Decisión Nº 2626-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 30-03-2017

Número de sentencia057-17
Número de expediente2626-14
Fecha30 Marzo 2017
Distrito JudicialCaracas
PartesROSA AURA SANCHEZ GARCÍA VS. CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
Tipo de procesoQuerella Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA







PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DECIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

205º y 158º
Exp. 2626-14

PARTE QUERELLANTE: ROSA AURA SANCHEZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° V- 4.582.886.

REPRESENTANCION JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: abogado ALFONSO MARTÍN BUIZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 78.345.

PARTE QUERELLADA: CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

REPRESENTANTES JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: ANBAR MAYEIRA LONGARES VILLARROEL, MAYBET CAROLINA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y SOFÍA CATERINA DE BELLIS BIZARRI, abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 92.598, 99038 y 61.376 respectivamente.

MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

I
ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 11 de agosto de 2014, el abogado Alfonso Martín Buiza, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 78.345, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSA AURA SANCHEZ GARCÍA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.582.886, interpuso ante el Tribunal Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Regios Capital, actuando como Tribunal Distribuidor, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nro. PCMZ-103-2014 del 7 de mayo de 2014, emanado del PRESIDENTE Y SECRETARIA DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNCIPIO EZEQUIEL ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Previa distribución efectuada el 12 de agosto de 2014, correspondió el conocimiento de la presente causa a este Órgano Jurisdiccional, la cual fue recibida el 16 de septiembre del mismo año.
Por auto del 23 de septiembre de 2014, este Órgano Jurisdiccional admitió la presente querella y ordeno la citación del ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, exhortándolo a la consignación del expediente administrativo perteneciente a la parte actora. Asimismo, ordenó la notificación del Concejo Municipal y Alcalde del referido Municipio, respectivamente. A tal efecto, en esa misma oportunidad se libraron los oficios Nros. 1080-14, 1081-14 y 1082-14, cuyas resultas fueron consignadas por el Alguacil de este Tribunal el 28 de octubre de 2014.
En fecha 12 de noviembre de 2014, el abogado Rubén José Durán Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 95.927, en su carácter de representante judicial de la Alcaldía del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación.
Mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2014, se fijó la audiencia preliminar para el cuarto (4°) día de despacho siguiente a las once de la mañana (11:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual tuvo lugar en fecha 2 de diciembre del mismo año, dejándose constancia mediante acta de la comparecencia de ambas partes. En este acto, tanto la parte actora como la parte accionada, ratificaron los alegatos y defensas opuestas tanto en el escrito libelar como en el de contestación, respectivamente, solicitando la apertura del lapso probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 16 de diciembre de 2014, se agregaron a los autos del presente expediente los escritos de pruebas presentados en fechas 03 y 10 de diciembre del mismo año.
El 13 de enero de 2015, este Órgano Jurisdiccional se pronuncio en relación con la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes.
Por auto del 03 de febrero de 2015, este Tribunal fijó para el cuarto (4°) día de despacho a las once de la mañana (11:00 a.m.), la celebración a la Audiencia Definitiva de conformidad con lo establecido en los artículos 106 y 107 de Ley del Estatuto de la Función Pública; la cual tuvo lugar en fecha 10 del mismo mes y año, dejándose constancia mediante acta de la comparecencia de ambas partes.
En esta oportunidad, tanto la parte querellante como querellada ratificaron los alegatos y defensas esgrimidas en los escritos recursivos y de contestación, respectivamente. Asimismo, se dejó constancia que se publicaría el dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 eiusdem.
Mediante auto del 23 de febrero de 2015, este Juzgado ordenó la publicación del fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la mencionada fecha exclusive, con el texto integro de la sentencia que recayera sobre la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto dictado el día 20 de octubre de 2016, la Jueza quien suscribe la presente sentencia, se aboco al conocimiento de la causa, otorgando un lapso de cinco (05) días despacho conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que las partes puedan recusar, así como también se ordenó notificar para que se celebre audiencia definitiva el quinto (5°) día despacho a que conste en autos las notificaciones a las diez y media de la mañana para que se lleve a cabo tal audiencia.
Notificados como se encontraron las partes del auto de abocamiento, se llevó a cabo la audiencia definitiva el día once (11) de enero del presente año a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), dejando constancia que solo compareció la parte querellada y la querellante no compareció ni por si ni por medio de apoderado alguno, motivo por el cual la parte querellante ratifico la contestación de la demanda, asimismo , se dejo constancia que se publicaría del dispositivo del fallo en un lapso de cinco (5) días de despacho, de conformidad con lo establecido en el articulo 107 eiusdem.
Mediante auto del 19 de enero de 2017, este Juzgado ordenó la publicación del fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la mencionada fecha exclusive, con el texto integro de la sentencia que recayera sobre la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación judicial de la parte actora fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alega que, mediante el memorándum signado con los números 101-2014, de fecha 10 de abril de 2014, suscrito por el ciudadano Alexander Pertuz Londoño, en su carácter de Presidente del Consejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Miranda, esa corporación notificó a la ciudadana ROSA AURA SANCHEZ GARCIA, previamente identificada, que las direcciones de Recursos Humanos y de Gestión Administrativa de dicho Municipio estaban adelantado una verificación de la estructura de la nomina de trabajadores que presentan servicios para ese ente, a fin de sincerar la situación administrativa de cada trabajador y que en su caso particular.
Argumenta que, con meridiana claridad, salvo por lo que respecta al comprobante de la declaración jurada de patrimonio y las credenciales académicas, el resto de los recaudos mencionados conciernen exclusivamente al aludido Consejo Municipal, pero no a la trabajadora, seguidamente en el memorando mencionado el Presidente del Concejo requiere la colaboración del demandante en el sentido de suministrar copia del Acta de las sesiones de la cámara y de los recaudos que respalden su perfil curricular y culmina advirtiéndole como si ella tuviera alguna responsabilidad que la omisión de los recaudos mencionados genera responsabilidades administrativas y penal.
Esgrime que, en la sesión ordinaria del Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Miranda, celebrada el 06 de mayo de 2014, dicho cuerpo colegiado consideró y deliberó acerca de la legalidad de las sesiones ordinarias de esa corporación edilicia, celebrada los días 25 de enero de 2007, 07 de febrero de 2008, 29 de septiembre de y 15 de diciembre de 2009, 15 de enero de y 23 de noviembre de 2010, 18 de enero y 17 de febrero de 2011, 18 de enero, 13 de marzo, 23 de abril y 23 de octubre de 2012y 23 de marzo de 2013, resolviendo que, en razón a la inexistencia de los asientos de las actas de las referidas sesiones en el Libro Oficial de Registros de Sesiones, pues, las decisiones y acuerdos tomados en las sesiones no asentadas en el mencionado Libro, y por ende, los actos administrativos de efecto generales y particulares, de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos dictados en las mismas y de todo los actos complementarios administrativos subsiguientes fundados en las mencionadas actas, eran nulos (inexistentes).
Arguye que, el Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Miranda, pretende sustentar semejante desaguisado en la contravención por parte de integrantes de ese Consejo de las normas contenidas en los artículos 197, 147, 168, en su cardinal 2, 313 y 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la inobservancia de lo revisto en los artículos 54, en su cardinal 2, y 95, en sus cardinales 12 y 15 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, contraviniendo de igual manera lo previsto en los artículos 229, 230, 233, 238, 248 y 250 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, referido al régimen presupuestario, la propia Ley Orgánica de la Administración Financiera del sector Público y su Reglamento numero I y, como consecuencia de lo anterior, así como en la ejecución directa de la potestad de auto tutela de que goza la administración Pública, de acuerdo a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Miranda notifico a la ciudadana ROSA AURA SANCHEZ GARCIA, que la relación de trabajo con ese órgano administrativo, derivada de las decisiones y acuerdos tomados en las sesiones cuyas actas no fueron asentadas debidamente en el Libro Oficial de Registros de Sesiones, eran nulas poniendo fin a la relación de trabajo.
Que, la Administración de Trabajo Pública Municipal, de una manera muy rebuscada a través de una decisión administrativa, si bien, en principio, válida y eficaz, representada en un acuerdo de Consejo esta vez sí, asentada en el Libro Oficial de Registro de Sesiones ejecutadas a través de la potestad de auto tutela administrativa, también valida y eficaz pretende desconocer la existencia de una relación estatutaria, prescindiendo del procedimiento legalmente establecido para lograr destituir a una funcionaria de la corporación edilica, pero con tal actuación del Consejo Municipal logró zafarse de unos 58 trabajadores a su servicio, es decir, de 59 cabeza de familia sin muchas complicaciones de manera legal, pero injusta, menoscabando el orden publico constitucional, al violar los principios y valores que inspiran la actuación de la Administración Pública, a saber, justicia, debido proceso, honestidad, responsabilidad, transparencia etc, y los derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa y de prohibición de indefensión.
Aduce que, el Consejo Municipal pretende salvar su responsabilidad, como si se tratase de dos órganos distintos uno aquel que durante los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, dictó unos acuerdos y tomo unas decisiones que no asentó en el Libro Oficial de Registro de Sesiones, y otro, el mejor “padre de familia” que en el año 2014 trata de ordenar la grave situación derivada de la inobservancia de la ley, cuando en realidad se trata del mismo órgano de allí el ejercicio de la potestad de auto tutela, culpable de no haber inscrito en el Libro Oficial de Registro de Sesiones del Consejo las actas de sesión donde acordaron los nombramientos o reclasificaciones de estos trabajadores lo cierto, es que en el mejor de los casos, se trata de una ardid jurídico de una simulación, de un artificio deliberadamente mañoso, de una irregularidad grosera en perjuicio de los derechos de la querellante, mediante el cual el Consejo valiéndose de la utilización de instituciones legales comprendida en el ordenamiento jurídico venezolano pretende evadir sus responsabilidades el pero de los escenarios sería aquel en donde dicho Cuerpo Colegiado reconociera que ante el cambio de titularidad de la curules dentro del Consejo Municipal, como consecuencia de las elecciones, sus nuevos integrantes pretenden deshacerse de una funcionaria que ingresó y fue reclasificada durante el periodo constitucional previo.
Manifiesta que, el asunto es que convoca una actuación no ejecutada por el Consejo Municipal Ezequiel Zamora del estado Miranda, de acuerdo a la cual, dicho órgano lesionó el orden publico constitucional tal y como lo ha entendido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, porque infringió con su actuación principios, valores e instituciones inmersos en la constitución, que inspira el ordenamiento jurídico, tales como justicia, honestidad, responsabilidad y transparencia en la actuación de la Administración Pública, y que permite el equilibrio en las relaciones entre los particulares y el estado.
Indica que, la hoy querellante se desempeñaba como funcionaria en condición permanente, en el cargo de Asistente Administrativo VI del referido cuerpo edilicio, a pesar lo que pareciera indicar la denominación de su cargo, no desempeñaba labores que pudiera calificarla como personal de confianza y por ende, como funcionaria libre nombramiento y remoción, sino como una trabajadora ordinaria.
Fundamentó la teoría del funcionario de hecho, es decir, aquel ingresó a la Administración Pública, a desempeñar un cargo de carrera, pero sin que el ente u órgano de que se trate cumpla con el requisito del concurso, goza de estabilidad provisional o transitoria en su cargo y en consecuencia, no puede ser removida ni retirada del mismo por causa distinta a las contempladas a la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuerpo normativo que le es plenamente aplicable debido a su condición, tal y como lo ha indicado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su decisión 2008-1596, dictada en el expediente AP42-R-2007-000731, en fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano en contra del Cabildo Metropolitano de caracas.
Por último, solicita se declare con lugar la presente querella, se decrete la nulidad del acto administrativo objeto del mismo y la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando como Asistente Administrativo VI del Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del Estado Miranda y el pago de los salarios y demás beneficios socio-económicos y una experticia complementaria del fallo, desde el 11 de mayo de 2014 y hasta la fecha en que se ordene la ejecución de la sentencia.

III
DE LA CONTESTACIÓN
EL representante judicial del Municipio presentó escrito de contestación a la presente querella, en el cual expuso lo siguiente:
Alega que, la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela a través de diversas imperativas disposiciones entre ellas artículo 137 Principio de Legalidad; artículo 168, Competencia Municipal en la gestión de sus materias; y artículo 175: función legislativa del Concejo Municipal; Ley Orgánica del Poder Pública Municipal (artículo 75: ejerce la función deliberante municipal; artículo 95.2 dictar su propio reglamento interior y debates: Artículo 78: dictar estatuto de la función publica municipal que regule el ingreso por concurso y carrera conforme a la Constitución Art 146 Constitucional y demás leyes; Artículo 54.2: dictar acuerdos en asuntos de efecto particular; reglamento interior y debate de la cámara municipal aprobado en sesión del 23/05/2007 y publicado en G.O.M Nro. 095-2007, el 24/05/2007, cuyo art. 62 expresa para tener validez los actos deberá constar en acta que se levantara; y acta de entrega de oficina de la secretaria saliente quien expresó que las actas levantadas que reposan en los archivos de la cámara municipal bajo su responsabilidad están hasta el año 199, medio valido para los interesados interponer actuaciones según sus intereses personales y legítimos.
Argumenta que, estos diversos instrumentos normativos que reinen la validez de actos administrativos que dicte al Cámara Municipal del Municipio Zamora, los cuales la querellante ROSA AURA SANCHEZ GARCIA, omitió señalar a este instancia jurisdiccional para establecer en cuales términos prestó servicios como funcionario público, ciertamente el querellante prestó sus servicios al Municipio hecho incuestionable y admitió, no obstante es irrito sostener que era funcionaria en calidad de fijo por ausencia absoluta de ingreso valido (sesión de cuerpo colegiado en el marco del reglamento interior y debates vigente desde mayo de 2007), ausencia que conlleva dos forzosos efectos: Nulidad absoluta y falsas expectativas de derecho presentes y futuros en la Administración Pública Municipal, ello por desempeñar cargo administrativo mediante ingreso irregular, que aduce haber obtenido cumpliendo las formalidades legales (acuerdo de cámara), cuya ausencia de acto de incumplimiento insanable del artículo 62 del mencionado reglamento interior y debate, deviene en estar firme el acto de nulidad de efectos particulares dictado.
Esgrime que, lo anterior tienen irrefutable refuerzo en afirmación sostenida en acta de entrega de oficina de la Secretaria Municipal saliente al presente escrito, al expresar que en el archivo consta las actas el año 1999, respuesta certificada por la Secretaria Municipal de acta que haga constar el ingreso ajustado a derecho del querellante, requisito indispensable de toda sana administración de personal para futura validez de solicitud de jubilación entre otros beneficios del sector público y desatención de los artículos 10, parágrafos único y artículo 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el registro de asignación de cargos.
Aduce que, frente a estas irregularidades los miembros actuales de la Cámara Municipal, una vez verificado lo anterior y no incurrir en presunta responsabilidad solidaria por desatención de instrumentos normativos con implicaciones sancionatorias previstas en los artículo 90, 91.6 y 91.21 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en uso y aplicación de prerrogativa administrativa, debidamente motivado como consta de Actas cursantes, el querellante Declaró la Nulidad Absoluta del presunto ingreso alegado mediante constancia de trabajo u oficio de nombramiento que considere la doctrina administrativa actos administrativos de mero trámite o complementarios que valen si y solo si están respaldado en actos administrativos de base legal.
Arguye que, en sesión ordinaria del Concejo Municipal celebrado el 06/05/2014, orden del día, punto N° 2.3, por remisión de oficio signado N° SMZ-0147, de fecha 23/04/2014, emitido por Secretaria de Cámara Municipal deliberado el ingreso irregular del que fue objeto para la prestación del servicio civil desde el ingreso irregular del que fue objeto para la prestación del servicio civil desde el ingreso irregular del que fue objeto para la prestación del servicio civil desde el 01/02/2011, para el cargo de asistente administrativo IV (fija), su absoluta inexistencia al no constar asiente de acta de sesión alguna en el libro oficial de registro de sesiones de decisiones y acuerdos, y no incurrir los concejales actuales en presunta responsabilidad frente a eventual reclamación persona del afectado en su esfera de interés legítimos personales y directos, frente a los órganos de control fiscal, fue notificada el 08/05/2014, mediante oficio PCMZ 103-2014, que al adolecer el requisito de validez, los actos administrativos complementarios subsiguientes o de mero trámite en que fundamenta su pretensión pierde validez por estar reñido y contravenir normas imperativas municipales, toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.
Mantienen que, la presunta estabilidad alegada por el querellante, escapa de la subsunción normativa señalada, que aplican únicamente para funcionarios de carrera, vale decir hayan aprobado el correspondiente concurso de oposición, que en ningún momento señala ni consta en su expediente funcionarial, debiendo asumirse como confesión de parte la omisión interesada de decir se empleada fijo o de carrera con ingreso valido, siendo por ello inaplicable el lapso de tres (3) meses previsto en la Ley de Estatutos de la Función Pública, por ser norma propia para destitución de funcionarios de carrera.
Impugna, desconoce y rechaza el supuesto nombramiento en el cual se reclasifica a la querellante, tratándose así, de una impugnación en contra del acto irrito y no una sanción que va en contra del funcionario, por adolecer de registro en el Libro de Actas, rubricas de concejales que representaran el quórum reglamentario para sesionar y no señalados en documentos administrativos del acta de entrega de oficia de la Secretaría Municipal saliente, careciendo de toda validez rigor procesal, y así pide que se declare.
Finalmente, por todo lo antes expuesto solicitó que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Previa lectura de las actas que conforman el presente expediente y tomando en consideración los alegatos expuestos por la parte querellante, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
La presente querella se circunscribe en la acción ejercida por el Abogado Alfonso Martín Buiza, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Rosa Aura Sánchez García, antes identificados, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. PCMZ-103-2014 del 7 de mayo de 2014 emanado del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda conjuntamente con la Secretaria del mismo, mediante el cual le notificaron de la declaración de nulidad de “las sesiones extraordinaria y ordinaria, en ese mismo orden de ese Concejo, de 25 de enero de 2007; 07 de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 2012; 23 de abril de 2012, 23 de octubre de 2012 y 23 de octubre de 2013 al no constar su asiente en el Libro Oficial de Registro de Sesiones, eran nulas; poniendo fin, en consecuencia, a las mencionadas relación de trabajo”.
En este aspecto y como circunspección previa al estudio de la presente causa, este Juzgado advierte que si bien del escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta, se observa que se pretende al nulidad del Oficio “PCMZ-103-2014”, no es menos cierto que de los recaudos consignados se desprende que el acto administrativo impugnado lo constituye el Oficio Nro. PCMZ-101-2014 del 10 de abril de 2014 dirigido a la ciudadana Rosa Aura Sánchez García, hoy querellante, por lo que en torno al mismo se realizaran las consideraciones que haya lugar. Así se declara.-
En este sentido, pasa este Tribunal a realizar las siguientes consideraciones:
La representación judicial de la ciudadana Rosa Aura Sánchez García, antes identificada, fundamenta la presente acción en el supuesto uso y aplicación incorrecta de la potestad de auto tutela de la Administración, en la cual el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, se fundamentó a los fines de declarar la nulidad de una serie de Sesiones Ordinarias y en consecuencia las decisiones en ellas contenidas, dentro de las cuales se encontraba el nombramiento de la antes mencionada ciudadana en el cargo de Asistente Administrativo IV, Unidad de Adscripción “No Determinada”, condición “Fija”, poniendo fin de esta manera a la relación funcionarial sin que haya mediado procedimiento alguno, lo que –a su juicio- resulta violatorio de los derechos constitucionales al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como de los principios de buena fe, de confianza legitima o expectativa plausible y de seguridad jurídica. +
En este orden de ideas, es oportuno para quien aquí decide advertir que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria considera a la autotutela administrativa como el poder jurídico que le permite a la Administración Pública revisar sus propios actos, a los fines de satisfacer directamente sus intereses y pretensiones, sin necesidad de acudir ante el órgano jurisdiccional.
Así las cosas, la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 6 de junio de 1996 (caso: Trina Rubio de Valbuena), estableció que “la Administración en general está facultada para privar de efectos a los actos administrativos dictados por ella, es decir tiene la posibilidad de revisar sus propias decisiones (...) de oficio (...), por razones de ilegitimidad, cuando el acto esté viciado y por tanto no pueda tener plena validez y eficacia, o, por razones de mérito o de oportunidad cuando las transformaciones de la realidad exigen la adopción de medidas distintas más apropiadas al interés público (...) en ejercicio de la potestad de autotutela”. (Subrayado de este Tribunal).
En conexión con lo anterior, se entiende que la autotutela de la Administración conlleva una potestad revisora vinculada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, que le permite -dentro de las limitaciones establecidas en la Ley- reformar o revocar los actos administrativos total o parcialmente por razones de mérito o de ilegalidad.
En este sentido, en cuanto a la potestad revocatoria de la Administración, la jurisprudencia patria ha establecido que la misma posee dos modalidades, estas son (i) la revocación por razones de mérito, oportunidad o conveniencia y (ii) la revocación o anulación de oficio por razones de ilegalidad, encontrándose el acto revocado viciado de nulidad absoluta de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En nuestro ordenamiento jurídico la referida potestad se encuentra establecida en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”. (Subrayado de este Tribunal).

“Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. (Subrayado de este Tribunal).

De los artículos antes transcritos, se desprende que la potestad de la Administración de revocar los actos dictados por ella será procedente, siempre que los mismos no hayan creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular, o bien podrá declarar la nulidad absoluta de los mismos, independientemente de la creación de dichos derechos o intereses.
Al respecto, es oportuno señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica al reconocer que para que la Administración pueda revocar o anular válidamente un acto administrativo que haya creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular, tiene que dar inicio al procedimiento administrativo establecido en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de asegurarle al destinatario o destinatarios del acto que pudiesen verse afectados por la revocatoria o anulabilidad del mismo, el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa. (Vid. sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso: “Carlos Guía Parra”).
En este sentido, si bien es cierto que cuando el acto administrativo esté viciado de nulidad absoluta de acuerdo con las causales previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración puede declarar la nulidad del mismo aun cuando existan derechos adquiridos por el administrado, no es menos cierto que la Administración deberá iniciar un procedimiento administrativo en garantía del derecho a la defensa del afectado consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental.
Cónsono con lo anterior, resulta relevante para quien aquí decide, hacer mención de lo señalado por la Sala Constitucional en sentencia Nro. 2001 de fecha de 16 de agosto de 2002, caso: Anyumir Maryuri Peñalosa Bastos, respecto a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la manera siguiente:
“Sólo en el caso contemplado en el artículo 83 (…omissis…) podrá la Administración reconocer la nulidad de sus propios actos, en cualquier momento, a instancia de parte o de oficio, pero es preciso que el acto cuya nulidad se reconozca esté incurso en alguno de los supuestos de nulidad absoluta contemplados en el artículo 19 de la Ley que rige la materia, porque, de otra manera, como se indicó, el acto será anulable y en caso de que haya constituido derechos subjetivos o expectativas de derecho en favor de un particular, requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado por efecto de la nulidad que sea declarada”. (Subrayado de este Tribunal).

Conteste con el criterio antes mencionado, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2007-01208 de fecha 3 de julio de 2007, expuso lo siguiente:

“De esta forma, en atención a lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende que a la Administración Pública le ha sido asignada la potestad que le permite ‘reconocer’ la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 eiusdem. Es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto está viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden jurídico, la Administración puede realizar el ‘reconocimiento’ al cual alude el citado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De esta forma, la Administración Pública puede ejercer esta potestad, de reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos, siempre y cuando se detecte alguno de los vicios señalado taxativamente en el artículo 19 eiusdem.

Así, aun en los casos en que al acto administrativo haya creado derechos a favor de los destinatarios del mismo, ello no obsta para que la Administración Pública, ante la existencia de un vicio de tal magnitud que acarree su nulidad absoluta y radical, proceda a ‘reconocer’ dicha nulidad y, consecuentemente, deje sin efecto el acto administrativo, desde el momento inmediatamente anterior a que dicho acto fue dictado.

Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate, pues no otra cosa puede interpretarse del empleo por parte del legislador del término ‘reconocer’, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, pues, ha de recordarse, que ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.

Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

Esta interpretación, cónsona con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada”. (Subrayado de este Tribunal).

En razón de lo anterior, es preciso para quien aquí decide verificar si con el acto administrativo declarado nulo por la Administración Municipal mediante la decisión impugnada, se le habían creado derechos o intereses a favor de la ciudadana Rosa Aura Sánchez, antes identificada, a los fines de determinar la pertinencia de la sustanciación de un procedimiento administrativo que le garantizara su derecho a la defensa, de ser el caso.
En este orden de ideas, se observa que según Oficio Nro. SM-226-03-2011 del 18 de marzo de 2011, suscrito por el entonces Secretario Municipal del municipio de Zamora y dirigido a la Directora de Recursos Humanos, cursante al folio 45 del expediente administrativo, mediante Sesión Extraordinaria del 17 de febrero de 2011, se aprobó por unanimidad a nombrar a la ciudadana Rosa Sánchez, antes identificada, en calidad de Asistente Administrativo IV del municipio en cuestión.
Del acta antes descritas, considera quien aquí decide que efectivamente le fueron reconocidos derechos subjetivos e intereses al querellante como funcionario adscrito al Concejo Municipal del municipio de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, desde su ingreso el 18 de marzo de 2011, el cual se aprobó dicho ingreso.
Por tanto, en consonancia con los criterios jurisprudenciales antes referidos, queda a la vista de este sentenciador la obligación de la Administración Municipal de sustanciar un procedimiento administrativo previo de conformidad con lo establecido en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que le garantizara el derecho a la defensa del destinatario del acto administrativo, este es, la ciudadana Rosa Sánchez, antes identificada, a los fines de determinar si el acto contentivo de su nombramiento tuviera razones de mérito, oportunidad, conveniencia o legalidad para revocarlo o declararlo nulo de conformidad con los artículos 82 y 83 eisudem.
En este orden de ideas, es menester para este Órgano Jurisdiccional pasar a verificar si previo a la declaratoria de nulidad realizada por el Concejo Municipal del municipio de Zamora del estado Bolivariano de Miranda, procedió a la sustanciación del mencionado procedimiento, para lo cual de las actas que conforman el expediente judicial se observa lo siguiente:
En el folio 52 y 51, Notificación de fecha 07 de mayo de 2014, con el oficio N° OCNZ-103-2014, emanado del Presidente del Concejo Municipal de Zamora del Estado Miranda, el cual se pronunció sobre la nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingreses y contratos, y todos los actos administrativos complementarias subsiguientes que se hayan fundamentados con las actas, ello invocando los artículos 137, 147, 168.2, 313 y 314 Constitucional y artículos 54, 54.2, 95.12 y 95.15, previstas por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como el artículo 3 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En el folio 45, Comunicación N° SM-226-03-2011 de fecha18 de marzo de 2011, el cual la Secretaria Municipal (E) del Municipio Zamora, manifestó que en Sesión Extraordinaria de fecha 17 de febrero de 2011, se aprobó por unanimidad nombrar a la ciudadana Rosa Aura Sánchez García como Asistente Administrativo IV.
En el folio 44, copia fotostática de la cédula de identidad de la ciudadana Rosa Aura Sánchez García V-4.582.886.
En el folio 39 al 43, Síntesis Curricular de la ciudadana Rosa Aura Sánchez García.
En el folio 34, Memorándum N° 101-2014, de fecha 10 de abril de 2014, emanado por el Presidente del Concejo Municipal de Zamora, dirigido a la ciudadana Rosa Sánchez, el cual fue reclasificada a fija en el cargo que desempeñaba como Asistente Administrativo IV.
En el folio 33, 22, 21, 19, Constancia de Trabajo de la querellante, ciudadana Sánchez García Rosa Aura, el cual desempeñaba el cargo de Asiente Administrativo en condición de Fija.
Al folio 32 (pieza principal), corre inserto Notificación del 7 de mayo de 2014, a través del cual el Presidente conjuntamente con la Secretaria del Concejo Municipal querellado, le informó a la accionante lo siguiente:
“Que en Sesión ordinaria del Consejo Municipal celebrada el 06 de mayo de 2014, según Orden del Día en su Punto Nro. 2.3, por remisión de Oficio signado Nro. SMZ-0147, de fecha 23/04/2014, emitido por Secretaría de Cámara Municipal se consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días (…omissis…) 15 de enero de 2010 (…omissis…), y en razón de inexistencias de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados (sic) con las mencionadas Actas por contravenir normas imperativas de orden constitucional contenidas en los Artículos 137, 147, 168.2, 313, y 314, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, e inobservancia de estricta sujeción a las normas previstas en los Artículos 54, 54.2, 95.12, y 95.15, previstas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para dictar válidamente actos administrativos Decisiones (efectos generales) o Acuerdos (efectos particulares) relacionados con los contratados; ingresos de funcionarios; o reclasificación a funcionario fijo de personal Contratado, al obviarse el riguroso cumplimiento de formalidad previsto en el Artículo 3 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (18/11/2010) y Artículo 7 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos (01/07/1981)”. (Resaltado del original).

Precisado lo anterior, observa este Juzgado que dada la toma de la nueva Secretaría Municipal, dicho ente se encargó de la revisión del inventario de los documentos del archivo de la mencionada Secretaría, de lo que pudo constatar la ausencia de una serie de Actas de Sesiones correspondientes a distintas fechas dentro de las cuales se encontraba el Acta de Sesión de fecha 15 de enero de 2010, a través de la cual de acuerdo con el Oficio Nro. SM-814-08-2010 del 12 de agosto de 2010, fue aprobado por unanimidad el nombramiento de la querellante en calidad de fijo del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, por lo que mediante el Memorando Nro. 099-2014 del 10de abril de 2014, el Presidente del referido Concejo, par que finalmente y de manera seguida a lo anterior, el ente querellado procediera a notificar al a accionante de la declaratoria de nulidad del Acta en cuestión y en consecuencia, del término de la relación funcionarial.
Así las cosas, advierte este Tribunal que lo anterior no puede ser considerado como procedimiento administrativo alguno, toda vez que el Concejo querellado no le otorgó al querellante la posibilidad de controvertir las razones por las que dicho ente considerara el acto administrativo mediante el cual se le dio ingreso a la Administración Municipal, nulo de nulidad absoluta de conformidad con los supuestos establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que simplemente se limitó a solicitarle una serie de recaudos que asimismo debían constar en el referido Ayuntamiento.
En este orden de ideas y en conexión con los criterios jurisprudenciales anteriormente mencionados, debe reiterar este Órgano Jurisdiccional que si bien la Administración tiene la potestad de revocar o anular los actos administrativos dictados por ella de conformidad con el principio de autotutela establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es menos cierto que la creación de los derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos para un particular derivados del acto administrativo en cuestión, constituye un límite de dicha potestad, por lo que es obligación de la Administración instaurar y sustanciar un procedimiento administrativo previo siguiendo las pautas señaladas en el artículo 48 y siguientes eiusdem, a los fines de garantizarle al destinatario del acto cuestionado el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En consecuencia, como quiera que el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, no dio inicio al correspondiente procedimiento administrativo previo a la declaración de nulidad del Acta de Sesión del 15 de enero de 2010, quebrantó de los derechos constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa del querellante, este Juzgado declara la nulidad del Oficio Nro. PCMZ-103-2014 del 7 de mayo de 2014, mediante el cual el Presidente y la Secretaria del mencionado Concejo, le notificaron al accionante de la nulidad absoluta de la referida Acta y en consecuencia, del término de la relación funcionarial, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.-
Decidido lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la reincorporación de la ciudadana Rosa Aura Sánchez García, antes identificada, al cargo que se encontraba desempeñando en el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, denominado “Asistente Administrativo IV” (fijo), o en un cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no ameriten la prestación efectiva del servicio desde el día siguiente de la notificación, esto es,11 de mayo de 2014, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.-
Por último, a los fines de determinar la cantidad adeudada, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
Decidido lo anterior y en consonancia con los razonamientos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.-

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Alfonso Martín Buiza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 78.345, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSA AURA SANCHEZ GARCÍA, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 11.550.308, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nro. PCMZ-101-2014 del 7 de mayo de 2014, emanado del PRESIDENTE Y SECRETARIA DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. Por consiguiente:
PRIMERO: SE DECLARA la nulidad del Oficio Nro. PCMZ-101-2014 del 7 de mayo de 2014, mediante el cual el Presidente y la Secretaria del Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, le notificaron al accionante de la nulidad absoluta del Acta de Sesión de fecha 15 de enero de 2010 y en consecuencia, del término de la relación funcionarial, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación de la ciudadana ROSA AURA SANCHEZ GARCÍA, identificada, al cargo que se encontraba desempeñando en el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, denominado “Asistente Administrativo IV” (fijo), o en un cargo de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que no ameriten la prestación efectiva del servicio desde el día siguiente a la notificación, esto es,11 de mayo de 2014, hasta su efectiva reincorporación.
TERCERO: SE ORDENA a los fines de determinar la cantidad adeudada, la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTÍFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, con sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

GRISEL SANCHEZ PEREZ
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA

En esta misma fecha, siendo las tres post meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 057-17.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA
Exp. Nro. 2626-14


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