Decisión Nº 2017-2591 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 27-07-2017

Fecha27 Julio 2017
Número de sentencia2017-109
Número de expediente2017-2591
PartesCARLOS ANTONIO FARFÁN GAMARDO VS. CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB)
EmisorTribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoRecurso Contencioso Adm. Fun. Con Amparo Cautelar
TSJ Regiones - Decisión




REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Expediente Nro. 2017-2591

En fecha 24 de febrero de 2017, el ciudadano CARLOS ANTONIO FARFÁN GAMARDO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.916, debidamente asistido por el abogado Greomir Ignacio Marín Yánez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.801, actuando en su condición de Defensor Público Auxiliar Cuarto (E) con Competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para las Funcionarias y los Funcionarios Policiales del Distrito Capital, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA, en virtud del acto administrativo Nº 835-15 de fecha 28 de diciembre de 2015, notificado mediante Oficio N° CPNB-DG.N° 942-15 en fecha 28 de noviembre de 2016, por el cual fue destituido del cargo de Oficial Agregado en el cuerpo policial querellado.

Previa distribución efectuada en fecha 02 de marzo de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 03 del mismo mes y año y quedó signada con el número 2017-2591.
En fecha 08 de marzo de 2017, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2017-030, mediante la cual se declaró competente para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En este mismo orden, fue admitido; asimismo, se declaró procedente el amparo constitucional cautelar y finalmente, se ordenó la citación y notificaciones de Ley.
En fecha 06 de julio de 2017, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, dejándose constancia que solo compareció la parte querellada.
El 18 de julio de 2017, se celebró la audiencia definitiva fijada por este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejándose constancia que solo compareció la parte querellada.
El 26 de julio 2017, se dictó dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley ejusdem, declarándose “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo cautelar (…)”.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella:
La parte recurrente señaló en su escrito libelar, que interpone el presente recurso contencioso administrativo funcionarial de conformidad con lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y los artículos 92, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, narra los hechos acontecidos en el mes de abril del año 2015 y que conllevaron a su posterior procedimiento disciplinario, expresando que luego de comprarle a dos compañeros de trabajo un vehículo “(…) en razón de (sic) que el precio era aceptable y el vehículo se encontraba en buenas condiciones y fiado en que ambos sujetos eran compañeros de trabajo (…)”, -a decir del querellante- fue víctima de una estafa perjudicando no solo su patrimonio, sino que además se vio envuelto en un proceso penal y desempleado.

Expresó, que en fecha 26 de octubre de 2015 recibió la notificación N° CPNB.-OCAP-8812 de fecha 16 de octubre de 2015, mediante la cual se le informó que en fecha 06 de abril de 2015, la Oficina de Control de Actuaciones Policiales inició un procedimiento administrativo de carácter disciplinario según expediente N° 0-000-192-15, ello en razón de los hechos antes mencionados.

Denunció, que “(…) fue sometido a un procedimiento de destitución el cual inicia por presuntamente estar involucrado en un hecho delictivo (…)”, sin embargo -a su decir- toda persona señalada de estar involucrada en un hecho delictivo deberá “(…) presumir su inocencia hasta tanto no se demuestre lo contrario, presunción de inocencia que aún le asiste al accionante y debe ser tratado como tal, ya que el proceso penal aún no culmina (…)”.
Denunció, que el acto administrativo notificado adolece de los vicios del falso supuesto de hecho y de derecho, en virtud que no pudo la Administración subsumir los hechos ocurridos en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, numerales 2°, 3° y 6°.

Expresó, que el acto de administrativo Nº 835-15 de fecha 28 de diciembre de 2015, dictaminó que se encontraba incurso en el supuesto de la falta de probidad tipificado en el numeral 10 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual a su decir, es falso ya que su conducta “(…) radica en un acto de comercio, compra de vehículo automotor, siendo víctima de una estafa (…)”.

Seguidamente, denunció la vulneración de sus garantías constitucionales en relación a la presunción de inocencia y el debido proceso consagrados en el artículo 49 numeral 2° de la Constitución de la República de Venezuela, ya que la Administración asumió que es culpable de un delito y en consecuencia procedió a retirarlo del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Sin embargo señaló que no ha sido condenado por un Tribunal Penal.

Finalmente, solicitó: “(…) PRIMERO: Restitución inmediata de la garantía constitucional infringida descrita en el capitulo (sic) I del presente escrito, referida al fuero paternal, por lo cual se solicita a este juzgado (sic) suspender los efectos del acto lesivo mientras se decide el recurso principal y en consecuencia, ordene al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana la reincorporación al cargo de Oficial, que el querellante venía desempeñando en ese cuerpo policial, con el pago de los salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir desde fecha 28 de noviembre de 2016, momento en que ocurrió el quebrantamiento de la garantía constitucional que le asiste y se proteja así el interés superior del niño. SEGUNDO: Se declare la nulidad del acto administrativo objeto de la presente querella por considerar que el mismo vulnera la garantía al Debido (sic) Proceso (sic) establecida en el Artículo (sic) 49 numeral 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente, se encuentra viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, en consecuencia, se solicita se ordene el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta la fecha efectiva de reincorporación al cargo, igualmente, que dicho lapso de tiempo sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados del derecho al pago de prestaciones sociales de ley. TERCERO: Subsidiariamente y en el supuesto de que la pretensión ante descrita sea improcedente, (sic) y toda vez que la solución definitiva de la averiguación administrativa dependía del esclarecimiento y terminación de la averiguación penal, siendo esta última averiguación la que originó el procedimiento administrativo, y motivado a que el proceso penal aún no culmina y se vislumbra que el querellante es una víctima, además, conforme al principio de presunción de inocencia el querellante debe ser tratado como tal hasta que se demuestre lo contrario, solicito se suspenda los efectos del acto administrativo objeto de la presente querella hasta la resolución del proceso penal en el cual se encuentra incurso el querellante. CUARTA: Que este juzgado (sic) ordene lo conducente a los fines de que se requiera al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana el envío del expediente personal y expediente administrativo de destitución que reposa en sus archivos, esto con la finalidad de obtener de ellos todo cuanto resulte favorable a las pretensiones descritas (…)”.
De los fundamentos de la contestación:
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar, la abogada Jennifer Mota, actuando en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, señaló lo siguiente:
Negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho, los argumentos expuestos por la parte actora.
Con relación al alegato de la parte querellante referido a la supuesta violación de la presunción de inocencia, señaló esa representación que desde el inicio del procedimiento sancionatorio el órgano instructor reunió los indicios suficientes que pudieren comprometer la responsabilidad del funcionario en la causal que le imputó que tuvo como desenlace su destitución, asimismo indicó que la Administración luego de las averiguaciones pertinentes comprobó que la conducta del hoy querellante efectivamente estuvo subsumida en la falta de probidad, en cuanto a la ética y rectitud con que se deben ejercer las labores inherentes a su cargo.
Visto que, la parte querellante adujo que la Administración basó su acto administrativo de destitución sobre la base de un falso supuesto de hecho y de derecho, señaló esa representación que tal denuncia resulta infundada por cuanto según sus dichos, el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana luego de las averiguaciones correspondientes para determinar la responsabilidad del hoy querellante en los supuestos hechos que se le imputan llegó a la conclusión que el mismo incurrió en la causal de destitución establecida en el artículo 97 numerales 2°, y de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual no pudo desvirtuar en el lapso legal correspondiente.
Asimismo, referente a la solicitud de reincorporación y pago de los pedimentos pecuniarios, la representación Judicial de la República consideró que el procedimiento administrativo que concluyó con el acto administrativo de destitución fue dictado ajustado a derecho y mal podría producirse la reincorporación del hoy querellante; asimismo, señaló que la República nada debe por conceptos de sueldos y salarios dejados de percibir, toda vez que al dejar de percibirlos fue la consecuencia de la sanción de destitución impuesta por la Administración.
En razón de ello, solicitó se declare improcedente todos y cada unos de los alegatos expuestos por la parte querellante en su escrito libelar y asimismo declare sin lugar el recurso administrativo funcionarial interpuesto.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acto administrativo Nº 835-15 de fecha 28 de diciembre de 2015, notificado mediante Oficio N° CPNB-DG.N° 942-15 en fecha 28 de noviembre de 2016, por el cual fue destituido del cargo de Oficial Agregado en el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (C.P.N.B.), suscrito por el Director Nacional de ese Cuerpo Policial, mediante el cual se destituyó al ciudadano CARLOS ANTONIO FARFÁN GAMARDO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.916, del cargo de Oficial Agregado que venía desempeñando en dicho organismo; atribuyéndole la violación al principio de la presunción de inocencia y el falso supuesto de hecho y de derecho, así como la violación del fuero paternal.
Por su parte, la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho, en todas y cada una de sus partes, los argumentos y pretensiones expuesta por la parte querellante.
Punto Previo: Fuero Paternal
Visto que la parte querellante afirmó que fue destituido del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B.), encontrándose protegido por inamovilidad en virtud del fuero paternal que lo asiste, considera esta Juzgadora necesario pronunciarse antes de apreciar, valorar y analizar las pruebas con respecto a los vicios atribuidos al acto administrativo Nº 835-15 de fecha 28 de diciembre de 2015, pasar a verificar respecto al fuero paternal invocado, ello como punto previo, por cuanto la supuesta violación es de orden constitucional; en razón de ello, esta Juzgadora se ve en la imperiosa necesidad de verificar tal condición y en ese sentido cabe señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”. (Negrillas del Tribunal).

Se colige de las normas antes transcritas que el objeto de tutela constitucional es la familia como asociación natural y fundamental de la sociedad, con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, es decir, desde el inicio de la vida.
De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Así las cosas, se entiende que el fuero paternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8, lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…Omissis…
Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…Omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social (…)”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…Omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto (…)”. (Negrillas del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce (14) días continuos desde el nacimiento de su hijo; y además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal desde el inicio del embarazo de su pareja hasta dos años después del parto.
Visto lo anterior debe quien decide remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el hoy actor se encontraba o no protegido por inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
- Copia certificada del Acta de Nacimiento, la cual quedó signada con el Nº de Acta 299, tomo 2, folio N° 49, año 2016 de fecha 31 de marzo de 2016 emanada del Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral del estado Miranda, municipio Chacao, parroquia Chacao, mediante la cual se indica el nacimiento de un niño en fecha 22 de febrero de 2016, quien es hijo de Carlos Antonio Farfán Gamardo, titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.916 y Anjeanet Rafaela Bolívar Rosario, titular de la cédula de identidad Nº V-17.589.956. Marcado “3”, cursante al folio diecisiete (17) del expediente judicial.
Dicho documento se aprecia y valora de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1359 del Código Civil y el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil al no ser dicha documental objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio y se toman como ciertos los hechos allí afirmados. Así se establece.
Consta a los folios veintidós (22) al veinticinco (25) del expediente judicial, copia simple del acto administrativo N° 835-15 de fecha 28 de diciembre de 2015, emanado del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano y suscrito por los miembros del Consejo Disciplinario del Organismo policial querellado, mediante la cual se determinó la destitución del hoy querellante del cargo de Oficial Agregado del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana; asimismo, cursa al folio veintiséis (26) del expediente judicial copia simple del Oficio N° CPNB-DG.N° 942-15 de fecha 30 de diciembre de 2015, emanado de la Dirección Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariano suscrito por el ciudadano Juan Francisco Romero Figueroa, en su carácter de Director Nacional del Cuerpo Policial querellado, mediante la cual se le notificó en fecha 28 de noviembre de 2016, la destitución del hoy querellante al cargo de que ostentaba dentro del organismo querellado, al no ser dichas documentales objeto de ataque por la parte contraria se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se toman como cierto los hechos allí afirmados. Así se establece.
De las anteriores documentales, se deduce que el hoy querellante fue notificado de la destitución del cargo que ejercía como Oficial Agregado adscrito al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CNPB), en fecha 28 de noviembre de 2016; igualmente se puede corroborar que al ciudadano Carlos Antonio Farfan Gamardo -hoy querellante- le nació su hijo en fecha 22 de febrero de 2016, por tanto gozaba de inamovilidad por fuero paternal para la fecha en la cual fue destituido, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley para la Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, en concordancia con el artículo 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Al respecto, es necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“(…) Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal).

En atención a lo anterior, se ha de señalarse que existe equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
En ese sentido considera esta Sentenciadora necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013; Ponencia Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se estableció lo siguiente:
“(…)En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fueron sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
…Omissis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”
Se colige de la decisión parcialmente transcrita, que dentro de los deberes del Estado se encuentra el de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución, o un retiro por ser funcionario de libre nombramiento o remoción y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de padre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a separarlo del cargo, seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Ahora bien, visto los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, se deduce que si el trabajador se encontraba amparado por el fuero paternal, el acto realizado por la Administración y del cual en el presente caso el querellante no tuvo conocimiento, resulta viciado y sin eficacia, y por ende, está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que se debe esperar a que finalice el lapso de inamovilidad, para proceder a la remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo.
En virtud de lo anterior, entiende esta Sentenciadora que los actos dictados por la Administración relativos a la situación de separación del cargo de los funcionarios amparados por el fuero maternal o paternal, resultan viciados de nulidad absoluta, entendiendo que la consecuencia de dicha declaratoria es que el acto se tenga como inexistente del mundo jurídico razón por la cual, es claro que la situación del funcionario en la oportunidad de ser dictado el acto administrativo declarado nulo en los términos expuestos, debe retrotraerse al momento previo a su emisión.
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 28 de noviembre de 2016, fecha en la cual el recurrente fue destituido, se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que la Policía Municipal del municipio Independencia del estado Bolivariano de Miranda haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero del hoy querellante.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que el recurrente alegó el fuero paternal como derecho violentado a los fines de fundamentar la querella funcionarial y el amparo constitucional cautelar, y visto que fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo Nº 835-15 de fecha 28 de diciembre de 2015, notificado mediante Oficio N° CPNB-DG.N° 942-15 en fecha 28 de noviembre de 2016, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), mediante la cual fue destituido el ciudadano CARLOS ANTONIO FARFÁN GAMARDO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.916 del cargo de Oficial Agregado, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias.
Por las consideraciones anteriormente esbozadas, este Tribunal debe declarar la nulidad del acto administrativo Nº 835-15 de fecha 28 de diciembre de 2015, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), notificado al querellante en fecha 28 de noviembre de 2016, mediante el cual fue destituido el ciudadano CARLOS ANTONIO FARFÁN GAMARDO del cargo de Oficial Agregado, de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se establece.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), la reincorporación del ciudadano CARLOS ANTONIO FARFÁN GAMARDO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.916, al cargo de Oficial Agregado, adscrito al referido cuerpo de seguridad o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.
En razón de ello se ordena el pago de los salarios dejados de percibir que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la ilegal destitución, esto es, 28 de noviembre de 2016, hasta la efectiva reincorporación, el cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte actora, referente a “(…) demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta le fecha efectiva de reincorporación (…)”, este Tribunal niega tal pedimento por genérico e infundado. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte actora relativa al pedimento que “(...) dicho lapso de tiempo sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados del derecho al pago de prestaciones sociales de ley (…)”; observa este Tribunal que declarada como ha sido la nulidad del acto administrativo aquí impugnado, entendiéndose que el ciudadano CARLOS ANTONIO FARFÁN GAMARDO, ha sido ilegalmente destituido del cargo que desempeñaba se ordena al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (C.P.N.B.), que le reconozca el lapso transcurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación a los fines de incluir dicho lapso en el cálculo para el de computo de las prestaciones sociales. Así se declara.

De la experticia complementaria del fallo
En tal sentido se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria a los fines de realizar el cálculo de los conceptos acordados en el presente fallo, es decir, los el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, a partir del 28 de noviembre de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
En virtud de la motivación que antecede este Tribunal declara Parcialmente con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar, por el ciudadano CARLOS ANTONIO FARFÁN GAMARDO, titular de la cédula de identidad Nº V-19.445.916, debidamente asistido por el abogado Greomir Ignacio Marín Yanes, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 130.801, actuando en su condición de Defensor Público Auxiliar Cuarto (4°) (E) con Competencia en materia Administrativa, Contencioso-Administrativo y Penal para las Funcionarias y los Funcionarios Policiales del Distrito Capital contra el CUERPO DE POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA (CPNB), en consecuencia:
1.1. Se DECLARA la nulidad del acto administrativo Nº 835-15 de fecha 28 de diciembre de 2015, suscrito por el Director Nacional del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana (CPNB), notificado al querellante en fecha 28 de noviembre de 2016, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.2. Se ORDENA la reincorporación al cargo de Oficial Agregado o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración.
1.3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones experimentadas en el tiempo, desde la fecha de su ilegal destitución, es decir, a partir del 28 de noviembre de 2016 hasta la fecha de la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan que no requieran la prestación efectiva del servicio, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
1.4. Se NIEGA el pago de “(…) demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta le fecha efectiva de reincorporación (…)”, de acuerdo a la motiva que antecede.
1.5. Se ORDENA que se le reconozca el lapso transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a los fines del cálculo de la antigüedad para el computo de sus prestaciones sociales.
1.6. Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en la motiva del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador (a) General de la República, al Ministro (a) del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz y al Director (a) del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,


MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,


Abg. RUBEN E. ZERPA C.

En esta misma fecha, siendo las _______________________ (________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2017-________.-

EL SECRETARIO ACCIDENTAL,


Abg. RUBEN E. ZERPA C.


Exp. Nro. 2017-2591/MCH/REZ/OMF


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