Decisión Nº 2890-16 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 20-09-2017

Número de expediente2890-16
Fecha20 Septiembre 2017
Número de sentencia164-17
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
Tipo de procesoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión






REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
207º y 158º
Exp N° 2890-16

PARTE QUERELLANTE: PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.813.894

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES GUAREPE, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.715 y 125.489, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: ADRIANNA MARISELA LEDEZMA MORALES, ALEXANDER ISAIAS ALVAREZ MILA, GENESIS DEL CARMEN BAPTISTA BARRIOS, INDIRA ROSALBA GARRIDO PEREZ, JESSENIA MARIA NOTO GONNELLA, LIZ VERONICA AMARO, NELLY ADRIANA ORDOÑEZ VELIZ, NELSON RAFAEL GARCIA, SANTRY ALEJANDRA SANTOS BARRIOS y SUSAN CELESTE PEREZ TOVAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 208.593, 136.673, 240.672, 52.636, 206.841, 49.196, 246.749, 130.057, 204.813 y 221.835 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (REMOCION Y RETIRO)

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 2890-16

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016.

-I-
ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2016, por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 27 de septiembre de 2016, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 2890-16. Mediante auto dictado en fecha 05 de octubre de 2016, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 18 de enero de 2017, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella funcionarial.
El 22 de febrero de 2017, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, con la presencia de las partes intervinientes en este proceso.
Mediante auto dictado en fecha 16 de marzo de 2017, este Tribunal se pronunció en cuanto la admisibilidad de las pruebas promovidas por ambas partes.
El 04 de mayo de 2017, se celebró la Audiencia Definitiva, con la presencia de las partes.-
El 16 de mayo de 2017, se dictó auto mediante el cual este Tribunal consideró que por cuanto el dispositivo del fallo forma parte indisoluble de la sentencia de fondo se ordenó la publicación del mismo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes con el texto íntegro de la sentencia que recaiga sobre la presente causa.
Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 eiusdem, este Tribunal observa:

-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

La representación judicial de la parte querellante, en su escrito libelar expuso lo siguiente:
Alega que el acto administrativo cuya nulidad solicita está contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016 y notificado el 29 de junio de 2016, el cual se encuentra viciado a su decir, de una absoluta y total inconstitucionalidad e ilegalidad, procede sin procedimiento previo y con evidente abuso y desviación de poder, al remover y retirar a su patrocinado con el argumento que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Aduce que el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) procedió a remover y retirar a su representado sin cumplir con el debido procedimiento, el cual se halla sujeto, tal como lo establece y lo consagra el artículo 49 de nuestra Carta Magna.
Denuncia el Falso supuesto de hecho y de derecho en la calificación como cargo de libre nombramiento y remoción a los fines de evitar la apertura del procedimiento administrativo previo ordenado en la Ley del Estatuto de la Función Pública., que en primer lugar alega el vicio de falso supuesto en que incurrió el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), al calificar el cargo de carrera tributaria que venía desempeñando como de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.
Arguye que el acto impugnado de remoción y retiro se fundamenta en el primer aparte del artículo 6 del mencionado Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA SENIAT, dictado mediante Providencia Administrativa N° 0866.
Manifiesta que su representado al momento de su remoción y retiro no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de “Profesional Aduanero y Tributario” Grado 12, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, en calidad de titular, lo cual le otorgaba la garantía de estabilidad en sus funciones.
Mantiene que fuera de toda duda el acto impugnado se sustenta en la pretensión falsa que el cargo que su patrocinado venía desempeñando se trataba de un alto cargo o de confianza, y es por tal razón la flagrante ilegalidad de la remoción y el retiro mediante el cual se pretende obviar el goce de estabilidad que lo amparaba al haber ingresado a la Administración Tributaria desde el 16 de diciembre de 1991 al cargo de carrera Fiscal de Rentas I, como se colige de los Antecedentes de Servicio consignado a los autos y no directamente al ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Deduce que su representado ingresó en un cargo de carrera administrativa, desde el 16 de diciembre de 1991, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual no tiene asidero legal alguno la pretensión de entender que el cargo por él ejercido como un cargo de libre nombramiento y remoción, que del propio oficio contentivo de los Antecedentes de Servicio, se indica que su representado dispone del Certificado de Carrera N° 193743.
Que el acto impugnado incurre en evidente falso supuesto por fundamentarse en hechos carentes de veracidad, al pretender calificar 1) Que el cargo que venía desempeñando su representado como de libre nombramiento y remoción, siendo al contrario, un cargo de carrera tributaria y 2) Que su representado ingresó directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando según su propio acto de nombramiento ingresó mediante concurso al cargo de carrera conocido como Fiscal de Rentas I, otorgándosele incluso el Certificado de Carrera N° 193742.
Consideran que el acto administrativo incurre en falso supuesto de hecho y de derecho al pretender que su representado ajerce un cargo de libre nombramiento y remoción cuando ingresó al ente, al decir en el propio acto de nombramiento, en un cargo de carrera administrativa (Fiscal de Rentas I) y también está viciada su causa cuando califica el cargo actualmente ejercido como de libre nombramiento y remoción (Profesional Aduanero y Tributario Grado 12) cuando dicho cargo es de carrera.-
Que como se colige de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) ninguno de los puntos evaluados implica el desempeño de cargos de confianza, a tenor de lo previsto en el artículo 6 del Estatuto de Personal del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el cual prevé una serie de funciones que en modo alguno eran realizados por su mandante. Vuelve a manifestar que en los Objetivos de Desempeño Individual correspondientes al periodo comprendido entre el 16 de abril de 2013 al 11 de octubre de 2013, cuando su mandante cumplía funciones en la División de Asistencia al Contribuyente, tampoco se establecían atribuciones que puedan considerarse como de confianza.
Que a todo evento, independientemente de la naturaleza del cargo que la Administración pretenda calificar, lo cierto es que debió proceder a su reubicación en forma obligatoria, a tenor de lo previsto en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo previsto en el artículo 58 de su Estatuto de Personal, toda vez que su representado es funcionario de carrera.
Deduce que se puede concluir que la decisión impugnada, a su decir, totalmente viciada de ilegalidad e inconstitucionalidad, violenta el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, el cual constituye uno de los derechos fundamentales de los servidores del Estado.
Denuncia también la violación del derecho a la defensa al omitirse arbitraria e ilegalmente el procedimiento previo de destitución a que tienen derecho todos los funcionarios de carrera., que existe tal violación al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha omisión trae consecuencia absoluta de nulidad radical e insubsanable.
Asevera que nunca fue notificado de ningún acto administrativo sancionatorio y al no hacerlo se violentó el debido procedimiento que el Servicio estaba en la obligación de cumplir tal omisión deja a su representado en un estado total de indefensión.
Que la Administración haciendo caso omiso del dispositivo constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución, notificó, sin ningún tipo de prueba ni de procedimiento previo ni justificación alguna de su decisión, que se procedía a la remoción y retiro de su patrocinado.
También aduce la violación de la indemnización solicitada por haberse causado un perjuicio patrimonial y moral en la esfera de su representado, solicitando el pago de todos los beneficios laborales, incluidos bonificaciones y demás emolumentos no relacionados directamente con la prestación del servicio., se ordene a la Administración querellada el pago también de los beneficios laborales no relacionados directamente con la prestación del servicio.
Finalmente solicitó sea declarada la nulidad absoluta del acto impugnado y la orden al Servicio accionado de la reubicación con el pago de todos los beneficios correspondiente, asimismo, solicito sea restablecida la situación jurídica infringida, declarando su reincorporación, junto con el pago de los salarios que han debido devengarse (salarios caídos) conjuntamente con los demás beneficios a los cuales tiene derecho, de igual forma solicita sea condenado el órgano querellado a pagar también los beneficios de naturaleza no salarial, tales como tickets de alimentación, bono de utilidades escolares, ayudas escolares entre otros, al haber sido privado de estos beneficios por un acto administrativo inconstitucional.-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:

La apoderada Judicial de la parte querellada SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante en su escrito libelar.
Alega que la denominación de los cargos dentro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley del SENIAT, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6211 Extraordinaria del 30 de diciembre de 2015., en concordancia con los artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.292 del 13 de octubre de 2005.
Que se desprende del expediente personal del ciudadano querellante, que el mismo se encontraba adscrito al momento de ser retirado del organismo, a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, siendo que las funciones de dicha Gerencia se encuentran expresada en el artículo 1 publicada en Gaceta Oficial N° 40.598 Extraordinaria del 09 de febrero de 2015.
Que del artículo 102 de la Gaceta Oficial N° 4.881 extraordinario de fecha 29 de marzo de 1995, que establece las funciones del personal adscrito a la Gerencia de la División de Contribuyentes Especiales, así como las funciones a los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) para el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 como Fiscal.
Aduce que de lo anterior queda plenamente demostrado que dicho funcionario ejercía funciones que efectivamente requieren un máximum de confianza para esta Institución.
Que resulta evidente que la naturaleza jurídica del cargo de confianza permite a la Administración Aduanera y Tributaria, fundamenta su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la Ley para redimensionar su estructura interna, disponiendo de los cargos de confianza con base en la condición que detentan dichos cargos como es el de libre nombramiento y remoción.
Mantiene como ha sido criterio reiterado por los Órganos Jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa, que lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones desempeñadas por este, tal como se desprende de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), resulta más que evidente que el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, hoy querellante ejercía funciones de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción dentro del SENIAT al ejercer el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, como Fiscal adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.
Asevera que en cuanto al aparente vicio de falso supuesto de hecho denunciado, que sería lo mismo que decir que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario se equivoca al considerar que las funciones ejercida por el querellante eran de confianza., al respecto como se indicó anteriormente el querellante mediante acto administrativo identificado con el N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016, fue debidamente notificado de la decisión dictada por el Superintendente de este Servicio Autónomo de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, como Fiscal adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, se reitera nuevamente que no solo son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción las personas que la Ley explícitamente denomine su cargo como tal, sino también las establecidas en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta evidente que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la Administración.
Que resulta infundado pensar en un posible vicio del falso supuesto de derecho, pues se desprende del contenido de las normas in comento y del análisis jurídico efectuado a dichas disposiciones, que el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) actuó ajustado a Derecho al remover y retirar a un Profesional Aduanero y Tributario grado 12 ejerciendo funciones de Fiscal adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, lo que le permite a la Administración disponer de dicho cargo, en consecuencia, tal vicio de ninguna manera se configura en el acto administrativo impugnado toda vez que el mismo se ajustó a la normativa correspondiente al darle alcance e interpretación debidos.
En lo que respecta a la violación del Derecho a la Defensa, al debido proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, por prescindencia total del procedimiento legalmente establecido mantuvo la representación de la parte querellada, que en todo momento respeto el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido, en virtud de que el acto administrativo impugnado cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente,; b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición “de confianza” del cargo que ostentaba y las funciones que ejercía; c) cumplió con el requisito de la motivación, por lo que el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente.
Finalmente la parte querellada sostiene que resulta totalmente improcedente la nulidad del acto administrativo hoy impugnado así como su reincorporación al cargo, por lo que solicita se desestime el petitorio de su contraparte ya que carece de fundamento jurídico, se declare SIN LUGAR el recurso contenciosos administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES hoy querellante.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual observa que el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, antes identificado, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016, emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se acordó remover y retirar al hoy querellante, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, ejerciendo funciones de Fiscal adscrito a la División de Contribuyentes Espaciales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.
Por su parte el organismo querellado, alegó que el acto administrativo hoy impugnado se ajustó a la normativa correspondiente, señalando que el cargo que desempeñaba el querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el Superintendente del ente querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Para enervar los efectos del acto administrativo, la parte querellante le imputo los siguientes vicios al acto; falso supuesto de hecho y de derecho en la calificación como cargo de libre nombramiento y remoción a los fines de evitar la apertura del procedimiento administrativo previo ordenado en la Ley del Estatuto de la Función Pública; violación del derecho a la defensa al omitirse arbitraria e ilegalmente el procedimiento previo de destitución a que tienen todos los funcionarios de carrera; indemnización por haberse causado un perjuicio patrimonial y moral en la esfera de su representado, solicitando el pago de todos los beneficios laborales, incluidos bonificaciones y demás emolumentos no relacionados directamente con la prestación del servicio.

En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:

1. DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN LA CALIFICACIÓN COMO CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN A LOS FINES DE EVITAR LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO ORDENADO EN LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA;

En lo relativo a este punto se observa que la representación judicial de la parte querellante sostiene que:
“…Así, consideramos que el acto incurre en falso supuesto de hecho y de derecho (vicio en la causa o motivo que conlleva su nulidad) al pretender que nuestro representado ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción cuando ingresó; al decir del propio acto de nombramiento; en un cargo de carrera administrativa (Fiscal de Rentas I) y también está viciada su causa cuando califica el cargo actualmente ejercido como de libre nombramiento y remoción (Profesional Aduanero y Tributario grado 12), cuando dicho cargo es de carrera…”
Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre este particular, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.
Asimismo, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).

En este orden de ideas, es necesario establecer la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante para la fecha de su remoción y retiro, ya que se encuentra directamente relacionado con el vicio denunciado, por lo que este Tribunal trae a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
De la norma antes citada se desprende que la intención del constituyente fue establecer como principio rector en materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública como entes del estado, son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libe nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
Siguiendo en este mismo orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza cuando el funcionario reúne los siguientes requisitos: a) aquellos que hayan ganado el concurso público y que hayan superado el periodo de prueba; b) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; c) en los casos en los que el ingreso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el periodo de prueba. (Vid. sentencia N° 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia N° 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Seguidamente se debe traer a colación lo establecido en el artículo 1, parágrafo único, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de la manera siguiente:
Artículo 1: La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

Parágrafo Único: Quedaran excluidos de la aplicación de esta Ley:

8.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Por su parte, el artículo 3 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria señala:
Artículo 3. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico.
Asimismo, suscribirá contratos y dispondrá de los ingresos que le otorgue la ley para ordenar los gastos inherentes a su gestión.

De la norma antes transcrita, se deduce que el ente querellado SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los funcionarios pertenecientes a este organismo están regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y por Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de dicho ente, ello en virtud de su autonomía funcionarial.

Ahora bien, se hace necesario traer a colación el acto administrativo aquí impugnado el cual señala:

Ciudadano
PEDRO RAFAEL UZCATEGUI
C.I. N° V-4.813.894
Presente.-

Quien suscribe, JOSE DAVID CABELLO RONDON, titular de la cédula de identidad N° 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7, de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Interno Región Capital que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa N° 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.292 del 13/10/2005.
Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Del acto administrativo impugnado se desprende que el hoy querellante fue removido y retirado del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, con base a lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Siguiendo con este orden de ideas esta Juzgadora considera pertinente citar el contenido del numeral 3 del artículo 10, así como también del artículo 18, 20, y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
3.-Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley.

Artículo 18. Se crea la carrera aduanera y tributaria, la cual se regirá por las normas de administración de recursos humanos establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentará en los principios constitucionales y la ley que le rige la función pública.

Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera. Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado. (Resaltado de este Tribunal).


Por su parte los artículo 2, 3, 4, 6, 94 y 95 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria disponen lo siguiente:
Artículo 2: Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 3: Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.

Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.

Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.

Artículo 94: Si el funcionario removido es de carrera administrativa pero no de carrera aduanera y Tributaria, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT.

Artículo 95: Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto.

De las normas transcritas se observa que los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria:
En Primer lugar se clasifican en: a) funcionarios de carrera aduanera y tributaria, b) funcionarios de libre nombramiento y remoción.-
En Segundo lugar que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria son aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, debiendo superar el periodo de prueba en los términos previstos en el Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, estos pueden ocupar cargos en los niveles de asistente, técnico, profesional y especialistas, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, perfectamente definidos en el Manual descriptivo de Cargos.
En Tercer lugar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales son de alto nivel o de confianza.
En Cuarto lugar que los funcionarios de confianza son aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser designadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente de SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
En Quinto Lugar que el carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En Sexto Lugar las funciones de los Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios de ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
En Séptimo Lugar si el funcionario removido es de carrera administrativa, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, entrando en la revisión del fondo de lo controvertido, se desprende que el querellante solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016, en base a la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, según a su decir, catalogado como de carrera tributaria. En este sentido de las probanzas que rielan a los autos del presente expediente debe este Tribunal analizar la condición del cargo que ejercía el querellante, a fin de determinar si detentaba un cargo de carrera administrativa, de carrera aduanera y tributaria o por si el contrario era funcionario de libre nombramiento y remoción, y a tal efecto observa:
Cursa al folio 21 del expediente judicial, Antecedente de Servicios, consignado a los autos con letra “C”, de fecha 06 de julio de 2016, a nombre del ciudadano UZCATEGUI REYES, PEDRO RAFAEL, titular de la cédula de identidad 4.813.894, Certificado de Carrera N° 193742, donde se señala que el hoy querellante prestó sus servicios desde el 16 de diciembre de 1991 y egreso el 31 de diciembre de 1994 del cargo de Fiscal de Rentas I.
Riela al folio 31, marcado “F”, del expediente judicial, Constancia de Trabajo de fecha 17 de noviembre de 2015, emitida por la Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, mediante la cual deja constancia que el ciudadano UZCATEGUI REYES PEDRO RAFAEL, titular de la cédula de identidad N° 4.813.894, ingresó al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el 27 de enero de 1995 y para la fecha ostentaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario (Grado 12), adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital.
Igualmente se observa en el expediente administrativo, cursante a los folios 48, 49 y 50, copia certificada de Formato de Evaluación de Desempeño del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (S.E.D.I) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Efectuada al querellante, en fecha 02 de octubre de 2015, correspondiente al periodo abril-octubre de 2015, (desde 13.04.2015 hasta 02.10.2015), en la cual se señala que el ciudadano UZCATEGUI REYES PEDRO RAFAEL, plenamente identificado, ocupaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09 y la relación de funciones desempeñadas por este, clasificadas dentro de los objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) son las siguientes:
Liquidar las sanciones de multas derivadas de los procedimientos de verificación de deberes formales de los contribuyentes asignados, sin errores y omisiones.
Entregar al Supervisor, en el momento requerido, los expedientes administrativos asignados, debidamente sustanciados según el manual de normas para la sustanciación de expedientes emitido por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Motivar las actas de reparo y/o conformidad, resolución de imposición de sanción, resolución de emplazamiento de informes fiscales con base a la normativa legal y reglamentaria en el lapso establecido en los manuales respectivos.
Sustanciar los expedientes derivados de la aplicación de los procedimientos de fiscalización y/o verificación de acuerdo a lo establecido en los manuales respectivos, sin errores ni omisiones.
Elaborar los expedientes de VDF y Auditoria de acuerdo a los procedimientos preestablecidos en el Manual de Normas de Sustanciación de Expedientes.-

De la transcripción precedente y del cumulo probatorio contenido en el expediente administrativo, se desprenden las funciones que desempeñó el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, en el ente querellado, las cuales comprendían Liquidar las sanciones de multas derivadas de los procedimientos de verificación de deberes formales de los contribuyentes asignados; entregar al supervisor, en el momento requerido, los expedientes administrativos asignados; Sustanciar los expedientes derivados de la aplicación de los procedimientos de fiscalización; Elaborar los expedientes de VDF y Auditoria de acuerdo a los procedimientos preestablecidos; funciones que al ser analizadas en su conjunto, a criterio de esta Juzgadora pueden ser catalogadas como propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza que requieran dichas funciones o actividades.

En relación a los cargos catalogados como de confianza ha señalado la Sala Constitucional mediante sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010 lo siguiente:
“… se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal (…)”

Aunado a lo anterior se destaca que el último cargo ocupado por el querellante al momento de su remoción y retiro era de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, tal y como consta del acto administrativo cursante en autos al folio 20 del presente expediente, asimismo, se desprende que las funciones que ejercía el hoy querellante realizaba actividades de fiscalización, inspección, auditoria, involucrándose inclusive a la imposición de multas a los contribuyentes, de cuyo examen global puede derivarse en una repercusión decisiva en la actividad económico financiera desarrollada por los particulares y el Estado, encuadrándose todo ello, en el supuesto normativo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho de que las mismas por la naturaleza requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño, mayor que el de cualquier funcionario público de carrera.-
De la motivación precedente, debe indicar esta operadora de justicia que de las normas legales descritas como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo dispuesto en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y por cuanto quedó plenamente demostrado de las probanzas que rielan en autos, que el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, hoy querellante, ejercía funciones de confianza en el ejercicio del cargo que ostentaba dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ente querellado como Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, como Fiscal, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, y como quiera que lo que determina el carácter de confianza en un funcionario al servicio de la Administración Pública son las funciones desempeñadas por este, (criterio reiterado por los Órganos Jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa) tal y como también se desprende de los resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), razón por la cual debe concluirse que la Administración resolvió la remoción del querellante ajustada a derecho, en consecuencia, válido el acto administrativo impugnado, por lo tanto se desecha la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se establece.

2.- DE LA CONDICION DE FUNCIONARIO DE CARRERA DEL QUERELLANTE.

Ahora bien, determinada la condición de libre nombramiento y remoción del hoy querellante ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, plenamente identificado en autos, en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, como Fiscal adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, esta Sentenciadora pasa a verificar si el hoy querellante ingresó a la Administración Tributaria a un cargo de carrera por lo cual se tiene que:
Tal y como se aprecia en el escrito libelar presentado por el querellante, donde asevera ser un funcionario de carrera, por haber ingresado en un cargo de carrera administrativa, desde el 16 de diciembre de 1991, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, tal y como se desprende del propio oficio contentivo de los Antecedentes de Servicio, donde se indica que dispone del Certificado de Carrera N° 193742.
En ese sentido se observa del expediente judicial que el querellante ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, antes identificado, específicamente de los Antecedentes de Servicio, (vid. folio 21), ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, adscrito a la Dirección General Sectorial de Rentas, en fecha 16 de diciembre de 1991, al cargo de Fiscal de Rentas I, y egreso en fecha 31 de diciembre de 1994, con el mismo cargo al cual ostentaba, datos que fueron constatados mediante constancia emitida por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio en comento (vid. folio 22) del presente expediente.
Cursa al folio 18 del expediente personal, del querellante, oficio N° 1149, de fecha 26 de marzo de 1997, dictado por el Ministerio de Hacienda, que designó como Fiscal Nacional de Hacienda al hoy querellante, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital.
Que riela al folio 25 del expediente personal, Evaluación de desempeño, realizado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cuyo periodo a evaluar es desde 01.11.1999 hasta el 30.04.2000, donde se evidencia de los datos del evaluado, que el cargo que ostentaba para el momento el querellante era de Profesional Tributario Grado 09.
Cursa a los folios 31 al 50 del expediente personal, Evaluación de desempeño, mediante el Sistema de Evaluación de Desempeño Individual, de la Gerencia General de Administración – Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, que ingresó al ente querellado el 27 de enero de 1995, cuyo periodo evaluado es 16.06.2008 hasta el 26.12.2008, del 13.04.2009 hasta el 31.08.2009, desde 12.04.2010 hasta el 24.09.2010, desde el 11.04.2011, hasta el 11.10.2011, desde el 16.04.2012 hasta el 21.11.2012, desde 16.04.2013 hasta el 11.10.2013, y desde 13.04.2015 hasta 02.10.2015, donde se desprende que el cargo ostentado por el querellante era de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, como Fiscal.
Riela al folio 31 del expediente judicial Constancia de Trabajo emitida por la Jefe de División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, de fecha 17 de noviembre de 2015, donde se deja constancia que el hoy querellante ingresó al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 27 de enero de 1995, y que para la fecha ejerció el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital.
De lo anterior no se observa que el querellante haya participado en concurso público.
En ese sentido, cabe acotar que la Ley del SENIAT, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, creó la carrera aduanera y tributaria; asimismo, previo que en dicha institución existiesen dos tipos de funcionarios, a saber son: funcionarios de carrera aduanera y tributaria que ingresan por concurso público y los de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza) siendo este perfectamente delimitado en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMNISTRATCION ADUANERA TRIBUTARIA (SENIAT).
Es menester señalar que la condición de libre nombramiento y remoción permite remover y retirar a un funcionario sin más trámites, salvo en aquellos casos en que se evidencia de la revisión de su expediente personal que desempeñó cargos de carrera con anterioridad, en cuyo caso, resulta necesario agotar las gestiones reubicatorias, en el plazo de un (1) mes otorgado por disposición legal a fin de procurar la reubicación al funcionario.
Se puede inferir que en el caso en concreto el órgano querellado le reconoció al querellante una estabilidad propia de los funcionarios que ingresan a la Administración por un medio diferente al concurso público, y que superan satisfactoriamente el periodo de prueba, tal como lo ha establecido reiteradamente las sentencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Del caso de marras, puede observar esta Sentenciadora, que de la revisión efectuada al expediente administrativo del querellante, no se desprende prueba alguna de que tales gestiones reubicatorias hubieren sido realizadas por el ente querellado, y como quiera que el querellante ostentó cargos de carrera a lo largo del desempeño con anterioridad a la remoción, razón por la cual, debe otorgársele al hoy querellante el periodo de un (1) mes de disponibilidad contemplado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Carrera Administrativa, y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Robert Medina contra la Alcaldía del Municipio Independencia., Exp N° AP42-R-2006-001077)
En tal sentido, debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario que tales gestiones se ejecuten efectivamente y existan elementos probatorios que prueben las gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el resguardo de tal derecho al funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto el querellante fue formalmente retirado en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, por lo cual concluye quien aquí decide que las mimas no fueron efectuadas por el hoy querellado, vale decir, el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
En razón de lo anterior, es indefectible para esta Juzgadora, declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016, en lo que respecta al retiro del querellante y en consecuencia, se ordena la realización de las gestiones reubicatorias (lo cual implica la realización de diligencias y trámites tendentes a encontrar su reubicación) y el pago de un (1) mes de sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempeñado por el hoy querellante ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, plenamente identificado en autos.

3.- DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL (BENEFICIO DE JUBILACION)

Aunado a ello, de la revisión exhaustiva de las actas procesales relacionadas al expediente administrativo se evidencia que el hoy querellante, ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, antes identificado, al momento de la notificación del acto administrativo de remoción y retiro hoy impugnado cumple con los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación, derecho este consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 80 y 86 el cual establecen lo siguiente:

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantiza atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

Se entiende el derecho a la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana que constituye un beneficio y derecho del funcionario o funcionaria a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y de servicio prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo de fecha 09 de julio de 2008, Sentencia N° 2008-1246, caso: Sonia del Carmen Ruiz de Yepez).
La Jubilación es un derecho social que se adquiere una vez que se cumplan con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley.
Ahora bien, conforme a la norma contenida en los artículo 80 y 86 Constitucional, la seguridad social constituye una condición indispensable para el disfrute de los restantes derechos humanos interdependientes y para el cumplimiento por sus titulares de los deberes que le son conexos, ello en la medida que responde a exigencias de las personas en general, de una manera no conflictiva, no exclusiva y no excluyente, pues atiende a los valores de justicia social y solidaridad que inspiran la acción del Estado Social de Derecho (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 1321/2002, del 19 de junio, caso: Máximo Febres)
La referida norma consagra el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, con lo cual el Estado persigue asegurar durante la vejez o incapacidad un nivel de vida acorde con la dignidad humana, garantizándole de esta forma un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, agregando que si bien este derecho se origina con ocasión de una relación funcionarial y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, es considerado un derecho social que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, para garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.
El sistema de seguridad social tal y como lo consagra el texto Constitucional estará regulado por una ley orgánica especial hoy Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en Gaceta Oficial N° 6.156, de fecha 19 de noviembre de 2014, y es la que se encuentra vigente en materia de jubilaciones y pensiones aplicable a los trabajadores y las trabajadoras de los órganos y entes de la Administración Pública incluidos los órganos de los municipios, los distritos metropolitanos y sus entes descentralizados.
Debe destacarse que el propio constituyente ordenó al Poder Legislativo Nacional, en el artículo 147 de la Constitución de la República, establecer el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, lo cual hizo la Asamblea Nacional a través de la referida Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece los límites y requisitos para el ejercicio del derecho constitucional de jubilación.
En este orden de ideas, si bien es cierto que de acuerdo a la motivación ut supra, esta Sentenciadora consideró que la Administración actúo apegada a derecho al dictar la Resolución hoy recurrida, debe considerar que al momento de la notificación del acto administrativo de remoción y retiro, el hoy querellante contaba con 25 años y 6 meses y 13 días, de servicios prestados a la Administración Pública de forma ininterrumpida, y con una edad de 61 años, debiendo otorgársele el beneficio de jubilación de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Al respecto esta Juzgadora observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como el pago de una pensión de jubilación acorde al salario percibido por los funcionarios activos que ostenten cargos de similar jerarquía, forman parte del sistema de seguridad social, pues protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
En ese sentido, nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho que garantiza la seguridad social de los ciudadanos y ciudadanas, por lo que conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de los ancianos, como beneficio de seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. De manera que, tal facultad discrecional de la administración en cuanto a la remoción y retiro de los cargos de libre nombramiento y remoción, no puede soslayar la garantía constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación, máxime cuando la interpretación y aplicación de las normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico, debe hacerse en alcance y consolidación de la justicia social consagrada en el artículo 2 ibídem.
Así, ese derecho a la consecución de la calidad de vida por parte de los jubilados debe permitir mantener un nivel de vida acorde con el sostenido durante su período de trabajador activo.
Con respecto a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuso mediante sentencia de fecha 23 de julio de 2012, lo siguiente:

“(…) Es de destacar que lo anterior no implica que la demandante carezca del derecho a la jubilación, pues éste se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del trabajador una vez que es jubilado (…).
Así, la Sala no puede desconocer el valor de derecho social que tiene la jubilación, pues éste sólo se obtiene luego de que una persona dedique su vida útil al servicio de un patrono; y, conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación que se prestó durante años. Por lo que se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su acreedor –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación (véase, entre otras, sentencia Nº 3476 del 11 de diciembre de 2003)(…)”. (Subrayado de este Tribunal)

Del análisis que precede se evidencia que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como derecho fundamental el otorgamiento del beneficio de jubilación, a toda aquella persona que cumpla con los requisitos de años de edad y de servicios que según la Ley se establezcan, con el consecuente pago de una pensión de jubilación, a fin de que el trabajador que prestó servicio durante gran parte de su vida útil, mantenga la misma o mayor calidad de vida a la que tenía mientras prestó efectivamente servicios.
En ese orden de ideas, la norma legal de carácter general que indica los años de edad y de servicio prestado, que debe cumplir una persona para que se le conceda el beneficio de jubilación, es el artículo 3 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que establece lo siguiente:

“(…) Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación. (…)”.


De los criterios legales antes mencionados se desprende que la jubilación es un beneficio que otorga la Administración a los trabajadores por dedicar su vida útil en beneficio de ella, la cual le garantiza a los funcionarios y funcionarias, empleados y empleadas, que una vez no puedan seguir prestando servicios y habiendo cumplidos los requisitos que anteriormente se describieron podrán ser jubilados y se les otorgará una pensión de jubilación y así disfrutar de una vida digna.
De la transcripción de la norma legal que precede, se desprende claramente que, para que la administración otorgue el beneficio de jubilación debe el funcionario cumplir con los requisitos concurrentes establecidos en el literal “a” del artículo 3 de dicha normativa a saber:
o Debe ostentar la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer.
o Debe cumplir veinticinco (25) años de servicios en la Administración.

De lo anterior se desprende que corren insertas a los autos, los antecedentes de servicios del ciudadano querellante, donde se puede evidenciar que el mismo prestó servicios en el Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, desde el 16 de diciembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1994, con el cargo de Fiscal de Rentas I, datos que fueron constatados mediante constancia emitida por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio en comento (vid. folio 22) del presente expediente; así como Constancia de Trabajo emitida por la Jefe de División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, de fecha 17 de noviembre de 2015, donde se deja constancia que el hoy querellante ingreso al SENIAT en fecha 27 de enero de 1995, y que para la fecha ejercía el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital (vid. folio 31); asimismo consta al folio 20 del expediente judicial acto de remoción y retiro contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016, el cual fue debidamente notificado en fecha 29.06.2016, las cuales corren en forma original y no fueron impugnadas ni cuestionadas por la parte querellada, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio para hacer valer lo allí acreditado. En ese orden de ideas, de la sumatoria de los años de servicio prestados de forma ininterrumpida a la Administración Pública por el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, se obtiene la suma de 25 años, 6 meses y 13 días, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, reúne los requisitos para gozar del beneficio de jubilación. Así se establece.

Asimismo, corre inserta al folio 1 del expediente administrativo, copia simple de la cédula de identidad del hoy querellante, la cual no fue impugnada ni cuestionada por la contraparte, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio para hacer valer lo allí acreditado; es decir, que el querellante nació en fecha 05 de noviembre de 1955, por lo que al momento de su remoción y retiro contaba con la edad de 60 años.

En consecuencia, a fin de efectuar el cómputo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se debe tener como edad del querellante al momento de su remoción y retiro la de 60 años, con 25 años, 6 meses y 13 días, de servicios prestados de forma ininterrumpida a la Administración Pública, tal como a los autos, lo que acredita que el hoy querellante era merecedor del beneficio de jubilación. Así se establece.

Así las cosas y por cuanto se estableció que el querellante cumplía con los requisitos de Ley para adquirir el beneficio de jubilación al momento de su remoción y retiro, considera pertinente esta Sentenciadora traer a colación lo establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nro. 07-0498, de fecha 20 de julio de 2007:

“(…) No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:
“Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.
Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud”.
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-. (…)” (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, en vista del criterio parcialmente transcrito, el cual establece claramente que en todo caso, siempre y cuando sea aplicable, debe privar el derecho a la jubilación por los actos de remoción, retiro y destitución, y además se constituye como un deber de la Administración, es decir, antes de dictar cualquier acto de remoción, retiro o destitución, verificar si el funcionario cumple con los requisitos de ley para el otorgamiento del beneficio de jubilación. Asimismo, en atención al análisis realizado en la motiva de la presente sentencia, en la cual se estableció de acuerdo a los elementos probatorios aportados en autos, que el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, hoy querellante, al momento de su remoción y retiro cumplía con los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, para obtener el beneficio de jubilación, y en detrimento de ello el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, procedió a removerlo y retirarlo de su cargo, materializándose una vulneración a su derecho constitucional a la jubilación y a la seguridad social consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) otorgue al ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, titular de la cédula de identidad 4.813.894 el beneficio de jubilación a partir del día 29 de junio de 2016, fecha en la cual es notificado el referido querellante del acto de remoción y retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, de acuerdo al cargo que venía desempeñando al momento de su remoción y retiro, por cuanto se verificó en autos que el mismo cumplía con los requisitos de Ley para obtener tal beneficio. Así se decide.-
Igualmente, se ORDENA al órgano querellado determine el porcentaje que deberá ser pagado por concepto de pensión de jubilación de acuerdo a los años de servicio prestados por el querellante, así como el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que haya experimentado el sueldo de un funcionario activo que ostentare el cargo de “Profesional Aduanero y Tributario Grado 12” o su equivalente, de acuerdo al porcentaje que corresponda, incluyendo la bonificación de fin de año y demás beneficios otorgados a los jubilados de ese organismo, desde la fecha de su remoción y retiro, esto es el 29 de junio de 2015 (fecha de notificación del acto administrativo), hasta la notificación del otorgamiento del beneficio de jubilación; cuyos montos deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo, a fin de determinar las pensiones de jubilación dejadas de percibir, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuya experticia deberá ser realizada por un solo experto desde la fecha de remoción y retiro del querellante, esto es el 29 de octubre de 2015, hasta la notificación del acto que le otorgue el beneficio de jubilación, de acuerdo al porcentaje establecido por concepto de pensión de jubilación. Así se decide.

4.-DE LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA

Denuncio la representación de la parte querellante la violación del debido proceso y derecho a la defensa, bajo los siguientes términos:
“…observamos que también hay violación del derecho a la defensa y al debido proceso al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha omisión trae consecuencias absolutas de nulidad radical e insubsanable…”
Por su parte el ente querellado en su escrito de contestación acotó:
“…se considera indispensable acotar que este Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en todo momento respetó el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido…”

Ahora bien, el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.

En cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
De manera pues que, el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:

“(…) La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).(…)”

Observa quien aquí decide que, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se produce no sólo cuando se niega el acceso a los órganos administrativos o judiciales destinados a decidir el caso, o cuando aún permitiendo éstos a los particulares, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como impedir la actividad probatoria o la participación en determinados actos procedimentales o procesales, o silenciar alguna de las pruebas promovidas que de haber sido consideradas podría afectar el resultado a favor del quien las promovió, lo que en definitiva generan la violación de su derecho a la defensa.
Ahora bien, este órgano jurisdiccional considera oportuno realizar algunas consideraciones sobre el acto de remoción y retiro, y en ese sentido se tiene que, este cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel cargo que viniera desempeñando. Dicho acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. La Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentarlo; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción.
En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
En este sentido, observa este Juzgador, que la estabilidad es un beneficio del cual son acreedores los funcionarios de carrera, que hayan ingresado mediante concurso público, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no así beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. Sentencia Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, caso: Alexander José Palma Henríquez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).
Así las cosas, precisado como ha sido que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y dado que para su remoción y retiro, no aplica ningún procedimiento previo, mal podría el hoy recurrente, solicitarlo y menos aún adjudicarse un beneficio de estabilidad que ostentan solo los funcionarios de carrera en ejercicio de él.
Con base a lo antes expuesto, este Juzgador considera que el acto mediante el cual el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a remover al ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, hoy querellante, del cargo que desempeñaba en la aludida Institución, esto es, Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, este Tribunal debe desechar la denuncia relativa a la violación del debido proceso y derecho a la defensa. Así se establece.
5.-DE LA RECLAMACIÓN DE CONCEPTOS LABORALES.
El querellante solicitó aunado a su reincorporación, el pago de todos los beneficios laborales, incluidos bonificaciones y demás emolumentos no relacionados directamente con la prestación del servicio de la siguiente manera:
“…el pago no solo de los salarios caídos, sino también de las bonificaciones a las cuales tiene derecho nuestro representado y de las cuales ha sido privado por el ilegal acto de remoción y retiro aquí impugnado, al no estar estos beneficios relacionados directamente con la prestación del servicio…” (…) “solicitamos sea condenado el órgano querellado a pagar también los beneficios de naturaleza no salarial, tales como tickes de alimentación, bono de útiles escolares, ayudas escolares, entre otros, al haber sido privado de estos beneficios por un acto manifiestamente inconstitucional…”
Finalmente con respecto a lo antes solicitado, se declara improcedente por ser las mismas indeterminadas, ya que el solo hecho de que fue ordenada la reincorporación del querellante, supone la continuidad de la relación funcionarial y el cómputo para la antigüedad, del tiempo transcurrido desde la notificación del acto administrativo hasta su efectiva reincorporación, lo cual servirá como base para el pago de dichos conceptos, en la oportunidad que corresponda. Así se declara.
Por lo antes expresado este Tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcional interpuesto por los abogados DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 59.715 y 125.489, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.813.894, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (S.E.N.I.A.T). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara VÁLIDA la remoción del querellante del cargo que venía ejerciendo.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo de fecha 28 de junio de 2016, signado bajo el alfanumérico SNAT-DDS-ORH-2016-E-03022, en lo referente al retiro del querellante.
TERCERO: Se ORDENA al ente querellado realizar los trámites tendentes al otorgamiento del beneficio de jubilación el cual goza el hoy querellante ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, antes identificado, por haber cumplido con los requisitos que exige la Ley para ello.
CUARTO: Se ORDENA realizar las gestiones reubicatorias en los términos expresados en el presente fallo y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al cargo último cargo de carrera desempeñado por el querellante, esto es, “Profesional Aduanero y Tributario Grado 12”.
QUINTO: Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntadas a los oficios a remitir a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por éste juzgado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinte (20) días del mes de septiembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,
GRISEL SANCHEZ PEREZ
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 164-17. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN






Exp. 2890-16 GSP/eecs












































REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
207º y 158º
Exp N° 2890-16

PARTE QUERELLANTE: PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.813.894

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES GUAREPE, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 59.715 y 125.489, respectivamente.

PARTE QUERELLADA: SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: ADRIANNA MARISELA LEDEZMA MORALES, ALEXANDER ISAIAS ALVAREZ MILA, GENESIS DEL CARMEN BAPTISTA BARRIOS, INDIRA ROSALBA GARRIDO PEREZ, JESSENIA MARIA NOTO GONNELLA, LIZ VERONICA AMARO, NELLY ADRIANA ORDOÑEZ VELIZ, NELSON RAFAEL GARCIA, SANTRY ALEJANDRA SANTOS BARRIOS y SUSAN CELESTE PEREZ TOVAR, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los nros 208.593, 136.673, 240.672, 52.636, 206.841, 49.196, 246.749, 130.057, 204.813 y 221.835 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (REMOCION Y RETIRO)

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA

EXPEDIENTE: 2890-16

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016.

-I-
ANTECEDENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2016, por ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Por distribución realizada en fecha 27 de septiembre de 2016, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 2890-16. Mediante auto dictado en fecha 05 de octubre de 2016, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el recurso contencioso administrativo funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso administrativo funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 18 de enero de 2017, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella funcionarial.
El 22 de febrero de 2017, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, con la presencia de las partes intervinientes en este proceso.
Mediante auto dictado en fecha 16 de marzo de 2017, este Tribunal se pronunció en cuanto la admisibilidad de las pruebas promovidas por ambas partes.
El 04 de mayo de 2017, se celebró la Audiencia Definitiva, con la presencia de las partes.-
El 16 de mayo de 2017, se dictó auto mediante el cual este Tribunal consideró que por cuanto el dispositivo del fallo forma parte indisoluble de la sentencia de fondo se ordenó la publicación del mismo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes con el texto íntegro de la sentencia que recaiga sobre la presente causa.
Siendo la oportunidad de producir el fallo escrito en los términos previstos en el artículo 108 eiusdem, este Tribunal observa:

-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

La representación judicial de la parte querellante, en su escrito libelar expuso lo siguiente:
Alega que el acto administrativo cuya nulidad solicita está contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016 y notificado el 29 de junio de 2016, el cual se encuentra viciado a su decir, de una absoluta y total inconstitucionalidad e ilegalidad, procede sin procedimiento previo y con evidente abuso y desviación de poder, al remover y retirar a su patrocinado con el argumento que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Aduce que el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) procedió a remover y retirar a su representado sin cumplir con el debido procedimiento, el cual se halla sujeto, tal como lo establece y lo consagra el artículo 49 de nuestra Carta Magna.
Denuncia el Falso supuesto de hecho y de derecho en la calificación como cargo de libre nombramiento y remoción a los fines de evitar la apertura del procedimiento administrativo previo ordenado en la Ley del Estatuto de la Función Pública., que en primer lugar alega el vicio de falso supuesto en que incurrió el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), al calificar el cargo de carrera tributaria que venía desempeñando como de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT.
Arguye que el acto impugnado de remoción y retiro se fundamenta en el primer aparte del artículo 6 del mencionado Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA SENIAT, dictado mediante Providencia Administrativa N° 0866.
Manifiesta que su representado al momento de su remoción y retiro no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de “Profesional Aduanero y Tributario” Grado 12, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, en calidad de titular, lo cual le otorgaba la garantía de estabilidad en sus funciones.
Mantiene que fuera de toda duda el acto impugnado se sustenta en la pretensión falsa que el cargo que su patrocinado venía desempeñando se trataba de un alto cargo o de confianza, y es por tal razón la flagrante ilegalidad de la remoción y el retiro mediante el cual se pretende obviar el goce de estabilidad que lo amparaba al haber ingresado a la Administración Tributaria desde el 16 de diciembre de 1991 al cargo de carrera Fiscal de Rentas I, como se colige de los Antecedentes de Servicio consignado a los autos y no directamente al ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Deduce que su representado ingresó en un cargo de carrera administrativa, desde el 16 de diciembre de 1991, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual no tiene asidero legal alguno la pretensión de entender que el cargo por él ejercido como un cargo de libre nombramiento y remoción, que del propio oficio contentivo de los Antecedentes de Servicio, se indica que su representado dispone del Certificado de Carrera N° 193743.
Que el acto impugnado incurre en evidente falso supuesto por fundamentarse en hechos carentes de veracidad, al pretender calificar 1) Que el cargo que venía desempeñando su representado como de libre nombramiento y remoción, siendo al contrario, un cargo de carrera tributaria y 2) Que su representado ingresó directamente a un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando según su propio acto de nombramiento ingresó mediante concurso al cargo de carrera conocido como Fiscal de Rentas I, otorgándosele incluso el Certificado de Carrera N° 193742.
Consideran que el acto administrativo incurre en falso supuesto de hecho y de derecho al pretender que su representado ajerce un cargo de libre nombramiento y remoción cuando ingresó al ente, al decir en el propio acto de nombramiento, en un cargo de carrera administrativa (Fiscal de Rentas I) y también está viciada su causa cuando califica el cargo actualmente ejercido como de libre nombramiento y remoción (Profesional Aduanero y Tributario Grado 12) cuando dicho cargo es de carrera.-
Que como se colige de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) ninguno de los puntos evaluados implica el desempeño de cargos de confianza, a tenor de lo previsto en el artículo 6 del Estatuto de Personal del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el cual prevé una serie de funciones que en modo alguno eran realizados por su mandante. Vuelve a manifestar que en los Objetivos de Desempeño Individual correspondientes al periodo comprendido entre el 16 de abril de 2013 al 11 de octubre de 2013, cuando su mandante cumplía funciones en la División de Asistencia al Contribuyente, tampoco se establecían atribuciones que puedan considerarse como de confianza.
Que a todo evento, independientemente de la naturaleza del cargo que la Administración pretenda calificar, lo cierto es que debió proceder a su reubicación en forma obligatoria, a tenor de lo previsto en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo previsto en el artículo 58 de su Estatuto de Personal, toda vez que su representado es funcionario de carrera.
Deduce que se puede concluir que la decisión impugnada, a su decir, totalmente viciada de ilegalidad e inconstitucionalidad, violenta el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos de carrera, el cual constituye uno de los derechos fundamentales de los servidores del Estado.
Denuncia también la violación del derecho a la defensa al omitirse arbitraria e ilegalmente el procedimiento previo de destitución a que tienen derecho todos los funcionarios de carrera., que existe tal violación al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha omisión trae consecuencia absoluta de nulidad radical e insubsanable.
Asevera que nunca fue notificado de ningún acto administrativo sancionatorio y al no hacerlo se violentó el debido procedimiento que el Servicio estaba en la obligación de cumplir tal omisión deja a su representado en un estado total de indefensión.
Que la Administración haciendo caso omiso del dispositivo constitucional previsto en el artículo 49 de la Constitución, notificó, sin ningún tipo de prueba ni de procedimiento previo ni justificación alguna de su decisión, que se procedía a la remoción y retiro de su patrocinado.
También aduce la violación de la indemnización solicitada por haberse causado un perjuicio patrimonial y moral en la esfera de su representado, solicitando el pago de todos los beneficios laborales, incluidos bonificaciones y demás emolumentos no relacionados directamente con la prestación del servicio., se ordene a la Administración querellada el pago también de los beneficios laborales no relacionados directamente con la prestación del servicio.
Finalmente solicitó sea declarada la nulidad absoluta del acto impugnado y la orden al Servicio accionado de la reubicación con el pago de todos los beneficios correspondiente, asimismo, solicito sea restablecida la situación jurídica infringida, declarando su reincorporación, junto con el pago de los salarios que han debido devengarse (salarios caídos) conjuntamente con los demás beneficios a los cuales tiene derecho, de igual forma solicita sea condenado el órgano querellado a pagar también los beneficios de naturaleza no salarial, tales como tickets de alimentación, bono de utilidades escolares, ayudas escolares entre otros, al haber sido privado de estos beneficios por un acto administrativo inconstitucional.-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:

La apoderada Judicial de la parte querellada SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en su escrito de contestación indicó lo siguiente:
Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes tanto en los hechos como en el derecho lo expresado por el querellante en su escrito libelar.
Alega que la denominación de los cargos dentro del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley del SENIAT, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6211 Extraordinaria del 30 de diciembre de 2015., en concordancia con los artículos 2, 4, 6 y 7 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.292 del 13 de octubre de 2005.
Que se desprende del expediente personal del ciudadano querellante, que el mismo se encontraba adscrito al momento de ser retirado del organismo, a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, siendo que las funciones de dicha Gerencia se encuentran expresada en el artículo 1 publicada en Gaceta Oficial N° 40.598 Extraordinaria del 09 de febrero de 2015.
Que del artículo 102 de la Gaceta Oficial N° 4.881 extraordinario de fecha 29 de marzo de 1995, que establece las funciones del personal adscrito a la Gerencia de la División de Contribuyentes Especiales, así como las funciones a los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) para el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12 como Fiscal.
Aduce que de lo anterior queda plenamente demostrado que dicho funcionario ejercía funciones que efectivamente requieren un máximum de confianza para esta Institución.
Que resulta evidente que la naturaleza jurídica del cargo de confianza permite a la Administración Aduanera y Tributaria, fundamenta su proceder en la potestad discrecional organizativa que le otorga la Ley para redimensionar su estructura interna, disponiendo de los cargos de confianza con base en la condición que detentan dichos cargos como es el de libre nombramiento y remoción.
Mantiene como ha sido criterio reiterado por los Órganos Jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa, que lo que va a determinar el carácter de confianza que pueda ostentar un funcionario al servicio de la Administración son las funciones desempeñadas por este, tal como se desprende de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), resulta más que evidente que el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, hoy querellante ejercía funciones de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción dentro del SENIAT al ejercer el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, como Fiscal adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital.
Asevera que en cuanto al aparente vicio de falso supuesto de hecho denunciado, que sería lo mismo que decir que el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario se equivoca al considerar que las funciones ejercida por el querellante eran de confianza., al respecto como se indicó anteriormente el querellante mediante acto administrativo identificado con el N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016, fue debidamente notificado de la decisión dictada por el Superintendente de este Servicio Autónomo de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario grado 12, como Fiscal adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, se reitera nuevamente que no solo son considerados de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción las personas que la Ley explícitamente denomine su cargo como tal, sino también las establecidas en el artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta evidente que el supuesto de hecho ocurrió tal como fue apreciado por la Administración.
Que resulta infundado pensar en un posible vicio del falso supuesto de derecho, pues se desprende del contenido de las normas in comento y del análisis jurídico efectuado a dichas disposiciones, que el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) actuó ajustado a Derecho al remover y retirar a un Profesional Aduanero y Tributario grado 12 ejerciendo funciones de Fiscal adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, lo que le permite a la Administración disponer de dicho cargo, en consecuencia, tal vicio de ninguna manera se configura en el acto administrativo impugnado toda vez que el mismo se ajustó a la normativa correspondiente al darle alcance e interpretación debidos.
En lo que respecta a la violación del Derecho a la Defensa, al debido proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, por prescindencia total del procedimiento legalmente establecido mantuvo la representación de la parte querellada, que en todo momento respeto el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido, en virtud de que el acto administrativo impugnado cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente,; b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición “de confianza” del cargo que ostentaba y las funciones que ejercía; c) cumplió con el requisito de la motivación, por lo que el procedimiento aplicado para los casos de remoción y retiro de funcionarios de confianza, es un procedimiento simple que consiste únicamente en dictar el acto por cuanto no se necesita la apertura de un procedimiento previo para emanarlo, solamente requiere ser dictado y suscrito por el funcionario competente.
Finalmente la parte querellada sostiene que resulta totalmente improcedente la nulidad del acto administrativo hoy impugnado así como su reincorporación al cargo, por lo que solicita se desestime el petitorio de su contraparte ya que carece de fundamento jurídico, se declare SIN LUGAR el recurso contenciosos administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES hoy querellante.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, para lo cual observa que el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, antes identificado, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016, emanado del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se acordó remover y retirar al hoy querellante, del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, ejerciendo funciones de Fiscal adscrito a la División de Contribuyentes Espaciales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.
Por su parte el organismo querellado, alegó que el acto administrativo hoy impugnado se ajustó a la normativa correspondiente, señalando que el cargo que desempeñaba el querellante al momento de su remoción y retiro era de confianza y por ende el Superintendente del ente querellado hizo uso de su potestad discrecional y dispuso libremente del cargo.
Para enervar los efectos del acto administrativo, la parte querellante le imputo los siguientes vicios al acto; falso supuesto de hecho y de derecho en la calificación como cargo de libre nombramiento y remoción a los fines de evitar la apertura del procedimiento administrativo previo ordenado en la Ley del Estatuto de la Función Pública; violación del derecho a la defensa al omitirse arbitraria e ilegalmente el procedimiento previo de destitución a que tienen todos los funcionarios de carrera; indemnización por haberse causado un perjuicio patrimonial y moral en la esfera de su representado, solicitando el pago de todos los beneficios laborales, incluidos bonificaciones y demás emolumentos no relacionados directamente con la prestación del servicio.

En este sentido esta Juzgadora debe analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado por las partes en el transcurso del presente proceso; en ese orden de ideas se realiza el siguiente análisis:

1. DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO EN LA CALIFICACIÓN COMO CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN A LOS FINES DE EVITAR LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVIO ORDENADO EN LA LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA;

En lo relativo a este punto se observa que la representación judicial de la parte querellante sostiene que:
“…Así, consideramos que el acto incurre en falso supuesto de hecho y de derecho (vicio en la causa o motivo que conlleva su nulidad) al pretender que nuestro representado ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción cuando ingresó; al decir del propio acto de nombramiento; en un cargo de carrera administrativa (Fiscal de Rentas I) y también está viciada su causa cuando califica el cargo actualmente ejercido como de libre nombramiento y remoción (Profesional Aduanero y Tributario grado 12), cuando dicho cargo es de carrera…”
Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre este particular, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.
Asimismo, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, lo cual acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).

En este orden de ideas, es necesario establecer la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante para la fecha de su remoción y retiro, ya que se encuentra directamente relacionado con el vicio denunciado, por lo que este Tribunal trae a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
De la norma antes citada se desprende que la intención del constituyente fue establecer como principio rector en materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública como entes del estado, son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libe nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
Siguiendo en este mismo orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza cuando el funcionario reúne los siguientes requisitos: a) aquellos que hayan ganado el concurso público y que hayan superado el periodo de prueba; b) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; c) en los casos en los que el ingreso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el periodo de prueba. (Vid. sentencia N° 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia N° 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Seguidamente se debe traer a colación lo establecido en el artículo 1, parágrafo único, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública de la manera siguiente:
Artículo 1: La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

Parágrafo Único: Quedaran excluidos de la aplicación de esta Ley:

8.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Por su parte, el artículo 3 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria señala:
Artículo 3. El Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) definirá, establecerá y ejecutará, de forma autónoma, su organización, funcionamiento, su régimen de recursos humanos, procedimientos y sistemas vinculados al ejercicio de las competencias otorgadas por el ordenamiento jurídico.
Asimismo, suscribirá contratos y dispondrá de los ingresos que le otorgue la ley para ordenar los gastos inherentes a su gestión.

De la norma antes transcrita, se deduce que el ente querellado SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), se encuentra excluido del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que los funcionarios pertenecientes a este organismo están regidos en sus relaciones de empleo público, por la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y por Estatuto del Sistema de Recursos Humanos de dicho ente, ello en virtud de su autonomía funcionarial.

Ahora bien, se hace necesario traer a colación el acto administrativo aquí impugnado el cual señala:

Ciudadano
PEDRO RAFAEL UZCATEGUI
C.I. N° V-4.813.894
Presente.-

Quien suscribe, JOSE DAVID CABELLO RONDON, titular de la cédula de identidad N° 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo dispone el artículo 7, de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerlo y retirarlo del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Interno Región Capital que desempeña en calidad de titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa N° 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.292 del 13/10/2005.
Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Del acto administrativo impugnado se desprende que el hoy querellante fue removido y retirado del cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, con base a lo previsto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículo 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Siguiendo con este orden de ideas esta Juzgadora considera pertinente citar el contenido del numeral 3 del artículo 10, así como también del artículo 18, 20, y 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales establecen lo siguiente:
Artículo 10. El (la) Superintendente del Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria tendrá las siguientes atribuciones:
3.-Nombrar, remover y destituir a los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de acuerdo con lo establecido en los artículos 20 y 21 de esta Ley.

Artículo 18. Se crea la carrera aduanera y tributaria, la cual se regirá por las normas de administración de recursos humanos establecidas en esta Ley y en las disposiciones especiales que a tal efecto se dicten, y se fundamentará en los principios constitucionales y la ley que le rige la función pública.

Artículo 20. Los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) serán de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 21. Serán funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y superen el período de prueba establecido en las normas que a tal efecto dicte el (la) Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
El funcionario de carrera aduanera y tributaria que sea removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, sin que haya sido objeto de sanciones judiciales, administrativas o procedimientos disciplinarios que ameriten destitución, será incorporado a su respectivo cargo de carrera. Las remuneraciones devengadas y demás privilegios obtenidos en el cargo de libre nombramiento y remoción no generan derechos para el funcionario removido y reincorporado. (Resaltado de este Tribunal).


Por su parte los artículo 2, 3, 4, 6, 94 y 95 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria disponen lo siguiente:
Artículo 2: Los funcionarios del SENIAT son de carrera aduanera y tributaria o de libre nombramiento y remoción.

Artículo 3: Son funcionarios de carrera aduanera y tributaria aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, superen el período de prueba en los términos previstos en el presente Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, ocupando los cargos de los niveles asistente, técnico, profesional y especialista, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, definidos en el Manual descriptivo de Cargos.

Artículo 4: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquéllos que son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el presente Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel o de confianza.

Artículo 6: Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
Las funciones de Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios que ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.

Artículo 94: Si el funcionario removido es de carrera administrativa pero no de carrera aduanera y Tributaria, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT.

Artículo 95: Al día siguiente de la notificación de remoción del funcionario, la Gerencia de Recursos Humanos está obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública. Si se trata de la remoción de un funcionario de Carrera Aduanera y Tributaria, para su reubicación se aplicará lo previsto en el artículo 22 de la Ley del SENIAT, excepto que su remoción sea consecuencia de la aplicación de la medida de reducción de personal, en tal caso se aplicará lo previsto en el Artículo 92 del presente Estatuto.

De las normas transcritas se observa que los funcionarios adscritos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria:
En Primer lugar se clasifican en: a) funcionarios de carrera aduanera y tributaria, b) funcionarios de libre nombramiento y remoción.-
En Segundo lugar que los funcionarios de carrera aduanera y tributaria son aquellos que ingresen por concurso público al SENIAT, debiendo superar el periodo de prueba en los términos previstos en el Estatuto y sean nombrados para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Servicio, estos pueden ocupar cargos en los niveles de asistente, técnico, profesional y especialistas, en las áreas aduanera y tributaria así como administrativa e informática, perfectamente definidos en el Manual descriptivo de Cargos.
En Tercer lugar que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son designados y removidos o cesados libremente de sus funciones sin otras limitaciones que las establecidas en el Estatuto y en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales son de alto nivel o de confianza.
En Cuarto lugar que los funcionarios de confianza son aquellos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación, liquidación, recaudación, expendio de especies fiscales, tanto en rentas como en aduanas, las cuales deberán ser designadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente de SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
En Quinto Lugar que el carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley de Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
En Sexto Lugar las funciones de los Jefes de Sectores y Unidades, sólo podrán ser ejercidas por funcionarios de ocupen cargos de carrera aduanera y tributaria.
En Séptimo Lugar si el funcionario removido es de carrera administrativa, durante el lapso de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción en el Servicio Nacional Integral de Administración Aduanera y Tributaria.
Ahora bien, entrando en la revisión del fondo de lo controvertido, se desprende que el querellante solicitó la nulidad del acto de remoción y retiro contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016, en base a la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que no desempeñaba un cargo de confianza, sino un cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, según a su decir, catalogado como de carrera tributaria. En este sentido de las probanzas que rielan a los autos del presente expediente debe este Tribunal analizar la condición del cargo que ejercía el querellante, a fin de determinar si detentaba un cargo de carrera administrativa, de carrera aduanera y tributaria o por si el contrario era funcionario de libre nombramiento y remoción, y a tal efecto observa:
Cursa al folio 21 del expediente judicial, Antecedente de Servicios, consignado a los autos con letra “C”, de fecha 06 de julio de 2016, a nombre del ciudadano UZCATEGUI REYES, PEDRO RAFAEL, titular de la cédula de identidad 4.813.894, Certificado de Carrera N° 193742, donde se señala que el hoy querellante prestó sus servicios desde el 16 de diciembre de 1991 y egreso el 31 de diciembre de 1994 del cargo de Fiscal de Rentas I.
Riela al folio 31, marcado “F”, del expediente judicial, Constancia de Trabajo de fecha 17 de noviembre de 2015, emitida por la Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, mediante la cual deja constancia que el ciudadano UZCATEGUI REYES PEDRO RAFAEL, titular de la cédula de identidad N° 4.813.894, ingresó al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el 27 de enero de 1995 y para la fecha ostentaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario (Grado 12), adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital.
Igualmente se observa en el expediente administrativo, cursante a los folios 48, 49 y 50, copia certificada de Formato de Evaluación de Desempeño del Sistema de Evaluación de Desempeño Individual (S.E.D.I) del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Efectuada al querellante, en fecha 02 de octubre de 2015, correspondiente al periodo abril-octubre de 2015, (desde 13.04.2015 hasta 02.10.2015), en la cual se señala que el ciudadano UZCATEGUI REYES PEDRO RAFAEL, plenamente identificado, ocupaba el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09 y la relación de funciones desempeñadas por este, clasificadas dentro de los objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) son las siguientes:
Liquidar las sanciones de multas derivadas de los procedimientos de verificación de deberes formales de los contribuyentes asignados, sin errores y omisiones.
Entregar al Supervisor, en el momento requerido, los expedientes administrativos asignados, debidamente sustanciados según el manual de normas para la sustanciación de expedientes emitido por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Motivar las actas de reparo y/o conformidad, resolución de imposición de sanción, resolución de emplazamiento de informes fiscales con base a la normativa legal y reglamentaria en el lapso establecido en los manuales respectivos.
Sustanciar los expedientes derivados de la aplicación de los procedimientos de fiscalización y/o verificación de acuerdo a lo establecido en los manuales respectivos, sin errores ni omisiones.
Elaborar los expedientes de VDF y Auditoria de acuerdo a los procedimientos preestablecidos en el Manual de Normas de Sustanciación de Expedientes.-

De la transcripción precedente y del cumulo probatorio contenido en el expediente administrativo, se desprenden las funciones que desempeñó el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, en el ente querellado, las cuales comprendían Liquidar las sanciones de multas derivadas de los procedimientos de verificación de deberes formales de los contribuyentes asignados; entregar al supervisor, en el momento requerido, los expedientes administrativos asignados; Sustanciar los expedientes derivados de la aplicación de los procedimientos de fiscalización; Elaborar los expedientes de VDF y Auditoria de acuerdo a los procedimientos preestablecidos; funciones que al ser analizadas en su conjunto, a criterio de esta Juzgadora pueden ser catalogadas como propias del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza que requieran dichas funciones o actividades.

En relación a los cargos catalogados como de confianza ha señalado la Sala Constitucional mediante sentencia N° 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010 lo siguiente:
“… se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal (…)”

Aunado a lo anterior se destaca que el último cargo ocupado por el querellante al momento de su remoción y retiro era de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, tal y como consta del acto administrativo cursante en autos al folio 20 del presente expediente, asimismo, se desprende que las funciones que ejercía el hoy querellante realizaba actividades de fiscalización, inspección, auditoria, involucrándose inclusive a la imposición de multas a los contribuyentes, de cuyo examen global puede derivarse en una repercusión decisiva en la actividad económico financiera desarrollada por los particulares y el Estado, encuadrándose todo ello, en el supuesto normativo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho de que las mismas por la naturaleza requieren efectivamente de un alto grado de confidencialidad a la hora de su desempeño, mayor que el de cualquier funcionario público de carrera.-
De la motivación precedente, debe indicar esta operadora de justicia que de las normas legales descritas como lo es la Ley del Estatuto de la Función Pública y lo dispuesto en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y por cuanto quedó plenamente demostrado de las probanzas que rielan en autos, que el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, hoy querellante, ejercía funciones de confianza en el ejercicio del cargo que ostentaba dentro del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), ente querellado como Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, como Fiscal, adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, y como quiera que lo que determina el carácter de confianza en un funcionario al servicio de la Administración Pública son las funciones desempeñadas por este, (criterio reiterado por los Órganos Jurisdiccionales en materia Contencioso Administrativa) tal y como también se desprende de los resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI), razón por la cual debe concluirse que la Administración resolvió la remoción del querellante ajustada a derecho, en consecuencia, válido el acto administrativo impugnado, por lo tanto se desecha la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se establece.

2.- DE LA CONDICION DE FUNCIONARIO DE CARRERA DEL QUERELLANTE.

Ahora bien, determinada la condición de libre nombramiento y remoción del hoy querellante ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, plenamente identificado en autos, en virtud de las funciones que desempeñaba en el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, como Fiscal adscrito a la División de Contribuyentes Especiales de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, esta Sentenciadora pasa a verificar si el hoy querellante ingresó a la Administración Tributaria a un cargo de carrera por lo cual se tiene que:
Tal y como se aprecia en el escrito libelar presentado por el querellante, donde asevera ser un funcionario de carrera, por haber ingresado en un cargo de carrera administrativa, desde el 16 de diciembre de 1991, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, tal y como se desprende del propio oficio contentivo de los Antecedentes de Servicio, donde se indica que dispone del Certificado de Carrera N° 193742.
En ese sentido se observa del expediente judicial que el querellante ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, antes identificado, específicamente de los Antecedentes de Servicio, (vid. folio 21), ingresó al Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, adscrito a la Dirección General Sectorial de Rentas, en fecha 16 de diciembre de 1991, al cargo de Fiscal de Rentas I, y egreso en fecha 31 de diciembre de 1994, con el mismo cargo al cual ostentaba, datos que fueron constatados mediante constancia emitida por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio en comento (vid. folio 22) del presente expediente.
Cursa al folio 18 del expediente personal, del querellante, oficio N° 1149, de fecha 26 de marzo de 1997, dictado por el Ministerio de Hacienda, que designó como Fiscal Nacional de Hacienda al hoy querellante, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital.
Que riela al folio 25 del expediente personal, Evaluación de desempeño, realizado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cuyo periodo a evaluar es desde 01.11.1999 hasta el 30.04.2000, donde se evidencia de los datos del evaluado, que el cargo que ostentaba para el momento el querellante era de Profesional Tributario Grado 09.
Cursa a los folios 31 al 50 del expediente personal, Evaluación de desempeño, mediante el Sistema de Evaluación de Desempeño Individual, de la Gerencia General de Administración – Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT, que ingresó al ente querellado el 27 de enero de 1995, cuyo periodo evaluado es 16.06.2008 hasta el 26.12.2008, del 13.04.2009 hasta el 31.08.2009, desde 12.04.2010 hasta el 24.09.2010, desde el 11.04.2011, hasta el 11.10.2011, desde el 16.04.2012 hasta el 21.11.2012, desde 16.04.2013 hasta el 11.10.2013, y desde 13.04.2015 hasta 02.10.2015, donde se desprende que el cargo ostentado por el querellante era de Profesional Aduanero y Tributario Grado 09, como Fiscal.
Riela al folio 31 del expediente judicial Constancia de Trabajo emitida por la Jefe de División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, de fecha 17 de noviembre de 2015, donde se deja constancia que el hoy querellante ingresó al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 27 de enero de 1995, y que para la fecha ejerció el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital.
De lo anterior no se observa que el querellante haya participado en concurso público.
En ese sentido, cabe acotar que la Ley del SENIAT, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.320 de fecha 08 de noviembre de 2001, creó la carrera aduanera y tributaria; asimismo, previo que en dicha institución existiesen dos tipos de funcionarios, a saber son: funcionarios de carrera aduanera y tributaria que ingresan por concurso público y los de libre nombramiento y remoción (alto nivel y de confianza) siendo este perfectamente delimitado en el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMNISTRATCION ADUANERA TRIBUTARIA (SENIAT).
Es menester señalar que la condición de libre nombramiento y remoción permite remover y retirar a un funcionario sin más trámites, salvo en aquellos casos en que se evidencia de la revisión de su expediente personal que desempeñó cargos de carrera con anterioridad, en cuyo caso, resulta necesario agotar las gestiones reubicatorias, en el plazo de un (1) mes otorgado por disposición legal a fin de procurar la reubicación al funcionario.
Se puede inferir que en el caso en concreto el órgano querellado le reconoció al querellante una estabilidad propia de los funcionarios que ingresan a la Administración por un medio diferente al concurso público, y que superan satisfactoriamente el periodo de prueba, tal como lo ha establecido reiteradamente las sentencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Del caso de marras, puede observar esta Sentenciadora, que de la revisión efectuada al expediente administrativo del querellante, no se desprende prueba alguna de que tales gestiones reubicatorias hubieren sido realizadas por el ente querellado, y como quiera que el querellante ostentó cargos de carrera a lo largo del desempeño con anterioridad a la remoción, razón por la cual, debe otorgársele al hoy querellante el periodo de un (1) mes de disponibilidad contemplado en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Carrera Administrativa, y el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Robert Medina contra la Alcaldía del Municipio Independencia., Exp N° AP42-R-2006-001077)
En tal sentido, debe indicarse que para considerar cumplido dicho trámite, es necesario que tales gestiones se ejecuten efectivamente y existan elementos probatorios que prueben las gestiones realizadas, pues es así que se manifiesta el resguardo de tal derecho al funcionario de carrera, o de quien haya ejercido un cargo de carrera y que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción; lo cual en el presente caso no ocurrió, por cuanto el querellante fue formalmente retirado en el mismo acto de remoción, sin que constara la efectiva realización de las gestiones reubicatorias, por lo cual concluye quien aquí decide que las mimas no fueron efectuadas por el hoy querellado, vale decir, el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACION ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
En razón de lo anterior, es indefectible para esta Juzgadora, declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/DDS/ORH-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016, en lo que respecta al retiro del querellante y en consecuencia, se ordena la realización de las gestiones reubicatorias (lo cual implica la realización de diligencias y trámites tendentes a encontrar su reubicación) y el pago de un (1) mes de sueldo correspondiente al último cargo de carrera desempeñado por el hoy querellante ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, plenamente identificado en autos.

3.- DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL (BENEFICIO DE JUBILACION)

Aunado a ello, de la revisión exhaustiva de las actas procesales relacionadas al expediente administrativo se evidencia que el hoy querellante, ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, antes identificado, al momento de la notificación del acto administrativo de remoción y retiro hoy impugnado cumple con los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación, derecho este consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 80 y 86 el cual establecen lo siguiente:

Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantiza atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

Se entiende el derecho a la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana que constituye un beneficio y derecho del funcionario o funcionaria a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y de servicio prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo de fecha 09 de julio de 2008, Sentencia N° 2008-1246, caso: Sonia del Carmen Ruiz de Yepez).
La Jubilación es un derecho social que se adquiere una vez que se cumplan con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos por la Ley.
Ahora bien, conforme a la norma contenida en los artículo 80 y 86 Constitucional, la seguridad social constituye una condición indispensable para el disfrute de los restantes derechos humanos interdependientes y para el cumplimiento por sus titulares de los deberes que le son conexos, ello en la medida que responde a exigencias de las personas en general, de una manera no conflictiva, no exclusiva y no excluyente, pues atiende a los valores de justicia social y solidaridad que inspiran la acción del Estado Social de Derecho (Vid. Sala Constitucional, sentencia N° 1321/2002, del 19 de junio, caso: Máximo Febres)
La referida norma consagra el derecho a obtener pensiones y jubilaciones, con lo cual el Estado persigue asegurar durante la vejez o incapacidad un nivel de vida acorde con la dignidad humana, garantizándole de esta forma un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia, agregando que si bien este derecho se origina con ocasión de una relación funcionarial y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, es considerado un derecho social que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, para garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.
El sistema de seguridad social tal y como lo consagra el texto Constitucional estará regulado por una ley orgánica especial hoy Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en Gaceta Oficial N° 6.156, de fecha 19 de noviembre de 2014, y es la que se encuentra vigente en materia de jubilaciones y pensiones aplicable a los trabajadores y las trabajadoras de los órganos y entes de la Administración Pública incluidos los órganos de los municipios, los distritos metropolitanos y sus entes descentralizados.
Debe destacarse que el propio constituyente ordenó al Poder Legislativo Nacional, en el artículo 147 de la Constitución de la República, establecer el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, lo cual hizo la Asamblea Nacional a través de la referida Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece los límites y requisitos para el ejercicio del derecho constitucional de jubilación.
En este orden de ideas, si bien es cierto que de acuerdo a la motivación ut supra, esta Sentenciadora consideró que la Administración actúo apegada a derecho al dictar la Resolución hoy recurrida, debe considerar que al momento de la notificación del acto administrativo de remoción y retiro, el hoy querellante contaba con 25 años y 6 meses y 13 días, de servicios prestados a la Administración Pública de forma ininterrumpida, y con una edad de 61 años, debiendo otorgársele el beneficio de jubilación de acuerdo a lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 3 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Al respecto esta Juzgadora observa que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela las jubilaciones, así como el pago de una pensión de jubilación acorde al salario percibido por los funcionarios activos que ostenten cargos de similar jerarquía, forman parte del sistema de seguridad social, pues protegen al ciudadano durante la vejez y en casos de incapacidad, teniendo entonces el jubilado derecho a percibir una pensión por concepto de jubilación acorde a la realidad económica, cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental.
En ese sentido, nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho que garantiza la seguridad social de los ciudadanos y ciudadanas, por lo que conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de los ancianos, como beneficio de seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. De manera que, tal facultad discrecional de la administración en cuanto a la remoción y retiro de los cargos de libre nombramiento y remoción, no puede soslayar la garantía constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación, máxime cuando la interpretación y aplicación de las normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico, debe hacerse en alcance y consolidación de la justicia social consagrada en el artículo 2 ibídem.
Así, ese derecho a la consecución de la calidad de vida por parte de los jubilados debe permitir mantener un nivel de vida acorde con el sostenido durante su período de trabajador activo.
Con respecto a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuso mediante sentencia de fecha 23 de julio de 2012, lo siguiente:

“(…) Es de destacar que lo anterior no implica que la demandante carezca del derecho a la jubilación, pues éste se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del trabajador una vez que es jubilado (…).
Así, la Sala no puede desconocer el valor de derecho social que tiene la jubilación, pues éste sólo se obtiene luego de que una persona dedique su vida útil al servicio de un patrono; y, conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación que se prestó durante años. Por lo que se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su acreedor –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación (véase, entre otras, sentencia Nº 3476 del 11 de diciembre de 2003)(…)”. (Subrayado de este Tribunal)

Del análisis que precede se evidencia que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra como derecho fundamental el otorgamiento del beneficio de jubilación, a toda aquella persona que cumpla con los requisitos de años de edad y de servicios que según la Ley se establezcan, con el consecuente pago de una pensión de jubilación, a fin de que el trabajador que prestó servicio durante gran parte de su vida útil, mantenga la misma o mayor calidad de vida a la que tenía mientras prestó efectivamente servicios.
En ese orden de ideas, la norma legal de carácter general que indica los años de edad y de servicio prestado, que debe cumplir una persona para que se le conceda el beneficio de jubilación, es el artículo 3 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que establece lo siguiente:

“(…) Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya alcanzado la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco (25) años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o funcionaria y empleado o empleada haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicio, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso que el funcionario o funcionaria o empleado o empleada haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones mensuales. De no reunir este requisito, la persona que desee gozar de la jubilación deberá contribuir con la suma única necesaria para completar el número mínimo de cotizaciones, la cual será deducible de las prestaciones sociales que reciba al término de su relación de trabajo, o deducible mensualmente de la pensión o jubilación que reciba en las condiciones que establezca el Reglamento de esta Ley.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el literal a) de este artículo, pero no para determinar el monto de la jubilación. (…)”.


De los criterios legales antes mencionados se desprende que la jubilación es un beneficio que otorga la Administración a los trabajadores por dedicar su vida útil en beneficio de ella, la cual le garantiza a los funcionarios y funcionarias, empleados y empleadas, que una vez no puedan seguir prestando servicios y habiendo cumplidos los requisitos que anteriormente se describieron podrán ser jubilados y se les otorgará una pensión de jubilación y así disfrutar de una vida digna.
De la transcripción de la norma legal que precede, se desprende claramente que, para que la administración otorgue el beneficio de jubilación debe el funcionario cumplir con los requisitos concurrentes establecidos en el literal “a” del artículo 3 de dicha normativa a saber:
o Debe ostentar la edad de sesenta (60) años si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer.
o Debe cumplir veinticinco (25) años de servicios en la Administración.

De lo anterior se desprende que corren insertas a los autos, los antecedentes de servicios del ciudadano querellante, donde se puede evidenciar que el mismo prestó servicios en el Ministerio del Poder Popular para la Banca y Finanzas, desde el 16 de diciembre de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1994, con el cargo de Fiscal de Rentas I, datos que fueron constatados mediante constancia emitida por la Directora General (E) de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio en comento (vid. folio 22) del presente expediente; así como Constancia de Trabajo emitida por la Jefe de División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos, de fecha 17 de noviembre de 2015, donde se deja constancia que el hoy querellante ingreso al SENIAT en fecha 27 de enero de 1995, y que para la fecha ejercía el cargo de Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital (vid. folio 31); asimismo consta al folio 20 del expediente judicial acto de remoción y retiro contenido en el oficio N° SNAT/DDS/ORH/-2016-E-03022, de fecha 28 de junio de 2016, el cual fue debidamente notificado en fecha 29.06.2016, las cuales corren en forma original y no fueron impugnadas ni cuestionadas por la parte querellada, razón por la cual se les otorga pleno valor probatorio para hacer valer lo allí acreditado. En ese orden de ideas, de la sumatoria de los años de servicio prestados de forma ininterrumpida a la Administración Pública por el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, se obtiene la suma de 25 años, 6 meses y 13 días, que de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, reúne los requisitos para gozar del beneficio de jubilación. Así se establece.

Asimismo, corre inserta al folio 1 del expediente administrativo, copia simple de la cédula de identidad del hoy querellante, la cual no fue impugnada ni cuestionada por la contraparte, razón por la cual se le otorga pleno valor probatorio para hacer valer lo allí acreditado; es decir, que el querellante nació en fecha 05 de noviembre de 1955, por lo que al momento de su remoción y retiro contaba con la edad de 60 años.

En consecuencia, a fin de efectuar el cómputo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto del Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, se debe tener como edad del querellante al momento de su remoción y retiro la de 60 años, con 25 años, 6 meses y 13 días, de servicios prestados de forma ininterrumpida a la Administración Pública, tal como a los autos, lo que acredita que el hoy querellante era merecedor del beneficio de jubilación. Así se establece.

Así las cosas y por cuanto se estableció que el querellante cumplía con los requisitos de Ley para adquirir el beneficio de jubilación al momento de su remoción y retiro, considera pertinente esta Sentenciadora traer a colación lo establecido en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nro. 07-0498, de fecha 20 de julio de 2007:

“(…) No obstante lo anterior, ciertamente aprecia esta Sala del escrito de revisión interpuesto, que el solicitante alegó haber prestado servicios a la Administración Pública por casi veintiocho años, en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
Así pues, se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “Olga Fortoul de Grau”), en la cual señaló:
“Por lo tanto, la Sala declara sin lugar el amparo por estos motivos. Ahora bien, también observa la Sala que el accionante ha invocado la violación de su derecho social a la jubilación aduciendo reunir los requisitos para ello, y haber hecho la solicitud a ese fin.
Tratándose de un derecho social que no le debe ser vulnerado a la accionante, la Sala ordena se tramite dicha solicitud”.
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-. (…)” (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Ahora bien, en vista del criterio parcialmente transcrito, el cual establece claramente que en todo caso, siempre y cuando sea aplicable, debe privar el derecho a la jubilación por los actos de remoción, retiro y destitución, y además se constituye como un deber de la Administración, es decir, antes de dictar cualquier acto de remoción, retiro o destitución, verificar si el funcionario cumple con los requisitos de ley para el otorgamiento del beneficio de jubilación. Asimismo, en atención al análisis realizado en la motiva de la presente sentencia, en la cual se estableció de acuerdo a los elementos probatorios aportados en autos, que el ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, hoy querellante, al momento de su remoción y retiro cumplía con los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, para obtener el beneficio de jubilación, y en detrimento de ello el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, procedió a removerlo y retirarlo de su cargo, materializándose una vulneración a su derecho constitucional a la jubilación y a la seguridad social consagrado en los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual ORDENA al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) otorgue al ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, titular de la cédula de identidad 4.813.894 el beneficio de jubilación a partir del día 29 de junio de 2016, fecha en la cual es notificado el referido querellante del acto de remoción y retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, de acuerdo al cargo que venía desempeñando al momento de su remoción y retiro, por cuanto se verificó en autos que el mismo cumplía con los requisitos de Ley para obtener tal beneficio. Así se decide.-
Igualmente, se ORDENA al órgano querellado determine el porcentaje que deberá ser pagado por concepto de pensión de jubilación de acuerdo a los años de servicio prestados por el querellante, así como el pago de las pensiones de jubilación dejadas de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que haya experimentado el sueldo de un funcionario activo que ostentare el cargo de “Profesional Aduanero y Tributario Grado 12” o su equivalente, de acuerdo al porcentaje que corresponda, incluyendo la bonificación de fin de año y demás beneficios otorgados a los jubilados de ese organismo, desde la fecha de su remoción y retiro, esto es el 29 de junio de 2015 (fecha de notificación del acto administrativo), hasta la notificación del otorgamiento del beneficio de jubilación; cuyos montos deberán ser calculados mediante una experticia complementaria del fallo, a fin de determinar las pensiones de jubilación dejadas de percibir, de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuya experticia deberá ser realizada por un solo experto desde la fecha de remoción y retiro del querellante, esto es el 29 de octubre de 2015, hasta la notificación del acto que le otorgue el beneficio de jubilación, de acuerdo al porcentaje establecido por concepto de pensión de jubilación. Así se decide.

4.-DE LA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA

Denuncio la representación de la parte querellante la violación del debido proceso y derecho a la defensa, bajo los siguientes términos:
“…observamos que también hay violación del derecho a la defensa y al debido proceso al haberse omitido el procedimiento de destitución previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, dicha omisión trae consecuencias absolutas de nulidad radical e insubsanable…”
Por su parte el ente querellado en su escrito de contestación acotó:
“…se considera indispensable acotar que este Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en todo momento respetó el derecho a la defensa, a la tutela judicial efectiva y por ende el debido proceso, ya que se evidencia de los antecedentes de la causa que la Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido…”

Ahora bien, el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra lo siguiente:
Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.

En cuanto al debido proceso y el derecho a la defensa debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado.
Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable.
De manera pues que, el debido proceso comprende la más amplia garantía inherente a la persona humana y es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el mismo significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos, en efecto, comprende entre otros derechos conexos, el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa.
Con sujeción a ello, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante decisión Nº 01471 publicada en fecha 29 de octubre de 2014, con Ponencia de la Magistrada María Carolina Ameliach, lo siguiente:

“(…) La doctrina de esta Sala ha dejado sentado que los derechos a la defensa y al debido proceso (consagrados en el encabezado del artículo 49 y numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), implican el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna ni de proceso cabal, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; también el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; así como el de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos esgrimidos por la Administración; el derecho a ser informado de los recursos y medios de defensa; y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes. (Vid. entre otras sentencias de esta Sala las Nros. 102 y 1050 del 22 de enero de 2009 y 3 de agosto de 2011, respectivamente).(…)”

Observa quien aquí decide que, la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, se produce no sólo cuando se niega el acceso a los órganos administrativos o judiciales destinados a decidir el caso, o cuando aún permitiendo éstos a los particulares, se realizan actuaciones u omisiones que merman la efectiva capacidad del individuo de defender sus derechos o intereses, tales como impedir la actividad probatoria o la participación en determinados actos procedimentales o procesales, o silenciar alguna de las pruebas promovidas que de haber sido consideradas podría afectar el resultado a favor del quien las promovió, lo que en definitiva generan la violación de su derecho a la defensa.
Ahora bien, este órgano jurisdiccional considera oportuno realizar algunas consideraciones sobre el acto de remoción y retiro, y en ese sentido se tiene que, este cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel cargo que viniera desempeñando. Dicho acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. La Ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentarlo; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción.
En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo.
En este sentido, observa este Juzgador, que la estabilidad es un beneficio del cual son acreedores los funcionarios de carrera, que hayan ingresado mediante concurso público, tal como lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no así beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. Sentencia Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, caso: Alexander José Palma Henríquez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).
Así las cosas, precisado como ha sido que el querellante ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción y dado que para su remoción y retiro, no aplica ningún procedimiento previo, mal podría el hoy recurrente, solicitarlo y menos aún adjudicarse un beneficio de estabilidad que ostentan solo los funcionarios de carrera en ejercicio de él.
Con base a lo antes expuesto, este Juzgador considera que el acto mediante el cual el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), procedió a remover al ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, hoy querellante, del cargo que desempeñaba en la aludida Institución, esto es, Profesional Aduanero y Tributario Grado 12, se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, este Tribunal debe desechar la denuncia relativa a la violación del debido proceso y derecho a la defensa. Así se establece.
5.-DE LA RECLAMACIÓN DE CONCEPTOS LABORALES.
El querellante solicitó aunado a su reincorporación, el pago de todos los beneficios laborales, incluidos bonificaciones y demás emolumentos no relacionados directamente con la prestación del servicio de la siguiente manera:
“…el pago no solo de los salarios caídos, sino también de las bonificaciones a las cuales tiene derecho nuestro representado y de las cuales ha sido privado por el ilegal acto de remoción y retiro aquí impugnado, al no estar estos beneficios relacionados directamente con la prestación del servicio…” (…) “solicitamos sea condenado el órgano querellado a pagar también los beneficios de naturaleza no salarial, tales como tickes de alimentación, bono de útiles escolares, ayudas escolares, entre otros, al haber sido privado de estos beneficios por un acto manifiestamente inconstitucional…”
Finalmente con respecto a lo antes solicitado, se declara improcedente por ser las mismas indeterminadas, ya que el solo hecho de que fue ordenada la reincorporación del querellante, supone la continuidad de la relación funcionarial y el cómputo para la antigüedad, del tiempo transcurrido desde la notificación del acto administrativo hasta su efectiva reincorporación, lo cual servirá como base para el pago de dichos conceptos, en la oportunidad que corresponda. Así se declara.
Por lo antes expresado este Tribunal debe declarar Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.
IV
DECISIÓN
En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcional interpuesto por los abogados DIEGO BARBOZA SIRI y JUAN CARLOS TORRES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 59.715 y 125.489, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-4.813.894, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (S.E.N.I.A.T). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara VÁLIDA la remoción del querellante del cargo que venía ejerciendo.
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD parcial del acto administrativo de fecha 28 de junio de 2016, signado bajo el alfanumérico SNAT-DDS-ORH-2016-E-03022, en lo referente al retiro del querellante.
TERCERO: Se ORDENA al ente querellado realizar los trámites tendentes al otorgamiento del beneficio de jubilación el cual goza el hoy querellante ciudadano PEDRO RAFAEL UZCATEGUI REYES, antes identificado, por haber cumplido con los requisitos que exige la Ley para ello.
CUARTO: Se ORDENA realizar las gestiones reubicatorias en los términos expresados en el presente fallo y el pago de un mes (1) de sueldo correspondiente al cargo último cargo de carrera desempeñado por el querellante, esto es, “Profesional Aduanero y Tributario Grado 12”.
QUINTO: Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntadas a los oficios a remitir a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por éste juzgado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veinte (20) días del mes de septiembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,
GRISEL SANCHEZ PEREZ
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N° 164-17. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN






Exp. 2890-16 GSP/eecs










































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