunal declararla de oficio, es preciso señalar que en relación a la norma citada, el Máximo Tribunal de la República de manera reiterada ha establecido que a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso, dicha defensa ya no debe entenderse como de pleno derecho, por el contrario debe ser denunciada por la parte interesada en la primera oportunidad que actúe en autos luego de la ocurrencia del hecho, por cuanto de lo contrario la misma no podrá ser declarada al entenderse que la parte interesada la ha convalidado prefiriendo seguir con el proceso.
En atención a lo anterior, se aprecia de los autos que el 31 de octubre de 2011 (f. 178), la representación judicial de la parte actora solicitó pronunciamiento sobre las cuestione previas opuestas por la demandada; que el 8 de febrero de 2012 (f. 179) el a-quo sustentándose en la Resolución Nº 2011-0062, del 30 de noviembre de 2011, ordenó la remisión del expediente a un tribunal itinerante para que dictara sentencia; que el 7 de mayo de 2012 (f. 183) la representación judicial de la actora solicitó al Tribunal Décimo Ejecutor de Municipio de esta Circunscripción Judicial en funciones de tribunal itinerante en conocimiento de la causa, fuera remitida la presente causa al Juzgado Undécimo de Primera Instancia, por cuanto de manera errónea se había desprendido de una causa que aun no estaba en estado de sentencia definitiva, pedimento atendido por el referido Juzgado itinerante mediante auto de 7 de mayo de 2012 (f. 184 al 185); retornado el presente expediente al a-quo, el cual mediante decisión del 17 de mayo de 2012 (f. 189 al 194), se pronunció sobre las cuestiones previas opuestas por la demanda; el 22 de enero de 2012 (f. 196) la representación judicial de la actora solicitó la notificación de la demandada y una vez cumplido el trámite notificatorio, ésta se dio por notificada mediante diligencia del 17 de diciembre de 2012 (f. 210).
Del iter procesal establecido, se colige que al contrario de lo sustentado por la parte demandada-recurrente, se evidencia de las actuaciones procesales de la actora tendentes al impuso de la causa, inclusive con la finalidad de corregir el decurso del proceso, que no hubo falta de impulso procesal, en tal sentido este Juzgador encuentra infundado lo denunciado por la demandada en cuanto a que haya ocurrido el abandono de la causa por las partes, aunado al hecho que se aprecia de las actuaciones realizadas por la demandada del 31 de octubre de 2011 y 17 de diciembre de 2012 (f. 210 y f.212), que no denunció en su oportunidad –si lo consideraba prudente- la presunta perención, en consecuencia, debe este Jurisdicente desechar tal pedimento por infundado, por evidenciarse actuaciones procesales tendentes al impulso de la presente causa. Así se establece.-
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De la Denuncia de Ultrapetita
Por último, en cuanto a la denuncia de ultrapetita opuesta por la representación de la demandada, fundamentada en que el a-quo condenó más de lo pretendido por el actor, al ordenar el pago de la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREITA Y NUEVE CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 42.963.439,68), se aprecia que la pretensión explanada en la reforma de la demanda, la cual consistía en la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 42.963.43), monto correspondiente a la conversión de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREITA Y NUEVE CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 42.963.439,68), monto que originalmente fue demandado, apreciándose en tal sentido que al contrario de existir ultrapetita, el a-quo erró al no realizar la operación de conversión de dicho monto al cual estaba obligado, al ser un hecho notorio la conversión monetaria sufrida por el signo monetario nacional, error material que no conlleva a la nulidad del fallo, por cuanto esta alzada cuenta con la competencia para descender al fondo y determinar con precisión el quantum de lo pretendido, en consecuencia se desecha la denuncia de ultrapetita formulada. Así se establece.-
III
Del Caudal Probatorio Aportado por las Partes
El presente juicio se inicio por los trámites del procedimiento ordinario contenido en los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, el cual una vez transcurrida la etapa expositiva de los hechos tanto de la pretensión como de la contestación, se abrió la etapa probatoria, entendiéndose la causa abierta a pruebas a tenor del dispositivos contenido en el artículo 388 eiusdem, apreciándose que en la oportunidad de promoción de pruebas, ambas partes produjeron en autos los siguientes medios probatorios:
De las Pruebas Promovidas por la parte actora:
• Marcado “A” (f.13 al 16), documento privado en original, contentivo del contrato suscrito entre la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUNA LIMITADA, por una parte, y por la otra el abogado OSCAR PEREIRA, suscribieron un contrato de recuperación de acreencia, en el cual la mencionada sociedad mercantil, contrató los servicios del referido profesional del derecho a los fines que este debía recuperar cualquier cantidad dineraria adeudada por la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., a la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUNA LIMITADA, reflejadas en las facturas Nros: 220, 222 y 224, de fechas 31 de diciembre del 2002, 31 del mes de enero y 28 del mes de febrero del año 2002, por las cantidades de: Bs. 172.075.792,00 (hoy Bs. 172.075,72), Bs. 172.075.792,00 (hoy Bs. 172.075,72) y Bs. 155.423.296,00 (hoy Bs. 155.423,29, respectivamente; y las facturas Nros: 221, 223 y 225, de fechas 31 de diciembre de 2002, 31 de enero y 28 de febrero de 2003, por las cantidades de US.$ 1.625.392, US.$ 1.625.392 y US.$ 1.468.096,00. estableciéndose en la cláusula tercera del contrato que lograda como haya sido la recuperación efectiva de la acreencia de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUNA LIMITADA en contra de la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A., por el abogado OSCAR PEREIRA, la contratante se comprometió a cancelar la cantidad de diez por ciento (10%) de cualquier suma recuperada, incluyéndose en dicho porcentaje los gastos y viáticos en los que pudiera incurrir el mencionado abogado. Fijándose en la cláusula cuarta, que el pago establecido en la cláusula tercera, lo efectuaría la mencionada sociedad mercantil contratante, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la cancelación de la obligación objeto del contrato, estableciéndose como medios para el cumplimiento del pago por depósito o transferencia bancaria a la cuenta que indicara el mencionado abogado contratado. Autorizándose en la cláusula quinta, la autorización al abogado contratado para representar a la empresa contratante frente a la sociedad mercantil PDVSA PETROLEO, S.A. Documental sobre la cual ambas partes están contestes en su suscripción y que es valorado y apreciado por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil. Así se establece.
• Marcado “B” (f. 17 al 20), copia certificada del documento autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 47, Tomo 61 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría, suscrito el 29 de Diciembre de 2005, por el abogado Hernán González, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 34.316, actuando en ese acto en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA (la contratista), en el cual declaró recibir de la sociedad mercantil PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA), la cantidad de Cuatrocientos Noventa y Nueve Millones Quinientos Setenta y cuatro Mil Ochocientos Ochenta Bolívares (Bs. 499.574.880,00), cantidad pagada por PDVSA a la contratista, mediante un cheque de gerencia del Banco Mercantil, marcado con el número 15299078, de fecha 29 de Diciembre de 2005 y, la suma de Cuatro Millones Setecientos Dieciocho Mil Ochocientos Ochenta Dólares Norteamericanos (US.$ 4.718.880,00) cantidad pagada por PDVSA mediante una transferencia bancaria a ser depositada en el WACHOVIA BANK, en la cuenta Nº 2030000111844, como indemnización de los conceptos: (i) Cualquier monto que se le adeude a la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUNA LIMITADA, por motivo de los servicios prestados por la misma a PDVSA durante el mes de diciembre de 2002 y enero y febrero de 2003; (ii) Por cualquier daño y perjuicio, patrimonial o moral, directo o indirecto, causado por el atraso de los pagos; declarándose igualmente extinguidas las obligaciones por los conceptos mencionados y por los conceptos reflejados en las facturas Nros: 00220, 00221, 00223, 00224 y 00225, emitidas por la contratista a PDVSA en fechas 31/12/2002, 31/12/2002, 31/1/2003, 31/1/2003, 28/2/2003, y 28/2/2003, respectivamente, quedando expresamente entendido que la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUNA LIMITADA, nada tiene que reclamar a PDVSA y/o sus filiales, a sus empleados y Directores, por concepto alguno, renunciado la mencionada compañía a todo procedimiento y acción de reclamo judicial o extrajudicial contra PDVSA y/o sus filiales. Documental que es valorado y apreciado por este jurisdicente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser copia certificada de documento autentico. Así se establece.
• Marcado “C” (f.21), documento privado contentivo del recibo Nº de control y factura 017, emitido el 29 de diciembre de 2005, librado a nombre de la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, por el valor de 49.957.488,80 Bolívares históricos, más el 14% por concepto de I.V.A., es decir, 6.994.048,32 Bolívares históricos, para un total de 56.951.536,32 Bolívares históricos (hoy 56.951,53 Bolívares), por concepto de asistencia legal relativa al pago de las facturas Nros: 00220, 00222 y 00224, las cuales arrojaron un total de 499.574.880,00 Bolívares históricos (hoy 499.574,88 Bolívares), refiriéndose que dicha asistencia consistió en gestiones legales ante el CRP de PDVSA, para el efectivo, las cuales ante una negativa de dicha filial, fue remitido el caso a “jurídico de PDVSA” en la ciudad de Caracas, recibido por la demandada, según firma y sello húmedo, el 30 de diciembre de 2005. En relación a dicha documental se precisa que el mismo es un documento privado no desconocido por la parte demandada, documental que se valora y aprecia conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1368 y 1370 del Código Civil. Así se establece.-
• Marcado “D” certificado de consulta de estado de cuenta impreso de la página web del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (http://www.seniat.gov.ve/login5intranet/servletlogincontroller), consultada el 2 de marzo de 2006, en la cual se refleja que el contribuyente PEREIRA GUADARRAMA, RIF. V098079897, NIT 0217448085, generó por concepto de retención de IVA los montos Iseniat-Modulo: ciento veinte seis mil bolívares (Bs. 126.000,00) –hoy ciento veintiséis bolívares (Bs. 126,00)-, el periodo 05/2004, documento Nº 0490055724, operación fechada el 21 de mayo de 2004; y la cantidad de ciento cuarenta y nueve millones veintinueve mil novecientos veintiocho bolívares con treinta y dos céntimos (Bs. 149.029.928, 32) –hoy ciento cuarenta y nueve mil veintinueve bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 149.029,29), el periodo 01/2006, documento Nº 0690021388, operación fechada el 2 de febrero de 2006. Documental que se tiene como fidedigna a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por ser una reproducción de datos electrónicos almacenados en un servidor Web. Así se establece.-
• Marcado “E” (f. 23) recibo de pago e instrucciones de pago, del cual se desprende que el abogado OSCAR RAMÓN PEREIRA GUADARRAMA, declara haber recibido de la COMPAÑÍA DE HODRÓGENO DE PARAGUANA LIMITADA, la cantidad de cuatrocientos setenta y un mil dólares americanos ($ 471.880,00), por concepto de asistencia legal relacionada con el pago rechazado por PDVSA de las facturas Nros: 00221 del 31 de diciembre de 2002, por un millón seiscientos veinticinco mil trescientos noventa y dos dólares americanos (U.S.$ 1.625.392,00); 00223 del 31 de enero de 2003, por un millón seiscientos veinticinco mil trescientos noventa y dos dólares americanos (U.S.$ 1.625.392,00); y 00225 del 28 de febrero de 2003, por un millón cuatrocientos sesenta y seis mil noventa y seis dólares americanos (U.S.$ 1.466.096,00), declarando que dichas actuaciones legales fueron realizadas ante el Centro Refinador Paraguana (CRP) de PDVSA, las cuales para lograr el pago, el Caso fue enviado a la Gerencia de Asuntos Jurídicos de PDVSA en la ciudad de Caracas, a los fines que fuera reconsiderado un dictamen local en contra, indicándose en la parte in-fine del instrumento las instrucciones de pago del monto erogado a favor del profesional del derecho, las cuales especifica que el mismo debía depositarse en el RBTT BANK ARUBA N.V. Caya G.F. Cores 89, Oranjestad. Acount Number No. 42.73.109. Swift Address RBTTAWAW. Correspondent Bank WACHOVIA BANK, New York, Swift Address PNBPUS3NNYC, Routing Code 026005092 a nombre de OSCAR R. PEREIRA G, el cual fue recibido por la demandada, según firma y sello húmedo, el 30 de diciembre de 2005. En relación a dicha documental se precisa que el mismo es un documento privado no desconocido por la parte demandada, documental que se valora y aprecia conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1368 y 1370 del Código Civil. Así se establece.-
• Marcado “F” (f.24), documento privado contentivo del recibo Nº de control y factura 022, emitido el 18 de enero de 2006, librado a nombre de la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, recibido por esta, según firma y sello húmedo, el 18 de enero de 2006, por la mencionada compañía, por el valor de 1.014.542.000,00 Bolívares históricos (hoy 1.014.542 Bolívares), más el 14% por concepto de I.V.A., para un total de 1.156.577.880,00 Bolívares históricos, cantidad producto de la conversión en razón de la tasa oficial Bs. 2.150 (hoy Bs. 2,15) por dólar de la cantidad de cuatrocientos setenta y un mil ochocientos ochenta dólares americanos (U.S.$ 471.880,00), cantidad que declaró haber recibido de la demandada, el abogado OSCAR R. PEREIRA G., por la asistencia legal relacionada al pago de la factura Nº 00221 del 31 de diciembre de 2002, por un millón seiscientos veinticinco mil trescientos noventa y dos dólares americanos (U.S.$ 1.625.392,00); factura Nº 00223 del 31 de enero de 2003, por un millón seiscientos veinticinco mil trescientos noventa y dos dólares americanos (U.S.$ 1.625.392,00); y factura Nº 00225 del 28 de febrero de 2003, por un millón cuatrocientos sesenta y seis mil noventa y seis dólares americanos (U.S.$ 1.466.096,00), las cuales declara haber efectuado ante el Centro Refinador Paraguana (CRP) de PDVSA, para lograr el pago de esas facturas, las cuales para que fueran logradas, se enviaron a la Gerencia de Asuntos Jurídicos de PDVSA en la ciudad de Caracas, a los fines que fuera reconsiderada la negativa local, indicándose en la parte in-fine de la declaración contenida en el concepto de la factura, las instrucciones de pago a los fines, especificándose que el mismo se debía hacerse depositarse en el RBTT BANK ARUBA N.V. Caya G.F. Cores 89, Oranjestad. Acount Number No. 42.73.109. Swift Address RBTTAWAW. Correspondent Bank WACHOVIA BANK, New York, Swift Address PNBPUS3NNYC, Routing Code 026005092 a nombre de OSCAR R. PEREIRA G, el cual fue recibido por la demandada, según firma y sello húmedo, el 30 de diciembre de 2005. En relación a dicha documental se precisa que el mismo es un documento privado no desconocido por la parte demandada, documental que se valora y aprecia conforme a lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y los artículos 1368 y 1370 del Código Civil. Así se establece.
• Marcado “G” (f. 26 al 36), copias simples emanadas del Registro Mercantil Segundo de la circunscripción Judicial, en fecha 23 de marzo de 2006, contentivas de la solicitud de registro de la sucursal de la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA en la localidad de Punto Fijo, presentada el 6 de mayo de 1996 por el ciudadano Milo Schaefer III, de nacionalidad estadounidense, domiciliado en la ciudad de Caracas y titular de la cédula de identidad Nº 81.882.276, actuando autorizado para ese acto por la Junta Directiva de la empresa Hydrogen Company of Paraguana Limited, constituida y existente conforme a las leyes de la Isla de Bermuda; de la nota de registro suscrita el 15 de mayo de 1996, por la Registrador Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Mercedes Ydayz Caldera Guadarrama , dejando constancia de haberse cumplido con los requisitos de ley, ordenando la inscripción en el Registro Mercantil Segundo junto con el documento presentado, quedando la compañía inscrita bajo el Nº 35, Tomo 10-A; de la nota de registro suscrita el 20 de diciembre de 2000, suscrita por la Registrador Mercantil Segundo Ydayz Caldera Guadarrama, mediante la cual se inscribió el documento redactado por el Dr. Carola M. Olses M, quedando el mismo anotado bajo el Nº 19-Tomo-1-C; de la comunicación distinguida con el Nº 12, fechada el 23 de enero de 2006, por la Notaría Pública de Guacara, mediante la cual dicho órgano informa al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del estado Falcón de la sustitución del poder otorgado al ciudadano Eric Gerardo Cedeño Flores, el 20 de diciembre de 2000, inscrito ante el mencionado registro bajo el Nº 19, Tomo 1-C, autenticada la sustitución el 20 de enero de 2006, bajo el Nº 43, Tomo 12; y de la comunicación distinguida con el Nº 70-A, librada por la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, mediante la cual comunicó al Registro Mercantil Segundo del estado Falcón la sustitución de poder inscrito por ante el mencionado registro bajo el Nº 19, Tomo 1-C, efectuada el 31 de mayo de 2005 por el ciudadano Eric Cedeño Flores, reservándose su ejercicio, en el ciudadano Hernán González, quedando autenticada dicha sustitución bajo el Nº 80, Tomo 59. Documentales que son apreciadas y valoras como documento público conforme a lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil, por tratarse de copia de documentos públicos. Así se establece.-
En la fase probatoria promovió:
• Ratificó e hizo valer las documentales promovidas marcadas “A”; “B”; “C”; “E” y “F”, pronunciamientos que sobre las cuales reproduce acápite este Juzgador. Así se establece.-
• Promovió prueba de informes conforme a lo dispuesto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, para que fuera requerido al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), a los fines que se corroborara si la demandada como contribuyente, pagó o enteró al Fisco Nacional el 2 febrero de 2006, la cantidad de 6.994.048, 32 Bolívares históricos (hoy 6.994,04 Bolívares) por concepto de 14% de I.V.A, en mayor cantidad de 149.029.928, 32 Bolívares históricos (hoy 149.029,92 Bolívares), mediante documento Nº 0690021388, correspondiente al contribuyente OSCAR R. PEREIRA GUADARRAMA con RIF Nº V-098079897, según constancia producida junto al libelo de demanda marcada “D”. en relación a dicha prueba, se aprecia que la misma fue admitida por el a-quo el 5 de agosto de 2013, más la misma no fue practicada en la oportunidad procesal correspondiente, no teniendo merito que apreciar quien decide sobre la mencionada prueba. Así se establece.-
La parte demandada en la etapa probatoria promovió:
• Marcado “A” (f.14 de la segunda pieza), documento privado contentivo del recibo Nº de control y factura 017, emitido el 29 de diciembre de 2005, librado a nombre de la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA. En relación a esta prueba, se aprecia que la misma fue a su vez promovida por la parte actora junto al libelo de demanda, estando en tal sentido reconocida dicha documental, apreciándose y valorándose por este Juzgador conforme a lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil. Así se establece.-
• Marcado “B” (f.15 de la segunda pieza), documento privado contentivo del recibo Nº de control y factura 022, emitido el 18 de enero de 2006, librado a nombre de la COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA. En relación a esta prueba, se aprecia que la misma fue a su vez promovida por la parte actora junto al libelo de demanda, estando en tal sentido reconocido el instrumento privado, apreciándose y valorándose por este Juzgador conforme a lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil. Así se establece. Así se establece.-
• Marcado “C” (f.16 de la segunda pieza), documento privado contentivo denominado como recibo de pago e instrucciones de pago. En relación a esta documental, se aprecia que la misma fue promovida por la parte actora junto al libelo de demanda, estando en tal sentido reconocido el mencionado instrumento privado, apreciándose y valorándose por este Juzgador conforme a lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1363 del Código Civil. Así se establece.-
III
DEL MERITO DEL RECURSO
Establecido lo anterior, debe este sentenciador precisar que lo sometido al conocimiento de esta alzada, es el recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada el 24 de mayo de 2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró CON LUGAR la demanda de cumplimiento de contrato de gestión, incoada por el abogado OSCAR R. PEREIRA GUARRAMA, en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, condenando en consecuencia a la parte demandada al pago de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 42.963.439, 68), por concepto del diez por ciento (10%) del monto total en bolívares CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA (Bs. 499.574.880,00), correspondiente a la sumatoria de las facturas Nros: 220 del 31 de diciembre de 2002, por el monto de Bs. 172.075.792,00; 222 del 31 de enero de 2003, por el monto de Bs. 172.075.792,00; y, 224 del 28 de febrero de 2003, por el monto de Bs. 155.423.296; condenando a su vez al pago de CUATROCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS DIECISEÍS DÓLARES NORTEAMERICANOS CON OCHENTA CENTAVOS (U.S.$ 405.816,80), debiéndose tomar en cuenta la tasa DICOM fijada para la fecha en que quedara firme dicha decisión.
La pretensión de autos, versa sobre el cumplimiento del contrato privado reconocido, suscrito el 2 de octubre de 2003, por el abogado OSCAR R. PEREIRA GUADARRAMA y la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA; Que el contrato cuya ejecución se pretende, se precisa de su cláusula segunda, que ambas partes pactaron que la parte actora en su condición de abogado, prestaría los servicios de asesoría legal, así como llevar a cabo las gestiones tendentes a logar a favor del demandado el pago de las cantidades dinerarias reflejadas en las facturas discriminadas en la cláusula primera del contrato cuya ejecución se pretende; Que las facturas cuya recuperación o cobro se trataba el objeto del contrato, eran las distinguidas con los Nros: 220 de fecha 31 de diciembre de 2002 por el monto en Bs. 172.075.792,00 (hoy Bs. 172.075,79); 221 de fecha 31 de diciembre por el monto en U.S.$ 1.625.392,00; 222 de fecha 31 de enero de 2003 por el monto en Bs. 172.075.792,00 (hoy Bs. 172.075,79); 223 de fecha 31 de enero de 2003 por el monto en U.S.$ 1.625.392,00; 224 de fecha 28 de febrero de 2003 por el monto en Bs. 155.423.296,00 (Bs. 155.423,29); y, 225 de fecha 28 de febrero de 2003 por el monto en U.S.$ 1.468.096,00; totalizando el monto total de la facturación en bolívares históricos en Bs. 499.574.880 (hoy Bs. 499.574,88), y el monto en Dólares Americanos U.S.$ 4.718.880,00; que como contraprestación a los servicios de cobranza, el actor según lo pactado en la cláusula tercera del contrato, obtendría el 10% del monto total de las cantidades recuperadas en la facturación en Bolívares y de la facturación en Dólares; que dentro del pago que debía recibir de la demandada como contraprestación por los servicios cumplidos, estaba incluido los gastos y viáticos en los que pudiera incurrir; que el pago al cual estaba obligada la demandada con el cumplimiento de sus prestaciones a favor de esta, debía efectuarse conforme a lo acordado en la cláusula cuarta del contrato, es decir, dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha en la que se cumpliera la obligación objeto del contrato, estableciéndose para tales efectos en la misma cláusula, que el pago por los servicios prestados debía hacerse mediante depósito o transferencia bancaria en la cuenta que indicaría el actor en su oportunidad; que producto de su cumplimiento del contrato de forma eficaz y diligente, mediante gestiones legales ante el Centro Refinador Paraguaná (CRP) de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA), y las gestiones ante la Gerencia de Asuntos Jurídicos de PDVSA con sede en la ciudad de Caracas a los fines de la reconsideración ante el dictamen negativo del Centro Refinador, todas ellas tendentes a lograr el pago de las cantidades adeudadas por PDVSA a la demandada; por finiquito suscrito ante la Notaría Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 29 de diciembre de 2005, autenticado bajo el Nº 47, Tomo 61 de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaria, en el cual la demandada recibió de PDVSA el pago en Bs. 499.574.880,00 (hoy Bs. 499.574,88), mediante cheque de gerencia del Banco Mercantil, distinguido bajo el Nº 151999078, de fecha 29 de diciembre de 2005, y la cantidad en dólares americanos U.S.$ 4.718.880,00, mediante transferencia bancaria depositada en el Wachovia Bank, cuenta Nº 2030000111844, por las cantidades adeudadas reflejadas en las facturas Nros: 00220 y 00221 ambas del 31 de diciembre de 2002, las 00222 y 00223 del 31 de enero de 2003, y las 00224 y 00225 ambas del 28 de febrero de 2003, emitidas todas ellas por la demandada a PDVSA; que la demandada a pesar de haber percibido las cantidades adeudadas por PDVSA producto de las gestiones realizadas tendentes a ello, no cumplió con su obligación principal nacida en el contrato dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha del finiquito; que la demandada sin haber cumplido su obligación, enteró al Fisco Nacional el 2 de febrero de 2006 la cantidad en Bolívares históricos 6.994.048,32 (hoy Bs. 6.994,04) por concepto del 14% de I.V.A en mayor cantidad de Bolívares históricos 149.029.928,32 (hoy Bs. 149.029,92), indicando como base imponible la cantidad de Bs. 49.957.488 (hoy Bs. 49.957,48), monto coincidente con el 10% de las cantidades recuperadas de la facturación en bolívares; que la cantidad de U.S.$ 405.816,80 la demandada debió abonársela conforme a la cláusula tercera del contrato en el RBTT BANCK ARUBA N.V. Caya G.F. Cores 89, Oranjestad. Acount Number Nº 42.73.109. Switf Address RBTTAWAW. Correspondent Bank Wachovia Banck, New Cork, Swift Address PNBPUS3NNYC, Routing Code 026005092 a su nombre; que dichas instrucciones de pago fueron dadas en los recibos de pago emitidos el 30 de diciembre de 2005, recibidos por la demandada en esa misma fecha, así como en la factura 022 emitida el 18 de enero de 2006, recibida por la demanda; que la demandada enteró el 2 de febrero de 2006 al fisco nacional la cantidad en Bolívares históricos Bs. 142.035.880 (hoy Bs. 142.035,88), monto correspondiente al 14% en concepto de I.V.A, indicando la base imponible en Bolívares históricos 1.014.542.000,00 (hoy 1.014.542,00), equivalente al cambio de la cantidad en U.S.$ 471.880,oo, monto equivalente al 10% de la cantidad recuperada en dólares de las facturas adeudadas por PDVSA a la demandada; que la demandada a pesar de haber enterado al fisco de su ingreso obtenido por las gestiones realizadas, no haya efectuado el pago pactado en el contrato.
Por su parte la demandada-recurrente negó, rechazó y contradijo los hechos explanados en la demanda, tanto en los hechos como el derecho considerando que los mismos no son ciertos; por último, la representación judicial de la demanda invocó el efecto liberador del pago de la obligación conforme al dispositivo del artículo 1283 del Código Civil.
Ahora bien, apreciados los alegatos controvertidos por ambas partes, se aprecia que la demandada rechaza genéricamente los hechos alegados por la actora, sustentando su rechazo en el hecho que pagó la acreencia pretendida por la actora, entendiendo este Juzgador que la liberación a la que alude en su rechazo genérico se resume en el hecho del cumplimiento del contrato, en tal sentido se colige que el eje medular del asunto sometido subyace en determinar si en efecto la demandada pagó la obligación pretendida, o si por el contrario cumplió la obligación a la cual estaba obligada según lo pactado en el contrato.
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Ahora bien, del caso de marras se precisa que lo pretendido por la actora es el cumplimiento de un contrato de gestión por servicios profesionales de abogado en la cobranza extrajudicial de acreencias adeudadas a favor de la demandada por PDVSA, afirmando que una vez fue logrado el pago efectivo de las facturas insolutas, según el finiquito suscrito por la demandada y PDVSA el 29 de diciembre de 2005, por ante la Notaría Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, autenticado bajo el Nº 47, Tomo 61 de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaria, en la cual PDVSA efectúa la erogación de las facturas Nros: 220 de fecha 31 de diciembre de 2002 por el monto en Bs. 172.075.792,00 (hoy Bs. 172.075,79); 221 de fecha 31 de diciembre por el monto en U.S.$ 1.625.392,00; 222 de fecha 31 de enero de 2003 por el monto en Bs. 172.075.792,00 (hoy Bs. 172.075,79); 223 de fecha 31 de enero de 2003 por el monto en U.S.$ 1.625.392,00; 224 de fecha 28 de febrero de 2003 por el monto en Bs. 155.423.296,00 (Bs. 155.423,29); y, 225 de fecha 28 de febrero de 2003 por el monto en U.S.$ 1.468.096,00; totalizando el monto total de la facturación en bolívares históricos en Bs. 499.574.880,oo (hoy Bs. 499.574,88), y el monto en Dólares Americanos U.S.$ 4.718.880,oo, afirmando el actor que según los términos pactados en el contrato, la demandada ante este hecho debía proceder al pago por los servicios y gestiones realizadas extrajudicialmente, todas ellas llevadas por el actor con el fin de lograr la recuperación de las cantidades descritas en las mencionadas facturas. En atención a lo anterior se trae al presente fallo las cláusulas del contrato que afirma la actora no fueron cumplidas por la demandada:
“…PRIMERA: CHP tiene suscrito con la empresa PDVSA PETROLEO, S.A., un CONTRATO DE VENTA DE HIDRÓGENO Y VAPOR PRODUCTO. Durante la vigencia del referido Contrato, CHP siempre ha cumplido con la obligación asumida de suministrar al Complejo Refinador Paraguaná (CRP) las cantidades requeridas de Hidrógeno, pero es el caso de que a la fecha, PDVSA Petróleo y Gas no ha cumplido con la obligación de cancelar a CHP la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA DÓLARES (US$ 4.718.880) y CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 499.574.880) correspondientes a las facturas de los meces de Diciembre del año 2002, y Enero y Febrero del año 2003, respectivamente, por los servicios prestados. Facturas que se relaciona a contignación, como parte de este contrato:
FACT No. FECHA MONTO BS. MONTO US$
220 31-Dic-2002 172.075.792,00
221 31-Dic-2002 1.625.392,00
222 31-Ene-2003 172.075.792,00
223 31-Ene-2003 1.625.392,00
224 28-Feb-2003 155.423.296,00
225 28-Feb-2003 1.468.096,00
Total: 499.574.880,00 4.718.880,00
SEGUNDA: Por cuanto las gestiones realizadas por CHP han resultado hasta ahora infructuosas para lograr la cobranza de las sumas antes indicadas, es por lo que CHP ha decidido contratar los servicios profesionales del Doctor OSCAR PEREIRA, a los fines de prestarle asesoría legal y extrajudicial así como para que efectúe las actuaciones que sean necesarias para obtener la cancelación de la mencionada deuda. (…).
TERCERA. Como contraprestación a los servicios profesionales prestados por el Doctor PEREIRA a CHP, y lograda como haya sido la representación efectiva de la acreencia que CHP tiene contra PDVSA PETROLEO, S.A., CHP se compromete a cancelar al Doctor PEREIRA, el Diez por Ciento (10%) de cualquier suma efectivamente recuperada como resultado de sus gestiones y viáticos en los cuales el Doctor PEREIRA deba incurrir, con ocasión de las obligaciones que asume en este contrato.
CUARTA. CHP efectuará el pago que se menciona en la Cláusula anterior, dentro de los Quince (15) Días siguientes a la fecha en que se cancele la obligación, objeto de este contrato. El pago será efectuado mediante depósito o transferencia bancaria a la cuenta que indique el Doctor PEREIRA en su debida oportunidad, para lo cual notificará a CHP, a los fines de que esta efectúe el depósito o transferencia bancaria correspondiente. (…)”
Conforme a lo anterior y del caudal probatorio aportado, ambas partes son contestes en relación a la existencia y validez del contrato cuya ejecución se pretende, por cuanto la demandada al alegar como defensa liberadora el pago de la obligación a modo de liberarse de lo que pretende la actora, reconoce en tanto a los hechos como en derecho no solo la existencia del contrato, reconoce además el cumplimiento al cual estaba obligado el actor, apreciándose en tal sentido que la obligación del actor consistía en realizar a favor de la demandada gestiones de cobranza extrajudicial, obteniendo como contraprestación el 10% de las cantidades que en razón del contrato efectivamente recuperara, debiendo cumplir la demandada con su obligación mediante depósito o trasferencia bancaria en la cuenta que para el momento de hacerse exigible la obligación le indicara el actor, es decir, desde el día siguiente a que PDVSA pagase a la demanda las acreencias objeto del contrato de gestión, contando la demandada con el plazo de quince (15) días para cumplir con el pago de su obligación. Reconocido el cumplimiento de la obligación actoral, la demandada le correspondía probar el pago alegado para hallarse liberada de la obligación pretendida por el actor, en atención a lo anterior, este Juzgador aprecia del dispositivo del artículo del artículo 1354 del Código Civil, lo siguiente:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”
De la norma citada, se aprecia la obligación impuesta por el legislador a las partes en sus respectivas posiciones en la litis; en este sentido, aquel quien pretende el cumplimiento de una obligación o contraprestación en provecho propio o de un tercero, debe probar la existencia misma, que en sentido lato en materia contractual, se verifica la misma con la producción material del contrato en autos; asimismo, quien pretende hallarse liberado de su obligación, debe de conformidad a la norma citada, producir la prueba del hecho que afirma lo ha liberado de su obligación, sea este el pago de la obligación o un hecho ajeno a su voluntad que le ha impedido cumplir, imputable a un tercero –causa extraña no imputable-, o de conformidad al contenido del artículo 1168 eiusdem, sea ese hecho imputable a la otra parte contratante –excepción de contrato no cumplido-, trabando la litis el demandado al desconocer la existencia de la obligación, al excepcionarse de lo pretendido, afirmando y demostrando el hecho liberador de la obligación o demostrando la inejecución de la contraprestación reciproca que debía cumplir quien pretende el cumplimiento o la resolución.
En atención a lo anterior, se colige del caso de marras que la demandada al afirmar el hecho del pago, reconoció expresamente la existencia del contrato y las obligaciones contenidas, así como el cumplimiento de la obligación a la cual se comprometió en realizar el actor a su favor, es decir, reconoció la realización de las gestiones tendentes a la cobranza extrajudicial de las acreencias adeudadas por PDVSA a la demandada, hecho concretado según se aprecia del finiquito suscrito por la demandada y PDVSA, ante la Notaría Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 29 de diciembre de 2005, autenticado bajo el Nº 47, Tomo 61 de los libros de autenticaciones llevados por la referida notaria, por conceptos concurrentes a los estipulados en el contrato cuya ejecución se pretende, en tal sentido, se aprecia que la demandada sustenta su defensa de haber pagado las Facturas Nros 017 y 022, libradas por el actor los días 29 de diciembre de 2005, y 18 de enero de 2006, así como en el instrumento intitulado Recibo de Pago, instrumento que junto a la Factura Nº 017, fue recibido por la demandada el 30 de diciembre de 2005, según consta en firma y sello húmedo, asimismo se aprecia que si bien es cierto que de los referidos instrumentos se colige el cobro de las cantidades pretendidas, no menos cierto que en los mismos se giran instrucciones de pago a la demandada, en especifico de la Factura Nº 022 y del Recibo de Pago, ambas documentales promovidas por las partes y reconocidas por éstas, hecho que concatenado con lo expresamente pactado por las partes en el contrato cuya ejecución de pretende conduce a la lógica conclusión que dichos instrumentos no reflejan el pago, sino las instrucciones a seguir por la deudora para pagar las cantidades adeudadas, advirtiéndose que según lo pactado en la cláusula quinta del contrato, la misma especifica que el actor una vez cumpliera su obligación a favor de la demandada, este tendría la obligación de notificarle las formas o medios de pago que debería seguir la demandada, determinándose que el mismo sólo sería efectivo mediante depósito o transferencia bancaria, apreciándose de las instrucciones de pago contenidas en los mencionados instrumentos que la demandada en cuanto al monto en dólares debía depositarlo en el RBTT BANCK ARUBA N.V. Caya G.F. Cores 89, Oranjestad. Acount Number Nº 42.73.109. Switf Address RBTTAWAW. Correspondent Bank Wachovia Banck, New Cork, Swift Address PNBPUS3NNYC, Routing Code 026005092, y en cuanto al monto en bolívares en el Banco Mercantil, cuenta de ahorro distinguida con el Nº 01050058317058043108, no evidenciándose en autos que conste comprobante de deposito o transferencia mediante el cual se pueda constatar el pago al cual aduce la demandada haber realizado en favor del actor por los servicios cumplidos, en consecuencia al no demostrar conforme a lo pactado expresamente en la cláusula quinta del contrato el pago de los honorarios pretendidos, la demandada mal pudiere atribuirse el efecto liberador del pago sin haber demostrado por los medios idóneos sus afirmaciones a tenor de lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, encontrándose en mora en cuanto al cumplimiento del contrato cuya ejecución se pretende.
Estando así las cosas, debe este Jurisdicente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesta el 27 de junio de 2016, por el abogado JOSÉ JAVIER BRIZ K., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada el 24 de mayo de 2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia se declara con lugar la pretensión de cumplimiento de contrato incoada por el abogado OSCAR PEREIRA GUADARRAMA, en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, consecuentemente con lo decidido, se condena al pago de la cantidad en Bolívares de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 42.963.43), monto equivalente a la conversión monetaria en bolívares fuertes de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREITA Y NUEVE CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 42.963.439,68), correspondiente al 10% de las cantidades recuperadas en Bolívares por el monto de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA (Bs. 499.574.880,00), hoy CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 499.574,88), sumatoria de las facturas Nros: 220 del 31 de diciembre de 2002, por el monto de Bs. 172.075.792,00 (hoy Bs. 172.075,79); 222 del 31 de enero de 2003, por el monto de Bs. 172.075.792,00 (hoy Bs. 172.075,79); y 224 del 28 de febrero de 2003, por el monto de Bs. 155.423.296,00 (hoy Bs. 155.423,29), que atendiendo lo solicitado por la parte actora en su reforma de la demanda, y a lo establecido por la Sala Constitucional Supremo de Justicia, dictada el 20 de marzo de 2006, expediente Nº 05-2216, mediante la cual estableció que “…Por motivos de orden público e interés social, dentro de un Estado Social de Derecho, la protección de la calidad de la vida también corresponde al juez, y ante la desmejora de las condiciones básicas provenientes de la privación a tiempo del salario, de los honorarios, pensiones alimentarías, o de cualquier tipo de prestación del cual depende la manutención y las necesidades básicas, el juez de oficio –sin duda en este tipo de acreencias- debe acordar la indexación…”, ordena indexar la cantidad dineraria pretendida en bolívares, para ello se ordena practicar mediante experticia complementaria al fallo, la cual se practicará desde el momento de la interposición de la demanda, hasta que quede definitivamente firme la presente decisión; asimismo, se condena al pago de la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS DIECISEÍS DÓLARES NORTEAMERICANOS CON OCHENTA CENTAVOS DE DÓLAR (U.S $ 405.816,80), correspondiente al 10% de la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA DÓLARES NORTEAMERICANOS (U.S $ 4.718.880,00), sumatoria de las facturas Nros: 221 del 31 de diciembre de 2002, por la cantidad de U.S $ 1.625.392,00; 223 del 31 de enero de 2003, por el monto de U.S $ 1.625.392,00; y, 225 del 28 de febrero de 2003, por el monto U.S $ 1.468.096,00, cantidad que será calculada conforme a los parámetros establecidos para este tipo de casos por la Sala de Casación Civil, mediante sentencia del 6 de agosto de 2012, expediente Nº AA20-C-2012-000134, tomándose como referente de cálculo la tasa oficial reflejada en la tasa del sistema de divisas complementarias (DICOM) a la fecha en la que quede definitivamente firme la presente decisión. Así formalmente se decide.-
V. DISPOSITIVA.
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto el 27 de junio de 2016, por el abogado JOSÉ JAVIER BRIZ K., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 28.864, en contra de la decisión dictada el 24 de mayo de 2016, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial;
SEGUNDO: CON LUGAR la pretensión de cumplimiento de contrato incoada por el abogado OSCAR PEREIRA GUADARRAMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.807.989 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.320, en contra de la sociedad mercantil COMPAÑÍA DE HIDRÓGENO DE PARAGUANÁ LIMITADA, sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Punto Fijo, estado Falcón, constituida como sucursal inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, el 15 de mayo de 1996, bajo el Nº 35, Tomo 10-A, de la matriz HYDROGEN COMPANY OF PARAGUANA LIMITED, sociedad extranjera constituida de conformidad con las Leyes de la Isla de Bermuda y el Reino Unido. En consecuencia, se condena al pago de la cantidad en Bolívares de CUARENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 42.963.43), monto equivalente a la conversión monetaria en bolívares fuertes de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREITA Y NUEVE CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 42.963.439,68), correspondiente al 10% de las cantidades recuperadas en Bolívares por el monto de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA (Bs. 499.574.880,00), hoy CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 499.574,88), sumatoria de las facturas Nros: 220 del 31 de diciembre de 2002, por el monto de Bs. 172.075.792,00 (hoy Bs. 172.075,79); 222 del 31 de enero de 2003, por el monto de Bs. 172.075.792,00 (hoy Bs. 172.075,79); y 224 del 28 de febrero de 2003, por el monto de Bs. 155.423.296,00 (hoy Bs. 155.423,29), que atendiendo lo solicitado por la parte actora en su reforma de la demanda, y a lo establecido por la Sala Constitucional Supremo de Justicia, dictada el 20 de marzo de 2006, expediente Nº 05-2216, se ordena indexar la cantidad dineraria pretendida en bolívares, para ello se ordena practicar mediante experticia complementaria al fallo, la cual se practicará desde el momento de la interposición de la demanda, hasta que quede definitivamente firme la presente decisión, por los índices de precios al consumidor, expedidos por el Banco Central de Venezuela; asimismo, se condena al pago de la cantidad de CUATROCIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS DIECISEÍS DÓLARES NORTEAMERICANOS CON OCHENTA CENTAVOS DE DÓLAR (U.S $ 405.816,80), correspondiente al 10% de la cantidad de CUATRO MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA DÓLARES NORTEAMERICANOS (U.S $ 4.718.880,00), sumatoria de las facturas Nros: 221 del 31 de diciembre de 2002, por la cantidad de U.S $ 1.625.392,00; 223 del 31 de enero de 2003, por el monto de U.S $ 1.625.392,00; y, 225 del 28 de febrero de 2003, por el monto U.S $ 1.468.096,00, cantidad que será calculada conforme a los parámetros establecidos para este tipo de casos por la Sala de Casación Civil, mediante sentencia del 6 de agosto de 2012, expediente Nº AA20-C-2012-000134, tomándose como referente de cálculo la tasa oficial reflejada en la tasa del sistema de divisas complementarias (DICOM) a la fecha en la que quede definitivamente firme la presente decisión;
TERCERO: Se MODIFICA, la decisión apelada conforme a las motivaciones expuestas en el presente fallo; y,
CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil y dada la naturaleza de la presente decisión, se condena en costas a la parte demandada.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2017, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el 1384 del Código Civil y los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
EDER JESUS SOLARTE MOLINA.
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS.
Exp. Nº AP71-R-2016-000716
Definitiva/Recurso Apelación/Demanda Civil.
Cumplimiento de Contrato/Parcialmente Con Lugar “Modifica”/”F”
EJSM/AMVV/Manuel.-
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las diez treinta antes meridiem (10:30 a.m.). Conste,
LA SECRETARIA,
Abg. ANAHIS MIGUEL VERA VENEGAS
