LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
206° y 157°
Exp. No. 002485
En fecha 16 de diciembre de 2014, la ciudadana ZENAIDA GUTIERREZ MORA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad No. 11.202.359, asistida por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.093, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 491, de fecha 17 de noviembre de 2014, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Jefe de Departamento, adscrita al Departamento de Administración de Efectivo, de la Gerencia de Tesorería de la Gerencia General de Administración y Finanzas del citado ente público.
En fecha 07 de enero de 2015, se recibió del Juzgado Distribuidor el presente recurso, dándosele entrada en la referida fecha.
Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional procede a analizar las actas que conforman el presente expediente, y al respecto observa:
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En su escrito libelar, la parte actora indicó que en fecha 26 de febrero de 1992, ingresó al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en el cargo de RECEPCIONISTA.
Señaló que paulatinamente fue ocupando diversos cargos en el referido ente; en el año de 1993, ocupo el cargo de Contabilista III; en el año 1996, ocupo el cargo de Contador I; en el año de 1999, ocupo el cargo de Contador II; en el año de 2006, ocupo el cargo de Jefe de Departamento de Inversiones y en el año de 2012, ocupo el cargo de Jefe de Departamento, adscrita al Departamento de Administración de Efectivo, de la Gerencia de Tesorería en la Gerencia General de Administración y Finanzas.
Acotó que el ente querellado la removió y retiro del cargo que ostentaba, toda vez que dicho cargo era considerado de confianza de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), publicado en la Gaceta Oficial No.38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006.
Consideró que la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al removerla y retirarla sin más razones que las señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro; ya que de todas las funciones que la misma le atribuyó a su persona, sólo ejercía las de “elaborar periódicamente informe de actividades realizadas, solicitadas por la unidad de adscripción; administrar y custodiar documentos y/o expedientes relacionados con las actividades inherentes al departamento” y “verificar disponibilidades presupuestarias y conocer el estado de ejecución del presupuesto de las unidades adscritas”.
Adujo que de la simple lectura de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), se evidencia que “prácticamente la mayoría de los cargos de la administración”, son catalogados como de confianza; lo cual infiere que dicha normativa excede el espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece como principio para la Administración Pública, que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción.
Por lo anterior explicó, que dicho Estatuto Funcionarial excluyó de la Carrera Administrativa a la mayoría de los funcionarios de dicho ente, violentando con ello lo dispuesto en el citado artículo 146 constitucional.
Sostuvo que la creación de cargos que se consideren de libre nombramiento y remoción, dependerá de lo que en base a la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo y con un sentido estrictamente excepcional, se establezca y se demuestre ciertamente; en tal virtud refirió el falso supuesto incurrido por la Administración al considerar que su cargo ostentaba dicha cualidad.
Insistió en que el cargo de “Jefe de Departamento” no es de libre nombramiento y remoción, pues no califica ni por alto nivel ni por confianza, además de que no decide, no planifica, no coordina, y todas las actividades desarrolladas son previamente revisadas, autorizadas y corregidas.
Agregó que dicho cargo es de carrera y no puede asimilarse a un cargo de confianza, como se pretende a través del acto administrativo impugnado, en primer lugar por el criterio establecido en la sentencia No. 04-2469, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció que no le este dado a la Administración prever que todos los cargos sean de libre nombramiento y remoción, sin atender la naturaleza de las funciones inherentes a éstos; y en segundo lugar, “el estatuto especial” debe tener como principio rector, la condición de carrera de la mayoría de los cargos dentro del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada.
Alegó que lo contrario vicia de nulidad absoluta al acto administrativo, por ser un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicita sea declarada la remoción impugnada.
Argumentó que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto y violación al derecho de estabilidad; por ende, dada la potestad de los Jueces Contenciosos Administrativos para desaplicar una disposición cuando la misma es inconstitucional, solicitó se desaplique la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por cuanto vulnera el principio constitucional establecido en el artículo 146 de de nuestra Carta Magna.
Explicó en relación a la “Nulidad del Acto de Retiro y de la Disponibilidad y de la Reubicación así como del Servicio Activo y de las Situaciones Administrativas”, que dada su condición de “funcionaria pública de carrera” desde el año 2002, tenía y tiene el derecho de solicitar sus gestiones reubicatorias en un cargo de carrera del mismo nivel u a otro de superior nivel o jerarquía de acuerdo al último cargo de carrera por ella desempeñado.
Acotó según lo contemplado en el artículo 48 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que todo funcionario que se encuentre en una determinada situación administrativa, conserva el goce de sus derechos y está sometido al cumplimiento de los deberes de la misma.
Narró que la Administración no tramitó correctamente su reubicación, en virtud de que “no consta que hubiese ocupado algún cargo de carrera”; por tanto, al no reconocerle la disponibilidad y su situación administrativa, le referida institución le negó el goce de su derecho a ser reubicada dentro de la Administración Pública, y a que se le cancelaran todas las remuneraciones pertinentes.
Finalmente, por todo lo anteriormente señalado solicitó se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y en consecuencia declare nulo el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 491, de fecha 17 de noviembre de 2014, de fecha 17 de noviembre de 2014, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual fue removida y retirada del cargo de Jefe de Departamento, adscrita al Departamento de Administración de Efectivo, de la Gerencia de Tesorería de la Gerencia General de Administración y Finanzas del citado ente público.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó se desaplique la disposición contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del referido Fondo, donde se califica el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO como de confianza, se proceda a su reincorporación en el citado cargo, o en otro de igual o similar jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
Igualmente solicitó se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; condenando al ente querellado al pago de todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, con el objeto de reparar la pérdida de valor adquisitivo de las mismas.
A la par con todo lo anterior, solicitó en caso de declararse improcedente la nulidad del acto de remoción impugnado, se declare la nulidad del retiro contenido en el mismo, y se proceda al pago de todos los sueldos dejados de percibir desde la fecha 17 de noviembre de 2014, hasta su efectiva reincorporación al cargo que ejercía, para el debido tramite de las gestiones reubicatorias por ser una funcionaria pública de carrera ocupando un cargo de “libre nombramiento y remoción”, con el pago respectivo de la remuneración correspondiente mientras dure dicho trámite.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 13 de mayo de 2015, el abogado RAFAEL ALBERTO ACUÑA VALDIVIESO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 91.478, actuando en su carácter de representante judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), consignó escrito de contestación a la demanda interpuesta, en la cual expresó que:
Niega, rechaza y contradice tanto los hechos como el derecho invocado por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar.
Señaló que la denuncia realizada por la querellante con respecto a la errónea fundamentación del acto administrativo mediante el cual fue removida del cargo de Jefe de Departamento, es totalmente infundada, ya que dicho acto fue dictado de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del ente que representa, cuerpo normativo que de manera excluyente regula la función pública dentro del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en concordancia con lo previsto en los artículos 113 y 115 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario.
Sostuvo en atención al “cargo de libre nombramiento y remoción desempeñado por la querellante y del ejercicio del cargo de carrera”, que el “MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS”, establece el objetivo general del cargo de “JEFE DE DEPARTAMENTO”, el cual trata de actividades vinculadas con el manejo de información calificada y confidencial; en tal virtud, su calificación de cargo de “libre nombramiento y remoción” no se trata de una circunstancia arbitraria, ya que el mismo implica un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Negó que el “acto administrativo No. 491, de fecha 17 de noviembre de 2014”, haya sido dictado violando el procedimiento legalmente establecido, por ende no se encuentra viciado de nulidad absoluta.
Señaló que “a todo evento y que solo en el supuesto negado de que se declarase con lugar la presente querella”, se declare improcedente los conceptos reclamados por el querellante, referidos a que “se le reconozca el tiempo transcurrido desde su remoción hasta su reincorporación, a los efectos del computo de bono vacacional y bono de fin de año, por cuanto necesariamente se requiere el ejercicio efectivo del cargo”.
Por último y en atención a todos los razonamientos anteriormente señalados, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta por la querellante ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GUTIERREZ MORA, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 491, de fecha 17 de noviembre de 2014, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de ésta circunscripción judicial, entre la querellante y el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), éste Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos y las pruebas traídas al proceso este Juzgado pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Observa este Tribunal que el objeto principal de la presente causa se circunscribe a la solicitud de la querellante, ciudadana ZENAIDA GUTIERREZ MORA, en que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 491, de fecha 17 noviembre de 2014, suscrita por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual se le removió y retiró del cargo de “JEFE DE DEPARTAMENTO” adscrita al Departamento de Administración de Efectivo de la Gerencia de Tesorería en la Gerencia General de Administración y Finanzas del referido ente, y en consecuencia se ordene su reincorporación al citado cargo u a otro de similar o de superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir (…); toda vez que dicho acto incurrió en falso supuesto, violación al derecho de la estabilidad, violación a la disponibilidad y a la reubicación que ostentan los funcionarios de carrera, así como del servicio activo y de las situaciones administrativas.
Motivado a lo anterior solicitó igualmente se desaplique la disposición contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), ya que la misma excede el espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con respecto a la solicitud que antecede, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia No. 2013-0711, de fecha 30 de abril de 2013 (caso: Sindicato Único de Trabajadores Bolivarianos del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, SUTRABFOGADE), relativo a la constitucionalidad del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del referido ente, la cual dejó por sentado lo siguiente:
“(…) Establecido lo anterior, pasa esta Corte a dilucidar las denuncias puestas de manifiesto por los recurrentes en el escrito recursivo y al efecto aprecia del contenido de los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, reproducidos ut supra, que en los mismos se desprende los dos tipos clásicos de funcionarios públicos, esto es, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. La diferencia fundamental es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio del Estado.
De igual modo, se infiere, por un lado, que tanto la definición de funcionarios de carrera, como los de libre nombramiento y remoción, son similares a las establecidas en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Aunado a ello, se advierte que, los funcionarios de libre nombramiento y remoción del mencionado Fondo, fueron agrupados en dos (2) categorías, tales como: los de alto nivel y los de confianza, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado.
Con base en las precedentes consideraciones, este Órgano Jurisdiccional estima que ni el derecho de igualdad ante la ley, ni los principios de intangibilidad y progresividad de los derechos laborales, así como la estabilidad en el trabajo y la carrera administrativa, consagrados en los artículos 21, 89, 93 y 146 del Texto Fundamental, resultan infringidos por los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006, en atención que de los mismos se desprende la referencia de los tipos de funcionarios públicos existentes en el citado Fondo, tales como, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción, los tipos de funcionarios de libre nombramiento y remoción agrupados en dos (2) categorías (alto nivel y de confianza), de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado, conforme con lo establecido en la Carta Magna y preceptuado en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sumado a ello, cabe destacar que de acuerdo a su propia estructura y funciones, el Fondo en referencia podía determinar que cargos eran de libre nombramiento y remoción. Así se declara. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Bajo la premisa señalada, se infiere que los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), desarrollan adecuadamente el precepto constitucional previsto en el artículo 146 de nuestra Carta Magna, esto es, la condición de “carrera” de los funcionarios públicos como regla y la condición de “libre nombramiento y remoción” como excepción; razón por lo cual no resulta cuestionable la constitucionalidad del artículo 3 del referido Estatuto Funcionarial, ya que al ente querellado le es permitido determinar cuáles cargos han de ser de libre nombramiento y remoción y cuáles no. En consecuencia de ello, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional desechar el pedimento realizado por la parte querellante en cuanto a la desaplicación por control difuso del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), y así se decide.
Ahora bien, con respecto al “vicio de falso supuesto” y a la “violación del derecho de estabilidad”, denunció la querellante que la actuación del Fondo Social de Protección de los Depósitos Bancarios (FOGADE), a través del acto administrativo hoy impugnado, es totalmente ilegal conforme lo prevé el artículo 19.4 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que el cargo de “JEFE DE DEPARTAMENTO” no califica como un “cargo de libre nombramiento y remoción” ni por alto nivel, ni por confianza, dado que no decidía, no coordinaba actividad alguna.
Por su parte, la representación judicial del Fondo Social de Protección de los Depósitos Bancarios (FOGADE), indicó que la denuncia proferida por la representación judicial de la parte actora es totalmente infundada, ya que el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 491, de fecha 17 noviembre de 2014, suscrita por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual se removió y retiró a la querellante del cargo de “JEFE DE DEPARTAMENTO” dentro del referido ente, fue dictado en estricto apego a lo establecido en el articulo 113 numeral 3ro del Decreto No. 1402, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, de fecha 13 de noviembre de de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.154 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre de 2014; reimpreso por fallas en los originales en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.557, de fecha 08 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Bajo los supuestos anteriormente descritos, es imperativo para este Juzgado señalar que es criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia afirmar que el vicio de falso supuesto de derecho se configura cuando los órganos administrativos aplican las facultades que ejercen, a supuestos distintos a los expresamente previstos en las normas, o distorsionan el alcance de disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes en el respectivo procedimiento administrativo.
Para evidenciar lo dicho, la referida Sala según sentencia No. 1117, de fecha 19 de septiembre de 2002, estableció lo siguiente:
“A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Por lo expresado podemos concluir que el falso supuesto de derecho es la errada aplicación de la norma a los hechos que constan en el expediente, es decir, el yerro se materializa en la fundamentación jurídica del acto administrativo. Por otro lado, existe falso supuesto de hecho cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron.
Ahora bien, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), establecen lo siguiente:
“Artículo 2. Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Son funcionarios de carrera quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el periodo de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar las funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de garantía de Depósitos y Protección Bancaria. Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa de Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.
Articulo 3. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparan en categorías, de acuerdo a la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías: Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos, Gerentes Ejecutivos y Representante Judicial. Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho; Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección. Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Analistas de Seguros, Analistas de Sistemas, Analistas de Organización y Sistemas, Analistas de Soportes, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red, en todas las series de cargos. Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes: Inspectores jefe, Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, en todas las serie de cargos, así como las Secretarías Ejecutivas III, IV y V”.
Además de lo señalado, se desprende del folio No. 828, del expediente administrativo relacionado con la presente causa, “REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO” relativo al cargo de “JEFE DE DEPARTAMENTO” adscrito a la Gerencia General de Administración y Finanzas (Gerencia de Tesorería) del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) debidamente firmado por la ciudadana ZENAIDA GUTIERREZ MORA, en la cual se determina el “Propósito General” de dicho cargo, así como las “Actividades” que implica el ejercicio del mismo, en la forma siguiente:
“(I) PROPÓSITO GENERAL (JEFE DE DEPARTAMENTO)
Es un cargo de intermediación, ejecución, coordinación y planificación de operaciones financieras. Intermediación: Con bancos nacionales e internacionales, u otras instituciones financieras. Ejecución: se da cumplimiento a las decisiones adoptadas por el comité de inversiones. Coordinación y planificación: todas las actividades del personal bajo supervisión de este cargo.
(II) ACTIVIDADES
Supervisar que la gestión de las operaciones financieras sean cumplidas a cabalidad por los funcionarios asignados; velar por la ejecución de la toma de decisiones del comité de inversiones instruido por el Gerente de Tesorería; gestionar ante terceros los requerimientos o solicitudes de pacto o colocaciones, desinversión de fondos; dar cumplimiento a las políticas de inversión aprobadas en la Institución; Coordinación y planificar las actividades propias del departamento; entre otras las tareas especiales designadas por el supervisor inmediato (…)”.
Por lo anterior, se da por sentado que las funciones que ejercía la ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GUTIERREZ MORA, en el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO adscrita al Departamento de Administración de Efectivo de la Gerencia de Tesorería en la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), corresponden a un cargo de confianza y por ende a un cargo de libre nombramiento y remoción, las cuales dan certeza a esta Juzgadora del carácter de confidencialidad y del grado de responsabilidad y reserva que implicaba el desempeño de dicho cargo; funciones que se encuentran plenamente establecidas en el “REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO” ut supra señalado, y que no pudieron ser desvirtuadas por la representación judicial de la querellante, en la oportunidad procesal pertinente.
En otro contexto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
De la norma constitucional antes transcrita, se observa que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros.
En sintonía con lo anterior, es importante destacar que dicha normativa contempla que para el ingreso a la Administración Pública es obligatorio la presentación y aprobación de concurso público; pero en virtud que la misma fue aprobada en diciembre del año 1999, reiteradas jurisprudencias determinaron con respecto a todos aquellos funcionarios que ingresaron a la Administración Pública antes de la Constitución vigente, que éstos gozarían de estabilidad y su ingreso sería válido, siempre y cuando hubieren cumplido con una contraprestación de servicio dentro de los términos expuestos y exigidos por la ley.
En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, según sentencia No. 0167, de fecha 14 de febrero de 2006, (caso: Manuel González vs. Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía), ratificó el criterio anterior en los siguientes términos:
“(…) la imprecisión normativa de la propia Ley de Carrera Administrativa que permitió, en cierto sentido, manipular las normas de ingreso a la función pública; así como las necesidades coyunturales de cubrir determinados cargos para los que no existía personal al punto, y la deficiente actividad reguladora de la materia y la falta de control por parte de los organismos encargados de la misma, como la Oficina Central del Personal. Lo cierto fue que, en el seno de la Administración Pública, sometida a la Ley de Carrera Administrativa, se evidenció la presencia de una gran cantidad de funcionarios públicos cuyo ingreso no se había producido de conformidad con lo dispuesto en la propia Ley, los cuales desempeñaban cargos ordinarios, de nómina, de carrera, en igualdad de condiciones que los funcionarios regulares. En estos casos particulares, el vínculo que los unía a la Administración lo constituía un contrato que, en la generalidad de las veces, era por tiempo determinado excluyéndoles de los beneficios de la ley, pero imponiéndoles las obligaciones propias de los funcionarios públicos.
(…omissis...).
Ahora bien, todo lo anterior tuvo una aplicación efectiva durante la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, pues, resulta necesario destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consagró de manera expresa un régimen especial para los agentes del Estado, específicamente los que se encuentran al servicio de la Administración Pública, a quienes, para distinguirlos subjetivamente, denomina funcionarios.
(…) De esta forma, a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el medio legítimo para el ingreso a la función pública se verifica por medio de los concursos públicos de los cuales debe resultar favorecido el aspirante al ingreso, de lo que resulta que no es aplicable la Tesis de la Simulación Contractual a los casos en que la prestación del servicio se haya iniciado con posterioridad a la vigencia del Texto Constitucional (…)”.
Para evidenciar lo dicho, esta Sentenciadora luego de una revisión de las actas que conforman el expediente administrativo relacionado con la presente causa, logró evidenciar al folio No. 26 del mismo, “PUNTO DE CUENTA No. 72”, de fecha 06 de marzo de 1992, emanado de la Oficina de Personal del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), dirigido a la Vicepresidencia del referido ente, a los fines de la aprobación del ingreso como “personal fijo” de la ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GUTIERREZ MORA, en el cargo de “RECEPCIONISTA”, a partir del 26 de febrero de 1992.
Asimismo, consta al folio 21 del expediente judicial “ANTECEDENTES DE SERVICIO” de la querellante, en la cual se denota que su ingresó al ente querellado se realizó en fecha 26 de febrero de 1992, en el cargo de RECEPCIONISTA; siendo su fecha egreso el 17 de noviembre de 2014, momento en el cual ostentaba el cargo de “JEFE DE DEPARTAMENTO” en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Ahora bien, visto el caso de autos, y de acuerdo con los criterios normativos expuestos y las documentales señaladas ut supra, esto es, “PUNTO DE CUENTA No. 72”, de fecha 06 de marzo de 1992 (…)”, y “ANTECEDENTES DE SERVICIO” relacionadas con la ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GUTIERREZ MORA, este Órgano Jurisdiccional infiere que la querellante ostentaba la condición de funcionaria de carrera, en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción (cargo de “JEFE DE DEPARTAMENTO”), por ende, la Administración en modo alguno, a través del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 491, de fecha 17 de noviembre de 2014, podía desconocer dicha cualidad y disponer de dicho cargo sin realizar los trámites correspondientes para su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera por ella desempeñado.
En virtud de las prenombradas consideraciones, este Tribunal en atención al vicio de falso supuesto y violación al derecho de estabilidad señalados por la parte actora, considera que la Administración, de conformidad con lo establecido en los artículos 113.3 del Decreto No. 1402, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, de fecha 13 de noviembre de de 2014, y 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), si podía “disponer” del cargo de la querellante, esto es, “JEFE DE DEPARTAMENTO adscrito al Departamento de Administración de Efectivo de la Gerencia de Tesorería en la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE)” al considerarse éste como de libre nombramiento y remoción; sin embargo, considerando que la ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GUTIERREZ MORA, antes de ocupar dicho cargo ostentaba la cualidad de funcionaria de carrera, no debió el ente querellado dar por terminada la relación laboral con citada ciudadana, ya que la posibilidad de que un funcionario de carrera ejerza funciones en un cargo de libre nombramiento y remoción, en ningún momento lo despoja de tal categoría.
Bajo esta premisa, nuevamente se debe indicar que un funcionario de carrera removido del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y posteriormente sometido a “disponibilidad” no pierde su situación administrativa dentro del organismo, ya que la misma depende de las gestiones reubicatorias tanto internas como externas realizadas por la Administración; gestiones que de ser infructuosas, conllevan al retiro del funcionario del organismo donde ejercía sus funciones, solo así se considera terminada la relación laboral.
Por ello que no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
En este sentido, quien suscribe teniendo en cuenta que “la disponibilidad” como las “gestiones reubicatorias”, son expresiones del Principio de la Estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera y reiterando que la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que se proceda al retiro del funcionario si las mismas resultaron infructuosas, no logró evidenciar prueba alguna que le permitiera verificar el cumplimiento por parte del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), de los trámites relativos a la reubicación de la querellante en un cargo de igual o superior jerarquía al último cargo de carrera por ella desempeñado, ni que los mismos hayan resultado infructuosos.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 491, de fecha 17 de noviembre de 2014, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) “únicamente en lo concerniente al retiro de la ciudadana ZENAIDA DEL CARMEN GUTIERREZ MORA del citado ente”, y ordena su reincorporación al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el lapso de un (1) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcional del citado Fondo de Garantías. Así se decide.
Siendo ello así, esta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ZENAIDA GUTIERREZ MORA, asistida por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.093, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 491, de fecha 17 de noviembre de 2014, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). Así se decide.
En virtud de lo anterior, y visto que la representación judicial de la querellante solicitó el pago de “(…)los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de [su] ilegal remoción y retiro, hasta la fecha de [su] efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba [pagados] en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado (…); [así como, el reconocimiento del] tiempo transcurrido desde [su] ilegal remoción hasta [su] efectiva reincorporación, a efectos de [su] antigüedad para el cómputo de las Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público […]”, esta Sentenciadora niega tales pedimentos, toda vez que el acto administrativo impugnado ha sido confirmado parcialmente. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ZENAIDA GUTIERREZ MORA, asistida por el abogado FRANCISCO LEPORE GIRON, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 39.093, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 491, de fecha 17 de noviembre de 2014, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE). En consecuencia:
PRIMERO: se declara la NULIDAD del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa No. 491, de fecha 17 de noviembre de 2014, suscrito por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), únicamente en lo concerniente al retiro de la ciudadana ZENAIDA GUTIERREZ MORA del referido ente.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las referidas gestiones durante el lapso de un (1) mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el pago del mes que deberá hacerse sobre la base del sueldo que actualmente le corresponda al último cargo de carrera ocupado por la querellante, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 del Estatuto Funcional del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
TERCERO: SE NIEGA el pago de los salarios solicitados así como el reconocimiento del tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los dos (02) días del mes de marzo del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
Exp. 2485/dj
