Decisión Nº 3909-16 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. (Caracas), 25-05-2017

Fecha25 Mayo 2017
Número de expediente3909-16
Distrito JudicialCaracas
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo
PartesALBERT JESÚS LIENDO RADA VS. INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Tipo de procesoQuerella Con Amparo Cautelar.
TSJ Regiones - Decisión






REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
207° y 158°

Parte Querellante: ALBERT JESÚS LIENDO RADA, titular de la cédula de identidad N° V-17.484.237.
Representación Judicial de la Parte Querellante: ANA ROSARIO CONTRERAS ALVAREZ, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.001.
Organismo Querellado: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Representación Judicial de la Parte Querellada: BLADIMIL BRICEÑO, CARLOS JAIMES, DAVID GUERRA, DELIDA VELIZ, ERNESTO FAGUNDEZ, ERIS VILLEGAS, GLORIA LÓPEZ, GREGORIO DI PASCUALE, JULIMAR MORENO, LAHOSIE SARCOS, LIVIA JIMENEZ, LUIS BELLORIN, LUISA VELIS, MARÍA MOLINA, MARÍA LOYO, MERIS RIVAS, MIRIAN RUIZ, MUNAIMA HAMDAN SÁNCHEZ, OMAIRA HERNÁNDEZ, OMAR HERNÁNDEZ, RAFAEL RODRÍGUEZ, ROSA CHECA, WADIA DARWICH, YOLIMAR RIBOT y ZURELY ROJAS, abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 74.283, 145.715, 101.747, 217.834, 186.094, 71.040, 39.311, 76.212, 67.046, 68.081, 12.914, 47.527, 51.180, 44.343, 92.377, 37.001, 81.073, 78.618, 33.366, 80.782, 68.980, 93.146, 82.886, 109.630 y 50.620, respectivamente.
Motivo: QUERELLA FUNCIONARIAL CON AMPARO CAUTELAR (DESTITUCIÓN).

Mediante escrito presentado en fecha 05 de octubre de 2016, ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en Sede Distribuidora), por el ciudadano ALBERT JESÚS LIENDO RADA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en el estado Miranda, titular de la cédula de identidad N° V-17.484.237, debidamente asistido por la ciudadana ANA ROSARIO CONTRERAS ALVAREZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 9.144.983 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.001, se interpuso el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en contra de la Resolución DGRHYAP-DAL/16 N°000177 de fecha 18 de agosto de 2016, notificada en fecha 14 de septiembre de 2016, mediante comunicación DGRHYAP-DAL/16 N° 000178, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante el cual se acordó su destitución del cargo que desempeñaba como ENFERMERO II, adscrito al Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”, al encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 06 de octubre de 2016, se realizó la distribución correspondiente de la acción, siendo asignada en la misma fecha a este Juzgado, la cual fue recibida en esa misma fecha y anotada en el libro de causas bajo el Nº 3909-16.

En fecha 13 de octubre de 2016, este Juzgado Superior dictó auto mediante el cual ordenó la reformulación del escrito contentivo de la querella funcionarial, siendo presentada nuevamente en fecha 27 de octubre de 2016.

En fecha 1° de noviembre de 2016, este Juzgado Superior dictó decisión interlocutoria mediante la cual acordó admitir la querella funcionarial y ordenó la citación del ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y la notificación del ciudadano Procurador General de la República; asimismo, acordó suspender los efectos de la Providencia Administrativa de Destitución DGRHYAP-DAL/16 N° 000178 de fecha 18 de agosto de 2016, y ordenó la inmediata reincorporación del querellante a la nómina de INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), en el cargo que venía desempeñando o en uno de similar jerarquía, así como el consiguiente pago de todos los sueldos y beneficios dejados de percibir desde el momento de su destitución y hasta que se resuelva la pretensión principal.

En fecha 31 de enero de 2017, la abogada MIRIAM RUIZ RUIZ, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), consignó escrito de contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, en el cual pidió se declare sin lugar el mismo.

En fecha 15 de febrero de 2017, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR, dejándose constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte querellante y de la apoderada judicial de la parte querellada, quienes no conciliaron, y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 04 de abril de 2017, tuvo lugar la celebración de la AUDIENCIA DEFINITIVA, dejándose constancia de la sola comparecencia del abogado ERNESTO JESÚS FAGUNDEZ DELGADO, antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la querellada, quien ratificó el contenido del escrito de contestación, difiriéndose en dicho acto la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha.

En fecha 20 de abril de 2017, de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo y declaró CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el querellante; y de conformidad con el artículo 108 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública, acordó la publicación del texto íntegro de la sentencia para dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS

La parte querellante solicitó en el petitorio de su escrito libelar:

PRIMERO: Se declare con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
SEGUNDO: Se declare la nulidad absoluta del Acto Administrativo de destitución DGRHYAP-DAL/16 N°000177 de fecha 18 de agosto de 2016, dictado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y notificado el 14 de septiembre de 2016, mediante el cual se acordó su destitución del cargo de ENFERMERO II, adscrito al Hospital Pediátrico “Elías Toro”.
TERCERO: Se ordene su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba o en otro similar o de mayor clasificación, con el sueldo correspondiente a esos cargos, con lo aumentos salariales que el cargo haya tenido, así como el pago de los sueldos y sus respectivas compensaciones mensuales y otros beneficios socio económicos, y que se tomen en cuenta para el cálculo del bono vacacional, bonificación de fin de año, bono de alimentación y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación.
CUARTO: Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de Ley.
QUINTO: Que se requiera el expediente administrativo de su destitución, a los fines de obtener del mismo todo cuanto resulte favorable a sus pretensiones.

Para sustentar su petitorio, expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en fecha 1° de septiembre de 2011, adscrito al Hospital Pediátrico “Elías Toro”, ejerciendo funciones de Enfermero I (T1), en el turno comprendido de las 7:00 p.m. a las 7:00 a.m., siendo posteriormente clasificado a Enfermero II (PI) en fecha 09 de mayo de 2015, por haber culminado sus estudios universitarios como Licenciado en Enfermería.
Que en fecha 30 de septiembre de 2015, su novia DANIELA ALEXANDRA CARRIZALES ORTIZ y él, decidieron contraer matrimonio el día 26 de noviembre de 2015, lo cual fue notificado anticipadamente, de manera verbal, a sus jefes inmediatos, Licenciadas BELKIS BARRETO y JOSEFA ATENCIO.
Que es una práctica rutinaria en el hospital donde labora que, una vez consumado el matrimonio, se consigne la respectiva acta levantada al efecto, a fin que sus jefes inmediatos tramiten el permiso correspondiente ante la Subdirección de Recursos Humanos.
Que sus jefes inmediatos en ningún momento le manifestaron que debía notificar la celebración de su matrimonio por escrito.
Que en fecha 26 de noviembre de 2015, tal y como lo había planificado contrajo matrimonio con su novia DANIELA ALEXANDRA CARRIZALES ORTIZ, según consta de Acta de Matrimonio N° 326, elaborada por la Comisión de Registro Civil y Electoral del Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia Sucre y que consignó anexa a su escrito de querella marcada “C”; Acta de Matrimonio esta que por escasez de papelería no le fue expedida ese mismo día.
Que debido a los lineamentos del Hospital, que señalan que los trámites administrativos deben ser realizados ante las supervisoras del turno correspondiente, el mismo día de su matrimonio asistió al hospital y entregó la constancia de Trámite de Matrimonio, cursante al folio veintinueve (f. 29) del expediente administrativo, a su jefe inmediato, Licenciada BELKIS BARRETO, a los fines se diera por notificada de la celebración de su matrimonio, quien la recibió colocando en señal de esto su firma y sello y realizándose dicha entrega en presencia de la Licenciada JOSEFA ATENCIO.
Que en fecha 02 de diciembre de 2015, recibió una llamada telefónica de la Licenciada BELKIS BARRETO, quien en su condición de Supervisora, le notificó sin mayor explicación que no le había tramitado el permiso por matrimonio, contemplado en la cláusula 19, literal “b” del Contrato Colectivo vía Normativa Laboral, y que por tal motivo le estaba pasando las ausencias, situación que le pareció un acto muy irresponsable por parte de la mencionada funcionaria, debido a que la misma, como su jefe inmediato, había sido debidamente notificada de la causa de sus inasistencias al trabajo.
Que ante esa información, se dirigió al ciudadano Dr. LUIS TOVAR AMARO, Médico Director de la Institución, para referirle la situación de su permiso, informándole que ese asunto debía resolverlo por ante la Subdirección de Recursos Humanos, a cargo del Licenciado EDGAR RAMÍREZ, a quien el día 04 de diciembre de 2015 le dirigió comunicación contentiva del planteamiento de la situación, adjuntándole la constancia de tramitación de documento, con acuse de recibo de la supervisora de Enfermería de su turno, Licenciada BELKIS BARRETO, en señal ineludible que había notificado su enlace matrimonial, por lo que al no ser llamado, consideró en sana lógica que el asunto había quedado resuelto.
Que la referida comunicación cursante al folio treinta (f. 30) del expediente administrativo, no fue sellada como recibida por la secretaria, por motivos que desconoce.
Que el Acta de Matrimonio le fue entregada por la Oficina de Registro Público en fecha 21 de diciembre de 2015, dirigiéndose seguidamente al departamento de enfermería del hospital con la pretensión de entregarla, hecho que fue imposible debido a la negativa de recibirla por parte de la Licenciada MARÍA MERCHAN, Jefe de Enfermeras, quien le manifestó que debía hacerlo ante Recursos Humanos, que era la unidad responsable del trámite, dirigiéndose de inmediato a esa oficina donde la secretaria de nombre Karen (desconoce su apellido), le informó que no se la podía recibir porque su caso estaba en asesoría jurídica, y que debía esperar a ser llamado; no entendiendo en ese momento de que se trataba el asunto, debido a que creía que había cumplido con la carga que le imponía la Administración para la tramitación de un permiso remunerado, por lo que pensó que se trataba de un mero trámite, ya que es la primera vez que contraía matrimonio.
Que para su sorpresa, el día 06 de enero de 2016, fue notificado de la apertura en su contra de una averiguación disciplinaria de destitución, a pesar que su Jefe inmediato había sido debidamente notificada de los motivos que justificaban sus ausencias, es decir, el disfrute de once (11) días hábiles de permiso por matrimonio, contemplado en la cláusula 19, literal “b” de la Convención Colectiva de Trabajo por Normativa Laboral Para Todos Los Organismos Adscritos Al Sector Salud, de la cual es suscribiente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; permiso ese iniciado el día 26 de noviembre de 2015, lapso de tiempo que incluía los días 28 y 30 de noviembre y 02 de diciembre de 2015.
Que le llama la atención el hecho que en las actas de inasistencias levantadas los días 28 y 30 de noviembre y 02 de diciembre de 2015, por las funcionarias Supervisoras de Enfermería, Licenciadas BELKIS BARRETO y JOSEFA ATENCIO, de forma poco ética, manifestaron que “Se deja constancia que el trabajador en mención no goza de ningún permiso, justificativo o licencia legal que avale su ausencia” (sic), a pesar que con la constancia cursante al folio veintinueve (f. 29) del expediente administrativo se demuestra plenamente que la Licenciada BELKIS BARRETO, sí estaba notificada de la celebración de su matrimonio y en consecuencia de la procedencia del permiso respectivo.
Que en fecha 13 de enero de 2016, mediante oficio suscrito por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dr. ARMANDO PÉREZ MARIÑO, le formularon cargos por encontrarse presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33, numerales 1 y 3 del referido texto legal, motivado a que supuestamente se ausentó de su lugar de trabajo durante los días 28 y 30 de noviembre de 2015 y 02 de diciembre de 2015, sin presentar justificativo que avalara tales ausencias.
Que posteriormente, en fecha 20 de enero de 2016, consignó su escrito de descargo administrativo con el cual también consignó su Acta de Matrimonio N° 326, emitida por la Comisión de Registro Civil y electoral del Distrito Capital, Municipio Libertador, Parroquia Sucre, en la que consta que había contraído matrimonio.
Que en su escrito de descargo manifestó que el día 26 de noviembre de 2015, ante el hecho que no le había sido expedida el acta de matrimonio por razones no imputables a su persona, le consignó a la Licenciada BELKIS BARRETO, Supervisora de guardia, una constancia de Tramitación de Documento la cual fue debidamente recibida por esta, siendo anexada su original al expediente Administrativo (folio 29).
Que promovió como pruebas testimoniales a las Licenciadas BELKIS BARRETO y JOSEFA ATENCIO, para lo cual señaló y transcribió las preguntas que debían hacérseles.
Que según la Resolución de destitución dictada en su contra, esas pruebas testimoniales fueron evacuadas y cursan al folio treinta y nueve (f. 39) del expediente administrativo, pero que no se hace mención expresa en la misma sobre las respuestas emitidas por las funcionarias a las preguntas formuladas en su defensa.
Que en fecha 14 de septiembre de 2016, fue formalmente notificado de la Resolución contenida en el Oficio DGRHYAP-DAL/16 N°000177 de fecha 18 de agosto de 2016, mediante la cual se le destituye del cargo de Enfermero II (PI), en la no se tomaron en consideración los alegatos formulados y pruebas documentales promovidas en su defensa.
Seguidamente, el querellante hace referencia y citó la opinión legal de la Dirección General de la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contenida en el Oficio N° 942 de fecha 30 de junio de 2016.
Sigue señalando el querellante que en fecha 20 de enero de 2016, recibió la noticia que iba a ser padre, ya que su esposa DANIELA ALEXANDRA CARRIZALES ORTIZ, se encontraba embarazada, según se evidenciaba de informe médico y ecosonográfico consignados con la querella, y que para la fecha de presentación de este recurso estaba de reposo postnatal, por cuanto su hijo OSCAR DAVID, nació el día 07 de octubre de 2016, tal como consta de Acta de Nacimiento N° 156 de fecha 14 de octubre de 2016, emitida por el Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral Unidad de Registro Civil, Parroquia Carlos Soublette del Municipio Vargas Estado Vargas, la cual anexó a su querella marcada “H”.
Que de conformidad con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y con los artículos 92 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, interpone el RECURSO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL conjuntamente con ACCION DE AMPARO CAUTELAR.
Que no se encuentra incurso en la causal de destitución invocada por la Administración Pública, debido a que él responsablemente notificó a la Licenciada BELKIS BARRETO, de la celebración de su matrimonio, recibiendo como prueba de ello la constancia de trámite del matrimonio y que también tenía conocimiento de su matrimonio el Licenciado EDGAR RAMIREZ, Subdirector de Recursos Humanos de la institución, quienes en ningún momento hicieron alguna observación negativa al respecto.
Que el órgano consultor da por sentado que la concesión para otorgar el permiso por matrimonio es obligatoria, por mandato del artículo 57 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual transcribe.
Que él cumplió con la notificación de celebración de su matrimonio con la consignación de la constancia de tramitación de matrimonio y posteriormente con la consignación de su acta de matrimonio, y que las cosas no son como erróneamente afirma la Administración Pública que no fue debidamente notificada.
Que el órgano consultor desconoce las prácticas administrativas llevadas en los hospitales, ya que donde él laboraba, para la tramitación de los permisos remunerados, se acostumbra consignar algún medio de prueba de la celebración del hecho, ante la supervisora de turno correspondiente, y esta a través de formatos preestablecidos para tales efectos, les anexa las pruebas que certifiquen la solicitud de permiso y los remite a la Jefatura de Enfermería, y esta a su vez lo remite a Recursos Humanos para su aprobación.
Que basándose en esa práctica rutinaria, considera que cumplió con la notificación de su enlace matrimonial, por lo que le correspondía el pleno derecho del disfrute del permiso matrimonial, el cual es de carácter obligatorio por imperio de la Ley.
A continuación, citó los artículos 19, 23, 25, 26, 49, numerales 1, 2, 3 y 6; y los artículos 75, 87, 89, 93, 257 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 19, 22, 24, 26, 33, numeral 5, los artículos 77, 92, 95 y 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; cláusula 19, literal “b” de la Convención Colectiva vía Normativa Laboral para el Sector Salud; artículos 12, 19, numeral 1,3 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; artículos 1, 2 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes; y el artículo 57, numeral 2 del Reglamento de Carrera Administrativa.
Denuncia la ilegalidad de la actuación de la Administración al dictar la Resolución de destitución en su contra, por estar fundamentada en el falso supuesto que no notificó de manera oportuna la ocurrencia de su matrimonio celebrado en fecha 26 de noviembre de 2015 y proceder a considerar el disfrute de su permiso matrimonial como faltas injustificadas, restándole todo el valor probatorio a las pruebas documentales que consignó en su debida oportunidad.
Delata el VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, por cuanto la Administración Pública argumentó para destituirlo que no notificó ni demostró que había contraído matrimonio, con lo cual le quitó el valor probatorio a la constancia de tramitación de matrimonio y al Acta de Matrimonio que cursa en el expediente administrativo.
Que existen tres requisitos o condiciones que deben darse para que se configure la causal de destitución aplicada para destituirlo, a saber: a) Insistencia o abandono absoluto del puesto de trabajo; b) Que no exista justificación para tal ausencia; y c) Que hubiere ocurrido durante tres (3) días en un lapso de treinta (30) días continuos, es decir, un mes contado a partir del primer abandono injustificado.
Que la Administración Pública al tener conocimiento de un presunto hecho, debe investigar para establecer si efectivamente sucedió.
Que en la fase de investigación del procedimiento disciplinario incoado en su contra, la Administración tomó declaración a las Licenciadas BELKIS BARRETO y JOSEFA ATENCIO, funcionarias que demostró plenamente que había sido debidamente notificadas de su matrimonio en fecha 26 de noviembre de 2015, obviando transcribir en la Resolución las respuestas que esas funcionarias dieron en su declaración a la pregunta “¿Conoce los motivos, causas o razones que motivaron las ausencias a su jornada laboral los días 28, 30 de noviembre y 02 de diciembre de 2015 del Lcdo. Albert Jesús Liendo Rada?” (sic); pregunta esta clave que hubiese demostrado que las funcionarias estaban en conocimiento que se había solicitado el permiso por matrimonio.
Que a su criterio la funcionaria BELKIS BARRETO, conocía el motivo de sus ausencias, y la actuación irregular de ella hizo incurrir al órgano consultor en una percepción errada de los hechos, ya que si bien es cierto que él faltó a su puesto de trabajo los día 28 y 30 de noviembre de 2015, así como el 02 de diciembre de 2015, no es menos cierto que existía la presunción del buen derecho que le asistía, al demostrar que, en fecha 26 de noviembre de 2015, había contraído nupcias y se encontraba en un lapso prudencial y oportuno para el disfrute del permiso por matrimonio y que la Administración erró al calificar que no había notificado la ocurrencia del hecho para que naciera el derecho al permiso.
En tal sentido invocó los pronunciamientos en casos análogos que ha realizado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia N° 2013-0403 de fecha 13 de marzo de 2013, en el caso de Martha Coromoto Toledo Torrealba en contra la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, así como en la sentencia N° 18 del 13 de febrero de 2013; y el criterio expuesto en la decisión 2011-209, caso: Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Que en la causal establecida en numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo determinante es que la falta sea injustificada.
Que la Administración Pública no puede alegar que la no consignación de la solicitud del permiso con suficiente antelación a las presuntas faltas, hace que dichas ausencias sean injustificadas, ya que al hacerlo constituiría una causal objetiva de destitución.
Que lo conducente es ponderar las circunstancias integrales del asunto para determinar si en efecto, por razones imputables al funcionario, este no presentó la solicitud correspondiente en el lapso pertinente, incurriendo así en el supuesto generador de la sanción, esto es, ausencia injustificada por tres días hábiles en el lapso de tres (sic) días continuos.
Asimismo, en cuanto al FALSO SUPUESTO DE HECHO, cita la sentencia N° 01236 de fecha 07 de diciembre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso Instituto de Vialidad y Transporte del Estado Aragua (INVIALTA) contra el Ministro del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.
Delata la VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, por cuanto hubo ausencia tanto en el acto denunciado como en el expediente disciplinario, de prueba alguna de los supuestos de hecho que se le imputan, así como ausencia y falta absoluta de valoración y análisis de las pruebas promovidas en el procedimiento en sede administrativa, ignorando y desconociendo sus alegatos y defensas.
Que también se observa en el expediente disciplinario la ausencia de valoración del expediente en concordancia con los hechos y la graduación de la sanción.
Seguidamente, el querellante hace una disertación sobre el derecho a la defensa y cita el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que la Administración ignoró flagrantemente las pruebas documentales y testimoniales, promovidas por él para su defensa, lo que no le garantizó el derecho a la defensa.
Citó la sentencia N° 1257 de fecha 12 de julio de 2015, dictada por la Sala Político Administrativa de Tribunal Supremo de Justicia, en el caso de la sociedad mercantil ECHO CHEMICAL 2000 C.A.
Denuncia la FALTA DE VALORACIÓN Y ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS EN SEDE ADMINISTRATIVA, por haber la Administración ignorado y desconocido sus alegatos y defensas.
También delata la AUSENCIA DE VALORACIÓN DEL EXPEDIENTE EN CONCORDANCIA CON LOS HECHOS Y LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN, por cuanto la Administración obvió que era obligatorio el otorgamiento del permiso por imperio de la Ley.
Que el órgano consultor lo destituyó sin darle valor probatorio a la constancia de trámite de matrimonio, mediante la cual justificó ante su jefe inmediato que había contraído matrimonio el día 26 de noviembre de 2015.
Denuncia que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta, por haber incurrido la Administración en FALSO SUPUESTO DE HECHO, VIOLACION AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA, al destituirlo, ya que sus inasistencias a su sitio de trabajo eran justificadas por haber contraído matrimonio y tener derecho a un permiso remunerado de carácter obligatorio.
Denuncia la VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA PROTECCIÓN A LA FAMILIA consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la VIOLACIÓN DEL ÚLTIMO APARTE DEL ARTÍCULO 339 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, LAS TRABAJADORES Y LOS TRABAJADORES, en virtud que gozaba de fuero paternal cuando se dictó el acto administrativo de destitución, estando aún en la actualidad protegido por dicho fuero.
Denuncia también la VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CONSAGRADO EN LOS ARTÍCULOS 88 y 89 “ibídem”.
Con base a las violaciones constitucionales antes citada, solicitó MEDIDA DE AMPARO CONSTITUCIONAL contra la DECISIÓN ADMINISTRATIVA N° 000177 de fecha 18 de agosto de 2016 dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGURO SOCIALES (I.V.S.S.), amparo este que fue acordado con lugar en fecha 1° de noviembre de 2016.
Por último, demandó que, en caso que la pretensión principal de nulidad del Acto Administrativo de destitución sea desechada, con fundamento en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el pago de sus prestaciones sociales por haber prestado servicios al Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales, bajo los siguientes parámetros:
1.- Fechas de Ingreso: 01/09/2011
2.- Fechas de Egreso;
3.- Cargos Ocupados: Enfermero II (PI)
4.- Ultimo Salario devengado: Bs.46.091,52,
Solicitó se tome en cuenta como salario mensual, la cantidad mayor que hubiere percibido para la fecha de su destitución.
También solicitó que en base a lo antes mencionado se tomen en cuenta los siguientes conceptos:
A.- PRESTACION DE ANTIGÜEDAD: Calculada en base al salario integral (Salario básico+primas+alícuota bono vacacional+alícuota de utilidades).
B.- Intereses sobre prestaciones sociales.
C.- Vacaciones: pendientes, vencidas o no disfrutadas, fraccionadas o completas.
D.- Bono Vacacional: pendiente, fraccionado o completo.
E.- Utilidades y/o Bonificación de fin de año: pendientes, fraccionados o completos.
F.- Cualquier otro concepto y/o beneficios laborales que le puedan corresponder.

Ahora bien, en la oportunidad procesal correspondiente, la abogada MIRIAN RUIZ RUIZ, ya antes identificada, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte querellada, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), procedió a dar contestación a la presente querella, mediante escrito presentado al efecto, en los siguientes términos:

Negó, rechazó y contradijo, en todas y cada una de sus parte, lo invocado y alegado por la parte querellante.
Que la Administración sí verificó los hechos realmente ocurridos, siendo los mismos que el querellante no asistió a cumplir con sus funciones como enfermero I en el Hospital Pediátrico “Elías Toro”, desde su última guardia nocturna, durante los días 28 y 30 de noviembre de 2015 y el día 02 de diciembre del mismo año, en el turno de 7:00 pm a 7:00 am., sin haber justificado sus ausencias con algún documento o instrumento legal.
Que su representada encuadró los hechos en el presupuesto de la norma adecuada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que en relación a la PRESUNTA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, negó, rechazó y contradijo que su representada a través del Director General de Recurso Humanos y Administración de Personal, no haya aplicado el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con los numerales 4, 5, 6, y 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Citó la sentencia N° 000102 de fecha 31 de enero de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuyo ponente es Alexis Crespo.
En cuanto a la PRESUNTA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA negó, rechazó y contradijo que la Administración haya violado de manera flagrante las garantías indispensables para la tutela judicial efectiva del querellante, por cuanto en el expediente disciplinario se cumplió fiel y cabalmente con el debido proceso y con el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que el querellante durante el procedimiento sancionatorio tuvo acceso a las actas procesales y fue debidamente notificado, tal como se evidencia de la notificación que corre inserta al folio doce (f. 12) del expediente administrativo; que asimismo consignó su escrito de descargos anexando los medios probatorios para su defensa en fecha 20 de enero de 2016, según consta de los folios dieciocho (18) al treinta y cuatro (34).
Que en fecha 21 de enero de 2015, se aperturó el lapso establecido para la promoción y evacuación de pruebas, de conformidad con el artículo 89, numeral 6 de la citada Ley de Estatuto.
Que por auto de fecha 27 de enero de 2016, se acordó prorrogar el lapso probatorio hasta que fueran evacuadas las pruebas promovidas por el funcionario investigado, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.
Que la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de personal, acordó la evacuación de las pruebas testimoniales solicitadas por el querellante.
Que en cuanto a lo anterior, cursa al folio treinta y ocho (f. 38) los motivos por los cuales se desestimó los alegatos invocados por la parte querellante.
Que es menester señalar que la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es taxativa al indicar que quien tenga inasistencias injustificadas a sus labores durante tres (3) días en el lapso de treinta (30) días continuos, deberá ser sancionado con la destitución.
Que su representada cumplió con el principio de tipicidad y encuadramiento del hecho en el tipo sancionatorio antes mencionado.
Citó y transcribió sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual a su vez refiere la sentencia N° 429 de fecha 18 de mayo del año 2010, dictada por la Sala Constitucional.
Que el querellante se le dio su derecho a la defensa, tuvo acceso a las actas procesales, consignó su escrito de descargos, promovió sus pruebas en lapso pertinente, se cumplieron con los términos y plazos establecidos en el procedimiento disciplinario de destitución y que por consiguiente no se le violentó el derecho a la defensa.
Citó el literal “B” de la cláusula 19 de la Convención Colectiva del Trabajo, bajo el marco de Reunión Normativa Laboral para la Rama del Sector Salud con Alcance Nacional, la cual prevé que el empleador acuerda conceder permiso remunerado por matrimonio del trabajador o trabajadora por once (11) días hábiles.
Que esa licencia remunerada por matrimonio no puede operar de pleno derecho, sino que es necesario que se demuestre la ocurrencia del hecho.
Que es indispensable que para que nazca el derecho al permiso, el empleado debe hacer la solicitud respectiva.
Seguidamente citó y transcribió el artículo 53 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual prevé que la solicitud de permiso se debe hacer por escrito con suficiente anticipación a la fecha de su vigencia, ante el superior inmediato, quien lo tramitará ante el funcionario que debe otorgarlo y que cuando el caso lo amerite, se acompañaran los documentos que justifiquen la solicitud.
Que el querellante consignó el 26 de noviembre de 2015, ante la licenciada BELKIS BARRETO, constancia de tramitación de documentos expedida por la Oficina de Registro Civil de la parroquia Sucre del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de fecha 24 de noviembre de 2015.
Que la referida constancia no representa una solicitud de permiso basado en lo instituido en el literal “B del artículo 19 de la antes citada Convención Colectiva, sino que tal como la misma constancia lo indica, es un documento que hacía constar que se realizaron trámites relacionados con el matrimonio civil del querellante.
Que por ese motivo considera la Administración que el querellante no realizó la solicitud de permiso por matrimonio, ni demostró de manera oportuna el nacimiento del derecho a la licencia remunerada.
Que el querellante solo se limitó a consignar ante su superior inmediato, constancia de haber efectuado trámites para contraer matrimonio con la ciudadana DANIELA ALEXANDRA CARRIZALEZ ORTIZ, cursante al folio veintinueve (f. 29) del expediente disciplinario, lo que bajo ninguna circunstancia justifica ni engendra el derecho invocado.
Que el querellante, al ejercer funciones de carácter asistencial, debió notificar de manera oportuna sobre la celebración de su matrimonio, a fin de evitar un vacío en la programación del turno de trabajo para evitar que pudiera afectarse de manera drástica la prestación del servicio de salud en su centro de adscripción, motivo por el cual sus ausencias fueron injustificadas.



-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto principal de la querella lo constituye la nulidad absoluta de la Resolución DGRHYAP-DAL/16 N°000177, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en fecha 18 de agosto de 2016, a través de la cual se acordó la destitución del querellante ALBERT JESÚS LIENDO RADA del cargo que desempeñaba como ENFERMERO II, adscrito al Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”, al considerar que se encontraba incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; Resolución esa que fue notificada en fecha 14 de septiembre de 2016, mediante comunicación DGRHYAP-DAL/16 N° 000178, suscrita por el citado Presidente del Instituto querellado; y, como consecuencia de esa nulidad absoluta, el querellante solicitó su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba o en otro similar o de mayor clasificación, con el sueldo correspondiente a esos cargos, con lo aumentos salariales que el cargo haya tenido, así como el pago de los sueldos y sus respectivas compensaciones mensuales y otros beneficios socio económicos, los cuales deben ser tomados para el cálculo del bono vacacional, bonificación de fin de año, bono de alimentación y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación; asimismo, solicitó que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de su derecho al pago de prestaciones sociales de Ley y que se requiera el expediente administrativo de su destitución, a los fines de obtener del mismo todo cuanto resulte favorable a sus pretensiones; pide por último que, en caso que no se declare con lugar el presente recurso, se ordene la cancelación de los conceptos laborales y beneficios socio-económicos inherentes al cargo que desempeñaba cuando se produjo su destitución.

Para enervar los efectos de los Actos Administrativos, la parte querellante denunció la violación del derecho constitucional de la protección a la familia consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; el vicio de falso supuesto de hecho; la violación del debido proceso y el derecho a la defensa; la falta de valoración y análisis de las pruebas promovidas en el procedimiento en sede administrativa; y la ausencia de valoración del expediente en concordancia con los hechos y la graduación de la sanción.

La representación judicial de la República, solicita que sea desechado todo lo delatado por la querellante.

Así las cosas, este Tribunal considera que de los vicios denunciados, debe atender en primer lugar la violación del derecho constitucional de la protección a la familia, al alegar el querellante estar protegido por fuero paternal, ya que al momento de ser destituido del cargo, su esposa DANIELA ALEXANDRA CARRIZALEZ ORTIZ, se encontraba embarazada.

Ahora bien, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecidos dentro del Capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, y al efecto establecen:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (…)”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o el padre (…) El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio (…)”.

En este mismo orden de ideas, tenemos que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.076 Extraordinario del 7 de mayo de 2012, preceptúa:

“Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad… adicionalmente gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto…” (negrillas y subrayado del Tribunal).

“Protegidos por inamovilidad
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del del parto.
3. (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).

“Definición de Fuero Sindical o Inamovilidad Laboral
Artículo 418. Los trabajadores y las trabajadoras que gocen de fuero sindical o inamovilidad laboral, de acuerdo con lo establecido en este capítulo, no podrán ser despedidos, despedidas, trasladados, trasladadas, desmejorados ni desmejoradas en su condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. El despido, traslado o desmejora de un trabajador amparado o trabajadora amparada por fuero sindical o inamovilidad laboral, se considerará nulo y no genera efecto alguno, si no se han cumplido los trámites establecidos en esta Ley, independientemente de las razones esgrimidas para justificar el despido, traslado o desmejora (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).

“Solicitud de autorización del despido, traslado o modificación de condiciones
Artículo 422. Cuando un patrono o patrona pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora, investido o investida de fuero sindical o inamovilidad laboral (…) trasladarlo o trasladarla de su puesto de trabajo o modificar sus condiciones laborales, deberá solicitar la autorización correspondiente al Inspector o Inspectora del Trabajo, dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que el trabajador o trabajadora cometió la falta alegada para justificar el despido, o alegada como causa del traslado o de la modificación de condiciones de trabajo , mediante el siguiente procedimiento:

1. El patrono, patrona o sus representantes, deberán dirigir escrito al Inspector o Inspectora del Trabajo de la jurisdicción donde el trabajador o trabajadora presta servicios, indicando nombre y domicilio del o de la solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador o trabajadora a quién se pretende despedir, trasladar o modificar sus condiciones de trabajo y las causas que se invoquen para ello (…)” (negrillas y subrayado del Tribunal).

Y los artículos 8 y 18 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, estipulan:

“Inamovilidad laboral del padre
Artículo 8.-
El Padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta tanto un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
(…)
En caso de controversia derivados de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial” (negrillas y subrayado del Tribunal).

“Protección Integral
Artículo 18. El Estado desarrollará programas dirigidos a garantizar asistencia y protección integral a la maternidad y a la paternidad, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley”.

Las normas antes transcritas, amparan la protección integral de los trabajadores cuyas parejas se encuentren en estado de gravidez, desde el mismo momento de la concepción, originándose así la inamovilidad laboral, lo que permite la denuncia de los derechos constitucionales y legales, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida, a los efectos primordiales del mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral.

Asimismo, prevén la imposibilidad de despedir a un trabajador o trabajadora protegido (a) por la inamovilidad a menos que exista una causa justificada debidamente comprobada por el Inspector del Trabajo que corresponda, de acuerdo con el procedimiento previsto en el antes citado artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras; y cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador o trabajadora investido(a) de fuero sindical o inamovilidad laboral, debe solicitar la autorización previa al Inspector o Inspectora del Trabajo respectivo(a).

De seguida, pasa este Tribunal a verificar la certeza de las afirmaciones de la parte querellante, en cuanto a la vulneración de sus derechos constitucionales, por obviar la protección derivada del fuero paternal, para lo cual se hace necesario analizar las pruebas cursante a los autos.

Cursa al folio cuarenta y ocho (48) de la primera pieza del expediente, CERTIFICADO DE REPOSO PRENATAL, expedido en fecha 29 de agosto de 2016, por la clínica de Especialidades Quirúrgicas, C.A., debidamente convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), tal como se evidencia del documento que posterior a este se detallará, donde se hizo constar:

“Reposo Prenatal
Daniela Carrizalez C.I.: 19.066.468
Paciente con embarazo
simple de 34 s por biometría fetal y fecha de última
regla (04/01/2016) por lo
que se agradece
Reposo Prenatal”

Al folio cuarenta y siete (47) de la primera pieza del expediente, cursa CERTIFICADO DE PERMISO POR MATERNIDAD de fecha 31 de agosto de 2016, expedido por el Centro Asistencial “Angel Vicente Ochoa”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), donde se hizo constar que la ciudadana DANIELA ALEXANDRA CARRIZALEZ ORTIZ, se le otorgó un período de incapacidad PRENATAL desde el día 31 de agosto de 2016 hasta el 11 de octubre de 2016, y en las observaciones se indicó “EMBARAZO DE 34 SEMANAS”.

Al folio cuarenta y nueve (49) de la primera pieza del expediente, consta INFORME DE ECOSONOGRAMA OBSTÉTRICO DEL SEGUNDO Y TERCER TRIMESTRE, de fecha 15 de septiembre de 2016, elaborado por la Unidad Quirúrgica San Antonio, C.A., donde consta que la ciudadana DANIELA ALEXANDRA CARRIZALEZ ORTIZ, presentaba “EMBARAZO SIMPLE DE 35 SEMANAS + 03 DIAS POR BF.”.

Y por último tenemos que al folio ochenta y tres (83) y ochenta y cuatro (84) de la primera pieza del expediente, cursa copia certificada del REGISTRO DE NACIMIENTO N° 156 de fecha 14 de octubre de 2016, expedida por la Comisión de Registro Civil y Electoral del estado Vargas, municipio Vargas, parroquia Carlos Soublette – Consejo Nacional Electoral -, donde consta que en esa misma fecha fue presentado un niño que lleva por nombre OSCAR DAVID LIENDO CARRIZALEZ, que nació el día 07 de octubre de 2016, en la Unidad Quirúrgica San Antonio, C.A., y que es hijo de DANIELA ALEXANDRA CARRIZALEZ ORTIZ, titular de la cédula de identidad N° V-19.066.468 y del querellante ALBERT JESÚS LIENDO RADA, titular de la cédula de identidad N° V-17.484.237.

Con los documentos antes transcritos, los cuales no fueron impugnados ni tachados por la parte querellada, por lo que se le da todo el valor probatorio que de ellos emana, queda suficientemente demostrado, sin duda alguna, que la ciudadana DANIELA ALEXANDRA CARRIZALEZ ORTIZ, estaba embarazada para la fecha (18/08/2016) que fue dictado el acto administrativo de destitución de su esposo ALBERT JESÚS LIENDO RADA, así como para la fecha (14/09/2016) cuando fue notificado, teniendo para el día 13 de agosto de 2015, 23 semanas + 6 días de embarazo, y que dicha gestación llegó a feliz término el día 07 de octubre de 2016, fecha en la cual nació su hijo, razón por la cual el querellante se encontraba protegido por el fuero paternal.

Por lo tanto, visto que el querellante ALBERT JESÚS LIENDO RADA, gozaba de inamovilidad laboral para el momento en que fue destituido de su cargo de enfermero II, debido a que su esposa DANIELA ALEXANDRA CARRIZALEZ ORTIZ, con quien contrajo nupcias el día 26 de noviembre de 2015, según se evidencia de ACTA DE REGISTRO DE MATRIMONIO N° 326, cursante al folio treinta y cinco (f. 35) de la primera pieza del expediente, se encontraba embarazada, la Administración previo al procedimiento de destitución, debió instaurar el procedimiento establecido para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical o inamovilidad, en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, tal como lo prevé sus artículos 418 y 422.

Siendo ello así, no puede permitirse el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores, familia e hijos, especialmente la que consagra la inamovilidad laboral derivada de su condición de padre de un hijo que en la actualidad cuenta con siete (7) meses de edad, y ante el incumplimiento por parte de la Administración del procedimiento establecido por la Ley, se debe reconocer los derechos y garantías de las cuales goza el funcionario en virtud de su situación respecto a su hijo y, en consecuencia, debe declararse procedente el vicio delatado de violación del derecho constitucional de la protección a la familia increpado por el querellante, por contravenir las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las disposiciones legales relacionadas contenidas en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras y en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; en consecuencia, de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe declararse la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo mediante el cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), destituyó de su cargo al querellante ALBERT JESÚS LIENDO RADA. ASÍ SE DECLARA.-

Con base a lo antes expuesto, este Tribunal de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 4 del artículo 19 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, declara la NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/16 N°000177 de fecha 18 de agosto de 2016, dictada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante la cual se destituyó al ciudadano ALBERT JESÚS LIENDO RADA, antes identificado, del cargo que desempeñaba como ENFERMERO II adscrito al Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”; en consecuencia, se ordena su REINCORPORACIÓN FÍSICA al cargo que desempeñaba y la cancelación de los sueldos dejados de percibir, incluyendo los aumentos salariales correspondientes al cargo que tenía y las compensaciones mensuales, que se tomaran en cuenta para el cálculo de los conceptos que le correspondan, con inclusión de la bonificación de fin de año, calculándose este último rubro por el tiempo de prestación efectiva del servicio. ASÍ SE DECLARA.
Vista la declaratoria anterior, se hace inoficioso entrar a conocer y/o resolver los restantes vicios que delata el querellante. ASI SE DECLARA.

Establece el numeral 3 del artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo siguiente:
Artículo 95. Las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de la presente Ley se iniciarán a través del recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual consiste en una querella escrita en la que el interesado o interesada deberá indicar en forma breve, inteligible y precisa:
(…)
3. Las pretensiones pecuniarias, si fuere el caso, las cuales deberán especificarse con la mayor claridad y alcance” (Negrillas y subrayado del Tribunal).

De la norma parcialmente transcrita, se deduce que las pretensiones pecuniarias deben especificarse con la mayor claridad y alcance posible, a los fines de determinar con precisión el monto de lo reclamado por el administrado, por lo que este, al momento de fundamentar sus pretensiones monetarias o pecuniarias, debe hacerlo con base a conceptos precisos que puedan respaldar y robustecer las cantidades que pretende, de los cuales derivará el cálculo preciso de las mismas.

Ahora bien, al haber el querellante requerido el pago de “…otros beneficios socio económicos…” , de manera genérica e indeterminada, sin especificar con meridiana claridad cuáles son esos beneficios socio económicos que reclama y las bases a utilizar para su determinación, hace imposible calcular o definir un monto exacto que pudiera esclarecer las cantidades monetarias que pretende acreditarse, por lo que es inviable para este Tribunal emitir un pronunciamiento acerca de lo requerido por el querellante, razón por la cual desecha la solicitud formulada. ASÍ SE DECIDE.
Con respecto al bono vacacional, dispone el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo siguiente:

“Artículo 24. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública tendrán derecho a disfrutar de una vacación anual de quince días hábiles durante el primer quinquenio de servicios; de dieciocho días hábiles durante el segundo quinquenio; de veintiún días hábiles durante el tercer quinquenio y de veinticinco días hábiles a partir del decimosexto año de servicio. Asimismo, de una bonificación anual de cuarenta días de sueldo.
Cuando el funcionario o funcionaria público egrese por cualquier causa antes de cumplir el año de servicio, bien durante el primer año o en los siguientes, tendrá derecho a recibir el bono vacacional proporcional al tiempo de servicio prestado”

De lo transcrito anteriormente, se deduce que para que proceda el pago de una bonificación anual por concepto de vacación debe el funcionario público necesariamente haber prestado efectivamente servicio, por lo que el querellante al no haber laborado desde la fecha de su destitución hasta el día de hoy, no le corresponde el pago de este rubro y, en consecuencia, debe negarse el pago de este concepto. ASÍ SE DECLARA.

En lo atinente a las prestaciones sociales, cuyo cálculo y pago fue solicitado por el querellante bajo la premisa que fuera declarado sin lugar el presente Recursos Contencioso Administrativo Funcionarial, y por cuanto dicha premisa no se materializó y al ser reincorporado el querellante a su cargo, lo procedente es negar este requerimiento. ASÍ SE DECLARA.

Referente al pago de bono de alimentación, tenemos que mediante sentencia dictada en el expediente N° AP42-N-2007-000203 de fecha 29 de octubre de 2009, Juez Ponente: Emilio Ramos González, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableció el siguiente criterio:
“El 6 de junio de 2007, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo se recibió el Oficio Número 07-0981 de fecha 24 de mayo de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso funcionarial, interpuesto (…)
Tal remisión se efectuó en virtud de la Consulta de Ley prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a la cual se encuentra sometida en fallo dictado por el aludido Juzgado, en fecha 28 de febrero de 2007, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso interpuesto.
(…)
DEL FALLO APELADO
En fecha 28 de febrero de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en los siguientes términos:
(…)
“Con respecto a la solicitud de que sean cancelados los montos correspondientes a la prima de profesionalización, tickets de alimentación, vacaciones, bono vacacional, y aguinaldos, causados en el curso del presente procedimiento, estos deben negarse por tratarse de emolumentos relativos a la efectiva prestación del servicio, siendo igualmente a todas luces un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar [ese] Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicho pedimento” [Corchetes de esta Corte].
Al respecto, encuentra plenamente válido lo ordenado por el iudex a quo, toda vez que al resultar nulo el acto de revocatoria de nombramiento, los sueldos dejados de percibir, se siguen generando a favor de la querellante, asumiendo así el Instituto querellado la carga de la negligencia en sus acciones, en consecuencia, confirma esta Instancia lo otorgado por el Juez de Instancia (…). Así se declara.
Así las cosas, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión consultada y, en consecuencia, confirma en los términos expuestos en el presente fallo, la sentencia de fecha 28 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide (…)”.

Asimismo, dispone el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Cestaticket Socialista para los Trabajadores y Trabajadoras, lo siguiente:

“Obligación de otorgar una comida balanceada
Artículo 2°. A los efectos del cumplimiento de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las entidades de trabajo del sector público y del sector privado, otorgarán a los trabajadores y las trabajadoras el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo, denominado a los efectos de esta Ley “Cestaticket Socialista…”.

Con base a lo anterior, se refleja que el pago del beneficio de alimentación, denominado “Cestaticket Socialista”, procede cuando la trabajadora o el trabajador se encuentran activos en la prestación de servicio, esto es, pago por jornada de trabajo o por día efectivamente trabajado, motivo por el cual, en el presente caso, no puede el querellante requerir el pago de ese beneficio de alimentación, por los días que no laboró desde que fue destituido, siendo lo ajustado a derecho, desechar la referida solicitud. Y ASÍ DECLARA.

-III-
DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano ALBERT JESÚS LIENDO RADA, venezolano, mayor de edad, domiciliado en el estado Miranda, titular de la cédula de identidad N° V-17.484.237, debidamente asistido por la ciudadana ANA ROSARIO CONTRERAS ALVAREZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 9.144.983 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.001, en contra de la Resolución DGRHYAP-DAL/16 N°000177 de fecha 18 de agosto de 2016, notificada en fecha 14 de septiembre de 2016, a través de comunicación DGRHYAP-DAL/16 N° 000178, dictada por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante la cual se había acordado su destitución del cargo que desempeñaba como ENFERMERO II, adscrito al Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”, al encontrarse incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, se acuerda:

PRIMERO: Declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN DGRHYAP-DAL/16 N°000177 de fecha 18 de agosto de 2016, dictada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), mediante la cual se había destituido al ciudadano ALBERT JESÚS LIENDO RADA, antes identificado, del cargo que desempeñaba como ENFERMERO II, adscrito al Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”.

SEGUNDO: Ordenar la REINCORPORACIÓN del ciudadano ALBERT JESÚS LIENDO RADA, antes identificado, al cargo que desempeñaba como ENFERMERO II adscrito al Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”, cargo ese que ejercía para el momento de su destitución, o a otro cargo de igual o mayor jerarquía, para el cual reúna los requisitos.

TERCERO: Ordenar la CANCELACIÓN DE LOS SUELDOS DEJADOS DE PERCIBIR por el ciudadano ALBERT JESÚS LIENDO RADA, antes identificado, desde su ilegal destitución hasta que se haga efectiva su reincorporación, así como también se ordena la CANCELACIÓN DE LA BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Negar el PAGO DEL BONO VACACIONAL, PRESTACIONES SOCIALES Y BONO DE ALIMENTACIÓN, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: Ordenar la realización de una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, a los efectos de calcular los conceptos adeudados, que no impliquen la prestación efectiva del servicio.

Publíquese y regístrese la presente sentencia, y notifíquese al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y al ciudadano Procurador General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZ,


FLOR L. CAMACHO A.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,


IMELDA BALZA ALVAREZ

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,


IMELDA BALZA ALVAREZ







Exp. N° 3909-16/FC/IBA

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