REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Definitiva
Exp. 2016-2523
En fecha 21 de julio de 2016, la ciudadana DIANE ALEJANDRA MARQUEZ VIVAS, titular de la cédula de identidad Nº V-22.025.708, debidamente asistida por el abogado Richard José Silva Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.770, en su condición de Defensor Público Provisorio Sexto (6°) con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, consignó ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida de cautelar contra el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B), en virtud al acto administrativo Nº 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por Consejo Disciplinario y suscrito por el Director Nacional de ese Cuerpo Policial, notificado el día 09 de noviembre de 2015, mediante el cual fue destituida del cargo de Oficial que venía desempeñando en dicho organismo; asimismo solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, notificado el 26 de abril de 2016, que ratificó la medida de destitución y suspendió los efectos de la medida disciplinaria; subsidiariamente, solicitó el pago de sus prestaciones sociales con fundamento en el articulo 57 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en caso que sea desechada su petición principal.
Previa distribución efectuada en fecha 21 de julio de 2016, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el 22 del mismo mes y año quedando signada con el número 2016-2523.
En fecha 27 de julio de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2016-118, mediante la cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este mismo orden, fue admitido; y fue declarada procedente la medida de amparo constitucional cautelar. Finalmente, se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
Luego de ello, el día 08 de diciembre de 2016, la abogada Wilmarian Guedez, actuando en su carácter de Sustituta de Procuraduría General de la República, consignó escrito de contestación.
En fecha 19 de diciembre de 2016, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia de la comparecencia de la parte querellada, quien a su vez no solicitó la apertura del lapso probatorio.
El 12 de enero de 2017, se celebró la audiencia definitiva fijada por este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia que solo compareció la parte querellada.
En fecha 23 de enero de 2017, se dictó auto mediante el cual se dejó expresa constancia que la publicación del dispositivo del fallo se realizará conjuntamente con la sentencia escrita.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
La parte actora señaló que en fecha primero (1°) de septiembre de dos mil doce (2012), comenzó a prestar sus servicios en el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), adscrita al Servicio Patrullaje Vehicular de dicho organismo.
Argumentó, que en fecha 08 de julio del 2015, fue notificada que el 03 de octubre de 2013, se aperturó un procedimiento disciplinario de destitución en su contra signado con el Nº D-000-637-13, cuyo contenido dispuso: “(…) En virtud a lo Antes (SIC) Expuesto (SIC), esta Oficina (SIC) Considera (SIC) que Existen (SIC) Suficientes (SIC) Elementos (SIC) de Convicción (SIC) para Determinar (SIC) que su Conducta (SIC) Presuntamente (SIC) se Subsumen (SIC) en el Supuesto (SIC) Previsto (SIC) como Causal (SIC) de Aplicación (SIC) de la Medida (SIC) de Destitución (SIC) en los numerales 4º y 10 del Articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Policial, en concordancia con el numeral 6º del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”
Que, en fecha 24 de septiembre de 2015, fue emitida Decisión N° 474-15, dictada por el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B.), suscrito por el ciudadano MGB. Juan francisco Romero Figueroa, en su condición de Director del referido cuerpo policial, notificado mediante Oficio N° CPNB-DG.N°5222-15 del 25 de septiembre de 2015, recibido el 09 de noviembre de 2015, mediante la cual fue destituida del cargo que desempeñaba en el organismo querellado.
Igualmente señaló, que en fecha 11 de noviembre de 2015, fue ratificado dicho acto administrativo e igualmente, en aras de ser garante y velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes, la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, suspendió los efectos de la medida de su destitución, hasta tanto no se cumplieran los lapsos establecidos en la ley, en razón de encontrarse bajo la protección especial del fuero maternal, todo lo cual fue notificado mediante oficio Nº CPNB-DN. Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, recibido por la querellada el día 26 de abril del 2016.
Denunció la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, el falso supuesto de hecho y de derecho, el principio de proporcionalidad y además alegó la prejudicialidad en el procedimiento disciplinario.
Solicitó conjuntamente con la acción principal una medida cautelar de suspensión de efectos y argumentó para ello que: “(…) se evidencia con claridad meridiana que para el momento en el cual la ciudadana DIANE ALEJANDRA MARQUEZ VIVAS fue defenestrada del cargo que ocupaba dentro del organismo, se encontraba amparada por el ley orgánica del trabajo, las trabajadoras y los trabajadores, establece (sic) lo siguiente (sic): “la trabajadora estado gravidez, gozará protección especial inamovilidad desde inicio embarazo hasta dos (02) años después parto, conforme a previsto ley. también se aplicará durante siguientes colocación familiar niños o niñas menores tres (…)”.
Asimismo, requirió que: “(…) Dada (SIC) la Situación (SIC) Planteada (SIC), Solicito (SIC) la medida cautelar, por la Vulneración (SIC) a la Protección (SIC) a la Familia (SIC) Consagrado (sic) en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de dictarse el írrito e ilegal acto de remoción por parte del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), la parte querellante se encontraba protegida por el fuero maternal y por lo tanto, amparada bajo la protección constitucional y legal que establece nuestro Ordenamiento (SIC) Jurídico (SIC) (…)”;
En ese mismo orden de ideas, indicó que: “(…) no Cuento (SIC) con otra Vía (SIC) Ordinaria (SIC) Idónea (SIC) para el Restablecimiento (SIC) de la Situación (SIC) Jurídica (SIC) Infringida (SIC) Dada (SIC) la Naturaleza de los Derechos Violados, Cuya (SIC) Amenaza (SIC) Persiste (SIC) ya que fui Destituida (SIC) Encontrándome (SIC) en Fuero (SIC) Maternal (SIC), Igualmente (SIC) Considero (SIC) que es la Vía (SIC) mas (SIC) Oportuna (SIC) y Explicita (SIC) para Garantizar (SIC) la Protección (SIC) de mis Derechos (SIC) Dada (SIC) mi Situación (SIC), ya que fui Destituida (SIC) de Manera (SIC) Arbitraria (SIC) y no cuento con otro Sustento (SIC) para Garantizar (SIC) los Cuidados (SIC),Tratamiento (SIC), Citas (SIC) Medicas (SIC) que Amerita (SIC) mi Estado (SIC) de Gravidez (SIC). (…)”
Asimismo, solicitó se declare procedente la medida cautelar de suspensión de efectos sobre la decisión CPNB-DN-N°-676-15, de fecha 11 de noviembre de 2015, la cual fue notificada en fecha 26 de abril 2016, por cuanto a su decir el referido acto administrativo al momento de ser dictado vulneró sus garantías constitucionales contenidas en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo contemplado en el artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en el artículo 16 numeral 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y del artículo 10 numeral 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Finalmente solicitó: “(…) PRIMERO: Que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se me destituyó del cargo de Oficial. SEGUNDO: Que se [le] cancelen, los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de [su] irrita Destitución (SIC) hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación a [su] cargo. TERCERO: Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi Derecho (SIC) al Pago (SIC) de Prestaciones (SIC) Sociales (SIC) de Ley. CUARTO: Que se requiera [su] Expediente (SIC) de Personal (SIC) y [su] Expediente (SIC) Administrativo (SIC) de Destitución (SIC), a los fines de obtener de ellos todo cuanto resulte favorable a [sus] Prestaciones (SIC) (…)”. Asimismo, subsidiariamente con la acción principal solicitó el pago de las prestaciones sociales según lo establecido en el artículo 57 de la Ley vigente del Estatuto de la Función Policial, así como cualquier otros beneficios laborales que le correspondieran conforme a lo establecido en los artículos 131 al 140, 141 al 147 y del 189 al 203 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras.
De la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho, en todas y cada una de las partes, los argumentos y pretensiones expuesta por la parte querellante.
Con relación al alegato de la querellante referido a la violación de la presunción de inocencia, señaló que desde el inicio del procedimiento sancionatorio el órgano instructor reunió los indicios suficientes que pudieren comprometer la responsabilidad de la funcionaria y que la Administración cumplió todas las fases del procedimiento e apego al ordenamiento jurídico y resguardando todos los derechos y principios generales de todo procedimiento administrativo sancionatorio, por lo tanto solicitan sea desestimado este vicio.
Citó el contenido de la sentencia N° 2011-0692 de fecha 03 de mayo de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Mercantil, C.A., Banco Universal Vs. Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario -INDECU-), así como el contenido de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 20 de julio de 2015 (caso: Wuilliam Alexander Carrillo Sequera Vs. Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana).
Asimismo, trajo a colación el contenido de la Sentencia de fecha 20 de julio de 2015 dictada por este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, donde se aborda el tema respecto a la violación del principio de presunción de inocencia alegado por la parte querellante.
Por otra parte, respecto al supuesto agravio al debido proceso indicado por la actora, por el menoscabo de la libertad probatoria en sede Administrativa, esa representación considera que tal argumentación resulta falsa, ya que es claro que la Administración le concedió la oportunidad de defenderse e informar al ente regulador tal y como sucedieron los hechos por lo que mal puede ahora alegar la supuesta violación a la presunción de inocencia y al debido proceso, ya que el acto administrativo de destitución fue dictado por cuanto la actora se vio involucrada en unos hechos contrarios a los principios rectores de probidad y honestidad los cuales debe regir en todo funcionario público.
Que, la parte querellante aduce que la Administración basó su acto administrativo de destitución sobre la base de un falso supuesto de hecho y de derecho, a lo cual señala esa representación que tal denuncia resulta infundada por cuanto según sus dichos, el Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana la hoy querellante incurrió en un hecho irregular contrario a derecho previsto dentro las causales de destitución establecidas en el artículo 97 numerales 4 y 10 de la Ley del Estatuto de la Función Policial concatenado en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Referente a lo anterior trajo a colación el contenido de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 20 de marzo de 2009 (caso: José Francisco Mora Vs. Instituto de Seguridad Ciudadana y Transporte).
Asimismo, señaló respecto a la supuesta perjudicialidad en el procedimiento disciplinario indicado por la parte actora, que el funcionario público puede ser sancionado por un mismo acto en sede penal, civil, administrativa y disciplinaria, y los mismos pueden ser responsables por sus actuaciones contrarias a la Constitución o a las leyes y si bien es cierto que las responsabilidades pueden ser diferentes, las mismas pueden ser acumulables; en ese sentido, indicó que la apertura de un procedimiento disciplinario es independiente y excluyente de cualquier otra que sea procesada por la jurisdicción ordinaria, por tal motivo solicitó que el vicio señalado por la actora sea desechado.
Señaló, sobre lo denunciado por la parte querellante referente a la principio de proporcionalidad, que la Administración al momento de dictar el acto administrativo hoy impugnado no incurrió en falta por cuanto la sanción impuesta por esta, fue consecuencia de la causal contenida en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual según sus dichos fue demostrada su existencia durante el proceso de investigación, por lo cual solicitó a este Tribunal se desestime esta denuncia.
Finalmente solicitó, se desestimen todos y cada unos de los alegatos y pedimentos formulados por la parte querellante y en consecuencia se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por Consejo Disciplinario y suscrito por el Director Nacional de ese Cuerpo Policial, notificado el día 09 de noviembre de 2015, mediante el cual se destituyó a la ciudadana DIANE ALEJANDRA MARQUEZ VIVAS, antes identificada, del cargo de Oficial que venía desempeñando en dicho organismo; asimismo solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, notificado el 26 de abril de 2016, que ratificó la medida de destitución y suspendió los efectos de la medida disciplinaria, atribuyéndole la violación al principio de la presunción de inocencia, del debido proceso, falso supuesto de hecho y de derecho, del principio de proporcionalidad y perjudicialidad, así como la violación del fuero maternal.
Por su parte, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuesta por la parte querellante.
Punto Previo: Fuero Maternal
Visto que la parte querellante afirma que fue destituida del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana encontrándose protegida por inamovilidad en virtud del fuero maternal que la asiste, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos al acto administrativo Nº 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, pasar a verificar respecto al fuero maternal invocado, ello como punto previo, por cuanto la supuesta violación es de orden constitucional.
Resulta necesario para esta Juzgadora señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. (Negrillas del Tribunal)
Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida. De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Así las cosas, se entiende que el fuero maternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8, lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…Omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…Omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede a la madre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo o hija, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo o hija, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…Omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce días continuos desde el nacimiento de su hijo; además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero maternal desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si la querellante se encontraba o no protegida para el momento de su egreso por la institución de la inamovilidad laboral especial por fuero maternal.
En ese contexto, se observa que cursa en originales Ecosonogramas e Informes Médicos, realizados por el Doctor León Castellanos Reynier, en la Clínica Popular Lara López, cursante a los folios treinta y uno (31) al cuarenta (40) del expediente principal, en los cuales se evidencia en los mismos que pare el 11 de enero de 2016 contaba con 8.4 semanas de embarazo, el 10 de febrero de 2016 contaba con 12.6 semanas, el 10 de marzo de 2016 contaba con 17.2 semanas de embarazo, el 25 de abril de 2016 con 23.3 semanas de embarazo y finalmente el ecosonograma de fecha 23 de mayo de 2016 señala que contaba con 27.2 semanas de embarazo respectivamente, de los cuales se desprende que la hoy querellante al momento de ser notificada de la decisión de destitución la cual se realizó en fecha 09 de noviembre de 2015, así como de la última notificación realizada en fecha 26 de abril de 2016, respecto a la ratificación del acto administrativo de destitución, se encontraba en estado de gravidez y por lo tanto estaba amparada bajo la figura del fuero maternal.
Dichos documentos se aprecian y valoran de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
Consta en el folio diecinueve (19) del expediente judicial, copia de oficio N° CPNB-DG.N°5222-15 de fecha veinticinco (25) de septiembre de dos mil quince (2015), emanado por la Dirección Nacional del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, al folio veinte (20) hasta el folio veintitrés (23) consta en copia simple el acto administrativo de destitución N° 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015 y al folio veinticuatro (24) consta en copia simple notificación N° CPNB-DN. N° 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, mediante el cual se notificó en fecha 09 de noviembre de 2015, a la querellante de la suspensión de los efectos de la Decisión Administrativa de Destitución Nº 474-15, del cargo de Oficial, en razón de encontrase amparada bajo la protección del fuero maternal y al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las anteriores documentales, se deduce que la hoy querellante fue notificada de la destitución del cargo que ejercía como Oficial adscrita al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana en fecha 09 de noviembre de 2015; asimismo que en fecha 26 de abril de 2016, se le notificó del acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, el cual ratificó la medida de destitución y suspendió los efectos de la medida disciplinaria dictada en contra de la hoy querellante hasta tanto se cumpliera el lapso correspondiente al fuero maternal del cual gozaba la ciudadana DIANE ALEJANDRA MARQUEZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-22.025.708; igualmente se puede corroborar que la referida ciudadana al momento de ser notificada de los mencionados actos administrativos dictados en su contra, gozaba de inamovilidad por fuero maternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013; Ponencia Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se estableció lo siguiente:
“(…) En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fueron sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
…omissis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”
Se colige de la decisión parcialmente transcrita, que dentro de los deberes del Estado se encuentra el de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de madre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a destituirlo, seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Dentro de ese contexto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y debe ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).
En virtud de lo anterior, entiende esta Sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de las funcionarias amparadas por el fuero maternal o paternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.
En atención a lo anterior, se ha de señalarse que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 26 de abril de 2016, fecha en la cual la recurrente fue destituida, se encontraba amparada por el fuero maternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero de la hoy querellante.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que la recurrente alegó el fuero maternal como derecho violentado a los fines de fundamentar la querella funcionarial y la medida cautelar, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo Nº 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por Consejo Disciplinario y suscrito por el Director Nacional de ese Cuerpo Policial, notificado el día 09 de noviembre de 2015, mediante el cual se destituyó a la querellante del cargo de Oficial que venía desempeñando en dicho organismo, así como los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, notificado en fecha 26 de abril de 2016, que ratificó la medida de destitución y suspendió los efectos de la medida disciplinaria; se encuentran viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias.
Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo Nº 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por Consejo Disciplinario y suscrito por el Director Nacional de ese Cuerpo Policial, notificado el día 09 de noviembre de 2015, mediante el cual se destituyó a la querellante del cargo de Oficial que venía desempeñando en dicho organismo, así como los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, notificado en fecha 26 de abril de 2016, que ratificó la medida de destitución y suspendió los efectos de la medida disciplinaria, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no sólo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B), la reincorporación de la ciudadana DIANE ALEJANDRA MARQUEZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-22.025.708, al cargo de Oficial, adscrita al referido cuerpo de seguridad o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.
En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la ilegal destitución, esto es, 26 de abril de 2016 “exclusive” hasta la efectiva reincorporación, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte actora, referente a la cancelación de los “(…) demás beneficios dejados de percibir desde el momento de mi irrita Destitución hasta la fecha de mi efectiva reincorporación a mi cargo (…)”, este Tribunal niega tal pedimento por genérico e infundado. Así se decide.
Igualmente, en lo relativo al pedimento de la parte querellante referido a que “...TERCERO: Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi Derecho (SIC) al Pago (SIC) de Prestaciones (SIC) Sociales (SIC) de ley…”, éste Tribunal ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), incluir el lapso desde la fecha de la destitución, esto es, 26 de abril de 2016 hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo de Oficial, a los fines de ser computado a las prestaciones sociales de la querellante. Así se decide.
De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, es decir los sueldos dejados de percibir desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 26 de abril de 2016, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
En virtud de la motivación que antecede este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
Vista la decisión que antecede, se hace inoficioso para este Tribunal pronunciarse con respecto a la acción subsidiaria. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por la ciudadana DIANE ALEJANDRA MARQUEZ VIVAS, titular de la cédula de identidad N° V-22.025.708, debidamente asistida el abogado Richard José Silva Mendoza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 88.770, en su carácter de Defensor Público Provisorio Sexto (6°) con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Penal para los Funcionarios y Funcionarias Policiales del Área Metropolitana de Caracas, contra el CUERPO DE POLICIA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B.).
1.1.- Se ANULA el acto administrativo Nº 474-15 de fecha 24 de septiembre de 2015, dictado por Consejo Disciplinario y suscrito por el Director Nacional de ese Cuerpo Policial, notificado el día 09 de noviembre de 2015, mediante el cual se destituyó a la querellante del cargo de Oficial que venía desempeñando en dicho organismo, así como los efectos del acto administrativo contenido en el Oficio CPNB.DN Nº 576-15 de fecha 11 de noviembre de 2015, notificado en fecha 26 de abril de 2016, que ratificó la medida de destitución y suspendió los efectos de la medida disciplinaria, conforme a la motiva del fallo.
1.2.- Se ORDENA la reincorporación del hoy querellante, al cargo de Oficial que ostentaba para el momento que fue ilegalmente destituido de la Administración con la cancelación de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde el momento en que se hizo efectiva su destitución, esto es, desde el 26 de abril de 2016, hasta su efectiva reincorporación, conforme a la motiva del fallo.
1.3.- Se NIEGA la solicitud referente a la cancelación de los “(…) demás beneficios dejados de percibir desde el momento de mi irrita Destitución hasta la fecha de mi efectiva reincorporación a mi cargo (…)”, de conformidad con la motiva del fallo.
1.4.- Se ORDENA al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B) incluir el lapso desde la fecha de la destitución esto es, 26 de abril de 2016 hasta la fecha cierta y efectiva de la reincorporación al cargo de Oficial, a los fines que dicho lapso sea incluido para el cálculo de sus prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
2. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil de conformidad con la motiva que antecede.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz y al Director General del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B), a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abog. CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2017-________.-
LA SECRETARIA,
Abog. CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2016-2523/MCH/CV/OMF
