REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL NOVENO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia Definitiva
Exp. N° 2017-2633
En fecha 07 de septiembre de 2017, el ciudadano, OSCAR LUIS MARTÍNEZ RUÍZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.178.222, debidamente asistido por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.708, actuando en su condición de Defensora Pública Provisoria Primera (1°) en materia Contenciosa Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, consignó ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM) en virtud del acto administrativo contenido en el Decreto N° 01-2017 de fecha 17 de julio de 2017, emitido por la Coordinación del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional que declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de remoción de fecha 06 de julio de 2017.
Previa distribución efectuada en fecha 19 de septiembre de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida el día 20 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2017-2633.
En fecha 26 de septiembre de 2017, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria, mediante el cual admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenó las notificaciones de ley y declaró procedente el amparo cautelar solicitado.
El 10 de enero de 2018, el abogado Dimas Rugeles inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 220.868 actuando, en su carácter de sustituto del Procurador General de la República dio contestación al presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 22 de enero de 2018, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 13 de marzo de 2018, se celebró la audiencia definitiva, en la cual se dejo constancia de la comparecencia de la parte querellante.
En fecha 21 de marzo de 2018 este juzgado dictó el dispositivo del fallo declarando “PARCIALMENTE CON LUGAR” el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
CAPÍTULO I
TÉRMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LÍTIS
De los fundamentos de la querella:
El querellante ciudadano OSCAR LUIS MARTÍNEZ RUÍZ, interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en el Decreto N° 01-2017 de fecha 17 de julio de 2017, emitido por la Coordinación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, que declaró sin lugar el recurso de reconsideración en contra la decisión de fecha 06 de marzo de 2017 mediante la cual fue removido del cargo de Alguacil que venía desempeñando desde el año 2016.
Alegó, que ingresó al Poder Judicial en el año 2009 mediante contrato con una vigencia de un año, bajo el cargo de Profesional de Apoyo, adscrito al Circuito Judicial Penal Tribunal de Violencia contra la Mujer del Distrito Capital, devengando un salario mensual de 2.355,60 bolívares; que en el año 2011 suscribió un segundo contrato bajo las mismas condiciones, con vigencia de un año devengando un salario mensual de 2.591,60 bolívares; que, en el año 2012, suscribió un tercer contrato con vigencia de un año devengando un salario mensual de 2.591,16 bolívares.
Arguyó, que mediante oficio N° 3698 de fecha 07 de noviembre de 2016 la Dirección Ejecutiva de la Magistratura le notificó acerca de su designación como Alguacil grado 6, adscrito al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, con vigencia a partir del día 16 de noviembre de 2016.
Alegó, que en fecha 31 de enero de 2017 nació su hija lo cual lo ampara con inamovilidad laboral, independientemente de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.
Indicó, que en fecha “…08 de marzo de 2017…” mediante oficio N° 08-2017 fue notificado de la remoción del cargo de Alguacil que venía dignamente ocupando desde el año 2016 y el 24 de marzo de 2017 interpuso recurso de reconsideración el cual fue declarado sin lugar en fecha 17 de julio de 2017.
Que, en el caso de que la nulidad de acto administrativo de remoción sea desechada, demandó el pago de sus prestaciones sociales que le corresponden por haber prestados servicios como Alguacil.
Finalmente solicito que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado solicitó: “…PRIMERO: Que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial respecto a la nulidad absoluta del acto administrativo por medio del cual se dejó (sic) se me removió del cargo de alguacil, …Omissis… y se [le] restituya o restablezca la situación jurídica infringida. SEGUNDO: Que se [le] cancelen, los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de [su] ilegal remoción hasta la fecha de (sic) efectiva reincorporación a [su] cargo. …Omissis… CUARTA: Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de [su] derecho al pago de prestaciones sociales de ley. QUINTO: En definitiva pido se [le] reconozca, el tiempo transcurrido desde [su] ilegal destitución, a efectos de Antigüedad, Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público dejados de percibir…”.
De los fundamentos de la contestación de la querella:
En la oportunidad de dar contestación a la querella, el apoderado judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura alegó, que su representada no incurrió en vicio de procedimiento, pues se está en presencia de la remoción de un Alguacil, cargo considerado de libre nombramiento y remoción y por lo tanto le son aplicables las normas relativas al procedimiento de remoción de dichos cargos. De manera que no se requiere instrucción de procedimiento administrativo alguno previo a la remoción y retiro.
Negó, rechazo y contradijo que el acto administrativo objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, exija la tramitación de un procedimiento previo y que se le haya violado el derecho a la defensa al querellante, ya que se trata de un cargo de confianza, no de la sanción de una falta y por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción se retiró al querellante ya que no tenía la condición de funcionario de carrera.
Negó, rechazó y contradijo que se requiera la apertura del procedimiento de destitución, ya que el acto contra el cual recurre el querellante, es un acto administrativo de remoción, el cual no constituye una sanción que requiera la sustanciación de un procedimiento previo para su validez y eficacia, sino el ejercicio de una potestad discrecional de la Administración sobre el manejo del personal en cargos de confianza.
Arguyó, que por tratarse de un acto de remoción dictado en virtud de las funciones de confianza atribuidas correspondientes al cargo de Alguacil ejercido por el ciudadano Oscar Luis Martínez Ruiz, no se requirió la instrucción de procedimiento alguno para la separación de su cargo, por carecer este de la condición de funcionario de carrera corresponde su retiro del Poder Judicial.
Que, el acto administrativo de remoción tuvo su fundamento en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales disponen que el nombramiento y remoción de los funcionarios al servicio del Poder Judicial estará sometido al Estatuto de Personal que regule la relación funcionarial.
Indicó, que dada la naturaleza del cargo de Alguacil el mismo tiene asignados funciones de confianza, por lo cual el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Alegó, que el acto administrativo recurrido, se sustentó en la naturaleza de libre nombramiento y remoción que tiene dicho cargo y se hizo referencia a las atribuciones que tienen los jueces para remover a los Alguaciles y Secretarios.
Arguyó, que previo a su nombramiento como Alguacil, el querellante nunca adquirió la condición de funcionario de carrera, por lo tanto no tiene estabilidad alguna.
Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes que su representada deba condenarse al pago de los salarios dejados de percibir, ya que en el presente caso el acto administrativo de remoción obedeció a una potestad discrecional conferida a los jueces para remover a los Alguaciles y Secretarios, en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción que caracteriza a dichos cargos.
Arguyó, que el querellante no especificó las pretensiones pecuniarias, ni el monto percibido.
Finalmente solicitó que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial sea declarado sin lugar.
CAPÍTULO II
DE LA MOTIVACIÓN
De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a dictar sentencia definitiva de acuerdo a las siguientes consideraciones:
Se observa que el objeto del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, es la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto N°01-2017 suscrito por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo que removió del cargo de Alguacil al ciudadano OSCAR LUIS MARTÍNEZ RUIZ, con fundamento en el artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo que el querellante indicó que para el momento del acto administrativo de remoción se encontraba en pleno ejercicio del fuero paternal.
Punto previo: del fuero paternal
Esta Juzgadora observa que el demandante interpone la presente querella funcionarial argumentando que se encontraba protegido por inamovilidad laboral en virtud del fuero paternal que lo asiste, por tanto se ve en la imperiosa necesidad de verificar tal condición, y en ese sentido cabe señalar que la protección a la institución de la paternidad o maternidad es un derecho constitucional, que se encuentra perfectamente delimitado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela siendo su finalidad garantizar la protección a la familia, y en tal sentido:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, cuando ella no sea posible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. (Resaltado del Tribunal).
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”. (Negrillas del Tribunal).
De la norma constitucional anteriormente transcrita, se desprende que la familia es una asociación natural y fundamental de la sociedad, y con ello se garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en el seno de la misma, desde que son concebidos, y que gozan de la protección integral del Estado.
Así las cosas, se entiende que el fuero paternal constituye una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente, independientemente del estado civil de sus padres y por tanto, la inamovilidad en la permanencia y ejercicio de las funciones relativas a la relación de empleo (bien sea público o privado) desde el momento de la concepción del hijo.
Ahora bien, la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras dispone en sus artículos 339 y 420 la protección especial de inamovilidad laboral en caso de la concepción y nacimiento de un hijo y en tal sentido dispone que:
“Artículo 339: Licencia por paternidad. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o a partir de la fecha en que se le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después de parto. También gozara de de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años.
…Omissis…
Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: (….)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”. (Negrillas del Tribunal)
De los artículos parcialmente transcritos, se desprende que el trabajador cuenta con un permiso por paternidad remunerado por catorce días continuos desde el nacimiento de su hijo; además gozará de inamovilidad laboral especial por fuero paternal, de lo anterior se desprende, que para tener derecho a la inamovilidad laboral, debe demostrarse el hecho que le da esta facultad al trabajador; con relación a los trabajadores, desde el inicio del embarazo de su pareja hasta por dos años después del parto, la protección de inamovilidad se extiende hasta por dos años de haber nacido el hijo.
De allí que el Estado tiene la obligación primordial de proteger íntegramente a la maternidad y a la paternidad para que el feto, en pleno crecimiento, pueda nacer apto y saludable.
Esto es como consecuencia de que ambas figuras (madre y padre) responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y, por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, ya que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad, criterio este señalado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2013-0141 del 31 de enero de 2013 (caso: Henry Gerardo Suárez Chirinos vs. Contraloría del municipio Torres del estado Lara), en armonía con lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales).
Ahora bien, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, dispone en sus artículos 1, 3 y 8, lo siguiente:
“Artículo 1: La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.
…Omissis…
Artículo 3: A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.
El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
…Omissis…
Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social”. (Negrillas de este Tribunal).
Se observa que la finalidad de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, es establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; asimismo, consagra la protección de las familias sin discriminación alguna, ya que las relaciones familiares se fundan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y, concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.
Determinado lo anterior debe esta Sentenciadora, remitirse a las actas que cursan en el expediente judicial, con el fin de verificar si el hoy actor se encontraba o no protegido por inamovilidad laboral especial por fuero paternal.
-Riela al folio 12 del expediente judicial acta de nacimiento, suscrita por el ciudadano Alejandro Romero Vásquez en su carácter de Registrador Civil de la parroquia Petare en la cual se aprecia que le fue presentada una niña que nació el día 31 de enero de 2017, y que es la hija del querellante.
-Riela al folio 13 del expediente judicial, nombramiento del ciudadano OSCAR LUIS MARTINEZ RUIZ, de fecha 07 de noviembre de 2016, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante el cual le notificó al hoy querellante que fue designado como Alguacil, adscrito al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, cargo considerado de libre nombramiento y remoción.
-Riela al folio 14 del expediente judicial, constancia de trabajo suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en la cual se aprecia, la fecha de ingreso y el salario devengado por el ciudadano OSCAR LUIS MARTINEZ RUIZ, como Alguacil adscrito al Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Área Metropolitana de Caracas.
-Riela al folio 15 del expediente judicial, notificación de fecha 17 de julio de 2017 suscrita por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, dirigida al hoy querellante quien la recibió el 14 de agosto de 2017, y le indicó que fue declarado sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el interpuesto.
-Consta desde los folios 16 al 21 del expediente judicial, decisión del recurso de reconsideración de fecha 17 de julio de 2017 suscrito por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración, interpuesto por el ciudadano querellante.
Se desprende de los medios probatorios aportados por la parte querellante en el presente proceso, que el querellante ingreso al cargo de Alguacil adscrito al Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas desde el 16 de noviembre de 2016, cargo denominado de libre nombramiento y remoción, y para el momento de su remoción, es decir para el 06 de marzo de 2017, acto que fue confirmado según la respuesta al recurso de reconsideración notificado el 14 de agosto de 2017, se encontraba en pleno ejercicio del fuero paternal, según Acta de Nacimiento su hija nació el día 31 de enero de 2017.
Observa esta Sentenciadora, que dentro de los deberes del Estado se encuentra el de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, lo cual incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social; por tanto cuando un funcionario cometa alguna conducta que amerite sanción de destitución, o un retiro por ser funcionario de libre nombramiento o remoción y éste se encuentra amparado por la protección en su condición de padre que le otorga inamovilidad, la Administración debe antes de proceder a separarlo del cargo, seguir el procedimiento legalmente establecido para el desafuero, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento.
Así mismo se observa que en el presente caso, de acuerdo a los medios probatorios que constan en autos, se puede determinar que el querellante se encontraba amparado por fuero paternal, y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a través del acto administrativo suscrito por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, decidió removerlo del cargo de Alguacil adscrito al mencionado Circuito, sin tomar en consideración que el querellante estaba en pleno ejercicio del fuero paternal, violando las disposiciones contenidas en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad y la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, ya que el ente querellado no realizó el respectivo procedimiento para el desafuero.
Ahora bien esta Juzgadora, se acoge al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia Nº 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013; Ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, donde se estableció lo siguiente:
“Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
…Omissis…
En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aún estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…)”. (Destacado del Tribunal)
En atención a señalado por la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende que la inamovilidad (por fuero maternal o paternal) es una figura de protección, que establece el legislador para resguardar al trabajador, mientras este en el cuidado de su pareja, hijos o hijas, desde su concepción hasta los dos años de haber nacido, en ese sentido, es preciso señalar que tanto la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad como la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establecen la inamovilidad laboral; así mismo observa esta Sentenciadora que la duración de la inamovilidad laboral, es de dos años contados a partir del nacimiento del hijo, en consecuencia el trabajador que este en pleno ejercicio del fuero paternal, no podrá ser despedido, trasladado, ni desmejorado en su condición de trabajo, hasta que se venzan los dos años de la inamovilidad laboral por este fuero.
Así mismo esta Juzgadora se permite traer a colación, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013; Ponencia Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, donde se estableció lo siguiente:
“En virtud de lo anterior, el fuero paternal de la parte recurrente en este caso culminaba el 14 de febrero de 2013, es decir, que no había cesado para el momento en que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó su fallo negando la procedencia de la reincorporación al cargo del recurrente, por lo que no resultaba apegada a derecho la decisión impugnada, antes por el contrario, violentó la especial protección que se le da a la paternidad en la legislación laboral, en desarrollo de la protección de la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, es menester recalcar que el constituyente de 1999 estableció en los artículos 75 y 76 de la norma fundamental de nuestro ordenamiento jurídico, el deber del Estado de proteger la familia como asociación natural de la sociedad y la protección integral de la madre y el padre, dentro del contexto de la refundación de la República sobre la base de la consolidación de los derechos sociales, que también incluye la garantía de los derechos laborales y del trabajo como hecho social, entendido en el artículo 87 de la Constitución como derecho y deber de toda persona que gozará de la protección del Estado, razón por la cual el artículo 89 eiusdem establece los principios que deben regir la interpretación de las normas laborales, entre ellos el in dubio pro operario que implica interpretar las normas de la forma más favorable al trabajador o trabajadora.
Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fueron sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
…omissis…
En virtud de las anteriores consideraciones, visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada, por lo que anula la sentencia dictada el 12 de junio de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, se ordena a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2011 por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el presente fallo. Así se decide.”.
De la jurisprudencia anteriormente transcrita se desprende, que para realizar un procedimiento de destitución o remoción y retiro de un trabajador que se encuentre amparado de inamovilidad laboral por fuero paternal o maternal la Administración debe seguir el procedimiento respectivo al desafuero del trabajador, ya que si no se cumple dicho procedimiento, el acto administrativo dictado por la autoridad administrativa competente resulta nulo de nulidad absoluta.
Establecido lo anterior, en el presente caso se verifica que para el 06 de marzo de 2017, fecha en la cual el recurrente fue notificado del acto administrativo de remoción, el cual fue posteriormente en fecha 17 de julio de 2017 fue confirmado y declarado sin lugar el recurso de reconsideración ejercido en contra del acto administrativo de remoción del cargo de Alguacil, dictado por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, este se encontraba amparado por el fuero paternal y por lo tanto, gozaba de la protección especial que alude los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, analizados ut supra. Aunado a ello, no se desprende de las actas procesales que se haya solicitado, tramitado y decidido en sede administrativa el desafuero del hoy querellante.
En virtud de los razonamientos anteriores debe indicarse que al recurrente le fue infringido un derecho de rango constitucional por la actuación de un órgano del Poder Público, lo cual es susceptible de ser controlado por esta jurisdicción contencioso administrativa, por lo que, siguiendo los criterios antes expuestos, resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo contenido en la Decreto N° 01-2017, de fecha 17 de julio de 2017, suscrito por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, quien lo notificó por medio del Oficio 30-2017, y declaró sin lugar el recurso de reconsideración contra el acto administrativo de remoción del cargo al ciudadano Oscar Luís Martínez Ruíz del 06 de marzo de 2017, se encuentra afectado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25, 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias. Así se establece.
Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor de aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura por órgano de Coordinación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la reincorporación del ciudadano OSCAR LUÍS MARTÍNEZ RUÍZ, titular de la cédula de identidad Nº V-16.178.222, al cargo de Alguacil, adscrito al referido organismo o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Así se decide.
En razón de ello, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir que no requieran la prestación efectiva del servicio desde la ilegal remoción, esto es, 06 de marzo de 2017 hasta la efectiva reincorporación. Así se decide.
A los fines de realizar el cálculo con respecto al pago de los salarios dejados de percibir que no requieran la prestación efectiva del servicio respectivo desde el 06 de marzo de 2017 hasta la efectiva reincorporación, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Con respecto a la solicitud de la parte actora referida a los “…demás beneficios dejados de percibir…”, este Juzgado señala que los mismos entran entre los conceptos genéricos e indeterminados, por tal razón se niega su procedencia. Así se decide.
Igualmente, se ordena que se le reconozca el tiempo de servicio prestado por el querellante, a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales. Así se declara.
Con respecto al petitorio de la parte querellante referido a la solicitud de que “…dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi derecho al pago de prestaciones sociales…”, se acuerda, y se ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura realice el computo del tiempo trascurrido desde la ilegal remoción del cargo de Alguacil hasta la fecha de la efectiva reincorporación, a los efectos de las prestaciones sociales. Así se declara.
En virtud de la motivación que antecede este Tribunal declara parcialmente con lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
Con relación a la pretensión subsidiaria del querellante, considera inoficioso esta Juzgadora entrar a conocer vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción aquí impugnado. Así se decide.
CAPÍTULO IV
DE LA DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano OSCAR LUIS MARTINEZ RUIZ, debidamente asistido por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, actuando en su condición de Defensora Pública Provisoria Primera (1°) en materia Contenciosa Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM) en consecuencia:
1.1 Se declara NULO el Acto Administrativo dictado por la Jueza Coordinadora del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, contenido en el Decreto N° 01-2017 del 17 de julio de 2017, mediante el cual fue declarado sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto administrativo de remoción de fecha 06 de marzo de 2017 que lo removió del cargo de Alguacil.
1.2 Se ORDENA a la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM) la reincorporación del querellante al cargo de Alguacil que venía desempeñando desde el 2016.
1.3 Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción es decir desde el 06 de marzo de 2017 hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
1.4 Se ORDENA que se realice el cómputo del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción del cargo a los efectos de las prestaciones sociales.
1.5 Se NIEGA los “…demás beneficios dejados de percibir…”, por ser conceptos genéricos e indeterminados, conforme a la motiva que antecede.
1.6 Se ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva que antecede.
1.7 INOFICIOSO la pretensión subsidiaria relacionada con el pago de prestaciones sociales por la razón expresada en la motiva de este fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos al Procurador General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura, a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con sede en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de marzo de dos mil dieciocho (2018). Años 207 de la Independencia y 159 de la Federación.
LA JUEZA
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
LA SECRETARIA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las dos post meridiem (02:00 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro._______________________.-
LA SECRETARIA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Expediente. Nro. 2017-2633 MRCH/CRVV/EJFD
