REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Definitiva
Expediente Nro. 2016-2494
En fecha 18 de marzo de 2016, la ciudadana ROSANA SCARLET SANTAELLA VILLEGAS, titular de la cédula de identidad N° V-19.397.679, debidamente asistida por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, en su condición de Defensor Público Auxiliar adscrito a la Defensoría Pública Segunda, con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar contra el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE, en virtud del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 6885 de fecha 20 de diciembre de 2015, mediante la cual se le notifica a la querellante la revocatoria de su nombramiento del cargo Técnico en Administración I, adscrita a la Oficina de Estadística de ese Instituto, ello en virtud de no haber superado el período de prueba.
Previo sorteo de distribución de causas, realizado en fecha 29 de marzo de 2016, le fue asignado a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento de la presente causa, la cual fue recibida en fecha 30 del mismo mes y año quedando signada bajo el Nº 2016-2494.
En fecha 05 de abril de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2016-066, mediante la cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este mismo orden, fue admitido; declaró procedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada. Finalmente, se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 24 de enero de 2017, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de las partes.
El 29 de marzo de 2017, se celebró la audiencia definitiva fijada por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia de la comparecencia de las partes.
El 06 de abril de 2017, se dictó dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley ejusdem, declarándose “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TÉRMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
Señaló, que antes de ser favorecida para optar al cargo de Técnico en Administración I, se habían celebrado dos (02) contratos de trabajo, siendo el primero desde el 10 de enero hasta el 31 de diciembre de 2012, desempeñándose como Asistente adscrita a la Oficina de Administración y el segundo desde el 02 de enero hasta el 31 de diciembre de 2013, desempeñando funciones de Contratada adscrita a la Vicepresidencia del Instituto Nacional de Transporte Terrestre.
Asimismo manifestó, que en fecha 02 de octubre de 2015 fue notificada como ganadora del proceso de Concurso Público de ingresos a cargos de carrera realizado en fecha 17 de junio de 2015, quedando favorecida para optar al cargo de Técnico en Administración I en la Oficina de Estadística del organismo recurrido y se le informó de su nombramiento con un período de prueba por el lapso de tres (03) meses.
Destacó que, mediante Oficio N° 6885, suscrito en fecha 20 de diciembre de 2015 por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos, le notificó que no superó el período de prueba, motivado a su desempeño durante el mismo.
Indicó que, en fecha 30 de diciembre de 2015, realizó un escrito de reconsideración dirigido a la gerente antes señalada, mediante el cual solicitó las razones por las cuales no aprobó dicho período de prueba, del cual no obtuvo respuesta alguna, según acotó.
Arguyó, que en virtud de no haber obtenido respuesta acudió a la Defensoría Pública Segunda con competencia en materia Contencioso Administrativa, a los fines de recibir asesoría, la cual le fue brindada en cuanto se solicitó información sobre el problema planteado a través de oficio N° AMC-PT-CA-DP2-2016-001, de fecha 26 de febrero de 2016, dirigido a la Consultoría Jurídica del Instituto recurrido, a los fines de que se tomaran las medidas administrativas necesarias para salvaguardar sus derechos, debido a que –presuntamente- gozaba del beneficio de fuero maternal.
Manifestó, que la Oficina de Recursos Humanos del referido Instituto tenía conocimiento del acta de nacimiento de su hijo nacido en fecha 11 de abril de 2014, emanada del Registro Civil de la parroquia El Cafetal, puesto que -a decir de la querellante- había sido consignada en el Área de Bienestar Social y Relaciones Laborales.
Relató, que en fecha 07 de marzo de 2016 se recibió en la Oficina de Archivo y Correspondencia de la Defensa Pública, oficio N° 146 emanado del organismo querellado, mediante el cual respondieron que el caso estaba siendo revisado y analizado, sin embargo, afirmó no haber obtenido respuesta concreta hasta la presente fecha.
Denunció, que el Acto Administrativo que impugna se encuentra afectado de nulidad conforme al artículo 19 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violar el contenido de los artículos 75, 76, 88 y 89 numerales 1, 2, 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en virtud del quebrantamiento a la protección de la familia y a la maternidad que alega, asimismo de los artículos 331, 335 y 420 numeral 1 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, referentes a la estabilidad que proporciona el fuero maternal.
Arguyó, que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y asimismo señaló la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto precisó que se le debe garantizar al evaluado el derecho al debido proceso en la primera etapa de la evaluación, fundamentalmente en lo atinente al derecho a la defensa y a ser oído, pues se le permite al examinado conocer la opinión de su supervisor inmediato sobre su desempeño, el cual bajo el supuesto que éste no sea favorable pueda alegar lo que a su beneficio considere, de conformidad con los artículos 57, 58, 59, 60, 61 y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 142 del parcialmente vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Destacó, que mediante sentencia N° 2009-1442 dictada en fecha 12 de agosto de 2009 por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo (caso: Gilberto Marín Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria) se resolvió que antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, la Administración Pública debe notificarle los resultados obtenidos, acompañados de los documentos que los fundamenten y así permitirle su derecho a la defensa.
Aunado a lo anteriormente expuesto, solicitó medida de amparo cautelar, la cual fundamentó en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual expresa que para restituir las garantías constitucionales violadas se requiere de un medio procesal breve.
Asimismo, hizo referencia a la Sentencia N° 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Alexander José Ochoa Rojas en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa), la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que las querellas ejercidas conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar, debe dársele una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma Sala en Sentencia N° 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez).
Finalmente, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo, ut supra mencionado, mediante el cual se procedió a revocar el nombramiento a su asistida del cargo de Técnico en Administración I, adscrita a la Oficina de Estadística del referido Instituto. De igual manera, pidió se ordene su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de similar jerarquía así como el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de su ilegal retiro, hasta la fecha efectiva del reingreso. Asimismo, solicitó que dicho lapso sea considerado para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de Ley. Finalmente, exigió se le incluya en el beneficio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad de manera inmediata.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado conjuntamente con amparo constitucional cautelar, el abogado Jesús Caballero Ortiz, apoderado judicial del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, solicitó sea declarada sin lugar la querella en todas sus partes y señaló lo siguiente:
Que, en función de lo estipulado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 43 de la misma Ley, la querellante aún no había adquirido la condición de funcionario público, la cual procede luego de superar el período de prueba, por lo tanto el alegato de inamovilidad derivada del fuero maternal queda desestimado, asimismo fundamentó este alegato en lo estipulado en los artículos 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Invocó a su vez, lo pronunciado mediante sentencia del 05 de diciembre de 2013 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en relación a que constituye fundamento necesario el revestir el estatus de funcionario público para solicitar cualquier tipo de inamovilidad.
Trajo a colación lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, que conviene que al vencimiento del contrato a tiempo determinado, la relación culmina por una causa voluntariamente acordada por las partes y que por ello, al cesar la relación laboral, cesa la inamovilidad.
Citó sentencias dictadas en fecha 30 de noviembre y en fecha 15 de diciembre de 2010 proferidas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, las cuales consideró solo para fundamentar su argumento de que la protección por inamovilidad tiene lugar únicamente si existe una relación de trabajo.
Indicó en un capítulo de su escrito de contestación lo atinente a la evaluación de desempeño durante el período de prueba de la ciudadana actora, relatando los parámetros y lineamientos que se siguieron para su evaluación, asimismo, especificó los factores evaluados durante el desarrollo de las actividades inherentes al cargo ejercido.
Con relación a la violación del derecho a la defensa y al ser oída, expuesto por la actora, expresó que el respectivo instrumento de evaluación fue debidamente suscrito por la querellante, por lo que tuvo pleno conocimiento del proceso de evaluación, y además, dejó por escrito las observaciones que estimó pertinentes, lo que evidencia el ejercicio oportuno del derecho aludido. También consideró esa representación judicial que constituye prueba indubitable de esto, el haber propuesto recurso de reconsideración, así como a través de la querella que dio lugar al presente proceso.
Con respecto a la violación del debido proceso, manifestó que dicho vicio no puede serle imputado al acto de evaluación ya que la Ley no la ha provisto de un procedimiento como tal, sino del cumplimiento de los requisitos, los cuales fueron debidamente cumplidos por su representado.
Acerca de lo indicado por la querellante en cuanto a los factores de evaluación, los cuales deben estar diseñados para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en ejercicio de sus funciones, agregó que en efecto, la evaluación a la cual fue sometida la querellante se encontraba diseñada en base a tales consideraciones. Por otra parte, en el instrumento evaluador consta la disgregación de las competencias a considerar, las cuales a su vez, poseen una calificación, que en suma total debe superar los setenta (70) puntos para aprobar, obteniendo la querellante en dicha evaluación un puntaje de sesenta (60), motivo por el cual la Administración no tenía otra opción sino proceder a la revocatoria del nombramiento.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº 6885 de fecha 20 de diciembre de 2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Transporte Terrestre y notificado el día 22 del mismo mes y año, mediante el cual se le informó que no superó el período de prueba y por ende se le recovó el nombramiento del cargo Técnico en Administración I que venía desempeñando la ciudadana ROSANA SCARLET SANTAELLA VILLEGAS en dicho organismo, atribuyéndole la vulneración del derecho al debido proceso, al derecho a la defensa y al derecho a ser oída, así como la violación constitucional del fuero maternal.
Por su parte, la representación judicial del ente recurrido, negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuestas por la parte querellante, haciendo especial énfasis en que la misma no contaba con la condición de funcionario público de carrera y en virtud de ello no se encontraba amparada por la figura de inamovilidad.
Punto Previo: Fuero Maternal
Visto que la parte querellante afirmó que su nombramiento como Técnico en Administración I fue revocado encontrándose protegida por inamovilidad en virtud del fuero maternal que la asiste, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos al acto administrativo Nº 6885 de fecha 20 de diciembre de 2015, pasar a verificar respecto al fuero maternal invocado, ello como punto previo, por cuanto la supuesta violación es de orden constitucional.
Resulta necesario para esta Sentenciadora señalar que la protección a la institución de la maternidad o paternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal)
Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Así las cosas, se entiende que el fuero maternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, desarrolla ese derecho constitucional y dispone en sus artículos 1, 3 y 8, lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…Omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…Omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede a la madre y al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo o hija, salvo que medie causa justificada previamente calificada, por la Inspectoría del Trabajo respectiva, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, cabe destacar que la figura de protección constitucional a la familia se complementa en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y dispone en sus artículos 330, 331, 335 y 420 la protección a la familia, la protección a la maternidad y la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 330: Protección a la familia. Los procesos de educación y trabajo se orientaran a la creación de las condiciones materiales, sociales y culturales requeridas para el desarrollo integral de la familia y su comunidad.
Artículo 331: Protección a la maternidad. En el proceso social del trabajo (…) se protegerá la maternidad y se apoyará a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas.
Artículo 335: Protección especial. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley.
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.” (Subrayado del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que la legislación le brinda a las trabajadoras protección a su maternidad, garantizándole con esto el correcto desarrollo integral de la familia, además del goce de inamovilidad laboral especial por fuero maternal desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
Visto lo anterior, quien decide debe remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si la querellante se encontraba o no protegida por la institución de la inamovilidad laboral especial por fuero maternal, para el momento de su remoción.
En ese contexto, se observa que en el folio veinte (20) del expediente principal, cursa original del Acta de Nacimiento del niño, emanada de la Oficina de Registro Civil de la Parroquia El Cafetal, en fecha 25 de junio de 2014, de la cual se desprende que es hijo de la hoy recurrente, ciudadana ROSANA SCARLET SANTAELLA VILLEGAS, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.397.679, y del ciudadano Yonathan Alexander Coelho Bonilla, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.674.720; asimismo se evidenció que el niño nació el día 11 de abril de 2014, en la Maternidad AQUAMATER de esta misma parroquia.
Riela en el folio diez (10) del expediente judicial, copia simple de la comunicación dirigida a la querellante de fecha 02 de octubre de 2015, suscrita por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, mediante la cual le informaron que había cumplido con todos los requisitos mínimos exigidos para aprobar el Concurso Público a Cargo de Carrera realizado el 17 de junio de 2015 para optar al cargo Técnico en Administración I, código 518, en la Oficina de Estadística, en este mismo documento se le indicó que se encontraría en período de prueba por un lapso de tres (03) meses, a partir de la fecha de notificación.
En los folios once (11), doce (12) y trece (13) del expediente judicial, cursa copia simple de los contratos de trabajo suscritos por la ciudadana Rosana Santaella Villegas, antes identificada, y el Instituto Nacional de Tránsito Terrestre, parte querellada en la presente causa, con vigencia desde el 10 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2012 y desde el 02 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013.
Consta en el folio catorce (14) del expediente judicial, copia simple del acto administrativo Nº 6885 de fecha 20 de diciembre de 2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, notificado el día 22 de diciembre de 2015, mediante el cual se le informó a la hoy querellante que no superó el período de prueba y por ende se le revocó el nombramiento del cargo Técnico en Administración I que venía desempeñando en dicho organismo, ello con fundamento en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Cursa al folio quince (15) del expediente judicial, copia simple de la solicitud suscrita por la ciudadana Rosana Santaella Villegas, antes identificada, en fecha 30 de diciembre de 2015 y dirigida a la ciudadana María Fernanda Caroto, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado, mediante la cual solicitó reconsideración de su evaluación.
De los folios dieciséis (16) al dieciocho (18) del expediente judicial, riela copia simple del Oficio Nº AMC-PT-CA-DP2-2016-001, de fecha 26 de febrero de 2016, dirigido a la Consultoría Jurídica del organismo recurrido, suscrito por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, en su condición de Defensor Público Auxiliar adscrito a la Defensoría Pública Segunda, con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicitó la revisión del caso de la querellante y asimismo, solicitó se tomaran las medidas administrativas correspondientes para salvaguardar los derechos constitucionales de la ciudadana, relacionados con la inamovilidad producto del fuero maternal.
Se observa que, al folio diecinueve (19) del expediente judicial consta copia simple del Oficio Nº 146 de fecha 04 de marzo de 2016, suscrito por la Consultora Jurídica del Instituto querellado, mediante la cual dio respuesta al Oficio Nº AMC-PT-CA-DP2-2016-001, de fecha 26 de febrero de 2016, suscrito por el abogado Gendry González, antes identificado, mediante el cual informaron que el caso estaba siendo revisado y analizado.
Dichos documentos se aprecian y valoran de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las anteriores documentales, se deduce que la hoy accionante prestó sus servicios en el Instituto querellado en condición de contratada desde el 10 de enero hasta el 31 de diciembre del año 2012, y luego continuó mediante la celebración de un segundo contrato que comprendía el período desde el 02 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013; que en fecha 02 de octubre del año 2015 fue notificada de haber aprobado Concurso Público por cumplir los requisitos mínimos exigidos para el cargo de Técnico en Administración I al que optó, haciéndole saber que se encontraría en período de prueba por un lapso de tres (03) meses, a partir de dicha fecha; que posteriormente se le revocó el nombramiento del cargo que venía desempeñando en dicho organismo, lo cual fue notificado el 22 de diciembre de 2015.
Asimismo se colige, que la querellante tuvo un hijo en fecha 11 de junio de 2014, fecha para cual prestaba sus servicios para el ente querellado; que para la fecha que fue notificada que había ganado concurso para optar al cargo de Técnico en Administración I, esto es, el 02 de octubre de 2015, la institución tenía plenos conocimientos de la existencia de su hijo; y que para la momento de la notificación de la revocatoria del nombramiento por no aprobar el periodo de prueba, su hijo contaba con (01) año, siete (07) meses y dieciséis (16) días de haber nacido, e igualmente, para esa fecha solo habían transcurrido dos (02) meses y dieciocho (18) días del período de prueba, que establece el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Es importante destacar que en principio no se busca definir el carácter o condición de la trabajadora, sino la efectividad de la revocatoria del nombramiento y, si en efecto, para ese momento gozaba de la protección especial constitucional, pues esta obedece a un principio constitucional de seguridad social, que transciende los intereses de la madre y penetra en los derechos del niño y de la familia, protección que según criterios jurisprudenciales nacionales, no admite límite alguno para imponerse en toda circunstancia de modo, tiempo y lugar.
En ese contexto, la sentencia N° 2016-0797 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de diciembre de 2016 (Caso: Ana Gabriela Quintero Lovera contra el Cuerpo de Policía del municipio Naguanagua del estado Carabobo), en un caso en el cual la funcionaria se encontraba en el período de prueba, dictaminó lo siguiente:
“(…) De conformidad con las consideraciones expuestas, esta Corte reconoce el derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad desarrollado, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en donde particularmente, en su artículo 420, hace extensivo el lapso de inamovilidad a dos (2) años, siguientes al nacimiento del niño (…)”.
Todo lo antes expuesto permite verificar la protección del fuero maternal, desde la fecha del nacimiento del niño al día que fue removida y retirada del cargo, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Dentro de ese contexto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y debe ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).
En virtud de lo anterior, entiende esta Sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo
que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.
En atención a lo anterior, se ha de señalar que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Bien es cierto, tal y como lo expone el apoderado judicial del ente querellado que la ciudadana Rosana Scarlet Santaella para la fecha que le fue revocado el nombramiento provisional, es decir, el 22 de diciembre de 2015 no había alcanzado la condición de funcionaria pública de carrera, ya que para ello se requiere haber ganado el concurso tal y como ocurrió en el presente caso y superado el periodo de prueba a los fines de obtener el nombramiento definitivo, circunstancia ésta que no ocurrió, sin embargo el Estado tiene el deber de proteger a la familia y por ende a la madre íntegramente, aunado al hecho que es interés superior del niño el ser criado y desarrollado en el seno familiar que le ofrezca alimentos, crianza, protección, asistencia, bienestar en esos primeros años de vida, lo cual se obtiene del servicio que se preste.
Ahora bien, queda claro que no tenía la condición de funcionaria pública de carrera, pero a todas luces era trabajadora en vías de obtener tal condición aunado al de que su hijo había nacido el 11 de abril de 2014, vista tal situación que no puede desconocérsele a la -hoy querellante-, la ampara la figura de la inamovilidad por fuero maternal, lo cual debe ser garantizada no en virtud de su cualidad sino por el precepto constitucional de protección a la familia y a la madre (maternidad). Por tanto, la madre goza de inamovilidad laboral por dos (2) años después del nacimiento del hijo, por tanto no puede ser despedida, trasladada, removida, retirada o desmejorada durante ese lapso.
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 22 de diciembre de 2015, fecha en la cual la ciudadana Rosana Scarlet Santaella -hoy recurrente- fue notificada de la revocatoria de su nombramiento por no superar el período de prueba, se encontraba amparada constitucionalmente por el fuero maternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que aluden los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 330, 331, 335 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra; asimismo, se constata que para dicha fecha no había culminado el lapso establecido para el período de prueba. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que el Instituto Nacional de Transporte Terrestre haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero de la hoy querellante.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que la recurrente alegó el fuero maternal como derecho violentado a los fines de fundamentar la querella funcionarial y el amparo cautelar, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, es por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo Nº 6885 de fecha 20 de diciembre de 2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, notificado el día 22 de diciembre de 2015, mediante el cual fue revocado el nombramiento del cargo Técnico en Administración I que venía desempeñando la querellante en dicho organismo, por no superar el período de prueba, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias, y en consecuencia, este Tribunal debe declarar la nulidad de dicho acto. Así se establece.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no sólo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.), la reincorporación de la ciudadana ROSANA SCARLET SANTAELLA VILLEGAS, titular de la cédula de identidad N° V-19.397.679, al cargo provisional que ostentaba para el momento de la revocatoria, manteniéndose las condiciones fácticas del cargo, antes de su revocatoria, es decir, su reincorporación debe realizarse en el período de prueba.
En razón de ello, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal revocatoria, esto es, 22 de diciembre de 2015, hasta la efectiva reincorporación, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte querellante referida a “…los demás beneficios laborales…” dejados de percibir, observa esta Juzgadora que los mismos entran dentro del concepto genérico e indeterminado, razón por la cual se niegan. Así se decide.
En lo referente a la solicitud de la querellante, en cuanto a que sea considerado para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de Ley, el lapso comprendido desde la fecha de su destitución hasta su reincorporación, este Tribunal ordena al Instituto Nacional de Transporte Terrestre, incluir el lapso desde la fecha de la revocación, esto es, 22 de diciembre de 2015, hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo que ostentaba, a los fines de ser computado a las prestaciones sociales de la querellante. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, es decir los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva la revocación de su nombramiento, esto es, desde el 22 de diciembre de 2015, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
En virtud de la motivación que antecede este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con amparo cautelar. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de amparo cautelar por la ciudadana ROSANA SCARLET SANTAELLA VILLEGAS, titular de la cédula de identidad Nº V-19.397.679, debidamente asistida por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 195.143, contra el INSTITUTO NACIONAL DE TRANSPORTE TERRESTRE (I.N.T.T.).
1.1.- Se ANULA el Acto Administrativo Nº 6885, de fecha 20 de diciembre de 2015, suscrito por la Gerente de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Transporte Terrestre, notificado el día 22 de diciembre de 2015, mediante el cual se recovó el nombramiento del cargo Técnico en Administración I que venía desempeñando la querellante en dicho organismo, por no superar el período de prueba, conforme a la motiva del fallo.
1.2.- Se ORDENA la reincorporación de la hoy querellante, al cargo de Técnico en Administración I, en la fase del período de prueba en la que se encontraba para el momento que fue notificada del Acto Administrativo impugnado, con la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde el momento en que se hizo efectiva la revocatoria, esto es, desde el 22 de diciembre de 2015, hasta su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del fallo.
1.3.- Se NIEGA la solicitud referida a “…los demás beneficios laborales…” dejados de percibir, conforme a la motiva que antecede.
1.4.- Se ORDENA al Instituto Nacional de Transporte Terrestre incluir el lapso desde la fecha de la revocatoria del nombramiento, esto es, 22 de diciembre de 2015 hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo de Técnico en Administración I, a los fines que dicho lapso sea incluido para el cómputo de sus prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
2. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con la motiva que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, así como al Presidente del Instituto Nacional de Transporte Terrestre (I.N.T.T.).
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo la(s) _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2017-________.-
LA SECRETARIA,
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nro. 2016-2494/MCH/CV/AE
