LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
EXPEDIENTE N°: 2707
TIPO DE RECURSO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (por vía de hecho)
PARTE QUERELLANTE: JUDITH MARISOL DURAN GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.115.465
APODERADO JUDICIAL: abogado FERNANDO JOSÉ MARÍN MOSQUERA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 73.068.
PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA
I
ANTECEDENTES
En fecha 17 de octubre de 2016, la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.115.465, representada en este acto por el abogado FERNANDO JOSÉ MARÍN MOSQUERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 73.068, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial (por vía de hecho) conjuntamente con Amparo Cautelar, por la presunta remoción y retiro del cargo de Profesional Administrativo Grado 13, adscrita a la Aduana Marítima de la Guaira, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 18 de octubre de 2016, se recibió del Juzgado Distribuidor el presente recurso, dándosele entrada en la referida fecha.
En fecha 24 de octubre de 2016, fue admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial; en la misma fecha se ordenó la notificación de las partes; en fecha 29 de junio 2017, se recibió escrito de contestación, en fecha 25 de julio de 2017, se fijó la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el 02 de agosto de 2017, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 06 de noviembre de 2017, fue celebrada la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Órgano Jurisdiccional procede a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En su escrito libelar, la parte actora indicó que encontrándose de reposo médico, el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) procedió a removerla y retirarla del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrita a la Aduana Principal Marítima de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Indicó que en fecha 31 de julio de 2016, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) le suspendió a su decir arbitrariamente el pago de su sueldo y demás beneficios socioeconómicos derivados de la relación laboral, por lo que consideró que se estaba en presencia de una vía de hecho.
Denunció que su representada “… nunca fue notificada de acto administrativo alguno (Subrayado de parte actora). La ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZÁLEZ, recibió hasta el 14 de julio de 2016 el Abono de Nómina, por el pago de su sueldo, no obstante, el Abono correspondiente al 31 de julio de 2016 no le fue depositado, momento en el cual se materializó la vía de hecho en referencia, presumiéndose que había sido removida y retirada del cargo que desempeñaba en la Aduana Principal Marítima de la Guaira…”
Narró que en fecha 16 de octubre de 2000, su representada ingresó en calidad de contratada al Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según se evidencia del Contrato de Servicios Profesionales, suscrito por el entonces Superintendente Nacional Tributario del SENIAT, para la realización del Proyecto de Modernización de Aduanas. Posteriormente, suscribió un nuevo contrato por el período de seis (06) meses contado desde el 1° de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2001…”
Sostuvo que en fecha 08 de junio de 2001, mediante memorando N° PMA-2001-147 de fecha 08 de junio de 2001, emanado del Coordinador General del Proyecto de Modernización de Modernización de Aduanas y dirigido al Intendente Nacional de Aduanas, se remitió listado de los contratados, entre los que se encontraba la misma.
Indicó que en fecha 28 de junio 2001, mediante memorando N° INA-2001-956, emanado del Intendente Nacional de Aduanas y dirigido al Gerente de Recursos Humanos del Seniat, se solicitó tramitar su ingreso como funcionaria de carrera.
Sostuvo que en fecha 16 de agosto de 2001, mediante memorando N° GRH/DCT-1835, el Gerente de Recursos Humanos, dirigido al Jefe de la División de Remuneraciones y Beneficios Socioeconómicos solicitó mi ingreso a la nómina de personal fijo.
Refirió que en fecha 01 de noviembre de 2011, mediante oficio N° SNAT/GGA/GRH/2011/CC-130, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos, se me notificó que mediante Punto de Cuenta N° 1073 de fecha 31 de octubre de 2011, se aprobó el cambio de Clasificación al cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 13, con vigencia a partir del 01 de noviembre de 2001.
Denunció que en fecha 04 de enero de 2016, mediante memorando N° SNAT/INA/GAP/LGU/DA/RH-2016, emanado del Gerente de la Aduana Principal de la Guaira (E), se le notificó al Jefe de División de Control Anterior, el cese de mis funciones como Coordinadora de la Unidad de Control de Buques.
Narró que en fecha 18 de abril de 2016, mediante memorando N° SNAT/INA/GAP/LGU/DA/RH-2016-0031, emanado del Gerente de la Aduana Principal de la Guaira (E), dirigido a la jefa de la División de Recaudación y al Jefe de la División de Control Anterior, se informó que: “… la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZÁLEZ, a partir de la fecha de notificación, prestará sus servicios en la División de Recaudación…”
Sostuvo que, “… a la fecha de su ilegal remoción, 31 julio de 2016, contaba con quince (15) años y siete (07) meses de servicio ininterrumpido todo lo cual se evidencia de los Antecedentes de Servicio (FP-023)…”
Manifestó que “… desde su ingreso en fecha 01 de enero de 2001, en el cargo de Profesional Administrativo Grado 10 adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas, hasta el momento de su ilegal egreso, el 31 de julio de 2016, siempre ejerció cargos de carrera administrativa…”. Asimismo resaltó que en fecha 01 de diciembre de 2003 ascendió a grado 11 y a grado 13 en fecha 01 de enero de 2013.
Denunció que “… aun cuando (i) gozaba de reposo médico avalado por el Instituto por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de lo cual estaba en conocimiento Recursos Humanos del Seniat, (ii) no obstentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, (iii) las funciones y actividades que realizaba no son de las consideradas de confianza y (iv) que jamás se puede aplicar una ley retroactivamente, fue removida y retirada ilegalmente del cargo de Profesional Administrativo Grado 13, adscrita a la Aduana Principal Marítima de la Guaira, que desempeñaba en calidad de titular…”
De la violación de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad laboral por ausencia del procedimiento legalmente establecido.
Denunció que para la fecha de la remoción y retiro en fecha 31 de julio de 2016, se encontraba de reposo, además de ello no fue notificada del acto administrativo.
Sostuvo que desde su ingreso a la Administración Aduanera y Tributaria, no hubo llamado a concurso para ingresar al cargo de Profesional Administrativo, así como tampoco para todos los ascensos de los cuales fue merecedora, hasta alcanzar el cargo de Profesional Administrativo Grado 13, los cuales son destinados exclusivamente para los funcionarios de carrera Aduanera y Tributaria.
Indicó que “… el cargo de Profesional Administrativo Grado 13, no se circunscribe en el supuesto… a que se refiere el artículo 5 del Estatuto del Personal, por lo que no podría ser considerado de alto nivel… ya que las actividades que realizaba no eran de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas. En todo caso,… de haberle sido asignada algún tipo de funciones relacionadas con las actividades a que hace referencia el transcrito artículo 6 del mencionado Estatuto, éstas debieron ser notificadas mediante Providencia Administrativa, lo cual nunca sucedió…”
Destacó el contenido del “… artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece como requisito para el ingreso a la Administración Pública, como funcionario de carrera, la realización de un concurso público con la finalidad de ingresar a un cargo de carrera, tales concursos han de ser propiciados y realizados por la administración, … pues, a las personas que han ocupado esos cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso, ya que ello constituiría una vulneración del derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo…”
Argumentó el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que se ha pronunciado con respecto a “… los funcionarios que ingresaron a la administración pública, luego de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, sin haber realizado el respectivo concurso, que “el régimen que tienen estos funcionarios que ingresan a un cargo de carrera sin cumplir los requisitos mencionados, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2013-1277 de fecha 25 de junio de 2013, caso: Manueli Yanetsi Cartagena Rivas Vs. Alcaldía del Municipio Bolivariano Andrés Bello del Estado Miranda)…”
Alegó que al haber ingresado el 01 de enero de 2001, a un cargo de carrera, sin haber sido convocada a concurso y que mediante Memorando N° GRH/DCT-1835 de fecha 16 de agosto de 2001, emanado del Gerente de Recursos Humanos y dirigido al Jefe de la División de Remuneraciones y Beneficios Socioeconómicos, … se solicitó ingresar a la nómina de personal fijo a los ciudadanos mencionados en el mismo, entre ellos la ciudadana JUDITH MARISOL DURÁN GONZÁLEZ, cumplía con los requisitos exigidos para ingresar en la Administración Aduanera y Tributaria, por lo que gozaba de estabilidad... en caso de que el Órgano no la considerase como una funcionaria de carrera, le hubiera indicado que debía participar en el concurso para nuevos ingresos en el SENIAT celebrado en el año 2005…”
Dicho lo anterior, consideró que la administración tributaria a los efectos de su remoción y retiro, debió realizar un procedimiento administrativo sancionatorio en caso de existir las causales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como lo establece el artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en virtud de que al omitir dicho procedimiento le fue vulnerado el derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad laboral.
Del Vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho
Sostuvo que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al removerla y retirarla de manera ilegal e inconstitucional al cargo que venía desempeñando en la Administración Pública Tributaria, ya que la administración consideró que el cargo ejercido era de libre nombramiento y remoción aplicando falsamente las disposiciones contenidas en los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.
Vicio de Desviación de Poder
Denunció que la administración incurrió en el vicio de desviación de poder, al fundamentar el acto administrativo de remoción y retiro, en una disposición de rango sub-legal, contenida en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), “…sin tomar en consideración que ese mismo primer aparte prevé que “El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…”
Vulneración del Derecho a la Salud y a la Seguridad Social
Sostuvo que se le vulneró su derecho a la salud y a la seguridad social, ya que fue removida y retirada del cargo que ejercía, por la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, sin tomar en consideración que se encontraba de reposo médico, debido al padecimiento de una LUMBOCIATALGIA SEVERA, diagnóstico avalado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Indicó que en virtud de haber sido removida y retirada de forma ilegal e inconstitucional, del cargo de carrera que ejercía en la Aduana Principal Marítima de la Guaira, quedó sin el amparo de la póliza de seguros y demás beneficios de seguridad social con los que contaba, “…sino que además tampoco cuenta con los medios económicos para pagar el tratamiento médico y los exámenes que necesita para llevar su vida de manera más digna posible, acorde a su situación de salud…”
Señaló que “… en razón de salud y en tutela del derecho social de protección social,… su reincorporación al puesto de trabajo que desempeñaba en la Aduana Principal Marítima de la Guaira, a los fines de que se ordene incluirla nuevamente en el sistema de seguro de hospitalización, cirugía, maternidad y pago de gastos médicos provisto por el SENIAT, del cual era beneficiaria previamente al acto írrito de remoción y retiro del cual fue objeto…”.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se proceda a su reincorporación al cargo que venía desempeñando dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con el pago de todos los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, y demás bonos que el citado ente haya realizado durante el transcurso del presente juicio (…); como justa indemnización por su ilegal retiro, tomando en cuenta intereses moratorios e indexación monetaria, respectivamente.
II
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En fecha 29 de junio de 2017, la abogada ALEXANDER ÁLVAREZ MILA inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 136.673, actuando en su carácter de representante judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consignó escrito de contestación en los siguientes términos:
Negó, rechazó y contradijo en cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho invocado par la parte actora en su escrito de demanda.
Explicó que las funciones que desempeñaba la querellante en la Aduana Principal Marítima de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), eran de confianza, ya que la misma tenía acceso a información confidencial en materia aduanera, por lo cual se entiende que la misma tenía un alto grado de responsabilidad y confidencialidad en el ejercicio de su cargo.
Indicó que las funciones que desempeñaba la querellante en el cargo de Profesional Administrativo Grado 13 como Coordinador de Área, tal y como se desprende de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) consistían en:
• “… Hacer cumplir las normas y procedimientos relacionados con su función de manera oportuna y eficiente.
• Brindar asistencia Técnica al jefe de la unidad administrativa en la orientación de las políticas, toma de decisiones y desarrollo eficiente de las actividades ejecutadas en la coordinación, con un máximo de efectividad.
• Planificar de manera oportuna y eficiente la ejecución de actividades de la coordinación a su cargo.
• Orientar efectivamente al personal y/o particulares que formulen peticiones y solicitudes en la materia de su competencia y en el ámbito de sus funciones, de manera oportuna.
• Supervisar que los funcionarios bajo su responsabilidad cumplan con las actividades asignadas de manera eficiente y oportuna…”
Tomando en cuenta lo anterior, la representación judicial del ente querellado reiteró en su escrito de contestación, que las funciones que realizaba la querellante como Coordinadora de Área, en la Gerencia de la Aduana Marítima de la Guaira, “… eran de confianza… ya que la misma tenía acceso a información confidencial en materia de aduanas, por ello se entiende que la misma en el ejercicio de su cargo tenía un alto grado de responsabilidad y confidencialidad…”
En este sentido, refirió que dichas funciones requerían de un máximum de confianza para la Administración Aduanera y Tributaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De la Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso
En atención a la Violación del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso denunciado por la querellante por ausencia del procedimiento legalmente establecido, manifestó que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)… respetó el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, cumpliendo con el procedimiento legalmente establecido ya que el acto administrativo impugnado cumplió con los siguientes requisitos: “… a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente, b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición “de confianza” del cargo que ostentaba y las funciones que ejercía y c) cumplió con el requisito de la motivación; por ende el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente, por lo que debe ser desestimado el argumento del querellante en el sentido que debió haberse sustanciado una averiguación previa...”
Del Vicio de Falso Supuesto de Hecho y de Derecho
En relación al vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, presente en el acto administrativo impugnado, sostuvo que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que “… no sólo son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción las personas que la Ley explícitamente denomine su cargo como tal, sino también aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad…, siendo este el caso de la querellante, ya que …ocupaba el cargo de Coordinadora de Área y por ende se le consideró de confianza, por cuanto la misma se encargaba de Orientar efectivamente al personal y/o particulares que formulen peticiones y solicitudes en la materia de su competencia y en el ámbito de sus funciones, de manera oportuna y de Supervisar que los funcionarios bajo su responsabilidad cumplan con las actividades asignadas de manera eficiente y oportuna. Por lo que resulta evidente que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la Administración…”
En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho señalado por el querellante, indicó que tal irregularidad de ninguna manera se configura en el acto administrativo hoy impugnado, toda vez que él mismo se ajusto a la normativa establecida en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 4 (primer aparte) y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del citado ente.
Del vicio de Desviación y Abuso de Poder
Con relación al Vicio de Desviación y Abuso de Poder, alegado por la parte actora, la representación judicial del ente querellante indicó, que la administración tributaria no incurrió en el mencionado vicio, en virtud de que el Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, como máxima autoridad, tiene la potestad de remover y retirar al personal de confianza, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley, y sin la necesidad de un procedimiento previo, tal y como se establece en el artículo 7 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Tomando en cuenta lo anterior, solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la querellante, ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZÁLEZ, “…en contra de mi representado, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en la definitiva, en consecuencia, ajustado a derecho el acto administrativo Nro. SNAT/DDS/ORH72016-E-02806 de fecha: diecisiete (17) de junio de 2016, a través del cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, en uso de sus atribuciones, procedió removerla y retirarla del cargo de Profesional Administrativo Grado 13 adscrita a la Aduana Principal Marítima de la Guaira…”
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, evidentemente con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de ésta circunscripción judicial, entre la querellante y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), éste Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Vistos los alegatos y las pruebas traídas al proceso este Juzgado pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Observa este Tribunal que el objeto principal de la presente causa se circunscribe a la solicitud de la querellante, ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZÁLEZ, a ser reincorporada al cargo de Profesional Aduanero Grado 13 que venía desempeñando como Coordinadora de Área adscrita a la Aduana Marítima de la Guaira, por cuanto – a su decir- la administración no le abonó su respectivo pago por concepto de sueldo a partir de la segunda quincena del mes de julio de 2016, por lo que asumió que fue removida y retirada de su cargo, sin un procedimiento previo que declarase su destitución; asimismo, se observa que señaló que para el momento en el cual fue presuntamente removida se encontraba de reposo médico.
Por su parte la representación judicial del ente querellado rebatió todas y cada una de las denuncias realizadas por la accionante y solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar.
Por otro lado, la representación judicial de la parte querellada, indicó que la Administración actuó ajustada a derecho al remover y retirar a la querellante del cargo de “Profesional Administrativo Grado 13”, en el ejercicio del cargo de Coordinadora de Área, adscrita a la gerencia de la Aduana Principal de la Guaira, toda vez que es considerada de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.
Se observa que la querellante, sostuvo que la Administración Tributaria incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, al removerla y retirarla del cargo que venía desempeñando, por cuanto consideró en forma errónea que el cargo ejercido era de libre nombramiento y remoción aplicando falsamente las disposiciones contenidas en los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.
Por otra parte, el ente querellado sostuvo que el vicio de falso supuesto de derecho señalado por la querellante, de ninguna manera se configura en el acto administrativo hoy impugnado, toda vez que él mismo se ajustó a la normativa establecida en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en concordancia con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y los artículos 4 (primer aparte) y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del citado ente.
Con relación al alegado vicio, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nro. 00776, de fecha 01 de julio de 2015, (caso: Rosemberg Wladimir Rodríguez Martínez contra Ministerio del Poder Popular para la Defensa) ha señalado, lo siguiente:
“Respecto al mencionado vicio, esta Sala ha señalado que el mismo se produce cuando la Administración al dictar el acto se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. Se trata de un vicio, que al igual que el falso supuesto de derecho afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por tanto se hace necesario analizar si la configuración del acto administrativo se ha adecuado a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si el acto dictado ha guardado la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. sentencias números 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005, 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008)”.
De lo antes señalado, se tiene que el vicio de falso supuesto de hecho, es interpretado como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene.
Para que pueda invalidarse una decisión administrativa por falso supuesto, es necesario que resulte totalmente falso él o los supuestos (bien por falsedad, error de interpretación, aplicación de una norma derogada como si estuviere vigente, etc.) que sirvieron de fundamento a lo decidido.
El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño”. (Destacado de este Tribunal).
De la norma constitucional antes transcrita, se desprende la forma de ingreso a la Administración Pública y las clases de funcionarios públicos, disponiendo que la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera administrativa, y sólo se exceptúan de tal categoría los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros y aquellos que determine la Ley.
En consecuencia, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
De la norma anteriormente transcrita se infiere que hay dos formas de ingreso a la Administración Pública, en primer término y como regla general, la de aquéllos funcionarios que han aprobado el concurso público y superado posteriormente el periodo de prueba; en segundo término -y excepcionalmente- la de aquéllos funcionarios que han sido designados libremente y quienes están sujetos a ser removidos de igual forma, esto es, que no ingresan por el concurso público, los cuales a su vez se encuentran clasificados como de alto nivel o de confianza.
En este mismo orden de ideas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 660 de fecha 30 de marzo de 2006 (caso: Julián Isaías Rodríguez), estableció sobre la vía de ingreso a la carrera administrativa lo siguiente:
“…se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de un concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos”.
De la sentencia transcrita parcialmente, se desprende que el único medio de ingreso a la Administración Pública es el concurso público, requisito indispensable para ingresar a la carrera administrativa de conformidad con el referido artículo 146 de la Carta Magna.
Bajo esta línea interpretativa, debe indicarse que los funcionarios de carrera son aquellos que previamente han aprobado un concurso público, se encuentran en subordinación y dependencia especial de los jerarcas dentro de la administración pública y gozan de la llamada estabilidad absoluta, es decir, que las únicas vías de egreso son por las causales estipuladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, en el caso concreto vale precisar que la hoy recurrente desempeñaba funciones en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y dicha relación funcionarial se encuentra regulada tanto en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria como en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por lo tanto, resulta necesario analizar la condición funcionarial de la actora a la luz de lo contenido en dichos cuerpos normativos.
Los artículos 20, 21 y 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, establecen lo siguiente:
“Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el periodo de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Los funcionarios de carrera aduanera y tributaria gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos”.
“Artículo 22. Los cargos de carrera aduanera y tributaria, cuyos titulares sean designados en cargos de libre nombramiento y remoción, adoptan la condición de vacante mientras dure tal designación”. (Subrayado de este Tribunal)
El primero de los artículos transcritos prevé dos categorías de funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que constituyen la de aquellos que ostentan la condición de “carrera aduanera y tributaria”, así como la de aquellos que han sido libremente designados al momento de su ingreso y por tanto pueden ser removidos libremente.
El segundo de los artículos citados establece las condiciones para que un funcionario adquiera la condición de funcionario de “carrera aduanera y tributaria” dentro del referido organismo, alcanzando una estabilidad tal, que de acuerdo al tercero de los artículos transcritos, su egreso del ente sólo procede a través de la sanción de destitución, de tal manera que, si un funcionario de “carrera aduanera y tributaria” es designado y posteriormente removido de un cargo de libre nombramiento y remoción lo que le correspondería sería su reubicación al último cargo de carrera ejercido dentro del órgano.
Precisado lo anterior, esta Sentenciadora estima necesario traer a colación extracto del punto de cuenta de fecha 17 de junio de 2016, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), según el cual fue removida la querellante que riela en el folio 86 del expediente administrativo, cuyo texto es del tenor siguiente:
“(…) se somete a su consideración y firma del oficio mediante el cual se notifica la medida de remoción y retiro del cargo de PROFESIONAL ADMINISTRATIVO GRADO 13, que viene desempeñando la ciudadana JUDITH DURAN, titular de la cédula de identidad N° V-10.115.465, en calidad de Titular, adscrita a la Aduana Principal Marítima de la Guaira, de este Servicio.
La presente medida se fundamenta con base en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa N° 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38292 del 13/10/2005 (…)”
Del precitado acto se colige que en efecto la recurrente fue removida y retirada del cargo que venía desempeñando –como profesional administrativo Grado 13- adscrita a la Aduana Principal Marítima de la Guaira, además de fundamentarse en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En efecto, este Tribunal observa del contenido del señalado numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tiene la atribución de nombrar y remover a los funcionarios de dicho Órgano, al señalar lo siguiente:
“Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
(…Omissis…)
3. Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley”.
Asimismo, de los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se evidencia lo siguiente:
“Artículo 4. Son funcionario de libre nombramiento y remoción aquellos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza”.
“Artículo 6. Se consideran funcionarios de confianza aquellos de carrera aduanera que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas (…)”. [Negrillas de este Tribunal].
En el caso bajo examen, la hoy querellante fue removida y retirada debido a que -a juicio de la Administración Tributaria- no ostentaba la condición de funcionario de carrera, lo cual constituye el punto central de la controversia.
Precisado lo anterior, esta Sentenciadora observa las siguientes documentales que integran el expediente administrativo y judicial:
• Riela del folio 06 al 08 contrato por honorarios profesionales, suscrito por la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZALEZ, vigente desde el 16 de octubre de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000, en el que se evidencia el ingreso como asesor para ejercer funciones en el Proyecto de Modernización de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
• Riela del folio 04 al 05 renovación de contrato por honorarios profesionales, suscrito por la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZALEZ, vigente desde el 01 de enero de 2001 hasta el 30 de junio de 2001.
• Riela al folio 18, Punto de Cuenta Nro. GRH/2001-767 de fecha 06 agosto de 2001, emitido por el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario aprobó la solicitud de ingreso como funcionarios de carrera a la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZALEZ.
• Riela al folio 31 del expediente administrativo, oficio Nro. APLG/DA/URH-2007 de fecha 13 de marzo de 2007, suscrito por el Gerente de la Aduana Principal de la Guaira, según el cual le notifica a la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZALEZ, su designación como coordinadora de la Unidad de Bienes Adjudicados, adscrita al Área de Control y Almacenamiento de Bienes Adjudicados.
• Riela al folio 39, del expediente judicial, Oficio Nro. SNAT/GGA/GRH/2011/CC-130 de fecha 01 de noviembre de 2011, mediante el cual se notificó “… la decisión del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, mediante Punto de Cuenta N° 1073 de fecha 31/10/2011, en el cual aprobó su Cambio de Clasificación al cargo de PROFESIONAL ADUANERO Y TRIBUTARIO GRADO 13, con vigencia a partir del 01/11/2011…”
• Riela al folio 40, del expediente judicial, memorando Nro. SNAT/INA/GAP/LGU/DA/RH-2016 de fecha 04 de enero de 2016, suscrito por la Gerente de la Aduana Principal de la Guaira (E), según el cual se le notificó a la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZALEZ, “…el Cese de las Funciones que venía realizando la funcionaria…Profesional Aduanero Grado 11, como Coordinadora de la Unidad de Control de Buques, adscrita a la División de Control Anterior de esta Aduana Principal…”
• Riela al folio 86, Punto de Cuenta Nro. 0743 de fecha 17 de junio de 2016, emitido por la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario aprobó la remoción y retiro del cargo de Profesional Administrativo Grado 13, que ostentaba la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZALEZ.
• Riela de los folios 81 al 83 del expediente administrativo los “Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI)”, de fecha 13 abril de 2015 hasta el 01 de octubre del mismo año, del cual se desprende lo siguiente:
“… OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL ASIGNADOS
Hacer cumplir las normas y procedimientos relacionados con su función de manera oportuna y eficiente.
Brindar asistencia técnica al jefe de la unidad administrativa en la orientación de las políticas, toma de decisiones y desarrollo eficiente de las actividades ejecutadas en la coordinación, con un máximo de efectividad.
Planificar de manera oportuna y eficiente la ejecución de actividades de la coordinación a su cargo.
Orientar efectivamente al personal y/o particulares que formulen peticiones y solicitudes en la materia de su competencia en el ámbito de sus funciones, de manera oportuna.
Supervisar que los funcionarios bajo su responsabilidad cumplan con las actividades asignadas de manera eficiente y oportuna…”
De lo anterior se determina que las funciones realizadas por la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZALEZ al momento de su remoción y retiro; eran de “confianza” por lo que las mismas requerían de un “alto grado de confidencialidad”, lo que facultó a la Administración Aduanera a removerla de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En este sentido, es pertinente indicar que es criterio de las Cortes (Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo), que para calificar determinado cargo como de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, serán las actividades que tengan encomendadas, lo que determinarán dicho carácter, a menos que alguna disposición normativa así lo establezca específicamente, caso en el cual la Administración no deberá probar las funciones del funcionario. Así, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo ha sostenido esta Corte en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, no obstante el valor fundamental de éste, y ante la ausencia de los indicados instrumentos, también puede coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos para comprobar la confidencialidad del cargo calificado como de confianza. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-1731 de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño). (Subrayado de este tribunal)
En atención a lo antes descrito, observa este Tribunal que la recurrente se encontraba adscrita a la Aduana Principal Marítima de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), desempeñando funciones de Coordinadora de Área. Igualmente, se evidencia de los objetivos de desempeño individual anteriormente transcritos que la recurrente tenía como funciones, “Brindar asistencia técnica al Jefe de la Unidad Administrativa”, “Planificar de una manera oportuna y eficiente la ejecución de actividades de la coordinación a su cargo”, “Supervisar que los funcionarios bajo su responsabilidad cumplan con las actividades asignadas de manera eficiente y oportuna”, las cuales no fueron negadas ni desconocidas en forma alguna por la parte actora, y que al ser analizadas en conjunto, a criterio de esta Juzgadora pueden ser catalogadas como propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, aunado al hecho de que las mismas por su naturaleza requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad, por comprender a nuestro entender, funciones de inspección; coordinación; supervisión de funcionarios bajo su cargo y responsabilidad; así como la asistencia técnica prestada al jefe de su unidad administrativa, las cuales implican el manejo de información y toma de decisiones que repercuten en forma directa en el funcionamiento óptimo y el cumplimiento de objetivos del órgano querellado, encuadrándose todo ello, en el supuesto de hecho establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide
De la violación al debido proceso y al derecho a la defensa
En lo relativo a este punto se observa que la parte querellante formuló alegatos por la presunta violación al debido proceso y al derecho a la defensa, indicando, que “…la Administración Aduanera y Tributaria ha debido llevar adelante…,el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo establece el artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, toda vez que al omitir la sustanciación de este procedimiento… fue vulnerado el derecho a la defensa, al debido proceso…”
Por otra parte, la parte querellada argumentó en relación a la denuncia del derecho a la defensa y el debido proceso, que “…el acto administrativo impugnado cumplió con los siguientes requisitos: “… a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente, b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición “de confianza” del cargo que ostentaba y las funciones que ejercía y c) cumplió con el requisito de la motivación; por ende el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente, (Sic).
Con vista a lo alegado, este Tribunal debe indicar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la decisión de fecha 27 de enero del 2011, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), señaló lo siguiente:
“(...) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)”
A los fines de reforzar lo sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Juzgado en la decisión parcialmente citada ut supra, quien decide considera pertinente enfatizar la complejidad del derecho al debido proceso, toda vez que el mismo engloba un conjunto de garantías para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia; a ser oído; al acceso a los recursos legalmente establecidos; a un tribunal competente; independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo fundada en derecho; a un proceso sin dilaciones indebidas; a la ejecución de las sentencias; entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
El artículo en comento establece que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, e implica que los ciudadanos en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener la oportunidad tanto para la defensa de sus respectivos derechos como para la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En este mismo orden de ideas, el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la cual, en diversas normas, precisa su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa (vid., sentencia Nro. 01247 dictada por la Sala Político Administrativa el 28 de octubre de 2015).
En atención a lo alegado en autos, en lo que concierne a la violación al derecho a la defensa, debe indicarse que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.
En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Ahora bien, este Tribunal considera oportuno realizar algunas consideraciones sobre el acto de remoción-retiro, y en ese sentido se tiene que, éste cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel cargo que viniera desempeñando. Dicho acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. La Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentarlo; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción.
En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
En este sentido, observa esta Juzgadora, que la estabilidad es un beneficio del cual son acreedores los funcionarios de carrera, que hayan ingresado mediante concurso público, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no así beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. Sentencia Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011 dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, caso: Alexander José Palma Henríquez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).
Así las cosas, precisado como ha sido que la querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y dado que para su remoción y retiro, no aplica ningún procedimiento previo, mal podría el hoy recurrente, solicitarlo y menos aún adjudicarse un beneficio de estabilidad del cual ostentan los funcionarios de carrera en el ejercicio de él.
Con base a lo antes expuesto, esta Juzgadora considera que el acto mediante el cual el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a remover a la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZALEZ del cargo que desempeñaba en el mencionado ente, como Coordinadora de Área, grado 13, se encuentra ajustado a derecho. Por lo cual, es forzoso para este Tribunal desechar el alegato del vicio de violación del debido proceso y al derecho a la Defensa. Y así se decide.-
Del reposo medico
En este estado de la causa debe pronunciarse este Juzgado respecto a la denuncia de la querellante en el sentido de que El Superintendente del Servicio de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la removió en fecha 31 de julio de 2016, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, adscrita a la Aduana Principal Marítima de la Guaira, estando de reposo médico.
En ese sentido, evidencia quien suscribe que riela al folio 29 del expediente judicial original de “INFORME MEDICO” con sello húmedo del Centro Médico Siempre 2000.C.A, y al reverso se evidencia sello húmedo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y el Instituto querellado, el cual indicó el otorgamiento a la recurrente de reposo medico a partir del 17/06/2016 al 06/07/2016, y siendo que el referido informe no fue impugnado en su oportunidad procesal correspondiente se le otorga en el presente fallo, pleno valor probatorio. Así se decide.
Bajo ese contexto, se observa que el acto administrativo impugnado tiene fecha de 17/06/2016, por lo que se observa que tal como lo alegó la parte querellante en su escrito libelar, ésta se encontraba de reposo médico para el momento en que se dictó el acto administrativo.
Siendo ello así, es necesario para esta Sentenciadora traer a colación, la sentencia Nro. 2008-467, expediente Nro. AP42-R-2006-000434, de fecha 09/04/2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la cual sostuvo entre otras cosas lo siguiente:
“Ahora bien, no puede esta Alzada dejar pasar por alto, el hecho cierto, que la querellante estuvo de reposo desde el 8 de marzo de 2005 hasta 14 de marzo de 2005 (folio 12), de acuerdo a la copia simple del reposo médico emitido por la Policlínica Barquisimeto, y visto que el referido reposo no fue objeto de impugnación por los representantes de la Procuraduría, el mismo se tendrá como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así, observa esta Corte que la querellante convalidó dicho reposo ante la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Delegación Estado Portuguesa, Sub Delegación Guanare, del Ministerio del Interior y Justicia, por el Dr. Edgar Croce, Experto Profesional Especialista II, ello en virtud de que en la ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, -según los dichos de la querellante- no hay atención en salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que aplicó lo establecido en la Circular Nº 0230/285 del 5 de diciembre de 1997, emanada del Ministerio de Interior y Justicias mediante la cual se dispuso lo siguiente: “b) En aquellos lugares en los cuales no hubiere dependencia del Seguro Social, el permiso deberá ser convalidado (sic) la Medicatura Forense”. (Resaltado de la parte apelante).
En tal sentido, es preciso señalar que ha sido criterio reiterado de esta Corte, que en aquellos casos en los cuales los administrados objeto de una remoción o retiro y que se encuentre de reposo médico para el momento en que la administración dicte alguno de los actos administrativos referidos, y que afecten su esfera jurídica, los mismos no pierden su validez, sólo se suspenden sus efectos hasta la culminación del reposo, momento en el cual se podrá realizar la notificación correspondiente y es a partir de allí que comenzará a surtir efectos la medida impuesta. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2007-424 de fecha 7 de noviembre de 2007, caso: Josefa Linares Vs. Cámara del Municipio Libertador del Distrito Capital).
Siendo ello así, y visto que la recurrente se encontraba de reposo médico al momento de efectuarse la notificación del acto administrativo de remoción y retiro; por tal motivo, los efectos tanto de la manifestación de voluntad de la Administración (remoción y retiro) como los de la notificación per se quedan suspendidos hasta la fecha en que culminó el reposo médico de la querellante, en razón de ello, se constata que en el presente caso el referido reposo culminó el 14 de marzo de 2005, por lo cual, es a partir del 15 de marzo de 2005, que comenzó a surtir los efectos el acto administrativo de remoción y retiro. Así se decide.
Vista la declaración que antecede, siendo que la Administración con su actuar ocasionó un perjuicio a la hoy querellante, resulta procedente, a juicio de esta Alzada, y a los fines de reparar la situación jurídica infringida, y visto que no consta en el expediente documento alguno que permita a esta Corte constatar el pago de los días en los cuales la recurrente se encontraba de reposo, debe este Órgano Jurisdiccional, acordar el mismo, ello es, el período comprendidos entre las fechas del 8 de marzo de 2005 hasta el 14 de marzo de 2005. Así se declara”.
En virtud de la criterio anteriormente trascrito y determinado que la recurrente se encontraba de reposo desde el 17 de junio de 2016, tal condición de suspensión imposibilita a la Administración de retirar a la funcionaria, hasta que culmine el permiso médico por el cese de su condición pues es ostensible que al encontrarse de reposo médico la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZÁLEZ, la Administración no podía dictar un acto administrativo de remoción, y en vista que no se evidencia de las pruebas traídas al proceso en el presente asunto el pago, correspondiente al tiempo en que la recurrente se encontraba de reposo, en consecuencia, se ordena el pago de los salarios y los beneficios socioeconómicos dejados de percibir desde el 07/06/16 al 06/07/2016, por cuanto la actora se encontraba de reposo. Así se decide.
De la condición de funcionario de carrera del querellante.
Determinada la condición de libre nombramiento y remoción de la querellante en virtud de la funciones que desempeñaba en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 13, en la prenombrada Superintendencia querellada, esta Sentenciadora pasa a revisar si la querellante ingresó a la Administración Tributaria a un cargo de carrera y en ese sentido se tiene que:
En primer lugar, se evidencia que la querellante aseguró en su escrito ser un funcionario de carrera, por lo que se observa de las actas que conforman el expediente judicial, que el Gerente de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante memorando Nro. GRH/2001-767, de fecha 06 de agosto de 2001, solicitó el ingresó de la recurrente “a partir del 01/07/2001, a la Intendencia Nacional de Aduanas” indicando el oficio en su contenido “Se somete a su consideración el ingreso como funcionarios de carrera…”, asimismo, se evidencia que la misma fue aprobada (vid, folio 18 del expediente administrativo).
Es menester señalar que, la condición de libre remoción permite remover y retirar a un funcionario sin más trámite, salvo en aquellos casos en que se evidencie de la revisión de su expediente personal que desempeñó cargos de carrera con anterioridad, en cuyo caso, resulta necesario agotar las gestiones reubicatorias; en el plazo de un (1) mes otorgado por disposición legal a fin de procurar la reubicación al funcionario.
De conformidad con las disertaciones precedentes, esta sentenciadora observa que en el caso concreto debe otorgársele a la ciudadana querellante el período de un (1) mes de disponibilidad contemplado en los artículos 84 y siguientes del reglamento general de la Ley de Carrera Administrativa, y el artículo 78 de la ley del estatuto de la función pública, (vid. sentencia de la corte primera de lo contencioso administrativo, caso: Robert Medina contra Alcaldía del Municipio Independencia. (Exp. N° AP42-R-2006-001077).
Sin embargo, de la revisión exhaustiva de los expedientes administrativos de la querellante, no se desprenden pruebas de que tales gestiones hubiesen sido efectuadas por el mencionado ente.
En tal sentido debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario que tales gestiones se ejecuten efectivamente y existan elementos probatorios que prueben las gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el respeto de tal derecho al funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto la querellante fue retirada en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, por lo cual concluye quien aquí decide que las mismas no fueron efectuadas.
De acuerdo a lo antes expuesto, se ordena la realización de las gestiones reubicatorias (lo cual implica la realización de diligencias y trámites tendentes a encontrar su reubicación) y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempeñado por la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZALEZ, desde la culminación del reposo medico de la recurrente. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana JUDITH MARISOL DURAN GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.115.465, representada judicialmente por el abogado Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 73.068, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). En consecuencia:
1. Se declara VÁLIDA la remoción del querellante del cargo que venía ejerciendo.
2. Se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo de fecha 17 de junio de 2016, signado bajo el Nro. 0743, en lo referente al retiro del querellante.
3. Se ORDENA el pago de los sueldos y beneficios dejados de percibir desde el 17/06/2016 hasta el 06/07/16, por las razones que establece la motiva del presente fallo.
4. Se ORDENA realizar las gestiones reubicatorias en los términos expresados en el presente fallo y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al cargo último cargo de carrera desempeñado por la querellante esto es, “Profesional Aduanero y Tributario Grado 13”.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los treinta (30) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
MARIA TOLEDO DE SANTIAGO
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00pm), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
BELITZA MARCANO
Exp. 2707
MTdS/BM/EO
