REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 23 de febrero de 2016
206° y 158°
El 9 de marzo de 2016, se recibió ante el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano CARLOS CASTRO ENCISO titular de la cédula de identidad Nº 20.227.255, debidamente asistido por el abogado, Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 73.068, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889 de fecha 11 de enero de 2016, notificado el 18 de enero de 2016, dictado por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa.
Previa distribución de causas efectuada el 10 de marzo de 2016, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en esa misma fecha y año, quedando registrado en este Juzgado bajo el número 7368.
El 31 de marzo de 2016, este Tribunal declaró su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa y admitió en cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo funcionarial y declaró improcedente la medida de amparo cautelar solicitada, siendo librados en esa misma fecha los oficios correspondientes y boleta de notificación a la parte actora.
El 4 de abril de 2016, el abogado Johel Rafahel Vergara Labrador, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 83.151, actuando en nombre y representación del querellante, según consta en poder Apud Acta de fecha 31 de marzo de 2016, ejerció recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 31 de marzo de 2016, en cuanto a la improcedencia del amparo cautelar solicitado, apelación ésta que se oyó en un solo efecto, librándose los oficios correspondientes a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo siendo remitida el 17 de mayo de 2016, las copias certificadas correspondientes a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, una vez que fueron aportados por la parte los referidos fotostatos.
El 11 de julio de 2016, fue consignado escrito de contestación de la querella, por la abogada Nelly Adriana Ordóñez, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 246.749, actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, por Órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
El 3 de agosto del año 2016, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar, en la presente causa, las partes ratificaron los argumentos expuestos tanto en el escrito libelar como en su escrito de contestación; y solicitaron se abriera el lapso probatorio, y el 26 de octubre del año 2016, tuvo lugar la Audiencia Definitiva, en este acto la parte querellante ratificó todos y cada uno de los argumentos expuestos en su escrito libelar y se dejó constancia de la no comparecencia ni por si, ni por medio de apoderado judicial de la parte querellada en el presente juicio.
Siendo la oportunidad para dictar sentencia definitiva en la presente causa este Juzgado, pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En el caso que nos ocupa se observa que el mismo se contrae a un recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Carlos Castro Enciso, a través del cual pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889 de fecha 11 de enero de 2016, del cual fuere notificado el día 18 de ese mismo mes y año, donde se le removió y retiró del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), alegando violación de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad laboral por ausencia del procedimiento legalmente establecido; falso supuesto de hecho y de derecho, así como la vulneración del derecho a la salud y a la seguridad social.
A tal efecto alegó, que le fue vulnerado el derecho a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad laboral por ausencia del procedimiento legalmente establecido, al haber sido removido y retirado del cargo de asistente administrativo Grado 08, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa, con fundamento en que “(…) i) no ostento un cargo de libre nombramiento y remoción, ii) las funciones y actividades que realizaba en dicha Gerencia no eran de confianza y, iii) que padezco de una condición de salud delicada en el desempeño del cargo (…)”.
Refirió, que desde su ingreso a la Administración Aduanera y Tributaria, jamás fue llamado a realizar algún concurso para su ingreso en el cargo de Asistente Administrativo grado 3, así como tampoco para el ascenso al cargo de Asistente Administrativo grado 8, que este último no se circunscribe en el supuesto normativo a que se refiere el artículo 5 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos Personal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que las actividades que realizaba no podrían ser consideradas de alto nivel “(…) que si bien es cierto que el artículo 146 del Texto Constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es me nos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración (…) la Administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño de funciones que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso; es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, realiza designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, para lo cual se hace necesario que posteriormente, se realice el concurso y pueda ser considerado funcionario de carrera; por lo que, el nombramiento debe realizarse con la expectativa del aspirante al cargo de que la Administración realice el concurso (…)”, en refuerzo de lo antes trascrito trajo a colación extractos de las sentencias Nros. 2011-2020 de fecha 19 de diciembre de 2011, caso: José Vicente Morales Martínez vs Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui; 2013-1277 de fecha 25 de junio de 2013 y 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas, emanadas de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Hizo mención al contenido de los artículos 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), 22 y 23 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos Personal del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, los cuales establecen los parámetros para el ingreso a los cargos de carrera aduanera y tributaria.
Con relación a este punto culminó expresando la parte querellante, que “(…) se puede apreciar que al haber ingresado el 20 de noviembre de 2000 a un cargo de carrera sin haber sido convocado a concurso, gozaba de estabilidad provisional o transitoria mencionada supra; por lo que al haber superado con creces el referido período de prueba, la Administración Aduanera y Tributaria ha debido llevar adelante, en todo caso, el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo establece el artículo 130 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (…), toda vez que al omitir la sustanciación de este procedimiento me fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso, y así solicito respetuosamente sea declarado (…)”.
Por su parte, la representación judicial del ente querellado expresó, que “(…) es criterio reiterado de los Órganos Jurisdiccionales de lo Contencioso Administrativo, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye sanción alguna, así como tampoco amerita de un procedimiento disciplinario o administrativo previo, toda vez que, constituye una potestad de la Administración, remover a un funcionario que desempeñe funciones inherentes a cargos de alto nivel o consideradas de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente, tal como ocurrió en el presente caso (…)”, fundamentó tal criterio en las sentencias Nº 1087 de fecha 14 de agosto de 2002, dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, y Nº 2008-406 de fecha 28 de marzo de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Igualmente, hizo referencia a los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 21 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de 2001, el cual aduce que es aplicable ratione temporis, 2, 3 y 4 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de 2005.
En relación a los artículos precedentemente referidos, manifestó, que “(…) dentro de la Administración Pública hacen vida diversos tipos de funcionarios, que han sido calificados por la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados por el resto del ordenamiento jurídico. Así mismo, los mencionados precedentes son muy específicos al señalar como requisito principal que los funcionarios de carrera serán aquellas que ingresen a la Administración Pública mediante concurso público (…)”. (Negrillas del texto original).
Asimismo, la parte querellada expresó, que el ciudadano Carlos Castro Enciso, ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante contrato determinado, y que se evidencia de las actas que conforman el expediente administrativo del referido ciudadano que no existe acta que certifique que realizó algún concurso público; con respecto a este punto hizo alusión a la sentencia Nº 006581, de fecha 14 de octubre de 2010, emanada del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, citando un extracto de la misma.
Concluyó el ente querellado en cuanto a este punto expresando, que “(…) el ciudadano Carlos Castro Enciso no ostentaba un cargo de funcionario público de carrera, ya que nunca fue llamado a un concurso público tal como lo señala y lo admite en su escrito libelar; nunca cumplió con los requisitos establecidos en la ley para ser considerado con esa condición, sino que por una vía distinta y circunstanciada llega a ingresar a la Administración Tributaria donde permaneció hasta la fecha de su remoción y retiro, sin que en ningún momento se le considerara la condición de funcionario de carrera, sino todo lo contrario, la funciones (sic) que ejercía en su el cargo (sic) de Asistente Administrativo Grado 8 adscrito a la división de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa, eran de libre nombramiento y remoción, ya que ejerció responsabilidades y mantenía un grado de confidencialidad en el desempeño de sus labores (…)”, es por lo que estima la parte querellada que el mencionado ciudadano no estaba sujeto a un procedimiento administrativo ya que su desempeño es de un cargo de libre nombramiento y remoción, y no goza de estabilidad, manifestando de esta manera que no existe una violación de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la estabilidad laboral por ausencia del procedimiento legalmente establecido.
De igual modo la parte querellante alegó la existencia del vicio de falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho en el acto impugnado, al considerar el ente querellado, que “(…) el cargo que ejercía y del cual fui ilegal e inconstitucionalmente removido y retirado era de libre nombramiento y remoción (…); en virtud de que el referido acto administrativo se fundamenta ‘en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT’ (…)”.
Destacó, que “(…) el falso supuesto constituye un vicio en los motivos del acto administrativo, que ocurre cuando son inciertos los supuestos de hecho en los cuales se basó el órgano administrativo para dictar su decisión (…)”, haciendo referencia a la sentencia Nº 1.117 de fecha 19 de septiembre de 2002, caso: Francisco Gil Martínez, emanada de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia.
Asimismo expresó, que “(…) ni el cargo así como tampoco las funciones que ejercía en la Administración Aduanera y Tributaria durante (15) años, (2) meses y (18) días, se corresponden con las normas jurídicas antes transcritas, que sirvieron de fundamento al acto impugnado, toda vez que como se lo he señalado anteriormente, debido a mi condición de salud, mi trabajo se limitaba a la entrega de los documentos requeridos por las distintas dependencias de la Gerencia Financiera Administrativa, de lo cual se desprende que dicha actividad no se circunscribe en las actividades a que hace referencia el primer aparte del citado artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (…)”.
Continuó indicando, que estima necesario destacar que “(…) dicha norma establece que las actividades allí establecidas ‘deberán ser asignadas al funcionario a través de providencia administrativa, suscrita por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. El carácter de cargo de confianza se adquiere a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la respectiva providencia hasta la del respectivo cese de funciones, conservando el funcionario la estabilidad en los términos previstos en el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria’ (…)”, y que de tal manera se aprecia que en el acto impugnado se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, ya que el mismo no hace referencia a la providencia mencionada en el artículo 6 del referido Estatuto, mediante la cual le habrían asignado alguna de las funciones de un cargo de confianza, ya que con la misma hubiese adquirido tal condición al día siguiente de haber sido notificado, razón ésta por la que la parte actora solicita sea declarada la nulidad del acto impugnado por haberse incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho.
Del mismo modo indicó, que como consecuencia de lo anterior se incurrió igualmente en el vicio de falso supuesto de derecho, toda vez que, a su decir, la Administración aplicó falsamente las disposiciones contenidas en los artículos 4 y 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Por su parte, el ente querellado argumentó al respecto, que el querellante cumplía funciones consideradas de confianza, ya que se encargaba de “(…) salvaguardar documentos importantes para la administración tributaria, a su vez en el área se encontraban ejerciendo las funciones que desempeñaba tenía libre acceso a información confidencial que era enviada por las diferentes dependencias y Gerencias del SENIAT a nivel nacional, por ello las responsabilidades adheridas a su cargo requerían el mayor grado de discrecionalidad (…)”; y que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública “(…) los cargos de confianza serán aquellas cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad (…)”, y que por ende, a su decir, considera de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, aquellos que desempeñen funciones que requieran un alto grado de confidencialidad, sin que le sea aplicable la estabilidad que prevé el artículo 22 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Esgrimió, que “(…) el acto administrativo que hoy se pretende impugnar se fundamentó en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de 2001, en concordancia con el artículo 4 y el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de 2005 (…) de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) (…) se constata que el querellante en cuestión desempeñaba (…) funciones (…) las cuales se consideran de confianza ya que se encargaba de salvaguardar documentos importantes para la administración tributaria, a su vez en el área que se encontraban ejerciendo las funciones que desempeñaba tenía libre acceso a la información confidencial que era enviada por las diferentes dependencias y Gerencias del SENIAT a nivel nacional, por ello las responsabilidades adheridas a su cargo requerían el mayor grado de discrecionalidad. Por otro lado, de las actas que cursan en el expediente administrativo de la recurrente (sic) se desprenden las actividades que el mismo debería cumplir una de ellas era ‘…Manejar la información con responsabilidad en forma confidencial’”.
Finalmente manifestó, que “(…) La Administración cumplió con el procedimiento legalmente establecido para el retiro de este tipo de cargos, ya que el acto administrativo impugnado cumple con los siguientes requisitos: a) fue dictado y suscrito por el funcionario competente, b) se fundamentó en las disposiciones legales que hacían procedente la remoción y retiro del funcionario en virtud de la condición ‘de confianza’ del cargo que ostentaba y c) cumplió con el requisito de la motivación (…)”.
Planteada así la controversia, al circunscribirnos al análisis de las actas que integran la presente causa se desprende, que cursa al folio uno (1) del expediente administrativo así como al folio dieciocho (18) de la pieza principal copia del oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889 de fecha 11 de enero de 2016, notificado el 18 de enero de 2016, mediante el cual el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, resolvió remover y retirar del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa al ciudadano Carlos Castro Enciso titular de la cédula de identidad Nº 20.227.255, expresando el referido acto, que “(…) la presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictado a través de Providencia Administrativa Nº 0866 de fecha 23/09/2005, publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.292 del 13/10/2005 (…)”. (Copia certificada que riela al folio 1 del expediente administrativo).
Asimismo, se desprenden copias certificadas del expediente administrativo cursante a los folios 20, 23, 27, 30, 33, 39 planillas de evaluación de desempeño individual, así como también a los folios 172, y 173 copias certificadas de las planillas de disfrute de vacaciones y cursante al folio 174 copia certificada de la planilla de solicitud de adelanto de prestación de antigüedad, de las cuales se evidencia como fecha de ingreso del ciudadano Carlos Castro Enciso a partir del 20 de noviembre del 2000.
De igual modo, se desprende del expediente administrativo copia certificada cursante al folio 44, del contrato a tiempo determinado, sin fecha, suscrito por el entonces Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del SENIAT, donde se estipuló que el mismo entraría en vigencia a partir del primero (1º) de julio del año 2001 hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año 2001, para que el ciudadano Carlos Castro Enciso cumpliese las funciones de apoyo administrativo; recopilar, ordenar y analizar datos; elaborar, redactar y tipear informes; manejar la información con responsabilidad en forma confidencial; revisar y tramitar la correspondencia y todas las demás funciones inherentes al cargo que se le asignen.
Asimismo, riela al folio 53 del expediente administrativo, copia certificada del oficio Nº GRH/2001-719, de fecha 10 de julio de 2001 emitido por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT y dirigida al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del mismo ente, mediante el cual se solicita la renovación del contrato por servicios personales de la parte hoy querellante, y del mismo se desprende que fue aprobado por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario.
Igualmente, riela al folio 54 punto de cuenta Nº GRH/2002-595, de fecha 30 de mayo de 2002, emitido por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT y dirigida al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del mismo ente, “(…) solicitud de ingreso del ciudadano Carlos Castro Enciso, titular de la cédula de identidad Nº 20.227.255, como Asistente Administrativo Grado 03, adscrito a la Gerencia de Fiscalización a partir del 01-01-2002 (…)”, siendo el mismo aprobado por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario; de igual modo, riela al folio 49 del expediente administrativo “MOVIMIENTO DE PERSONAL” donde se lee “(…) DENOMINACIÓN: INGRESO A CARGO DE CARRERA (…) con fecha real de ingreso al organismo: 01/01/2002 (…)”, así pues, se evidencia que efectivamente el ciudadano Carlos Castro Enciso, parte querellante, ingresó en principio bajo contrato en el año 2000, no obstante, a partir del primero (1º) de enero del año 2002 tuvo vigencia su ingreso al cargo de carrera de Asistente Administrativo grado 03.
En el aludido contrato se le indicó que realizaría las siguientes funciones:
• “(…) Realizar trabajos simples de archivo de dificultad rutinaria en la recepción de material, preparación y archivo de carpetas.
• Mensajería externa e interna.
• Fotocopiado del material que solicite la Gerencia y/o Jefaturas de División.
• Movilización del Gerente de Fiscalización a las diferentes dependencias del SENIAT y a otros organismos cuando así lo requiera”.
Aunado a ello, riela a los folios 52 y 57 del expediente administrativo, copias certificadas de los oficios GRH/2004/1-0074 y GRH/2003/1020, de fechas 03 de mayo del 2004 y 02 de diciembre del 2003, respectivamente, de las promociones y ascensos, emanados de la Gerencia de Fiscalización del SENIAT, mediante los cuales se procedió a promover al ciudadano Carlos Castro Enciso al cargo de AA-05, vale decir, Asistente Administrativo grado 05, siendo que en el primero de los oficios referidos se indicó la fecha de vigencia a partir del 1º de diciembre de 2003, “en razón de las evaluaciones practicadas desde el 30/08/2001 hasta el 30/08/2003”.
Del mismo modo, se desprende del folio 37 del expediente administrativo, copia certificada signada con el Nº SNAT/GGA/GRH/2007/3165, emanada del Gerente de Recursos Humanos dirigida al Superintendente Nacional Aduanero y Tributario, solicitando el cambio de clasificación de cargo del funcionario Carlos Castro Enciso, adscrito a la Gerencia Financiera Administrativa, al cargo propuesto de AA-07, es decir, Asistente Administrativo grado 07, con vigencia a partir del 15 de septiembre de 2007, desprendiéndose del mismo la aprobación del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario. Que del acto objeto de impugnación se evidencia que el ciudadano Carlos castro Enciso, antes identificado fue removido y retirado del cargo de Asistente Administrativo grado 08, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera y Administrativa, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria de 2001, en concordancia con el artículo 4 y el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Ahora bien, descritas las actuaciones precedentes se estima necesario citar a continuación el contenido de los artículos 19 y 20 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanero y Tributario (SENIAT), que establece:
“Artículo 19: La selección del personal para ocupar cargos de carrera aduanera y tributaria en el SENIAT se hará mediante concurso público y obligatorio para todas las áreas ocupacionales y niveles de cargos, mediante la oposición de méritos de los aspirantes a ingresar. Dichos concursos se realizarán en igualdad de condiciones, garantizando la objetividad y tomando entre otros aspectos, aptitudes, actitudes, destrezas, habilidades, competencias, conocimientos y experiencias en el área.
Artículo 20: Los concursos públicos estarán regidos por las bases que sean dictadas al efecto por el Superintendente del Servicio Nacional integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Corresponderá a la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT la realización de dichos concursos para seleccionar e ingresar a las personas en los cargos de carrera aduanera y tributaria definidos en el Manual Descriptivo de Cargos del SENIAT. Para tal fin, la convocatoria del concurso se publicará en un diario de mayor circulación a nivel nacional y de manera optativa, dicha convocatoria podrá publicarse en otros medios de comunicación social o electrónica, con un mínimo de cinco (5) días hábiles de anticipación a la apertura del lapso para la recepción de credenciales, expresando:
1. Denominación del cargo y área ocupacional objeto de concurso.
2. Lugar o lugares de ubicación del cargo o cargos.
3. Requisitos mínimos y específicos de educación y experiencia para participar en el concurso.
4. Documentación que deben presentar.
5. Fecha, hora y lugar dónde debe presentarse el aspirante.
6. Forma y oportunidad de notificación de resultado (…)” (Negrillas de este Tribunal).
Se desprende de lo anteriormente trascrito, que es responsabilidad de la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la realización de los concursos para seleccionar a aquellos quienes opten para ingresar a un cargo de carrera aduanera y tributaria en el mencionado ente; de modo que, no le es atribuible al querellante tal responsabilidad, siendo que se observa, específicamente del instrumento que riela al folio 49 del expediente administrativo, que el ciudadano Carlos Castro Enciso ingresó a un cargo de carrera en fecha primero (1º) de enero del año 2002 y que en efecto no realizó concurso público alguno para optar al referido cargo, ni fue convocado al respectivo concurso para los sucesivos ascensos, siendo que no se desprende del expediente administrativo la existencia de algún documento que acredite la realización del mismo; en refuerzo de ello resulta pertinente traer a colación extracto de la sentencia Nº 2013-1277 de fecha 25 de junio de 2013, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual estableció, que:
“(…) el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como requisito de ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, sin embargo tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…)”. (Negrillas del presente fallo).
En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional observa que en el caso de autos, el ciudadano Carlos Castro Enciso, ingresó después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a desempeñar funciones en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en un cargo de carrera sin la realización del debido concurso, lo cual no puede endilgársele al querellante tal omisión pues la realización del concurso debe ser propiciada por la propia Administración, por lo que mal podría atribuírsele responsabilidad en su forma de ingreso. Así establece.
Ahora bien, en cuanto al argumento del ente recurrido al expresar que, el querellante cumplía funciones de confianza, considerados igualmente dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que se encargaba de “(…) salvaguardar documentos importantes para la administración tributaria, a su vez en el área se encontraban ejerciendo las funciones que desempeñaba tenía libre acceso a información confidencial que era enviada por las diferentes dependencias y Gerencias del SENIAT a nivel nacional, por ello las responsabilidades adheridas a su cargo requerían el mayor grado de discrecionalidad (…)”; destacando que igualmente en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT de 2005, mediante la cual, expresa la representación judicial del ente querellado que, “(…) Se consideran funcionarios de confianza aquéllos de carrera aduanera y tributaria que ejerzan funciones de Jefes de Sectores y Jefes de Unidades, o que realicen actividades de fiscalización, inspección, reconocimiento, valoración, avalúos, justipreciación, clasificación arancelaria, determinación (…)”. (Negrillas del texto original).
A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar que la clasificación arancelaria a la cual se hace mención en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), “(…) tiene fundamentalmente dos significados. El primero, como denominación de un sistema de clasificación de mercancías objeto de comercio internacional; el segundo, para designar al código utilizado en una operación de importación o de exportación mediante el que las autoridades asignan y los usuarios conocen los impuestos, derechos, regulaciones no arancelarias, etc., aplicables a cada producto”. http://es.wikipedia.org/wiki/Clasificación_arancelaria. En igualdad de términos, encontramos que el glosario aduanero y tributario V22.indd, publicado en la web con el siguiente link noticias.seniat.gob.ve/images/documentos/glosario_aduanero.pdf, la define como “acción de determinar el código numérico y descripción que le corresponde a una mercancía que es objeto de comercio internacional en la nomenclatura arancelarias que trate”.
Por otra parte, pero en sintonía con lo anterior, cabe referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, Caso: Ramón José Padrinos Malpica, estableció, que: “(…) cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario constatar que las funciones que ejerce el funcionario, se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal, lo que permitirá determinar si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción. (…)”. En ese mismo orden y proyección ha sido conteste la jurisprudencia contencioso-administrativa en señalar que “(…) el instrumento para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario, y constatar si éstas funciones concuerdan con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción es el Registro de Información de Cargo (RIC), o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender las tareas que realiza (…)”. (Vid. entre otras, Sentencias dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), y sentencia de fecha 30 de abril de 2013, caso: Geovanny Rafael Marcano Ramírez vs. Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia).
Asimismo considera pertinente este Juzgado hacer énfasis en que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiendo aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada.
Al circunscribirnos al análisis del caso de marras, del folio 21 del expediente administrativo se desprende que cursa a los folios 20 al 23 copia certificada de la evaluación de desempeño realizada desde el 13 de abril de 2015 hasta el 22 de septiembre de 2015, al ciudadano Carlos castro Enciso, donde se lee en el cuadro de Objetivos de Desempeño Individual Asignados, las siguientes tareas:
“CLASIFICAR DIARIAMENTE TODA LA DOCUMENTACIÓN Y MATERIAL RECIBIDO DE TODAS LAS REGIONES DEL SENIAT, A NIVEL NACIONAL, CORRESPONDIENTE A LAS PLANILLAS DE LOS DIFERENTES TRIBUTOS (IVA, ISLR, ALCOHOL, CIGARRILLOS Y OTROS TRIBUTOS) DE MANERA RESPONSABLE Y EFICIENTE. GARANTIZANDO LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MISMOS CON UN MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
ARCHIVAR EN FORMA SECUENCIAL Y ORDENADA TODA LA DOCUMENTACIÓN RECIBIDA DE TODAS LAS DEPENDENCIAS DEL SENIAT Y GERENCIAS REGIONALES DE TRIBUTOS INTERNOS, CORRESPONDIENTE A LAS PLANILLAS DE LOS DIFERENTES TRIBUTOS (IVA, ISLR, ALCOHOL, CIGARRILLOS Y OTROS TRIBUTOS), GARANTIZANDO LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MISMOS CON UN MÁXIMO DE CALIDAD Y EFICIENCIA.
ELABORAR DE MANERA OPORTUNA EL INVENTARIO DE LAS MERCANCÍAS QUE INGRESAN AL ALMACÉN, ORGANIZÁNDOLA DE ACUERDO A SU SITUACIÓN LEGAL”. (Negrillas del texto original).
A tal efecto, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente señalar que a diferencia de lo apuntado por la representación judicial de la parte querellada referente a que “de los Resultados de los Objetivos de Desempeño Individual (ODI) (…) se constata que el querellante en cuestión desempeñaba (…) funciones (…) las cuales se consideran de confianza (…)”, luego de observado las funciones descritas en el aludido resultado de los Objetivos de Desempeño Individual que las funciones allí descritas como desempeñadas por el ciudadano recurrente se contraen a la clasificación y archivo de documentación recibida de todas las Regiones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a nivel Nacional, correspondiente a las planillas de los diferentes Tributos, así como la organización e inventario de las mercancías que ingresan al almacén, las cuales de acuerdo a lo reseñado en párrafos precedentes no corresponden a la actividad de clasificación arancelaria referidas en el primer aparte del artículo 6 del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanero y Tributario (SENIAT), y tampoco comportan un alto grado de confidencialidad, por lo que mal podrían considerarse como funciones de confianza, aunado a lo anterior, se debe señalar que tampoco se evidencia del expediente administrativo, ni de las actas que conforman el expediente judicial, instrumento alguno del cual se pueda evidenciar que el recurrente ejercía funciones de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Ahora bien, determinado como ha sido el cargo del cual fue removido y retirado el ciudadano Carlos Castro Enciso, pasa a analizar la condición que ostentaba, ya que de conformidad con lo anteriormente explanado, quien aquí suscribe determinó que la Administración es la principal responsable de llevar a cabo los concursos públicos para quienes quieran optar por un cargo de carrera, y en virtud de que en el presente caso la parte actora ejercía funciones de un cargo de carrera sin el previo concurso público que la ley demanda, se desprende de la sentencia Nº 2013-1277 de fecha 25 de junio de 2013, caso: Manueli Yanetsi Cartagena Rivas, que:
“(…) el régimen que tienen estos funcionarios, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el periodo de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Negrillas de este Juzgado).
De igual manera, la sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estableció que:
“(…) el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública
…omissis…
Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) (…)”.
Es por lo que este Órgano Jurisdiccional observa que habiendo ingresado el querellante en un cargo de carrera sin la realización del concurso a que está obligada la Administración, habiendo superado con creces el período de prueba y siendo posteriormente removido y retirado del cargo de asistente administrativo grado 08 sin que se haya constatado que las funciones desempeñadas por el accionante eran de confianza, y por ende se tratara de un cargo de libre nombramiento y remoción el ciudadano antes mencionado detentaba la estabilidad provisional o transitoria a la que alude la referida sentencia, sin que ello implique en modo alguno que al recurrente se le esté reconociendo completamente la condición de funcionario de carrera, hasta tanto la Administración Pública realice el concurso público establecido en las referidas disposiciones legales, ya que, como quedó demostrado en autos, este no ingresó a través de la figura del concurso público. Así establece.
Dadas las consideraciones expuestas con antelación, este Tribunal Superior Tercero de lo Civil y Contencioso Administrativo, declara Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Carlos Castro Enciso, titular de la cédula de identidad Nº 20.227.255, debidamente asistido por el Abogado, Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 73.068, en consecuencia la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889 de fecha 11 de enero de 2016, dictado por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; se Ordena la reincorporación provisional del ciudadano CARLOS CASTRO ENCISO, al cargo de Asistente Administrativo grado 08, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa, que ejercía para la fecha de su ilegal remoción y retiro, o a otro de igual o superior jerarquía, hasta tanto el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanero y Tributario (SENIAT), realice el pertinente concurso público; con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido, desde la fecha de notificación del acto (18 de enero de 2016), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo y el consecuente pago de todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva del servicio, cálculos que deberán realizarse a través de la práctica de una experticia complementaria por un sólo experto, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 y 445 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dilucidar los montos adeudados al querellante. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano CARLOS CASTRO ENCISO titular de la cédula de identidad Nº 20.227.255, debidamente asistido por el Abogado, Fernando José Marín Mosquera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado Nº 73.068, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889 de fecha 11 de enero de 2016, notificado el 18 de enero de 2016, dictado por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se le removió y retiró del cargo de Asistente Administrativo Grado 8, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa.
2.- SE DECLARA, la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Nro. SNAT/DDS/ORH-2015-E-0007889 de fecha 11 de enero de 2016, dictado por el Superintendente Nacional Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
3.- SE ORDENA, la reincorporación provisional del ciudadano CARLOS CASTRO ENCISO al cargo de Asistente Administrativo grado 08, adscrito a la División de Especies Fiscales de la Gerencia Financiera Administrativa, que ejercía para la fecha de su ilegal remoción y retiro, o a otro de igual o superior jerarquía, hasta tanto el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanero y Tributario (SENIAT), realice el pertinente concurso público; con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir con las variaciones que en el tiempo haya tenido, desde la fecha de notificación del acto (18 de enero de 2016), hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo.
4.- SE ORDENA, el pago de todas aquellas bonificaciones que no ameriten la prestación efectiva de servicio.
5.- SE ORDENA, la práctica de una experticia complementaria por un solo experto, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 y 445 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dilucidar los montos adeudados al querellante.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los 23 días del mes de febrero de 2017. Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA,
MAYRA RAMÍREZ
En esta misma fecha, siendo las 3:30 p.m., se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
MAYRA RAMÍREZ
YVR/MR/gb
Exp. 7368
