REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°
Exp. N° 2907-16
PARTE QUERELLANTE: FILIDE JESÚS OÑATE SALGADO, titular de la cédula de identidad N° V-17.556.648.
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: GUSTAVO ANTONIO MARTÍN SILVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 93.236, Defensor Público Segundo (2°) en Materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales de la Unidad Regional de la Defensoría Publica del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, facultad que consta en la Resolución N° DDPG-2015-160 de fecha 16 de marzo de 2016.
PARTE QUERELLADA: EL CUERPO DE POLICÍA DEL MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CRISTOBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
EXPEDIENTE N° 2907-16
I
ANTECEDENTES
En fecha 10 de noviembre de 2016, se recibió del Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno) expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con Amparo Constitucional Cautelar, interpuesto por el abogado GUSTAVO ANTONIO MARTIN SILVA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 93.236, en su condición de Defensor Publico Segundo (2do) en materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales de la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Valles del Tuy, del ciudadano FILIDE JESUS OÑATE SALGADO, titular de la cédula de identidad N° 17.556.648, contra la Providencia Administrativa identificada con el número DG-004-2015, de fecha veinte (20) de enero de 2015, relacionada con los hechos investigados según averiguación disciplinaria contenida en el expediente 019-OCAP-IAPMCR-2014, emitido por la Oficina de Control de Actuación Policial (hoy Inspectoría de Control de Actuación Policial) de la POLICIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CRISTOBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, correspondiéndole el conocimiento de la causa a este Tribunal por distribución de fecha 08 de noviembre de 2016.
Por decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2016, este Tribunal, declaró inadmisible por caduco el presente recurso.
El 28 de noviembre de 2016, compareció el ciudadano FILIDE JESÚS OÑATE SALGADO y debidamente asistido por el abogado GUSTAVO ANTONIO MARTÍN SILVA, ambos identificados en autos, y se dio por notificado de la decisión dictada en fecha 22 de noviembre de 2016, y apeló de dicho fallo.
Seguidamente 07 de diciembre de 2016, este Tribunal mediante auto oye en ambos efectos la apelación ejercida por la representación judicial de la parte querellante.
El 25 de enero de 2017, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, tocó conocer del presente recurso, y ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los articulo 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez Freddy Vásquez Bucarito, se concede un día (01) correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
Posteriormente en fecha 14 de febrero de 2017, la representación judicial de la parte querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación, constante de diez (10) folios útiles.
En fecha 01 de marzo de 2017, se dejó constancia por Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que se abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 09 de marzo de 2017, se dejo constancia por Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que venció el lapso de cinco (05) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.-
En fecha 24 de mayo de 2017, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó decisión N° 2017-00406, mediante la cual se declaró COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 28 de noviembre de 2017, por el representante judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 22 de noviembre de 2016, que declaro inadmisible por haber operado la caducidad en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. REVOCA el fallo apelado y Se ORDENA la remisión al referido Juzgado Superior a los fines de que se proceda a pronunciarse nuevamente sobre la admisibilidad del recurso, atendiendo principalmente al análisis del amparo cautelar solicitado.
Mediante Oficio signado bajo el N° CSCA-2017-001611, de fecha 30 de mayo del mismo año, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, remitió a este Tribunal, el expediente N° 2907-16, el cual fue recibido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 07 de junio de 2017.
En fecha 08 de junio de 2017, compareció el ciudadano FILIDE JESÚS OÑATE SALGADO y debidamente asistido por el abogado GUSTAVO ANTONIO MARTÍN SILVA, ambos ampliamente identificados en autos, se dio por notificado de la decisión dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad o no del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional cautelar, el cual lo hace en los siguientes términos:
II
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
La parte recurrente indicó que en fecha 23 de mayo de 2014, el Oficial Abogado Francisco González, actuando en su carácter de Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Municipal de Cristóbal Rojas, dejó constancia mediante Acta de Diligencia Administrativa de carácter disciplinaria, de haberse trasladado al centro de Coordinación Policial de Cristóbal Rojas, con la finalidad de hacer efectiva la notificación de la Resolución identificada con el numero 019-OCAP-IAPMCR-2014, de fecha 23 de mayo de 2014, al ciudadano querellante Oficial FILIDE JESUS OÑATE SALGADO, antes identificado, quien en ese momento se encontraba recluido en dicha sede policial sometido a una medida judicial de privativa de libertad, a los fines de imponer al querellante, medida cautelar administrativa de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo.
Afirma que es necesario dejar constancia que dicha medida cautelar de suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo fue impuesta por un lapso de seis (6) meses, sin embargo tal medida se mantuvo de facto durante todo el proceso a pesar de no existir en el contenido del aludido expediente de acto administrativo alguno acordando su prórroga.
Explica que posteriormente en fecha 28 de noviembre de 2014, el Oficial abogado Francisco González, actuando en su carácter de Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Municipal de Cristóbal Rojas, dejó constancia mediante Acta de Diligencia Administrativa de carácter disciplinaria, de haberse trasladado en compañía de la Oficial Correia Nakariz hasta el centro de Coordinación Policial de Cristóbal Rojas, con la finalidad de hacer efectiva la notificación contenida de oficio N° 622-OCAP-IAPMCR-2014, de fecha 28 de noviembre de 2014, contentivo del inicio del procedimiento disciplinario del Destitución al ciudadano Oficial FILIDE JESUS OÑATE SALGADO hoy querellante, quien en ese momento se encontraba recluido en dicha sede policial sometido a una medida judicial de privativa de libertad, quien libre de coacción o apremio procedió a darle lectura, manifestando posteriormente no querer firmar dicha notificación, dejándose constancia de ello en la aludida acta.
Aduce que se estableció dicha acta como acto formal de notificación al interesado, sin cumplir con lo establecido en el contendido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concatenación con lo establecido en el artículo 89, numeral 3, parte in fine de la Ley del Estatuto de la Función Policial, respecto a la publicación en cartel del acto de notificación cuando resultare impracticable en la forma prevista legalmente.
Arguye que en fecha 29 de enero de 2015, el Oficial abogado Francisco González, actuando en su carácter de Coordinador de la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Municipal de Cristóbal Rojas, dejó constancia mediante Acta de Diligencia Administrativa de carácter disciplinaria, de haberse trasladado en compañía de la Oficial Arguizones Blanco Karla Gertrudis, hasta el centro de Coordinación Policial de Cristóbal Rojas, con la finalidad de hacer efectiva la notificación del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa identificada con el numero DG-004-2015 de fecha 20 de enero de 2015, mediante la cual se impone la medida de Destitución al ciudadano Oficial FILIDE JESUS OÑATE SALGADO, antes identificado, quien en ese momento se encontraba recluido en dicha sede policial sometido a una medida judicial de privativa de libertad, (…) quien libre de coacción o apremio procedió a darle lectura negándose a firmar dicha notificación, negándose a firmar la misma, dejándose constancia de ello en acta levantada.
Denuncia que se estableció dicha acta como acto formal de notificación al interesado, incurriendo nuevamente en el mismo acto irrito denunciado anteriormente, el cual violenta el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respecto a la publicación en cartel del acto de notificación cuando resultare impracticable en la forma prevista legalmente.
Que contra dicha medida, conforme a lo establecido en el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Policial actualmente vigente, se ejerció en tiempo hábil primeramente Recurso de Reconsideración por ante el despacho del Director General de la Policía Municipal de Cristóbal Rojas, que una vez transcurrido el lapso establecido en la ley, la aludida autoridad no hizo ninguna clase de pronunciamiento, incurriendo en Silencio Administrativo y entendiéndose como negativa a la solicitud de nulidad de la mencionada medida, por lo que posteriormente se ejerció Recurso Jerárquico por ante el despacho del Alcalde del Municipio Cristóbal Rojas, donde al igual que en el caso anterior no hubo pronunciamiento alguno, operando el silencio administrativo.
Establece que adicionalmente a lo anterior expuesto, es imperioso dejar constancia que la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE, titular de la cédula de identidad N° V-22.778.742, cónyuge del ciudadano FILIDE JESUS OÑATE SALGADO (hoy querellante), se encuentra actualmente en estado de gravidez (teniendo en la actualidad treinta y ocho (38) semanas de embarazo), que en tal sentido, a su decir, se evidencia con claridad meridiana que el hoy querellante ciudadano FILIDE JESUS OÑATE SALGADO, se encuentra amparado por el fuero paternal, consagrado en los artículos 339 y 420 numeral 2, de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y Trabajadores, los cuales disponen la inamovilidad laboral del padre mientras su pareja este embarazada y por un lapso hasta de dos (2) años contados a partir del nacimiento del niño.
Finalmente solicitó la admisión del presente recurso, que sea sustanciada conforme a derecho y declarada Con Lugar la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia identificada con el número DG-004-2015, de fecha 20 de enero de 2015, suscrita por el entonces Director de la Institución querellada, relacionada con los hechos investigados según la averiguación disciplinaria contenida en el expediente 019-OCAP-IAPMCR-2014, mediante el cual se impuso la medida de destitución del cargo de Oficial de Policía adscrito a dicho ente querellado al ciudadano FILIDE JESUS OÑATE SALGADO, (anteriormente identificado) así como su efectiva reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente destituido, con la respectiva cancelación de los salarios caídos y cualquier otra remuneración que haya dejado de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación que no impliquen la prestación efectiva del servicio.
III
DE LA COMPETENCIA
Ahora bien, debe este Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar por el ciudadano FILIDE JESÚS OÑATE SALGADO, titular de la cédula de identidad N° V-17.556.648, debidamente asistido el abogado GUSTAVO ANTONIO MARTÍN SILVA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 93.236, Defensor Público Segundo (2°) en Materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales de la Unidad Regional de la Defensoría Publica del Estado Bolivariano de Miranda, extensión Valles del Tuy, facultad que consta en la Resolución N° DDPG-2015-160 de fecha 16 de marzo de 2016, contra el CUERPO DE POLICÍA MUNICIPAL BOLIVARIANA CRISTÓBAL ROJAS y se observa que en artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública y visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte querellante y el CUERPO DE POLICÍA DEL MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
IV
DE LA ADMISIBILIDAD
Ahora bien, establecida como ha sido la competencia, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin revisar la causal de caducidad a tenor de lo estableció en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (Vid. sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de agosto de 2011 caso: Luís Germán Marcano) y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva.
En consecuencia, cítese al SÍNDICO PROCURADOR DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a fin de que sea conminado a dar contestación a la presente querella funcionarial en un lapso de (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, lapso que se computará por días de despacho, anexándole copia certificada del escrito libelar, sus anexos y del presente auto que la admite, todo de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En aras de la celeridad procesal, se le solicita el expediente administrativo del querellante, el cual deberá constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras por la persona facultada para ello, en orden cronológico y consecutivo, dentro del lapso de quince (15) días continuos a partir de su citación.
Por otra parte, se ordena notificar al ALCALDE DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y al DIRECTOR CUERPO DE POLICÍA DEL MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CRISTOBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, acompañándole copias certificadas del escrito libelar y del presente auto.
A los fines de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante deberá consignar los fotostatos necesarios para la elaboración de las compulsas, las cuales se anexaran a las notificaciones ordenadas.
Finalmente, una vez que la parte querellante haya consignado los indicados fotostatos, se ordena certificar los mismos por secretaría, para que se elaboren las respectivas compulsas y la orden de comparecencia de la parte demandada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil. Líbrense los respectivos oficios.
IV
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De seguida, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado por el querellante, en este sentido observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 109 consagra que, el Juez en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de partes, dictar las medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva. En este mismo orden de ideas, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), de allí que los dos requisitos antes mencionados requieren comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca, por la otra parte que se esté corriendo el peligro de sufrir daño irreparable, pero además de estos para su procedencia tratándose del ejercicio de una acción de amparo cautelar, el Juez debe verificar la verosimilitud del que está solicitando la medida pudiera resultar beneficiado en el fondo su pretensión, al presumir gravemente la violación de una Garantía o Derecho Constitucional, denunciado por el accionante o que de los elementos probatorios se desprenda esa violación o amenaza de uno que no haya sido denunciado, eso no significa que se esté realizando pronunciamiento previo al fondo del asunto, sino por el contrario se está garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual lleva consigo evitar daños que no pudieran ser reparados por la definitiva, no obstante a ello quien se sienta afectado por la medida, el ordenamiento jurídico pone a su disposición los medios judiciales para enervar los efectos de la misma, tales como la oposición y apelación de la decisión que recaiga sobre la oposición formulada.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han sido uniformes y reiteradas al establecer que a los efectos de la procedencia de un amparo cautelar debe cumplirse con los requisitos de toda medida cautelar, aunado a que la denuncia debe ser directa a la violación o amenaza de violación de una garantía o derecho constitucional, puesto que cuando se juzga actuando en sede constitucional le está vedado al juzgador descender al análisis de normas infraconstitucionales ( legales o sublegales) aunque estas desarrollen garantías o derechos constitucionales, pues de ser este el último caso, serían procedentes otras medidas cautelares distintas al amparo cautelar, igualmente le corresponderá al solicitante de la medida cautelar de amparo exponer de forma precisa, cuales son los hechos que llevan consigo la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales o garantías denunciados.
Ahora bien, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, incluyendo el amparo cautelar, tal como se menciona anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del querellante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al accionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos éstos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.
Dentro de este marco, y a los fines de solicitar la medida cautelar de amparo, la querellante fundamenta su petición alegando que, en cuanto al fumus boni iuris: ó presunción de buen derecho “(…) se sustenta en la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en los articulo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, al momento de dictarse el írrito e ilegal acto de remoción por parte de la Policía Municipal de Independencia, mi representado se encontraba y aun se encuentra bajo fuero paternal y por lo tanto, amparado bajo la protección constitucional y legal que establece nuestro Ordenamiento Jurídico (…)”.
En cuanto a periculum in mora ó presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la representación de la parte querellante expone: (…) se arguye que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la sentencia definitiva (…)”.
De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia de los requisitos antes señalados, para lo cual considera necesario verificar los documentos consignados por la parte querellante, esto es, Acta de Unión de Estable de Hecho N° 340 de fecha 03 de noviembre de 2016, en el cual se deja constancia que posee unión, con la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE, titular de la cédula de identidad N° V-22.778.742, la cual corre inserta al folio ochenta y tres (83) del expediente judicial, Ecosonograma Obstétrico de fecha 08 de abril de 2016, realizado a la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE (concubina de la parte querellante), en el cual se deja constancia de embarazo de siete (07) semanas, cursante al folio ochenta y cuatro (84); Fotocopia de la cédula de la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE (concubina del ciudadano querellante), titular de la cédula de identidad N° V-22.778.742 y del ciudadano FILIDE JESÚS OÑATE SALGADO, titular de la cédula de identidad N° V-17.556.648 parte querellante en la presente causa, que a los folio ochenta y cinco (85) al folio ochenta y seis (86); Informe Médico de fecha 28 de septiembre de 2016 de la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE (concubina de la parte querellante), en la cual se deja constancia que posee embarazo de 32.1 semanas, cursante al folio ochenta y siete (87) al folio ochenta y ocho (88); Informe de Ecosonograma Obstétrico de fecha 31 de agosto de 2016 de la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE (concubina de la parte querellante), en la cual se deja constancia que posee embarazo de 30 semanas conjuntamente con una amenaza de parte pretermino, cursante al folio ochenta y nueve (89); Informe Médico de fecha 28 de septiembre de 2016 de la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE (concubina de la parte querellante), en la cual deja constancia que posee embarazo de 32.1 semanas, cursante al folio noventa (90); Informe Médico de fecha 21 de octubre de 2016 de la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE (concubina de la parte querellante), en la cual deja constancia que posee embarazo de 35.1 semanas conjuntamente con una amenaza de parte pretermino, cursante al folio noventa y uno (91); Tarjeta de Control de la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE (concubina de la parte querellante), en la cual deja constancia de los reiterados controles médicos, cursante al folio noventa y dos (92) y por último ecosonogramas de la ciudadana EMELY YACKELINE LINARES BOSQUE (concubina de la parte querellante), en la cual deja constancia del estado de gravidez, cursante al folio noventa y tres (93), de la presente pieza.
Siguiendo en este orden de ideas, luego de analizar los documentos consignados por la parte querellante., (sin que se prejuzgue en esta fase del procedimiento sobre el fondo del asunto debatido), el hoy querellante se encontraba amparado por la inamovilidad laboral por fuero paternal reconocido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia de de la que se desprende la presunta violación del derecho constitucional “Fuero Paternal”, previsto en los artículos 75 y 76 Constitucional; por lo cual se estima que se encuentra satisfecho el requisito del “fumus boni iuris” para la procedencia de la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.-
Precisado lo anterior, no pasa inadvertido para esta Juzgadora que el hoy querellante manifestó en su escrito libelar que ejerce el presente recurso por cuanto “(…) debe dejar claramente establecido que en los supuestos en los que la Administración separe del cargo a un funcionario investido del fuero paternal, se constituiría una violación a la Carta Magna, en los términos precisados anteriormente, por lo que procedería entonces la reincorporación de éste, caso contrario la remoción o destitución es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos expresamente a la protección integral de la familia, la maternidad y la paternidad, en concordancia con lo establecido en los artículos 4, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes, al no respetarle el fuero paternal que lo protege, consagrados en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores (…)”.
En tal sentido, resulta imperioso traer a colación lo establecido en los artículos 75, 76, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual hacen mención:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.”
Las normas transcritas prescriben la protección de orden constitucional consagrada a favor de la familia, de la maternidad y paternidad. En relación a los referidos artículos señaló el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional que “ (…) la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia ‘como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen (…).” (Vid. Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 742, del 05 de abril de 2006).
En armonía con lo anterior, se observa que en fecha 07 de mayo de 2012, entró en vigencia la novísima Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.076 Extraordinario, la cual en sus artículos 339 y 420 estableció lo siguiente:
(…) Articulo 339… Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años (…)”. (Resaltado por este Tribunal)
“(…) Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores y trabajadoras durante la suspensión de la relación de trabajo (…)”.
De lo anteriormente trascrito, se desprende la existencia de la inamovilidad laboral del padre, en virtud del denominado fuero paternal, extendiéndose dicho fuero al padre trabajador con la asistencia y protección integral a la paternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos, prologándose el mismo desde el inicio del embarazo hasta dos años después del nacimiento del niño o niña.
DEL FUERO PATERNAL ALEGADO, DE LOS SUELDOS Y DE LOS DEMÁS BENEFICIOS DEJADOS DE PERCIBIR.
Verifica este Tribunal que la concubina del querellante se encontraba en estado de gravidez; por lo tanto, para la fecha en la cual el querellante fue destituido del cargo que ejercía, en el CUERPO DE POLICÍA DE MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, efectivamente se encontraba protegido por la inamovilidad laboral como consecuencia del fuero paternal consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e igualmente debe indicarse que para la fecha de interposición del presente recurso, esto es, en fecha 08 de noviembre de 2016, aun se encontraba vigente la referida protección constitucional a favor del querellante, por lo que prima facie se configura la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado por la parte actora, razón por la cual se estima que tiene lugar el denominado fumus boni iuris, tal como fuera expuesto por la actora y en consecuencia, queda probada la necesidad de protección constitucional a la familia y que se extiende -en este caso- a la necesaria protección del sueldo. Así se declara.
Ello así, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), relativo a la tramitación de los amparos cautelares, entiende este Órgano Jurisdiccional que al configurarse el fumus boni iuris; el segundo requisito de procedencia -esto es, el periculum in mora- se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina Álvarez Parra); no obstante ello, se considera imperioso señalar que, siendo la familia el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que exige preservar la estabilidad laboral de quienes se desempeñen como cabeza de familia por cuanto son éstos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar su desarrollo integral, previendo el interés superior del niño, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede obviar quien aquí decide, que siendo el cese del sueldo la consecuencia inmediata de la destitución del querellante, dificultando así su manutención de su estado de gravidez y de su entorno familiar, se encuentran cumplido incluso el extremo correspondiente al periculum in mora. Así se establece.
Verificado como se encuentra el requisito del Fumus Boni Iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de derecho constitucional alegado por la parte actora y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues las circunstancias que existe presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable.
Por lo antes expuesto, este Tribunal en aras a garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado, conforme a lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado Social de Derecho. En razón de lo anterior declara PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar solicitada, en consecuencia ordena la suspensión de los efectos del acto impugnado la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando manteniendo la remuneración del referido cargo hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar del ciudadano FILIDE JESÚS OÑATE SALGADO, titular de la cédula de identidad N° V-17.556.648, debidamente asistido por el abogado Gustavo Antonio Martín Silva, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 93.236, Defensor Público Segundo (2°) en Materia Especial Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales de la Unidad Regional de la Defensoría Publica del Estado Bolivariano de Miranda, contra el CUERPO DE POLICÍA DEL MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CRISTOBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
SEGUNDO: ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo constitucional cautelar intrpuesto.
TERCERO: PROCEDENTE la acción de amparo cautelar solicitada.
CUARTO: Se ordena citar al SÍNDICO DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
CUARTO: Se ordena notificar al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y al DIRECTOR GENERAL DEL CUERPO DE POLICÍA DEL MUNICIPAL DEL MUNICIPIO CRISTOBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,
GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma siendo las dos horas post meridiem (2:00 pm), se publicó la anterior decisión bajo el N° ___________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,
ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 2907-16/GSP/EECC/ah
