REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Exp. 2016-2489
En fecha 03 de marzo de de 2016, el abogado Luís Enrique Ramón Romero Yamarte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 238.187 actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROBERTO JOSE PACHECO AÑANGUREN, titular de la cédula de identidad N° V-15.910.716, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA), en virtud del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 061/2015 de fecha 09 de noviembre de 2015, emitido por el Instituto querellado mediante la cual se resolvió su destitución del cargo de Oficial, la cual fue publicada en el diario Ciudad Caracas del 04 de enero de 2016.
Previa distribución efectuada en fecha 03 de marzo de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 04 del mismo mes y año y quedó signada con el N° 2016-2489.
En fecha 14 de marzo de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2016-042, mediante la cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este mismo orden, fue admitido ordenándose la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 02 de agosto de 2016, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellante, quien a su vez solicitó la apertura del lapso probatorio.
El 01 de noviembre de 2016, se celebró la audiencia definitiva fijada por este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia que solo compareció la parte querellante.
El 09 de noviembre 2016, se dictó dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley ejusdem, declarándose “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…)”.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Señaló, la representación judicial de la parte querellante, que su representado laboró por más de cinco (05) años en el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Manifestó, que a su representado le fue iniciado una “(…) averiguación administrativa disciplinaria, aperturada bajo el Nº PD-106-2014, relacionada con los hechos de que presuntamente, el funcionario policial, encontrándose a la orden de la Oficina de Control de Actuación Policial; estuvo ausente o no se presentó los día 1, 2, 3, 4 y 5 del mes de septiembre de año 2014 (…)”, mediante la cual se resolvió su destitución del cargo de Oficial, en virtud que “(…) su conducta de desobediencia a las ordenes impartidas por un superior jerárquico y su inasistencia al trabajo se encuentran inmersa en una (s) de las causales de destitución (…)”; en concordancia con el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en este contexto, arguyó que el 09 de septiembre de 2015, fue notificado de la solicitud de apertura del procedimiento disciplinario incoada en su contra, mediante Oficio N° OCAP-358/2015 de fecha 21 de enero de 2015; siendo notificado en esa misma fecha, de la “formulación de cargos”, mediante Oficio N° OCAP-2934/2015 de fecha 09 de septiembre de 2015.
Que, el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte no tomó en cuenta que su mandante se encontraba de reposo por un lapso de setenta y dos (72) horas “(…) ya que presentaba un síndrome diarreico, lo que imposibilitaba ejercer sus labores habituales todo ello conforme reposo consignado (…)”, de fecha de 03 de septiembre de 2014, y que a -su decir- le fue devuelto por el funcionario receptor que le informó que se le iba aperturar un expediente administrativo.
Denunció, que “(…) estos hechos violatorios de los derechos laborales de [su] mandante (…)” y “(…) le violaron sus derechos de (sic) defensa y el debido proceso, así como la presunción de inocencia (…)”, contenidos en los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Expresó, que se inició la averiguación disciplinaria en fecha 02 de septiembre de 2014; el 09 de septiembre del año 2015 fue notificado de los cargos por los cuales fue investigado, indicando expresamente que transcurrió un año y siete días, lo cual -a su decir- constituye un hecho violatorio de sus derechos y garantías constitucionales, referidas al debido proceso, teniendo una averiguación abierta y paralizada, sin ninguna decisión; en razón de ello, citó el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Indicó, que el procedimiento disciplinario se encuentra prescrito, la prescripción de la causa, en virtud que transcurrió un (01) año y siete (07) días, desde el inicio de la averiguación disciplinaria hasta la “notificación de los cargos”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Que, en fecha 02 de septiembre de 2014, se inició el “expediente disciplinario N° PD-106-2014”, por ante la Oficina de Control de Actuación Policial del organismo querellado, en contra de su mandante, en el cual se tramitó su destitución, fundamentada en la ausencia entre los días 01, 02, 03, 04 y 05 de septiembre de 2014, sin tomar en cuenta que se encontraba de reposo para computar las presuntas inasistencias en la jornada laboral.
Esgrimió, que el reposo le fue otorgado en fecha 03 de septiembre de 2014, y que en esa misma fecha se presentó en la Oficina de Control de la Actuación Policial, siendo recibido el reposo en dicha oficina y devuelto, informándole que se le iba a aperturar un procedimiento disciplinario.
Alegó, la violación al debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Repúblico Bolivariana de Venezuela, solicitando se declare nulo el acto administrativo de destitución, ya que según sus dichos no se le permitió “(…) alegar, consignar en tiempo útil los motivos, razones y circunstancia de su ausencia justificadas en presuntas faltas (…)”. Señaló, que cuando la Administración impidió que consignara la prueba de su ausencia de los días 01, 02, 03, 04 y 05 del mes de septiembre de 2014, violó el derecho a la defensa del querellante, ya que -a su decir- lo colocó en estado de indefensión.
Denunció, la violación del derecho a la presunción de inocencia, fundamentándolo en el numeral 2° del artículo 49 de la Constitución de la Repúblico Bolivariana de Venezuela, el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 8, numeral 2° de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, por cuanto la Administración lo consideró incurso en las causales de destitución establecidas en los numerales 3°, 7° y 10° del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por el presunto abandono injustificado en las fecha del 01 al 05 del mes de septiembre de 2014, siendo que presentó en fecha 03 del mismo mes y año por ante la Oficina de Control de la Actuación Policial de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador, el reposo que le fue otorgado y le fue devuelto.
Solicitó, “(…) le sean cancelados los sueldos dejados de percibir, así como todas las incidencias y beneficios socio-económicos como el pago del cesta ticket, primas entre otros que van incorporados mes a mes en su salario, desde la fecha de notificación del acto administrativo, hasta la fecha de su efectiva reincorporación como indemnización por la actuación ilegal de la Administración (…), así como le sea reconocido por ese Órgano Jurisdiccional, el tiempo que desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación como parte de su antigüedad al servicio de la Administración Municipal y los efectos del tiempo de servicios para su derecho al ascenso (…)”.
Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 061/2015, de fecha 09 de noviembre de 2015, dictada por el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y suscrita por el ciudadano Director G/B. Eduardo Rafael Serrano Díaz, notificada a través de el Diario denominado “Ciudad Caracas”, de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo, solicitó que se ordene su reincorporación al cargo que ocupaba y “(…) que si por el transcurso del tiempo que dure la presente querella se cumplan los lapsos requeridos para ascenso a la próxima o próximas jerarquías, se le ordene al Querellado (sic) sea reingresado en la jerarquía correspondiente, con el goce del sueldo que tal jerarquía merezca (…)”. Asimismo, solicitó se realice una experticia complementaria, a los fines que sean calculados “(…) los sueldos, salarios, bono compensatorios, bonificación de fin de año, bono vacacional, cesta tickets dejados de cancelare (sic) en la forma irregular como ocurrió durante todo el año 2014, hasta la fecha en que se concluya la presente demanda (…)”.
De la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, la abogada María Ynes Cañizalez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 36.125, apoderada judicial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), realizó las siguientes consideraciones:
Señaló, que fue destituido el ciudadano Roberto José Pacheco Añanguren, por encontrarse incurso en las causales establecidas en los numerales 3°, 7° y 10° del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con los numerales 4°, 6° y 9° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la Providencia N° 061-2015 de fecha 09 de noviembre de 2015, suscrita por el Director de la Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA).
Señaló, que en el folio cincuenta y seis (56) del expediente disciplinario, se observa que el querellante manifestó voluntariamente su intención de renunciar al cargo que venia desempeñando por razones de salud y al folio cincuenta y cinco (55) la aceptación de la misma en fecha 19 de mayo de 2015, por parte del Director de la Policía, General Eduardo Rafael Serrano Díaz.
Arguyó, que de acuerdo al numeral 3° del artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, la renuncia implica el retiro de la Administración pública.
Esgrimió, que la presente demanda contiene el supuesto de acumulación de pretensiones que se excluyen mutuamente pues cuyos procedimientos son incompatibles y solicito que sea declarada inadmisible.
Citó, la sentencia N° 01097 de fecha 22 de julio de 2009, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de justicia, referente a la prescripción. Asimismo, señaló lo previsto en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.
Señaló, que se dio cumplimiento a lo establecido en el numeral 2° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, en concordancia con lo establecido en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y culminó ese procedimiento administrativo con la Providencia Administrativa N° 061-2015 de fecha 09 de noviembre de 2015, señalando que en dicho procedimiento se cumplieron con los lineamientos legalmente establecidos y sobre todo con el conocimiento de las sucesivas etapas de las cuales -a su decir- hizo uso de ellas.
Alegó, la improcedencia del vicio del debido proceso y el derecho a la defensa, denunciado por la querellante, en virtud de que -a su decir- ha sido demostrado la plena coincidencia de los hechos acecidos en el procedimiento disciplinario con la normativa aplicada.
Citó, con respecto a la violación al principio de presunción de inocencia alegado por la parte querellante, la sentencia de fecha 07 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquiver Villarroel, emanada de la Sala Constitucional, concluyendo así que es improcedente tal defensa, en virtud que la sanción imputada al querellante deviene de un procedimiento administrativo en el cual “(…) se le formularon al querellante que transcurrió conjuntamente con su intervención, culminando con la Providencia 061-2015, objeto de este recurso, que materializa la verificación de los supuestos fácticos incriminatorios y los supuestos jurídicos aplicables (…)”.
Alegó, la improcedencia de los vicios denunciados por el querellante, en virtud que -a su decir- coinciden los hechos con la normativa aplicada en el procedimiento disciplinario.
-II-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir respecto al fondo observa, que el objeto principal de la presente querella gira en torno a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 061/2015, de fecha 09 de septiembre de 2015, suscrita por el Director de la Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), mediante la cual resolvió la destitución del querellante del cargo de Oficial, publicada en el Diario “Ciudad Caracas” en fecha 04 de enero de 2016, por estar presuntamente incurso en la comisión de las faltas previstas en los ordinales 3°, 7° y 10° del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los ordinales 4°, 6° y 9° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siéndole atribuido la prescripción del procedimiento disciplinario, la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, así como la violación del derecho a la presunción de inocencia.
Por su parte, la abogada María Ynes Cañizalez, actuando en representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, negó, rechazó y contradijo los alegatos esgrimidos por la parte querellante, asimismo manifestó que la pretensión del ciudadano Roberto José Pacheco Añanguren, es incongruente e incompatible por cuanto el mismo 14 de mayo de 2015 presentó ante el organismo su intención de renunciar al cargo que venía desempeñando por razones de salud.
De la Prescripción del Procedimiento Administrativo Sancionatorio:
La parte querellante solicitó la prescripción de la acción argumentando que el procedimiento disciplinario fue iniciado mediante acta disciplinaria de fecha 02 de septiembre de 2014, y que en fecha 09 de septiembre de 2015 la Oficina de Control de Actuación Policial le notificó de la formulación de cargos, lo cual -a su decir- constituye una flagrante violación al debido proceso, por cuanto transcurrieron hasta “esa fecha UN AÑO Y SIETE DIAS”.
Vista tal denuncia, se hace imperioso para este Tribunal traer a colación el contenido del artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al presente caso por mandato del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual establece la prescripción de las sanciones disciplinarias y dispone lo siguiente:
“Artículo 88. Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.” Negrillas de este Tribunal.
Del artículo parcialmente transcrito se tiene que todas aquellas faltas que pudieren estar incursos los funcionarios públicos y que sean sancionadas con la destitución, prescribirán a los 8 meses a partir del momento en que el funcionario público de mayor jerarquía tuvo conocimiento del hecho y no hubiere solicitado la apertura de la averiguación administrativa.
Cabe destacar que la figura de la prescripción en el derecho funcionarial consiste en la inactividad por parte de la Administración en un período de tiempo que produce la extinción de una posible sanción disciplinaria que pudiera ser objeto un funcionario, en tal sentido y como consecuencia de ello la Administración se ve impedida de para iniciar un procedimiento, continuarlo o decidirlo.
Así pues, la prescripción se produce cuando el superior jerárquico conoció de la presunta falta del funcionario público subordinado y no solicitó la averiguación administrativa correspondiente en tiempo hábil, esto es dentro de los ocho (08) meses siguientes al conocimiento del hecho.
En ese contexto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1140 de fecha 24 de septiembre de 2002 (Caso: Henry Matheus Jugo contra el Contralor General de la República), estableció lo siguiente:
“(…) es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.
De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.
Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria.
Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva (…)”. (Negrillas de este Tribunal).
De la decisión parcialmente transcrita, se colige que se ha reconocido la llamada prescripción administrativa y se ésta se configura cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que suceden los hechos imputados hasta el momento en que se inicia el procedimiento supera el lapso establecido en la ley, es decir ocho (08) meses artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien con el fin de verificar o no lo denunciado se hace necesario examinar el expediente disciplinario y en tal sentido se observa:
• Riela al folio uno (01) Oficio N° OCAP: -2626/2014 de fecha 26 de septiembre de 2014, suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de la Actuación Policial, dirigido al Oficial Ortiz Alejandro, adscrito a esa Dirección, mediante el cual solicitó la apertura de la averiguación administrativa con respecto al Oficial ROBERTO JOSÉ PACHECO AÑANGUREN, por las actas de se dejó constancia de sus inasistencias los días 01, 02, 03, 04 y 05 de septiembre de 2014.
• Riela al folio ocho (08) Auto de Apertura de Averiguación Disciplinaria de fecha 02 de octubre de 2014, de la Oficina de Control de Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el cual se dejó constancia que en virtud de las presuntas ausencias no justificadas por el ciudadano Roberto José Pacheco Añanguren, comprendidos entre los días primero (1°) al cinco (05) de septiembre de 2014, se acordó aperturar la correspondiente Averiguación Disciplinaria de conformidad con lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, así como en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
• Riela al folio cuarenta (40) copia certificada del auto de fecha 15 de enero de 2015 mediante el cual la Dirección de la Oficina de Control de Actuación Policial, en el cual se ordena la notificación del querellante a los fines que el mismo tenga acceso al expediente disciplinario y ejerza su derecho a la defensa, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 77 numeral 3° de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 89 numeral 3° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo efectiva la notificación el 09 de septiembre de 2015, según se observa en el folio setenta (70).
• Corre inserto a los folios cincuenta y siete (57) y cincuenta y ocho (58) Oficio N D.S.M. 259/15 de fecha 18 de agosto de 2015, emanado de los servicios médicos del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), a los fines de dar respuesta a la solicitud con carácter de urgencia del estatus del Oficial Roberto José Pacheco Añanguren, respecto a los certificados de incapacidad que reposan en el expediente del mencionado ciudadano.
• A los folios setenta y dos (72) al setenta y seis (76), consta Oficio S/N, dirigido al Oficial Roberto José Pacheco Añanguren, de fecha 09 de septiembre de 2015, suscrito por el Director de la Oficina de Control de Actuación Policial, mediante el cual notifica de la formulación de cargos a nombre del referido ciudadano, quien señaló que dicho Oficial se encuentra incurso en las causales de destitución previstas en los ordinales 3°, 7° y 10° del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con los ordinales 4°, 6° y 9° del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En ese orden de ideas, se observa en el expediente judicial, lo siguiente:
• Al folio diecisiete (17) consta reposo médico de fecha 03 de septiembre de 2014, emanado del centro de salud “Servisalud 2010 F.S.X. C.A.”, suscrito por la Dra. María Auxiliadora Duchame, de fecha 03 de septiembre de 2014 y presentado ante el organismo querellado en esa misma fecha, es decir, mediante el cual se le otorgó reposo por setenta y dos (72) horas, al hoy querellante
Ahora bien las documentales antes mencionadas, al ser traídas por la propia Administración, se verifica que fueron realizadas, revisadas y suscritas por funcionarios competentes actuando en el ejercicio de sus funciones que corresponde además, a manifestaciones de voluntad del órgano administrativo, lo que las dota de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido teniendo en cuenta que los mismos no fueron ni opuestos ni impugnados -según el caso- en la oportunidad procesal correspondiente (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez), en razón de lo anterior, y en aplicación con el criterio establecido por la ya mencionada Sala Político Administrativa (Vid decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.) este Tribunal les otorga pleno valor probatorio pudiéndose concluir de los mismos lo siguiente:
Observa esta Juzgadora de las anteriores documentales que la Administración le aperturó el procedimiento administrativo al Oficial Roberto José Pacheco Añanguren, por haber abandonado injustificadamente a sus labores los días 01, 02, 03, 04 y 05 de septiembre de 2014; sin embargo la Administración tenía pleno conocimiento que el referido funcionario se encontraba de reposo médico emitido por setenta y dos (72) horas, el cual fue emitido y presentado en fecha 03 de septiembre de 2014 (ver folio diecisiete (17) del expediente judicial), y en el mismo se evidencia sello húmedo que fue recibido por la Oficina de Control de la Actuación Policial de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en esa misma fecha, es decir, el 03 de septiembre de 2014, sin embargo el referido justificativo médico no aparece en los registros de historias médicas emanado de la división de servicios médicos de la referida institución, por cuanto al momento de ser recibido por la mencionada Oficina le fue devuelto al funcionario investigado.
Asimismo, de las documentales antes señaladas se observa que le fueron imputados al Oficial Roberto José Pacheco Añanguren, los días 01, 02, 03, 04 y 05 de septiembre de 2014 y no fue sino hasta el 26 de septiembre de 2014, que el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial, por medio del Oficio N° OCAP:- 2626/2014, solicitó la apertura de las averiguaciones correspondientes (ver folio 01 del expediente disciplinario), lo que hace evidente que desde las fechas en las cuales fueron levantadas las actas de ausencias injustificadas al referido funcionario hasta la fecha en la cual la Administración solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria, esto es el 26 de septiembre de 2014, no habían transcurrido los ocho (08) meses, lapso este establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública referido a la prescripción de la falta.
En el caso de autos y como se estableció en los párrafos precedentes, no se observa que haya transcurrido el lapso de prescripción establecido en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, que no transcurrieron más de ocho (08) meses desde la fecha de solicitud de apertura del procedimiento disciplinario que el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial tuvo plenos conocimientos de que el justificativo médico presentado no fue agregado a los autos del expediente disciplinario; en virtud de ello, la violación alegada por parte del querellante referida a la prescripción de la sanción, en consecuencia se desecha el alegato formulado por el querellante. Así se decide.
Se observa que la parte actora igualmente hizo alusión al artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de sostener que “(…) desde la fecha del 2 de septiembre de 2014, hasta el 9 de septiembre de 2015, fecha en la cual se deciden notificarle del inicio del procedimiento a mi representado, y a su vez de la formulación de cargos que le imputan (…)”.
En este sentido, es necesario traer a colación el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé lo siguiente:
“Artículo 60.- La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prorroga que se acuerde. La prorroga o prorrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses”.
Referente al artículo anterior, este Tribunal indica que esta tramitación se refiere a los expedientes que se tramitan y sustancian conforme a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Cabe destacar que el procedimiento disciplinario que se instruya contra un funcionario policial, se encuentra previsto en el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual establece lo siguiente:
“(…) Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria (…)”.
Dicha norma nos remite a la aplicación de la Ley especial, como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, a los fines de sustanciar el procedimiento disciplinario de destitución.
Siendo ello así, y visto que el presente caso se circunscribe a la presunta falta cometida por un funcionario policial la correspondiente averiguación disciplinaria se lleva a cabo por la Ley especial, que no es otra que la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que es la que regula los lapsos para la sustanciación del procedimiento disciplinario, y no así como lo expone la parte actora, por cuanto el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos regula la tramitación y resolución de expedientes administrativos y no disciplinarios de los funcionarios públicos, por tanto se desecha el alegato del querellante por infundado. Así se establece.
De la violación del debido proceso y derecho a la defensa
Alegó la parte accionante la violación del debido proceso y del derecho a la defensa, por cuanto el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, debió seguir un procedimiento ordenado y ajustado a derecho y no por un incumplimiento de sus funciones laborales comprendidos desde el día 1° de septiembre hasta el 05 de septiembre de 2014, ya que según sus dichos su representado entregó ante la Oficina de Control de la Actuación Policial de la mencionada Alcaldía un reposo médico que le fue otorgado el día 03 de septiembre de 2014 y el mismo fue recibido y sellado, y luego le fue devuelto por cuanto a su decir, se le informó que se le estaba aperturando un procedimiento disciplinario en su contra por el supuesto abandono injustificado.
Siendo todo ello, controvertido por la parte querellada, arguyendo que los conceptos señalados por el querellante no son ciertos, ya que no se obvió el procedimiento constitucional y legal, por el contrario la Administración “(…) Siguiendo los rigores del procedimiento disciplinario mi representado, considerando la precaria actuación desplegada por el querellante, a pesar de haber sido formalmente notificado de los cargos imputados, la oportunidad para presentar descargos u ejercer las defensas pertinentes, dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 30 numeral 2 de la Ley Orgánica del Servicio Policial y del Cuerpo de Policía Nacional, en concordancia con el contenido del artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y culminó ese procedimiento administrativo dictado, el 09 de noviembre de 2015, la Providencia Administrativa 061-2015 (…)”.
Así las cosas, cabe señalar el criterio ratificado por la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en sentencia dictada en fecha 07 de abril de 2014, en el expediente Nro. 12-1180, en la cual estableció:
“(…) Asimismo, en cuanto al contenido del derecho a la defensa y el debido proceso, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 1.205 del 16 de junio de 2006, sostuvo que: “Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (…)” (Negrillas de este Tribunal).
De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que, el derecho a la defensa envuelve además el respeto al principio de objeción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siendo aplicable en cualquier procedimiento bien sea en sede administrativa o judicial.
En este sentido, el artículo 49 en especial los numerales 1° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece el debido proceso y el derecho a la defensa; del cual se evidencia que es norte y razón de ser del Estado Social de Derecho, supone entonces garantía del ejercicio de los derechos instrumentales garantizándose de manera plena y sin detrimento alguno los derechos de los justiciables que notoriamente son inviolables.
Así las cosas, el derecho al debido proceso, ha sido entendido como el trámite por el cual se logra oír a las partes de conformidad con lo consagrado en la Ley, y que ajustado a derecho, les otorga el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; resultando evidente que en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa; de tal manera, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
Por tal motivo, es preciso traer a colación la sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, Exp. Nº 2010-0517 (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia Nº 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), que estableció lo siguiente:
“(…) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración. Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia Nº 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (…)” (Negrillas del Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita, se deduce que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra, y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso.
Ahora bien, a los fines de verificar si hubo o no la violación al debido proceso, pasa este Tribunal a revisar las actas contenidas en el expediente disciplinario y al respecto observa: riela al folio ocho (08) del expediente disciplinario copia certificada del Auto de Apertura de la averiguación disciplinaria N° PD-106-2014 de fecha 02 de septiembre de 2014, a solicitud del Comisario Jefe (SEBIN) Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por presuntamente estar incurso en las causales de destitución establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley del Estatuto de la Función Policial al Oficial Roberto José Pacheco Añanguren.
Riela del folio uno (01) del expediente disciplinario copia certificada del Oficio N° OCAP:-2626/2014 de fecha 26 de septiembre de 2014, suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual se notificó al ciudadano Roberto José Pacheco Añanguren, de la apertura de la averiguación administrativa de carácter disciplinaria por las presuntas ausencias injustificadas y asimismo se le ordenó practicar las diligencias correspondientes a fin de esclarecer los hechos por los cuales se le apertura la nombrada averiguación disciplinaria, debidamente notificado en esa misma fecha.
Al folio setenta (70) del expediente disciplinario, riela copia certificada del Oficio N° OCAP-358/2015, de fecha 21 de enero de 2015, mediante el cual se le notificó al querellante que una vez finalizada la averiguación administrativa disciplinaria N° PD-106-2014 por presuntamente estar incurso en las causales de destitución establecidas en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial fue notificado el 09 de septiembre de 2015 que podía ejercer su derecho la defensa por tal motivo tenía acceso al expediente disciplinario; debidamente notificado.
A los folios setenta y dos (72) hasta el setenta y seis (76) del expediente disciplinario, riela Oficio S/N de fecha 09 de septiembre de 2015, mediante el cual se le notificó al querellante que de los elementos probatorios del hecho y de la presunta responsabilidad disciplinaria, la Oficina de Control de Actuación Policial procedió a la formulación de cargos contra el Oficial Roberto José Pacheco Añanguren por estar presuntamente incurso en las causales de destitución establecidas en los artículo 86 numerales 4°, 6° y 9° de la Ley del Estatuto de la Función Pública concadenado con el artículo 97 ordinales 3°, 7° y 10° de la Ley del Estatuto de la Función Policial; debidamente notificado en fecha 09 de septiembre de 2015.
En el folio setenta y ocho (78) del expediente disciplinario, riela copia certificada del auto suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de la Actuación Policial, mediante el cual se dejó constancia que el ciudadano Roberto José Pacheco Añanguren, no compareció ante esa Oficina a los fines de consignar el escrito de descargo y asimismo se procedió a dar inicio al lapso de promoción y evacuación de pruebas.
Asimismo al folio setenta y nueve (79) del expediente disciplinario, riela copia certificada del auto suscrito por el Director (E) de la Oficina de Control de la Actuación Policial, mediante el cual se dejó constancia que el ciudadano Roberto José Pacheco Añanguren, no compareció ante esa Oficina a los fines de consignar el escrito de promoción de pruebas y asimismo se procedió a dar inicio al lapso de siete (07) días hábiles para que el expediente sea remitido a la Asesoría Legal de acuerdo a lo establecido en el artículo 89 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Consta al folio ochenta (80) del expediente disciplinario, cursa copia certificada del Oficio N° D.A.J. 4359/2015 de fecha 15 de octubre 2015, suscrito por el Director (E) de la Asesoría Legal del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) de la Alcaldía de Caracas y dirigido al Director de la Policía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a los fines de remitirle el “PROYECTO DE RECOMENDACIÓN N° DAJ-PD 106-2014 con sus respectivo expediente administrativo disciplinario N° PD 106-2014”, recibido por esa Dirección en fecha 15 de octubre de 2015, según consta en sello de recepción.
Riela del folio ochenta y uno (81) al ochenta y cuatro (84) del expediente disciplinario, copia certificada del proyecto de recomendación N° DAJ-PD 106-2014 de fecha 09 de octubre de 2015, emitido por el Director de Asesoría Legal del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) de la Alcaldía del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual consideró que es “(…) PROCEDENTE LA APLICACIÓN DE LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN al Oficial PACHECO ROBERTO JOSE (sic), Credencial N° 73409, titular de la cédula de identidad N° V-15.910.716, adscrito al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) por lo que ésta incurso dentro de las causales de destitución establecidas en el artículo 97° (sic) numerales 3, 7 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86° (sic) numerales 4, 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Del folio trece (13) al quince (15) del expediente judicial, cursa original de la Providencia Administrativa Nº 061-2015, de fecha 09 de noviembre de 2015, emitida del Director de la Policía del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), por el cual se destituyó al hoy querellante.
Así las cosas, de las documentales parcialmente traídas a colación, se pudo observar que al hoy querellante se le instruyó expediente disciplinario por encontrarse presuntamente incurso en faltas previstas en la Ley del Estatuto de la Función Público y en la Ley del Estatuto de la Función Policial, en virtud de las presuntas ausencias injustificadas a su puesto de trabajo; por lo que durante la sustanciación de dicho procedimiento administrativo, se resolvió su destitución por encontrarse su conducta encuadrada en las causales de destitución contenidas en el artículo 97 numerales 3°, 7° y 10° de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el artículo 86 numerales 4°, 6° y 9° de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, observa esta Juzgadora que el procedimiento administrativo disciplinario de destitución llevado contra el hoy querellante, fue correctamente sustanciado conforme al artículo 30 numeral 2° de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional en concordancia con el artículo 101 la Ley del Estatuto de la Función Policial y el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, respetando todos los lapsos establecidos para cada acto dentro del procedimiento; fue debidamente notificado del inicio de la averiguación de carácter disciplinario que se instruyó en su contra; asimismo, obtuvo acceso al expediente en todo momento del proceso, así como oportunidad de ejercer su derecho a la defensa; en ese sentido, tuvo la oportunidad de rebatir las pruebas aportadas en su contra, manteniéndose igualdad de oportunidades y dentro de los lapsos legalmente establecidos; ello así, en la presente causa tenemos, que la sanción aplicada fue producto de un procedimiento disciplinario sustanciado a tal fin, en el cual el hoy querellante no ejerció su derecho a la defensa por cuanto el mismo tuvo la oportunidad de participar para exponer sus defensas y remover pruebas, pero en dicho procedimiento no logró desvirtuar la falta que se le imputaba, toda vez que no presentó justificativo válido en los cuales amparara su inasistencia o abandono al sitio de trabajo, con lo cual la Administración procedió a aplicar la sanción que se prescribe como consecuencia jurídica en el caso de estar incurso en la causal imputada, esto es, la destitución, por cual concluye esta Juzgadora que no se observa la existencia de violación del procedimiento llevado en sede administrativa, así como de elementos que preconstituyen una violación al derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que debe forzosamente declarar improcedente dicha denuncia. Así se decide.
De la violación de la presunción de inocencia
Arguyó la parte querellante que la destitución a la que fue sometido es nula por cuanto incurre en la violación de la presunción de inocencia, “(…) previsto en el Ordinal 2° del Artículo (sic) 49 de la constitución (sic) Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, como parte fundamental del debido proceso, además de ser reconocido en los Artículos (sic) 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en Artículo (sic) 8, numeral 2° de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos (…)”.
Esta sentenciadora debe indicar, que esto forma parte del derecho al debido proceso anteriormente explicado, en ese sentido el numeral 2° del artículo 49 de la Carta Magna, establece que:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
…omissis…
2-. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”
De la norma citada ut supra, se desprende que la inocencia de cualquier persona sólo se desvirtúa exclusivamente mediante la comprobación de la culpabilidad luego de seguir un procedimiento previo, más allá de la duda razonable, en consecuencia, la carga probatoria en principio pesa sobre la parte acusadora.
La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia identificada con el Nº AP42 R-2010-001044, del año 2011, cuyas partes son Rodolfo Alexander Ojeda Delgado y el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, dejó asentado lo siguiente:
“(…) Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1379 de fecha 7 de agosto de 2001, caso: Alfredo Esquivar Villarroel Vs. Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), dispuso lo siguiente: “(…) la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan. Así lo sostiene el catedrático español Alejandro Nieto, quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:
“(...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso (…)”. (Negrillas de este tribunal)
Así las cosas, la sentencia parcialmente transcrita explica brevemente que la Administración, al momento de realizar procedimiento debe garantizar al investigado que no será considerado como autor o participe de los hechos, permitiendo que éste demuestre lo contrario a través de la prueba.
Siendo ello así, se tiene que a lo largo del procedimiento se realizaron las gestiones tendentes a determinar la responsabilidad del hoy querellante en los hechos investigados, tal y como se dejó sentado ut supra; sin embargo la Administración al presentar en autos, elementos que establecieran la certeza de la comisión de los hechos que le atribuyó, transgredió la consecución del procedimiento disciplinario de destitución, establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otro lado, se evidencia que corre inserta al expediente disciplinario Actas donde se dejó constancia de la inasistencia del querellante, las mismas no fueron desvirtuadas en su momento y tomaron valor probatorio de acuerdo a lo establecido al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para dictar el acto administrativo hoy impugnado, las cuales pesa un interés particular sobre el procedimiento llevado en contra del querellante, las cuales se señalan a continuación:
Riela al folio 03 del expediente disciplinario, “ACTA DE AUSENCIA” de fecha 01 de septiembre de 2014, mediante la cual se dejó constancia de que el hoy querellante faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo, suscrita por el T.S.U. Alonso Pantoja, en su condición de Comisario Jefe (SEBIN) Director de la Oficina de Control de Actuación Policial y por la Licenciada Yaguaracuto Marjorie, en su condición de Supervisora.
Consta al folio 04 del expediente disciplinario, “ACTA DE AUSENCIA” de fecha 02 de septiembre de 2014, mediante la cual se dejó constancia de que el hoy querellante faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo, suscrita por el T.S.U. Alonso Pantoja, en su condición de Comisario Jefe (SEBIN) Director de la Oficina de Control de Actuación Policial y por la Licenciada Yaguaracuto Marjorie, en su condición de Supervisora.
Cursa al folio 05 del expediente disciplinario, “ACTA DE AUSENCIA” de fecha 03 de septiembre de 2014, mediante la cual se dejó constancia de que el hoy querellante faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo, suscrita por el T.S.U. Alonso Pantoja, en su condición de Comisario Jefe (SEBIN) Director de la Oficina de Control de Actuación Policial y por la Licenciada Yaguaracuto Marjorie, en su condición de Supervisora.
Cursa al folio 06 del expediente disciplinario, “ACTA DE AUSENCIA” de fecha 04 de septiembre de 2014, mediante la cual se dejó constancia de que el hoy querellante faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo, suscrita por el T.S.U. Alonso Pantoja, en su condición de Comisario Jefe (SEBIN) Director de la Oficina de Control de Actuación Policial y por la Licenciada Yaguaracuto Marjorie, en su condición de Supervisora.
Cursa al folio 07 del expediente disciplinario, “ACTA DE AUSENCIA” de fecha 05 de septiembre de 2014, mediante la cual se dejó constancia de que el hoy querellante faltó de forma injustificada a su lugar de trabajo, suscrita por el T.S.U. Alonso Pantoja, en su condición de Comisario Jefe (SEBIN) Director de la Oficina de Control de Actuación Policial y por la Licenciada Yaguaracuto Marjorie, en su condición de Supervisora.
De las documentales anteriores se desprende que en la Coordinación de Investigaciones Policiales del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), se levantaron cinco (05) Actas denominadas “ACTA DE AUSENCIA”, en las cuales se dejó constancia de la inasistencia a su puesto de trabajo del Oficial Roberto José Pacheco Añanguren, correspondientes a los días 01, 02, 03, 04 y 05 de septiembre de 2014, las cuales no fueron refutadas en los lapsos correspondientes en sede administrativa por el hoy querellante.
En tal sentido, debe indicarse que tales Actas de inasistencias deben ser consideradas como parte del inicio del procedimiento, en el cual por una parte, la Administración desplegó toda la actividad probatoria para verificar los hechos allí plasmados relacionados con las inasistencias de los días 01, 02, 03, 04 y 05 de septiembre de 2014.
Al respecto el autor Peña Solis ha señalado en el libro “La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana” (Tribunal Supremo, pp. 401-402) lo siguiente: “…Pareciera lógico que la Administración, sobre todo cuando se trate de denuncias y requerimientos de los titulares de órganos y entes del sector público, que antes de acordar iniciar el procedimiento sancionatorio, realizase las denominadas actuaciones previas, con la finalidad de determinar en un plazo perentorio si efectivamente existen indicios o circunstancias que aconsejen iniciar el procedimiento…”.
Ahora bien, en el presente caso se verificó que el querellante contó con procedimiento disciplinario donde se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que podía consignar pruebas que desvirtuaran lo contenido en las actas de inasistencia, -hecho que no sucedió- aunado a que las mismas no fueron impugnadas.
Por otro lado y de la instrucción del expediente disciplinario en concordancia con las Actas mediante las cuales se dejó constancia del abandono injustificado al lugar de trabajo del Oficial Pacheco Roberto José, en los días señalados, adminiculándolas con los demás elementos probatorios se desprende ciertamente que el actor faltó a su lugar de trabajo los días: 01, 02, 03, 04 y 05 de septiembre de 2014, y en sede administrativa la parte actora no logró demostrar justificación alguna respecto a su ausencia en tal procedimiento.
Sin embargo, no deja de observar esta Sentenciadora que si bien es cierto que le fue aperturado y sustanciado al hoy accionante un procedimiento disciplinario por el presunto abandono injustificado a su lugar de trabajo, es decir, los días 01, 02, 03, 04 y 05 de septiembre de 2014, y la Oficia de Control de la Actuación Policial del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), ente adscrito a la Alcaldía de Caracas, tenía pleno conocimiento que el Oficial Pacheco Roberto José, se encontraba de reposo médico, ya que en fecha 03 de septiembre de 2014, consignó por ante esa misma oficina el justificativo médico emitido por el centro de salud “ServiSalud 2010 F.S.X. CA”, suscrito por la Dra. María Auxiliadora Duchame, por setenta y dos (72) horas y el mismo corre inserto al folio diecisiete (17) del expediente judicial, tal y como se evidencia del sello húmedo, el cual fue devuelto -según dichos del querellante, cuestión está totalmente silenciada por la Administración- lo cual a todas luces violentó de manera flagrante el derecho constitucional a la defensa y a la salud del hoy querellante, ya que la Administración a sabiendas que se encontraba de reposo médico le aperturó y sustanció procedimiento disciplinario, por abandono injustificado a su lugar de trabajo; lo que hace imperioso para este Tribunal darle pleno valor probatorio al mencionado reposo médico, en virtud que el mismo no fue objeto de oposición, impugnación ni refutado por la Administración en el lapso correspondiente; por tal motivo este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de acuerdo a lo dispuesto en los numerales 1° y 2° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no haberse cumplido el derecho contenido en el Artículo 49, numerales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, durante el procedimiento disciplinario incoado contra el hoy querellante, declara la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 061/2015 de fecha 09 de noviembre de 2015, emitido por el Instituto querellado mediante la cual se resolvió la destitución del cargo de Oficial al ROBERTO JOSE PACHECO AÑANGUREN, titular de la cédula de identidad N° V-15.910.716. Así se decide.
En consecuencia, de lo anteriormente expuesto, se ordena al INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA) la reincorporación del hoy querellante, al cargo que ostentaba para el momento que fue ilegalmente retirado de la Administración con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, con los aumentos que hubiere experimentado el sueldo asignado en ese cargo en el tiempo transcurrido desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 09 de noviembre de 2015, (exclusive) hasta su efectiva reincorporación. Asimismo se ordena el pago del beneficio de alimentación (Cesta Ticket), desde el 10 de noviembre de 2015, hasta su efectiva reincorporación, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
En cuanto a la pretensión del pago de “bonificación de fin de año”, esta Sentenciadora señala que conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios al servicio de la Administración Pública, tienen derecho a disfrutar de una bonificación de fin de año; la cual, se hace exigible por cada año calendario de “servicio activo”, dentro del ejercicio fiscal correspondiente.
En virtud de ello, se considera preciso traer a colación el criterio que al respecto ha establecido la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2006-2636, de fecha 19 de octubre de 2006, caso: Rafael Ramón Ramírez Vs. Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre, en el que se precisa lo siguiente:
“(…) por concepto de bonificación de fin de año o aguinaldos, esta Corte deja establecido que para el pago del mismo se requiere la prestación efectiva del servicio durante el año respectivo, siendo que en los casos en los que no se cumpla íntegramente dicha prestación durante ese año, le corresponderá fraccionadamente al tiempo laborado (…)” (Negrillas de este Tribunal)
Así las cosas, el pago de la bonificación de fin de año es un derecho de todo funcionario público cuya finalidad es gratificar durante las conmemoraciones navideñas como retribución de su condición y desempeño de sus actividades al finalizar un período anual; siendo ello así, en el caso de autos se puede evidenciar que el querellante reclama el pago de la bonificación de fin de año, generada desde su retiro hasta su reincorporación efectiva, es decir, de un período en que no existe prestación efectiva de servicio, razón por la cual no resulta exigible dicho pago. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente la solicitud de pago de bonificación de fin de año. Así se declara.
En este orden de ideas, la parte querellante solicitó que se le reconozca el tiempo desde su ilegal retiro de la Administración hasta su efectiva reincorporación, a los efectos del cálculo de su antigüedad en la administración municipal.
En tal sentido es necesario para este Tribunal traer a colación Sentencia Nº 437 dictada en fecha 28 de abril de 2009, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que estableció lo siguiente:
“(…) En desarrollo del contenido esencial de ese derecho constitucional a la seguridad social, la Sala, con carácter vinculante, establece que en el supuesto de que exista una demanda judicial en la que la pretensión que se deduzca sea la nulidad de un acto que de alguna manera afecte la continuación de la prestación de trabajo público del demandante (funcionario) y el tribunal competente declare la nulidad del acto que fue impugnado, el tiempo del juicio debe computarse no sólo para la condena del pago indemnizatorio de los salarios caídos, sino para el cálculo de la antigüedad y en caso de que sumado el tiempo del juicio a los años de edad y servicio previos al acto nulo, el demandante cumpla con los requisitos para la jubilación, lo procedente será la jubilación del empleado público. (…)” (Negrillas de este Tribunal)
De la sentencia parcialmente transcrita se desprende, que en los casos que exista una demanda judicial, donde su pretensión sea la nulidad de un acto administrativo que interrumpa la consecución de la prestación de servicio en la relación funcionarial, en la cual resulte la declaratoria de la nulidad del acto administrativo impugnado, el tiempo que dure el juicio deberá ser computado para la condenatoria de indemnización del pago de los salarios caídos, así como para el cálculo de la antigüedad del funcionario, asimismo la duración del juicio podrá sumarse a los años de servicio y/o años de edad, si el querellante es acreedor de la jubilación.
Visto que, se declaró la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 061/2015 de fecha 09 de noviembre de 2015 mediante el cual se destituyó del cargo de Oficial al hoy querellante por adolecer del vicio de presunción de inocencia. Esta Juzgadora con apego al criterio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes citado, ordena incluir el tiempo que dure el presente juicio, en el cálculo de la antigüedad del hoy querellante dentro la Administración. Así se decide.
Finalmente, en lo relativo al pedimento de la parte actora referido a “bonos compensatorios” y “bono vacacional”, estos deben negarse en virtud que los mismos constituyen un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la parte actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe niega dichos pedimentos. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, por sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 09 de noviembre de 2015, (exclusive) hasta su efectiva reincorporación y el pago del beneficio de alimentación (cesta ticket) de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 10 de septiembre de 2015, hasta su efectiva reincorporación; así como . Así se decide.
De acuerdo a los análisis realizados ut supra, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara Parcialmente con Lugar la pretensión subsidiaria del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se establece.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el abogado Luís Enrique Ramón Romero Yamarte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 238.187 actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ROBERTO JOSE PACHECO AÑANGUREN, titular de la cédula de identidad N° V-15.910.716, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE (INSETRA)
1.2.- Se ANULA el Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 061/2015 de fecha 09 de noviembre de 2015, emitido por el Instituto querellado mediante la cual se resolvió la destitución del cargo de Oficial al ROBERTO JOSE PACHECO AÑANGUREN, titular de la cédula de identidad N° V-15.910.716, conforme a la motiva del fallo.
1.3.- Se ORDENA la reincorporación del hoy querellante, al cargo de Oficial que ostentaba para el momento que fue ilegalmente destituido de la Administración con la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 09 de noviembre de 2015 (exclusive) hasta su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del fallo.
1.4.- Se ORDENA el pago del beneficio de alimentación (cesta ticket) de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y las Trabajadoras, desde el 10 de septiembre de 2015 (inclusive) hasta su efectiva reincorporación, de conformidad con la motiva que antecede.
1.5.- IMPROCEDENTE la solicitud de bonificación de fin de año, de conformidad con la motiva del fallo.
1.6.- Se NIEGA el pago de los “bonos compensatorios” y “bono vacacional”, de conformidad con la motiva que antecede.
1.7.- Se ORDENA incluir el tiempo que dure el presente, en el cálculo de la antigüedad del hoy querellante dentro la Administración, de conformidad con la motiva que antecede.
2. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con la motiva que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador, al Alcalde del municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, así como Presidente del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA) y a la parte actora, a los fines legales correspondientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA Abog. CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2017-________.-
LA SECRETARIA,
Abog. CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2016-2489/MCH/CV/OMF
