REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA
Caracas, 22 de marzo de 2017
206° y 157°
EXPEDIENTE: 4097.
JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES
Le corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, JERSSON MOSQUERA Y INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBAR, en contra de la decisión dictada el 27 de enero de 2017, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.
En razón a ello, este Tribunal Colegiado efectúa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DECISION RECURRIDA
Cursa desde el folio diez (10) al quince (15) del presente cuaderno de incidencia, decisión emanada del Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:
“…“DE LOS HECHOS
En el acto de la audiencia de presentación para oír a los ciudadanos aprehendidos, realizada por este Tribunal con motivo de la aprehensión de los ciudadanos INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBAR, titular de la cédula de identidad N° V-25.523.286, EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, titular de la Cédula de Identidad V-19.965.722 y JERSSON MOSQÚERA, titular de la cédula de identidad N° V-19.965394, se desestimaron los alegatos de la Defensa Pública por presumirse del contenido de las actuaciones que los imputados son las personas que se vinculan con el hecho que se le atribuye, estimando este Juzgado que encontrándose los imputados debidamente asistidos por su defensa lo que materializó plenamente el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales en el acto de imputación formal que le realizó el Ministerio Público, a los fines de establecer las circunstancias de la comisión del hecho punible que se averigua y su pretendida vinculación con el mismo, y, aún cuando existe señalamiento directo por parte de la víctima, dicha circunstancia no limita al Ministerio Público para que continúe la investigación y establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas sobre todo por la gravedad de los delitos que se le atribuyen y en virtud |que de las actas de investigación policial de fecha 26-01-2017, inserta^ en autos (folios 4 al 7 del presente expediente) podría desprenderse la comisión de los ilícitos precalificados.
Por otra parte, cabe señalar que en razón de los hechos establecidos por la fiscalía, lo que no puede el Tribunal es desconocer el derecho que tiene el Estado de averiguar la verdad en el ejercicio del "ius puniendi” y siendo la Fiscalía el ente titular de la acción penal, se encuentra facultada aún en los casos de flagrancia, para requerir la aplicación del Procedimiento Ordinario si estima la necesidad de practicar otras diligencias de investigación, así como para recabar resultados de experticias o cualesquiera otras diligencias de investigación que inclusive solicite la Defensa, a tenor de lo previsto en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y 49 Constitucional.
Al respecto, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
…omissis…
Este Tribunal de Control observa con relación al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al hecho punible que perezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, nos encontramos con:
Los hechos objeto de la investigación se suscitaron el día 26-01-2017 y por los cuales la representante fiscal precalificó el delito de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Ahora bien, en lo que se refiere al numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, advierte este Juzgado que cursan en las actuaciones los siguientes elementos de convicción procesal:
…omissis…
En tal sentido, estima este Tribunal que en el presente expediente existe una presunción razonable de Peligro de Fuga, a tenor de lo previsto en los artículo 236 numeral 3 y artículo 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso y por la magnitud del daño causado a la víctima, en virtud que según las máximas de experiencia, son numerosos los casos de hechos ¡punibles de esta naturaleza, los cuales generan en las víctimas secuelas de índole psicológica por desarrollar reacciones de temor, miedo y ansiedades propias del estrés post-traumático a consecuencia de las circunstancias adversas vividas por este tipo de delitos que atentan contra la propiedad, debiendo protegerse los derechos Constitucionales e las víctimas de estos ilícitos para así garantizar la paz y seguridad ciudadana dada la frecuencia con la que se vienen perpetrando en la colectividad hechos como el que se averigua.
Así mismo, presume este Juzgado la existencia de Peligro de Obstaculización, según lo establecido en el artículo 237 numeral 2 ibídem, por cuanto se presume que de quedar en libertad de los ciudadanos INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBR, titular de la cédula de identidad N° V-25.523.286, EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, titular de la Cédula de Identidad V-19.965.722 y JERSSON MOSQUER, titular de la cédula de identidad N° V-19.650.394, podrían influir sobre la víctima del caso para que informe falsamente durante el proceso o se comporten de manera reticente y desleal, poniéndose en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia. Motivo por el cual se acuerda decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los imputados de autos, y, se ordena en consecuencia la reclusión de los ciudadanos EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, titular de la Cédula de Identidad V-19.965.722 y JERSSON MOSQUER, titular de la cédula de identidad N° V-19.650.394, en el Internado Judicial Capital Rodeo III y de la ciudadana INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBAR, titular de la cédula de identidad N° V-25.523.286, en el Instituto Nacional de Orientación Femenina (INOF). ASÍ SE DECLARA.”
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Cursa desde el folio dieciséis (16) al veintiuno (21) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, JERSSON MOSQUERA E INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBAR, mediante el cual, señaló como argumentos lo siguiente:
“(…)
Ahora bien, conforme lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el órgano jurisdiccional tiene el deber de fundamentar la decisión dictada en la Audiencia de Presentación de detenido, y si bien se dio cumplimiento "formal" a tal imperativo, no obstante, existe una omisión sustantiva, lo cual se revela del siguiente texto:
…omissis…
La finalidad de que la medida privativa de libertad sea decretada mediante decisión debidamente fundada, recae en la garantía constitucional, recogida en el artículo 127, numeral 1Q del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual todo imputado tiene derecho a que conozca de manera clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, cuya responsabilidad penal $e le atribuye, para garantizar a su vez, el derecho a la Defensa, en el que todo Juez se encuentra llamado a velar por su cumplimiento. En este sentido, las decisiones judiciales deben estar caracterizadas por la claridad y su concordancia en este caso, entre el pronunciamiento dictado en la Audiencia a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y la providencia que exige el artículo 232 Ejusdem, lo cual no ocurre en el presente asunto, dejando a mis representados con la incertidumbre judicial acerca! de las razones que motivaron su privación de libertad, desvirtuándose así la garantía anteriormente mencionada.
En este sentido, en principio se debe mencionar en la mencionada Audiencia el Ministerio Público, no especificó y menos aún motivó las circunstancias establecidas en el artículo 236, sino que se limitó a invocar la norma, por lo que mal pudo el órgano jurisdiccional decretar una medida de privación de libertad, cuando es el Ministerio Público, quien debe explicar la razón por la que se debe mantener privado de libertad al justiciable para asegurar las resultas del proceso, por cuanto es él quien dirige la investigación, y el Tribunal, en aplicación de las normas que garantizan el debido proceso, determinar si realmente se justifica y procede jurídicamente el requerimiento fiscal, y si bien, se entiende que en las Actas de las Audiencias se recoge un resumen de la exposición de las parte, no obstante, el principio de oralidad no debe ser utilizado como justificativo de la omisiones de ellas.
Más allá de lo anotado, obvia la recurrida, el debido análisis de las conductas que considera punible, partiendo de una secuencia lógico-jurídica y expresando un ejercicio subsunción de todas las circunstancias que rodearon acción desplegada por el sujeto activo, con los presupuestos constitutivos del tipo penal, que estima configurados en el presente caso, expresando para ello y como obligación ineludible del Juzgador, los medios probatorios preliminares o aquellos "serios y concordantes elementos de convicción contra el imputado", indicativos de la comisión del hechos punible, como aquellos constitutivos de la responsabilidad penal, de lo contrario, se desvirtuaría la garantía constitucional arriba mencionada.
Ello no es más, que un análisis referido a las conductas punibles, su tipicidad, la forma de participación, la vulneración del bien jurídico (antijuricidad) y los fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos son autores o partícipes en el hecho delictivo, tarea que caracteriza a todo Juzgador robo. Dicha omisión, impide ejercer efectivamente el derecho a la defensa.
Por otra parte, el pedimento de libertad sin restricciones interpuesta por esta Defensa en la Audiencia para la presentación de los Imputados estuvo impulsado por dos circunstancias: en primer lugar, por cuanto el Representante Fiscal expuso los hechos imputados y su solicitud de medida privativa judicial de libertad, con apoyo en el Acta Policial de fecha 26-01-17, suscrita por funcionarios Policiales, cuyo objeto de prueba lejos de agotar la pretensión del Ministerio Público demuestra que se practicó la inspección personal a mis representados, sin dar cumplimiento a las formalidades legales.
Lo anterior se traduce, en la inobservancia de las reglas establecidas en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal ésta que legitima la Inspección Personal, que a su vez se apoya en la norma general referida a la inspección contenida en el artículo 191 Ejusdem, que exige la presencia de dos testigos al momento de su práctica.
Por el contrario, el registro personal fue efectuado a mis representados, sin la advertencia previa de la sospecha del objeto buscado y con la ausencia de dos testigos, limitándose a la presencia única de los funcionarios policiales. En tal virtud, el registro policial que se deja constancia en el Acta Policial, que a su vez, es ofrecida como medio de prueba de la imputación fiscal, y que aprecia la Recurrida, carece de valor de culpabilidad por adolecer de vicios, que imposibilitan la eficacia probatoria de las circunstancias contenidas en la misma. Es por ello, que el Decidor inobservó, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que impone al Juzgador no apreciar para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formalidades establecidas en el texto adjetivo penal.
Por otra parte, es necesario destacar que el delito de ROBO AGRAVADO, es concebido en el 458 del Código Penal, de manera consumada, y ello supone que para configurar este tipo penal y se haga aplicable la consecuencia jurídica, el supuesto de hecho debe revelar que el autor o autores hayan obtenido el aprovechamiento de la cosa sustraída. Contrario a ello, la imputación fiscal y el decreto judicial expresan que inmediatamente luego que presuntamente mis representados se apoderara de las pertenencias del denunciante, fueron aprehendidos por funcionarios Policiales.
En tal virtud, no se logró el apoderamiento efectivo de la cosa sustraída, por cuanto debido a la intervención policial, no se materializó el aprovechamiento de la cosa, ya que fue aprehendido unos instantes posteriores a su presunto retiro del sitio. Ello significa que el precepto jurídico que consideró la Recurrida, conforme el ordinal 1 del artículo 236 Ibidem, no se ajusta al hecho imputado, por cuanto estaríamos en presencia de un dispositivo amplificador del tipo penal de ROBO, como es grado de FRUSTRACIÓN, conforme se describe en el segundo aparte del artículo 80 del Código Penal, de la siguiente manera:
…omissis…
Por lo que respecta al ordinal 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la Recurrida la magnitud del daño causado, por cuanto el hecho ilícito atribuido es pluriofensivo. Dicho argumento, no es mas que la explicación doctrinaria que justifica el castigo de una conducta a través de la formulación de una disposición sustantiva, mas sin embargo, ello sucede con todas las normas sustantivas penales, por lo que si los órganos jurisdiccionales motivaran teóricamente la magnitud del daño causado, se debería decretar la medida privativa de libertad en todas las audiencias para la presentación del imputado, cuando se atribuya la comisión de un hecho punible. Por el contrario, debió la Recurrida señalar concretamente la dimensión del daño que se ocasionó en este caso, y visto la interrupción del presunto recorrido criminal en la fase de frustración, esto es, que no se llegó a la consumación del delito, no se lesionó el bien jurídico de la propiedad, siendo concebido el delito de ROBO AGRAVADO, dentro de la dogmática como un delito contra la propiedad, y así se encuentra dentro de la estructura del Código Penal.
En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, del texto del parágrafo primero del artículo 237 Ejusdem, se desprende que se presume el peligró de fuga, en casos de hechos punibles, con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, mas sin embargo, contrariamente a lo que estableció la Recurrida y por los motivos arriba ¡expuestos, la configuración jurídica correcta del hecho imputado a mis defendidos, establece una sanción que no excede el establecido en la indicaba norma procesal, ya que el artículo 458, en relación con el primer aparté del artículo 80, ambos del Código Penal, la pena que eventualmente se atribuiría no superaría los OCHO (8) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, por lo que queda desvirtuado el peligro de fuga.
Asimismo, no se desprende en el decreto judicial las razones por las cuales el Tribunal estima que concurren los presupuestos a que se refiere el articuló 238. En este sentido, omite la consideración del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, previsto en el artículo 238, numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal - supuesto no razonado por el Ministerio Público para apoyar su solicitud de privación de libertad - y sencillamente se limita a invocar la norma, mas no señala la recurrida, que circunstancias fácticas y concretas la conllevaron a la convicción de que mi defendido podría influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o induzca a otros (desconociendo quienes) a realizar estos comportamientos. Si el Ministerio Público, quien es el director de la investigación, no resaltó esta circunstancia, mal puede el órgano jurisdiccional, que desconoce el estado de una investigación, imputarla y además de forma genérica, para motivar una medida de privación de libertad.
El Legislador recogiendo principios constitucionales y orientaciones doctrinarias elaboró una afirmación de libertad, que dispuso en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y según la cual la privación de la libertad es una medida extrema y excepcional de aseguramiento del imputado, lo que obliga al Juez de Control al momento de imponer una medida de restricción de libertad, luego de analizar las diligencias y soportes que se acompañan, tener por norte esa interpretación restrictiva establecida expresamente en la Ley adjetiva.”
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo, versa en la impugnación de la decisión proferida por el Juzgado Décimo Séptimo (17°)de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 3 de febrero de 2017, en el transcurso de la Audiencia Oral de Presentación del Imputado, de los ciudadanos EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, JERSSON MOSQUERA Y INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBAR, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.
Al respecto la Sala para decidir aprecia lo siguiente:
Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que la recurrente señala como fundamento de su recurso de apelación que la recurrida no motivó la decisión mediante la cual decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al imputado de autos, de conformidad con el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual deja en incertidumbre jurídica al imputado. Por otra parte, señala que la inspección personal practicada a los ciudadanos EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, JERSSON MOSQUERA Y INDIRA DEL VALLE ESCOBAR se realizó sin dar cumplimiento a las reglas establecidas en los articulo 186 y 191 ejusdem, que exige la presencia de testigos al momento de su practica. Además plantea que no se configuran los requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa de Libertad; ni mucho menos esta acreditado el peligro de fuga ya que la sanción probable no excede de diez años, ni están señaladas las circunstancias que acrediten el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Respecto a la denuncia realizada por la Defensa en cuanto a la falta de motivación, tenemos que de acuerdo a los artículos 232 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la debida motivación que deben contener las decisiones, debe puntualizarse que toda resolución judicial que afecte la libertad personal ha de ser fundada con base a las actas procesales cursantes en autos. Así mismo, deben ser acompañadas de resoluciones judiciales que requieren estar debidamente motivados, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretarlas; no obstante, las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal Privativa o Sustitutiva de la Libertad, por la etapa primigenia en la que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería el de audiencia preliminar, o las dictadas en la fase de juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.
En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar….”
Tomando nota del criterio jurisprudencial antes transcrito, esta Alzada observa, que la decisión recurrida contó con la adecuada motivación al haberse realizado la debida resolución judicial de conformidad con lo establecido en los artículos 232 y 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Juzgado A quo, plasmó las circunstancias de hecho y de derecho necesarias a los fines de considerar idóneo el decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.
Por otra parte, señala la apelante que en la presente causa los funcionarios policiales no cumplieron con las reglas legales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal al momento de practicar la inspección corporal, por no contar con la presencia de testigos que avalen su proceder.
En este sentido se observa que la aprehensión de los ciudadanos EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, JERSSON MOSQUERA E INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBAR se efectúo debido a que el día 26 de enero de 2017, siendo las 10:00 horas de la mañana, un ciudadano quien presentaba lesiones físicas, se encontraba empujando un vehiculo Chery Orinoco en las adyacencias de la iglesia Chiquinquirá ubicada en las Palmas, comenzó a vociferar que lo estaban robando y lo querían matar, señalando a otro sujeto que se encontraba ayudándolo a empujar el referido vehiculo, por lo que los funcionarios policiales que estaban adyacente al lugar proceden a detener al ciudadano señalado el cual queda identificado como JERSSON MOSQUERA, logrando incautarle un arma de fuego marca imi Jericó 941 modelo Uzi Eagle, calibre 9MM con un cargador contentivo de seis balas sin percutir, y en el interior de dicho vehiculo se encontraban los ciudadanos EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA e INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBAR.
Como se puede observar, la inmediatez en la ocurrencia de los hechos y la aprehensión, así como la inspección practicada a los imputados, no hacían exigible de forma obligatoria los testigos contemplados en el artículo 191 del Código Adjetivo Penal; siendo ello así, resulta necesario precisar, que dichos testigos no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho anteriormente narrado, resulta evidente la imprevisibilidad del hecho que dio lugar a la captura inmediata de los procesados.
Al respecto, ha señalado esta Sala, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:
“...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse Santiago Zambrano, quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.
En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...”.
Vista la anterior decisión, no procedía en el presente caso la ubicación de los testigos que señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como se acaba de indicar ut supra, los mismos fueron detenidos inmediatamente cometido el delito, facultad esta que le es dada a los funcionarios a actuar en caso de observar la ejecución de cualquier tipo de hecho punible, aunado a que el mismo artículo no exige de forma obligatoria la presencia de los mismos, lo que a consideración de esta Sala no procedía en el presente caso. El artículo 191 al cual se ha hecho referencia establece:
“Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”
Siendo así tenemos entonces que la concurrencia de los testigos en las actuaciones policiales, no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho anteriormente narrado, resulta ajustado a derecho la aprehensión, dejando esta Sala establecido que contar con testigos en el procedimiento es lo mas garantista para el proceso, ya que ello le da mas credibilidad a las actuaciones policiales, pero el Juez debe decidir en todo caso concreto, utilizando las máximas de experiencia si es completamente indispensable la participación de los mismos en las actuaciones policiales.
Además la sala ha tomado nota que contrario a lo manifestado por la recurrente, en el presente caso están acreditados todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose la existencia de:
Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo es la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, los cuales son delitos de acción pública y que afecta un bien jurídicos tutelado por nuestra legislación, como lo es la propiedad; así como se evidencia que no se encuentra prescrito en virtud de la reciente fecha de su comisión siendo esta el 25 de enero de 2017.
Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los cuales cursan en actas, siendo estos los siguientes:
1. Acta policial de fecha 26 de enero de 2017, mediante la cual los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, dejan constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la cual se llevo a cabo la aprehensión de los ciudadanos EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, JERSSON MOSQUERA E INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBAR.
2. Acta de entrevista rendida por el ciudadano EDUARDO, victima en el presente caso, en la cual expresa que trabaja como taxista y los ciudadanos imputados le solicitaron una carrera hacia las palmas desde la avenida Urdaneta, cuando iban llegando a su destino uno de los ciudadanos lo apunta con un arma de fuego a la cabeza y le dice que le entregue sus pertenencias y que se dirigirían a un cajero a fin de sacar el dinero que posee en su cuenta bancaria, posterior a ello el vehiculo se apaga y proceden a empujarlo para intentar encenderlo de nuevo y es ahí cuando el ciudadano avista a funcionarios adscritos a la Guardia Nacional bolivariana y les pide auxilio.
3. Reseña fotográfica del arma de fuego incautada.
4. Registro de cadena de custodia del arma de fuego incautada.
5. Planilla de Revisión de vehiculo realizada la vehiculo Chery Orinoco perteneciente a la víctima.
Ahora bien, tal como ha asentado esta Corte de Apelación en anteriores decisiones, estos Juzgadores consideran necesario señalar que la “precalificación” dada a los hechos en la fase inicial de la investigación puede variar en el transcurso del proceso, siendo que el Ministerio Público en su carácter de titular de la acción penal, y como parte de buena fe, es el encargado de dirigir las diligencias investigativas que deban llevarse a los fines de esclarecer los hechos punibles ocurridos y poder llegar a la verdad de los mismos, aunado a que en la referida etapa la defensa puede solicitar la práctica de diligencias que considere a los fines de desvirtuar los hechos que le son imputados a sus representados.
Asimismo, manifiesta la defensa que no se encuentra acreditado el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de ello observemos lo dispuesto en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen:
Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…
Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En razón a ello, sostiene esta Alzada que el análisis que efectúa el Juzgador a los fines de determinar el peligro de fuga, se circunscribe a verificar la residencia fija, ocupación laboral y antecedentes penales del imputado; pero también debe observarse que existe presunción iuris tamtun cuando el delito excede en su límite máximo el término de diez (10) años, como en efecto ocurre en la presente causa, así como la magnitud del daño causado, el cual evidentemente resulta ser de gran magnitud y cuyo efecto transgrede el derecho a la propiedad. Aunado a ello, también se evidencia de las características propias del caso, que puede presumirse el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que la persona que funge como víctima se encuentran plenamente identificada, razón por la cual los imputados podrían ubicarla a fin de que esta informe falsa y deslealmente su versión de los hechos.
Por lo tanto, considera ésta Alzada que tal como lo expresó la jueza a quo en su decisión, sí se encuentra acreditado el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
Según los razonamientos que preceden y analizadas detalladamente las actas cursantes a la presente incidencia, de la cual se desprenden los elementos indicativos de la presunta conducta criminal atribuida al imputado de autos, y por lo que no se evidencian las infracciones denunciadas por el recurrente para considerar procedente el recurso de apelación interpuesto, resulta en consecuencia ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, JERSSON MOSQUERA Y INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBAR, en contra de la decisión dictada el 27 de enero de 2017, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.
IV
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARLEN PARRA, Defensora Pública Septuagésima Primera (71°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos EZEQUIEL ALEJANDRO CARRILLO ARCILA, JERSSON MOSQUERA Y INDIRA DEL VALLE ODUBER ESCOBAR, en contra de la decisión dictada el 27 de enero de 2017, por el Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem.
Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LOS JUECES;
DR. NELSON MONCADA GÓMEZ
PRESIDENTE
DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PONENTE
LA SECRETARIA
ABG. JHOANA YTRIAGO
En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA
ABG. JHOANA YTRIAGO
NMG/ JMC/EDMH/ JY/vmp.-
EXP. 4097.-
