Decisión Nº 3013-17 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo (Caracas), 22-11-2018

Número de expediente3013-17
Fecha22 Noviembre 2018
Número de sentencia215-18
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo
Tipo de procesoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial
TSJ Regiones - Decisión






REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
208º y 159°

PARTE QUERELLANTE: ORAIMA JOSEFINA GUILLEN DE ESCOBAR, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.614.581.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: abogado JOSÉ ALBERTO NAVARRO MARQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.306.

PARTE QUERELLADA: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: abogados CLARA MONICA BERROTERAN QUINTANA, ALIDA JOSEFINA VEGAS GUZMAN, HERMELINDA ARCAS MARQUEZ, JEAN CARLOS GARCIA, JENNIFER MOTA, KARLA GERALDINE BELLORIN GUTIERREZ y NELSON ENRIQUE RODRÍGUEZ ARAQUE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 104.852, 104.927, 100.545, 150.765, 150.095, 151.687 y 114.078 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.

TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

EXPEDIENTE: N° 3013-17



-I-
ANTECENTES

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 05 de diciembre de 2017, por ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando como Sede Distribuidora. Por distribución realizada en la misma fecha anterior, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que lo recibe y distingue con el número 3013-17.
Mediante auto de fecha 14 de diciembre de 2017, se admitió la querella y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 23 de mayo de 2018, la abogada CLARA BERROTERÁN, antes identificada, actuando en su carácter de representante de la República, presentó escrito de contestación a la demanda.
Por auto dictado el día 24 de mayo de 2018, fijó la Audiencia Preliminar para el quinto (5°) día de despacho siguiente a las diez y media de la mañana (10:30 a.m),
Mediante acta de Audiencia Preliminar en fecha 06 de junio de 2018, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellante, abogado JOSÉ NAVARRO; así como del abogado NELSON ENRIQUE RODRÍGUEZ, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, lo cual ambas partes ratificaron sus respectivos escritos de demanda y contestación solicitando además se abriera lapso probatorio, dejándose constancia que a partir del día siguiente comenzaría a transcurrir el lapso probatorio.
Por auto dictado el día 27 de junio de 2018, este Juzgado procedió admitir el escrito de promoción de pruebas presentado por la parte recurrente.
Por auto dictado el día 18 de octubre de 2018 se fijó para el quinto (5°) día de despacho siguiente a las diez de la mañana (10:00 a.m), la Audiencia Definitiva conforme a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En la Audiencia Definitiva llevada a cabo el día 29 de octubre de 2018, hizo acto de presencia únicamente el apoderado judicial de la parte accionante lo cual expuso sus respectivas afirmaciones de hecho, ratificando sus alegaciones expuestas en el escrito de demanda y solicitando se declare Con Lugar la misma; motivo por el cual este Juzgado dejó constancia que se dictaría el dispositivo del mismo dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes, conforme a lo patentado en el artículo 108 de la Ley de trámites.
Seguidamente, por auto dictado en fecha 06 de noviembre de 2018, se dejó constancia que el dispositivo en cuestión forma parte indisoluble de la sentencia de fondo, por ello ordena la publicación del mismo dentro de los diez (10) de despacho siguientes.

Ahora bien, entrando en la oportunidad para dictar la correspondiente sentencia en la presente causa procede de seguidas a dictaminar lo siguiente:

-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE:

La ciudadana ORAIMA JOSEFINA GUILLEN DE ESCOBAR, antes identificada, debidamente asistida por el abogado JOSÉ ALBERTO NAVARRO MÁRQUEZ, igualmente identificado, expuso en su escrito libelar lo siguiente:
Alega que, está en desacuerdo con el monto de la pensión por jubilación, por atentar contra los derechos humanos, los principios de intangibilidad y progresividad de sus derechos y beneficios laborales, seguridad social, del derecho a la pensión justa que le asegure el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa, es por lo que procede a demanda el justo de la pensión por jubilación.
Argumenta que, por oficio N° ORH/GCR/04-175/2009 de fecha 16 de noviembre de 2009 se le notifica que a partir del 16 de octubre del mismo año, ingresó al cargo de Inspector Aeronáutico de Certificación de los Servicios a la Navegación Aérea Jefe adscrita a la Gerencia de Seguridad Aeronáutica del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, con horario a tiempo completo y devengando un salario mensual de Bs. 5.781,74.
Arguye que, por oficio N° PRE/VP/6058/ORH/946/2017 del 16 de agosto de 2017 el Instituto Nacional de Aeronáutica Civil le otorga el beneficio de la jubilación, conforme al artículo 122 de la Reforma Parcial del Régimen Especial del Personal del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil, Providencia Administrativa N° CD/CJU/013/09 del 10 de febrero de 2009 y artículos 8 numeral 1°, 9, 10, 11 y 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal de 2014.
Esgrime que, el instituto querellado procedió a determinar el salario integral que devengó desde el 16 de agosto de 2016 hasta el 15 de agosto de 2017, resultando la cantidad de Bs. 3.609.247,37 anual, y la cantidad de Bs. 300.770,61 mensual, aplicando a su antigüedad en el servicio de 31 años el coeficiente del 2,5% resultando el porcentaje de jubilación del 77,50% que multiplicado por el salario base de Bs. 300.771, 61, resultó la pensión por jubilación para dicha fecha por la cantidad de Bs. 233.097,23.
Aduce que, posterior a la pensión por jubilación, su contraparte ha venido cancelando algunas bonificaciones específicamente siguientes: i) Recibo N° 016-016 del periodo 16-08-2017 al 31-08-2017 por concepto de Pensión Bs. 116.548,62, retribución 39.525,00, vivir bien 10.000,00, por deducción el descuento por HCM 18.108,02, dando un total de saldo a cobrar de 147.965,60; ii) Recibo N° 017-017 del periodo 01-09-2017 al 15-09-2017 por concepto de Pensión Bs. 116.548,62, retribución 48.625,00, vivir bien 10.000,00, por deducción el descuento por HCM 18.108,02, dando un total de saldo a cobrar de 157.065,60; iii) Recibo N° 018-018 del periodo 16-09-2017 al 30-09-2017 por concepto de Pensión Bs. 196.213,34, retribución 48.825,00, vivir bien 10.000,00, diferencia de sueldo 79.664,72, bono incentivo 211.908,16 por deducción el descuento por HCM 18.108,02, dando un total de saldo a cobrar de 528.503,20; iv) Recibo N° 019-019 del periodo 01-10-2017 al 15-10-2017 por concepto de Pensión Bs. 196.213,34, retribución 48.525,00, vivir bien 10.000,00, por deducción el descuento por HCM 18.108,02, dando un total de saldo a cobrar de 236.630,32; v) Recibo N° 020-020 del periodo 16-10-2017 al 31-10-2017 por concepto de Pensión Bs. 196.213,34, retribución 48.825,00, vivir bien 10.000,00, por deducción el descuento por HCM 18.108,02, dando un total de saldo a cobrar de 236.930,32; vi) Recibo N° 021-021 del periodo 01-11-2017 al 15-11-2017 por concepto de Pensión Bs. 255.077,34, retribución 75.075,00, vivir bien 10.000,00, por deducción el descuento por HCM 18.108,02, dando un total de saldo a cobrar de 322.044,32.
Dice que, está en desacuerdo con el monto del salario base para el cálculo de la pensión por jubilación por violar a su decir, derechos humanos, principios de intangibilidad y progresividad de sus derechos y beneficios laborales, seguridad social, derecho a la pensión justa que le asegure un desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa, no siendo posibles con el monto de la pensión por jubilación determinado por el organismo querellado.
Manifiesta además que, el salario base para el cálculo de la jubilación es el promedio de l asuma de los últimos doce (12) salarios mensuales devengados por el trabajador o trabajadora activa, siendo en su caso el siguiente: 1) Periodo 16-07-16 al 31-07-16, remuneración 43.462,47, deducción 7.601,77 neto a cobrar de 35.860,70; 2) Periodo 01-08-16 al 15-08-16 remuneración 42.754,47, deducción 14.006,36 neto a cobrar 28.748,11 3) Periodo 16-08-16 al 31-08-16, remuneración 43.462,47, deducción 8.352,12 neto a cobrar de 35.110,35; 4) Periodo 01-09-16 al 15-09-16, remuneración 229.903,67, deducción 25.155,64 neto a cobrar 204.748,03; 5) Periodo 16-09-16 al 30-09-16, remuneración 63.409,00, deducción 11.493,42 neto a cobrar 51.915,58; 6) Periodo 01-10-16 al 15-10-16, remuneración 62.701,00, deducción 20.540,85 neto a cobrar 42.160,15; 7) Periodo 16-10-16 al 31-10-16, remuneración 63.741,80, deducción 12.719,76 neto a cobrar 51.022,04; 8) Periodo 01-11-16 al 15-11-16, remuneración 72.993,61, deducción 23.912,70 neto a cobrar 49.080,91; 9) Periodo 16-11-16 al 30-11-16, remuneración 73.701,61, deducción 13.529,52 neto a cobrar 60.172,09 10) Periodo 01-12-16 al 15-12-16, remuneración 72.993,61, deducción 23.912,70 neto a cobrar 49.080,91; 11) Periodo 16-12-16 al 31-12-16, remuneración 73.701,61, deducción 13.529,52 neto a cobrar 60.172,09; 12) Periodo 01-01-17 al 15-01-17, remuneración 72.993,61, deducción 21.898,08 neto a cobrar 51.095,53; 13) Periodo 16-01-17 al 31-01-17, remuneración 200.287,27, deducción 31.347,41 neto a cobrar 168.939,86 14) Periodo 01-02-17 al 15-02-17, remuneración 136.286,44, deducción 66.725,84 neto a cobrar 69.560,60; 15) Periodo 16-02-17 al 28-02-17, remuneración 136.994,44, deducción 45.503,29 neto a cobrar 91.491,15: 15) Periodo 01-03-17 al 15-03-17, remuneración 136.286,44, deducción 40.885,93 neto a cobrar 95.400,51; 16) Periodo 16-03-17 al 31-03-17, remuneración 138.149,24, deducción 37.820,30 neto a cobrar 100.328,94; 17) Periodo 01-04-17 al 15-04-17, remuneración 136.834,44, deducción 59.398,35 neto a cobrar 77.436,09; 18) Periodo 16-04-17 al 30-04-17, remuneración 136.982,44, deducción 37.833,50 neto a cobrar 99.148,94; 19) Periodo 01-05-17 al 15-05-17, remuneración 218.274,30, deducción 83.590,31 neto a cobrar 134.683,99; 20) Periodo 16-05-17 al 31-05-17, remuneración 218.274,30, deducción 53.093,38 neto a cobrar 165.180,92; 21) Periodo 01-06-17 al 15-06-17, remuneración 218.274,30, deducción 83.590,31 neto a cobrar 134.683,99; 22) Periodo 16-06-17 al 30-06-17, remuneración 218.274,30, deducción 49.588,69 neto a cobrar 168.685,61; 23) Periodo 01-07-17 al 15-07-17, remuneración 367.195,46, deducción 128.266,66 neto a cobrar 238.928,80; 24) Periodo 16-07-17 al 31-07-17, remuneración 367.195,46, deducción 74.227,80 neto a cobrar 292.967,66; 25) Periodo 01-08-17 al 15-08-17, remuneración 367.195,46, deducción 128.266,66 neto a cobrar 238.928,80; Total de remuneración 3.912.323,22, Total de deducción 1.116.790,87, Total de neto a cobrar 2.795.532,35.
Que, de los anteriores cálculos efectuados, el organismo querellado al tomar en cuenta el promedio de la suma de los últimos doce (12) salarios mensuales que devengué, resultó la cantidad de Bs. 300770,61 y al aplicarle la inconstitucional salario base, el porcentaje producto de multiplicar la antigüedad por el coeficiente del 2,5% resulta una pensión definitiva mensual de Bs. 233.097,23 y quincenal de Bs. 116.548,62, convirtiéndose en una pensión así determinada en regresiva y divorciada de la canasta básica, siendo a su decir, violatorio de los principios constitucionales, a los derechos humanos, intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, seguridad social y el derecho a una pensión justa que le asegure el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa.
Sigue indicando que, al tomarse en cuenta para el calculo del salario base de los último 12 meses del sueldo devengado, lo que resultó el monto de Bs. 300.770,61, se le disminuyó drásticamente en comparación con el último sueldo devengado como activa para el momento de la jubilación Bs. 734.394,92, lo que no es el reflejo de una pensión que se le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y la familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales y al aplicarle a ese salario base regresivo el porcentaje de la jubilación que le corresponde del 77,50% se vuelve aún más regresivo el monto de la jubilación de Bs. 233.097,23 mensual y Bs. 116.548,62 quincenal, que resulta insuficiente en demasía para adquirir los productos de la canasta básica.
Deduce que, la pensión mensual de Bs. 233.097,23 representa el 31,74% del último sueldo que devengó como activa, vale decir Bs. 734.394,92 y la primera quincena del 16 al 31 de agosto de 2017 que percibió como jubilada de Bs. 147.965,90, representa el 61,92% de la última quincena del 1° al 15 de agosto de 2017 que devengó como activa de Bs. 238.928,80, ratificándose así el carácter regresivo de la pensión por jubilación determinada conforme al artículo 10 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones, lo cual es un porcentaje ficticio del 77,50%, equivale en realidad a una pensión mensual del 31,74% y quincenal de 61,92% del salario que devengaba como activa.
Invoca que, se le debe aplicar por control difuso de la constitucionalidad, la nulidad del oficio N° PRE/VP/6058/ORH/946/2017 de fecha 16 de agosto de 2017, en cuanto al salario base para el cálculo de la pensión por jubilación y en su lugar aplique los artículos constitucionales en el sentido que el salario base para el cálculo de la pensión es el último salario integral devengado como activa para el momento de la jubilación, esto es la cantidad de Bs. 734.394,92, con inclusión de las primas de carácter permanente que le correspondan como activa y al aplicarle el porcentaje de jubilación del 77,50% resulta una pensión de Bs. 569.156,06 para la fecha en que la misma fue otorgada, cantidad representativa de sus derechos humanos, principios de intangibilidad, progresividad y beneficios laborales, seguridad y justicia social, del derecho a una pensión justa que le asegure un desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa, así como a los aumentos y compensaciones que se hayan generado desde la inconstitucionalidad determinación de la pensión por jubilación hasta la fecha de su efectivo pago, lo cual lo solicita se tome en cuenta a partir de la presente querella a partir de la quincena correspondiente del 16 al 31 de agosto de 2017 y las que sucesivamente se vayan generando y así lo pide se declare.
Fundamenta su pretensión conforme a los artículos 19, 89, 80, 91 y 299 del texto constitucional, así como el artículo 122 de la Providencia Administrativa N° CD-CJU-013-09 del 10 de febrero de 2009, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.206 del 23 de junio de 2009, relativa a la Reforma Parcial del Régimen Especial del Personal del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil y los artículos 8.1, 9, 10 y 11 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal de 2014.
Por último, solicita se declare la nulidad parcial del oficio N° PRE/VP/6058/ORH/946/2017 de fecha 16 de agosto de 2017, notificado el 5 de septiembre de 2017 y se condene al INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC) a pagar la diferencia por pensión de jubilación en los términos de la presente querella, incluyendo los intereses moratorios y la indexación monetaria desde las quincenas comprendidas entre el 16 al 31 de agosto de 2017, 1° al 15 de septiembre de 2017, 16 al 30 de septiembre de 2017, 1° al 15 de octubre de 2017, 16 al 31 de octubre de 2017, 1° al 15 de noviembre de 2017, 16 al 30 de noviembre de 2017 y las que posteriormente se generen a la fecha de la interposición de la querella, hasta su efectivo pago, para lo cual solicita también una experticia complementaria del fallo.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:

Por su parte la representación judicial del organismo querellado dio contestación a la querella en los siguientes términos:
Manifiesta que, con el fin de dar respuesta a lo anterior planteado, trae a colación lo establecido en los artículos 9 y 10 de la Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Observa que, la Administración aplicó de manera perfecta la norma jurídica al caso concreto y que dicho supuesto de hecho se encuentra normado en la norma mencionada, lo cual mal puede su contraparte solicitar un control de constitucionalidad sobre una norma jurídica que se encuentra elaborada de manera formal cumpliendo con todos los mecanismos formales para la elaboración de las leyes establecidos en los artículos 202 y siguientes de la Constitución Nacional.
Que, las anteriores normas jurídicas contienen la progresividad e intangibilidad de los derechos laborales, cuando ordenan una fórmula de cálculo de la pensión por jubilación que mantendrá al beneficiario gozando del 80% de su sueldo, tomando en cuenta que es una persona de la tercera edad que ya ha cumplido con sus más importantes exigentes ciclos de vida, por tanto, no puede pretender su contraparte solicitar la inconstitucionalidad de una norma jurídica que cumple de manera cabal con su cometido, no siendo un problema de Ley, sino un problema económico lo que impide cubrir actualmente la canasta básica inclusive a los trabajadores activos de la Administración Pública.
Por último, solicita sea declarado Sin Lugar la presente querella funcionarial.-

-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto principal de la presente querella, es relacionado a la nulidad parcial del oficio N° PRE/VP/6058/ORH/946/2017 de fecha 16 de agosto de 2017, notificado el 5 de septiembre de 2017, la cual la ciudadana ORAIMA JOSEFINA GUILLEN DE ESCOBAR, plenamente identificada en el cuerpo del presente fallo, solicitando la condenatoria del INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC), a pagar la diferencia por pensión de jubilación en los términos mencionados en el escrito libelar, incluyendo los intereses moratorios y la indexación monetaria desde las quincenas comprendidas entre el 16 al 31 de agosto de 2017, 1° al 15 de septiembre de 2017, 16 al 30 de septiembre de 2017, 1° al 15 de octubre de 2017, 16 al 31 de octubre de 2017, 1° al 15 de noviembre de 2017, 16 al 30 de noviembre de 2017 y las que posteriormente se generen a la fecha de la interposición de la querella, hasta su efectivo pago, para lo cual solicita también una experticia complementaria del fallo, solicitando a su vez el control difuso de la constitucionalidad del artículo 10 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal; siendo enervado por la representación judicial de la República, por órgano del INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC), mediante la cual manifestó que no podría pretender hacer uso de la inconstitucionalidad de una norma jurídica que cumple con su cometido, no siendo un problema de Ley sino económico, ya que a su decir, impide cubrir actualmente hasta la canasta básica de los trabajadores activos actualmente de la Administración Pública.
Ahora bien, a los fines de dilucidar lo solicitado por la representación judicial de la parte querellante y cuestionado por la República por órgano de la Administración Pública, es menester destacar que, las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello, conforme a lo establecido en el artículo 86 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece:
Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

Debe destacarse que el propio constituyente ordenó al Poder Legislativo Nacional, en el artículo 147 de la Constitución de la República, establecer el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, lo cual hizo la Asamblea Nacional a través de la referida Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece los límites y requisitos para el ejercicio del derecho constitucional de jubilación.
De esta manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversas sentencias vinculantes categóricamente ha reconocido que el derecho a la jubilación tiene rango constitucional, al ser considerado como un beneficio que se incluye en el derecho a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así, como se puede observar en sentencia N° 3, del 25 de enero de 2005, señaló que:
(…) no puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental en su artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Vid. s S.C N° 3 del 25 de enero de 2005 (caso: L.R.D. y otros).
También ha sido contundente la jurisprudencia de esta S. en cuanto a que el derecho de jubilación de los funcionarios públicos priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia
(…) el derecho la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
…omissis...

En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta juzgadora ha entendido que el derecho la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
En idéntico sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 184 del 8 de febrero de 2002 (caso: “O.F. de Grau”), en la cual señaló:
…omissis…
Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: “ASODEVIPRILARA”).
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho la jubilación y, por ende ser tramitado éste – derecho la jubilación -.

Así pues, la jubilación es un derecho Constitucional previsto dentro del marco de la seguridad social que debe garantizar el Estado a todos sus ciudadanos, siendo por tanto un derecho social, reconocido por el constituyente de 1999 para consolidar las demandas sociales, jurídicas y económicas de la sociedad, considerando el sentido de progresividad de los derechos y definiendo una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa y protagónica, lo cual requiere una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia.
De este modo, la jubilación es el reconocimiento de los años de trabajo prestados por una persona a otra, en este caso a un órgano del Estado, para garantizar que en los años en que declina su capacidad productiva, pueda seguir manteniendo una vida digna, al garantizársele los ingresos que le permitan sufragar sus gastos durante la vejez, luego de haber satisfecho el deber constitucional de trabajar y cuando el beneficiario de esos servicios ha sido el Estado, debe honrar con el derecho a la jubilación a los funcionarios que hayan cumplido con los requisitos de edad y años de servicio público prestados, establecidos en la Ley.
Ciertamente, el legislador, haciendo uso de sus potestades constitucionales ha establecido los requisitos concurrentes que se deben dar para que un funcionario público se haga acreedor del derecho a la jubilación, estableciendo como límite de edad para ello, en el caso de los hombres 60 años y 55 años en el de las mujeres, por lo cual, salvo las excepciones previstas en la propia norma, no puede otorgarse este derecho a quien no haya cumplido dicho requisito.
En este orden de ideas, conviene señalar que el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios así como el 16 del Reglamento respectivo, establecen que el monto de la jubilación “podrá” ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado. En este estado es preciso señalar que el uso del verbo “poder” faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero de acuerdo a la equidad y a la justicia.
En ese sentido, nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho que garantiza la seguridad social de los ciudadanos y ciudadanas, por lo que no puede entenderse que el ajuste de ese “Derecho” dependa únicamente de la voluntad discrecional de la Administración, de ahí que debe desecharse que el prudente arbitrio de la Administración esté orientado a la negativa del ajuste de la jubilación, pues por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de los ancianos, como beneficio de seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida; agregando esta Juzgadora que el monto de jubilación por lo general, constituye la asignación de un porcentaje cuya base de cálculo es el sueldo asignado al cargo. De manera que, tal facultad discrecional no puede soslayar la garantía constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80 y 86 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación, máxime cuando la interpretación y aplicación de las normas que conforman nuestro ordenamiento jurídico, debe hacerse en alcance y consolidación de la justicia social consagrada en el artículo 2 ibídem.
Así, ese derecho a la consecución de la calidad de vida por parte de los jubilados debe permitir mantener un nivel de vida acorde con el sostenido durante su período de trabajador activo, razón por la cual se obliga a otorgar una pensión de jubilación acorde con el monto que devenga un trabajador activo o en un cargo similar, y debe protegerse como tal, pues el querellante goza ahora del beneficio y de la condición de “jubilado”, cuya interpretación contraria, violaría igualmente el principio de confianza legítima.
Con respecto a este punto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuso mediante sentencia de fecha 23 de julio de 2012, lo siguiente:
“(…)
Es de destacar que lo anterior no implica que la demandante carezca del derecho a la jubilación, pues éste se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicios para que sea acreedora de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del trabajador una vez que es jubilado (…).
Así, la Sala no puede desconocer el valor de derecho social que tiene la jubilación, pues éste sólo se obtiene luego de que una persona dedique su vida útil al servicio de un patrono; y, conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil-, el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación que se prestó durante años. Por lo que se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su acreedor –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación (véase, entre otras, sentencia Nº 3476 del 11 de diciembre de 2003)(…)”. (Subrayado de este Tribunal)

Ahora bien, el ajuste procederá en razón del sueldo asignado al cargo para el momento que se revise el ajuste, respetando el porcentaje del mismo que haya sido asignado en el acto administrativo que otorgó el beneficio, de forma tal, que en aquellos casos en que se realice un ajuste a los sueldos del personal activo, debe igualmente y, en la proporción asignada, ajustarse al jubilado.
Por todo lo anteriormente fundamentado y, en el caso que nos ocupa, la hoy querellante solicitó la nulidad parcial del oficio N° PRE/VP/6058/ORH/946/2017 de fecha 16 de agosto de 2017, notificado el 5 de septiembre de 2017 y contra el recibo de pago N° 016-016 y los que sucesivamente se emitan posterior a la presente acción, lo cual el INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC), procedió a otorgarle el beneficio de la jubilación ordinaria y una pensión por la cantidad de Doscientos Treinta y Tres Mil Noventa y Siete Bolívares con Veintitrés Céntimos (Bs. 233.097,23) equivalente al 77,50% del promedio de la suma de los últimos 12 salarios mensuales que devengó en el mencionado órgano querellado.
Cabe destacar que, de las pruebas traídas a los autos tanto en el escrito libelar, tales como: 1) original del oficio N° PRE/VP/6058/ORH/946/2017 de fecha 16 de agosto de 2017, emanado del Presidente del INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC), mediante la cual ordenó como punto único a otorgar el beneficio de jubilación de la ciudadana ORAIMA JOSEFINA GUILLEN DE ESCOBAR, de 56 años de edad para ese momento, quien ocupó el cargo de “Inspector Aeronáutico de Certificación de los Servicios de Navegación Aérea Jefe”, adscrito a la Gerencia General de Seguridad Aeronáutica del Instituto Nacional de Aeronáutica Civil (INAC), por la cantidad de doscientos treinta y tres mil noventa y siete bolívares con veintitrés céntimos mensuales (Bs. 233.097,23), equivalente al 77,50% del promedio de los últimos 12 meses de salario devengado, sustentándose en los artículos 9, 10, 11 y 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley sobre El Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, reconociendo además que dicha jubilación sería reconocida a partir del día 15 de agosto de 2017, ordenándose la notificación del mismo, siendo la hoy quejosa notificada el día 05 de septiembre de 2017; ya que el presente acto administrativo el documento fundamental de la presente acción, motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio al guardar relación con los hechos controvertidos en el presente asunto; así como también consignó el recibo de pago 016-016 emanado por dicho órgano administrativo en donde se evidencia el cobro de Ciento Dieciséis Mil Quinientos Cuarenta y ocho Bolívares con Sesenta y Dos Céntimos (Bs. 116.548,62), por concepto de pensión de jubilación, así como la retribución especial de jubilados por la cantidad de Treinta y Nueve Mil Quinientos Veinticinco Bolívares (Bs. 39.525,00) y vivir bien (jubilado) por la cantidad de Diez Mil Bolívares (Bs. 10.000), con una deducción de Dieciocho Mil Ciento Ocho Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 18.108,02), especificando el neto a cobrar por la cantidad de Ciento Cuarenta y Siete Mil Novecientos Sesenta y Cinco Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 147.965,60), lo cual a través del presente documento se evidencia claramente una cantidad regresiva y desmejorada realizada a la querellante por parte del órgano administrativo.
Por otro lado, en cuanto a las pruebas promovidas en el lapso probatorio, únicamente por la representación judicial de la parte querellante promovió recibos de pago correspondiente a los años 2016, 2017 y 2018, mediante la cual se evidencia además una desmejora desde el momento en que fue jubilada, aunado a que a través del mecanismo probatorio de la prueba de exhibición de documentos que se ordenó la intimación de la parte querellada, la cual dicho acto se llevó a cabo el día 02 de octubre de 2018, la misma no se presentó a dicho acto la parte intimada teniéndose en consecuencia como ciertos los datos afirmados en el escrito de prueba, acerca del contenido de los documentos tales como “…exhiba el sueldo básico quincenal con las respectivas primas del cargo denominado Inspector Aeronáutico de Certificación de los Servicios de Navegación Aérea Jefe, cargo que ostentaba mi representada para el momento de su jubilación, desde la segunda quincena del mes de agosto de 2017 hasta la segunda quincena del mes de mayo de 2018…” , lo cual hace presumir a esta sentenciadora que la ciudadana ORAIMA JOSEFINA GUILLEN DE ESCOBAR, le fueron vulnerados sus derechos y beneficio de jubilación solo en lo que respecta en el adecuado pago de los mismos lo cual se llega a concluir que debe pagarse la diferencia por pensión de jubilación, de esta manera, se ordena a la revisión desde las quincenas comprendidas entre el 16 al 31 de agosto de 2017, 1° al 15 de septiembre de 2017, 16 al 30 de septiembre de 2017, 1° al 15 de octubre de 2017, 16 al 31 de octubre de 2017, 1° al 15 de noviembre de 2017, 16 al 30 de noviembre de 2017 y las que posteriormente se generen a la fecha de la interposición de la querella, hasta su efectivo pago, para lo cual solicitó también una experticia complementaria del fallo. Así se decide.-
En lo que respecta a la solicitud del pronunciamiento del control difuso de la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, la misma se hace innecesaria por cuanto quedó debidamente alegado y probado en autos, la desmejora del pago de pensión por jubilación realizada a la ciudadana ORAIMA JOSEFINA GUILLEN DE ESCOBAR, como antes se indicó, lo cual el Estado es garante en reconocer y garantizar los ingresos que le permitan de alguna manera sufragar sus gastos durante su vejez, habiendo sido beneficiaria parcialmente con la jubilación pero no con el pago adecuado de la pensión, teniendo el Estado, en este caso la Administración Publica el deber constitucional de honrarlo Así se decide.-




IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ORAIMA JOSEFINA GUILLEN DE ESCOBAR, titular de la cédula de identidad N° 5.614.581, debidamente representada judicialmente por el abogado JOSÉ ALBERTO NAVARRO MÁRQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 41.306, en contra del INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE, por concepto de diferencia por pensión de jubilación, motivo por el cual ordena:

PRIMERO: DECLARA la nulidad parcial del oficio N° PRE/VP/6058/ORH/946/2017 de fecha 16 de agosto de 2017, notificado el 5 de septiembre de 2017, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC), ente adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE, solo en lo que concierne a la diferencia por pensión de jubilación.

SEGUNDO: ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE AERONAUTICA CIVIL (INAC) adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRANSPORTE, a la revisión del pago de la diferencia por pensión de jubilación en los términos mencionados en el escrito libelar, incluyendo los intereses moratorios y la indexación monetaria desde las quincenas comprendidas entre el 16 al 31 de agosto de 2017, 1° al 15 de septiembre de 2017, 16 al 30 de septiembre de 2017, 1° al 15 de octubre de 2017, 16 al 31 de octubre de 2017, 1° al 15 de noviembre de 2017, 16 al 30 de noviembre de 2017 y las que posteriormente se generen a la fecha de la interposición de la querella, hasta su efectivo pago.

TERCERO: ORDENA a la realización de una experticia complementaria del fallo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango Y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con sede en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N°_________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN
Exp. 3013-17

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