REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 30 de enero de 2018
207° y 158°
El 31 de marzo de 2016, se dio por recibido ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de distribuidor escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana NAILEH DOMÉNICA LOVERA DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° 10.871.526, asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093, contra la Providencia administrativa N° 553, y notificada mediante oficio N° G-16-02931, de fecha 15 de febrero de 2016, emanada del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante el cual resolvió removerla y retirarla del cargo de Jefe de Departamento, adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos.
Previa distribución de causas efectuada el 31 de marzo de 2016, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibido en esa misma fecha, quedando registrado en este Juzgado bajo el número 7373.
El 11 de abril de 2016, este Tribunal declaró su competencia para conocer en primera instancia de la presente causa y admitió en cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, siendo librados en esa misma fecha los oficios correspondientes.
El 3 de agosto de 2016, compareció ante este Tribunal el abogado Manuel Antonio Marcano Narváez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.268, actuando con el carácter de apoderado judicial del ente querellado y consignó escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 20 de septiembre de 2016, se llevó a cabo la audiencia preliminar pautada y se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.
Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2016, se ordenó agregar a los autos, escritos de promoción de pruebas presentados por las partes, respecto de las cuales se proveyó el 11 de octubre de ese mismo año.
De igual modo, el 8 de noviembre de 2016, tuvo lugar la audiencia definitiva dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.
Siendo ésta la oportunidad para dictar el fallo correspondiente en la presente causa, este Juzgado estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Fundamentó la querellante su pretensión contra la Providencia Administrativa identificada con el Nº 553, de fecha 15 de febrero de 2016, emanada del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), que resolvió removerla y retirarla del cargo de Jefe de Departamento adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos, notificada a través del Oficio Nº G-16-02931, de esa misma fecha, afirmando que la actuación de la Administración es arbitraria y por demás desviada, al removerla y retirarla sin más razón que las señaladas en el acto de remoción y retiro, tales como las competencias legales para dictar tal acto; que además está inmerso en el vicio de falso supuesto, violación al derecho a la estabilidad, a la disponibilidad y reubicación, así como del servicio activo y de las situaciones administrativas, por lo que pretende se proceda a su reincorporación en el cargo que venía desempeñando en el Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depóstos Bancarios o a otro de igual, similar o superior jerarquía; que se le paguen los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción y retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del referido cargo; que se le reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de antigüedad, para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; que se condene al demandado a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas.
A tal efecto refirió, que es funcionaria pública de carrera desde hace más de 18 años por cuanto en fecha 22 de septiembre de 1997, ingresó en el cargo de carrera denominado Operador de Equipos de Computación III, en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), y luego de ocupar varios cargos de carrera por ascenso, el 15 de febrero de 2016, la remueven y retiran del cargo de Jefe de Departamento, adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Afirmó, que la Administración “(…) De la lectura del Acto Administrativo de Remoción y Retiro, se evidencia que este se fundamenta en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo, que establece que el cargo de Abogado, (sic) es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por tanto es nombrado y removido libremente sin más limitación que la establecida en él (…)”; por lo que, cuestionó, que “(…) mal podría encuadrar el acto de remoción sin que se demostrase que se trata de un cargo de Alto Nivel o de Confianza y en el caso que nos ocupa se limita a señalar ‘de manera genérica’, que el cargo por mi ejercido (…) ‘se tratan de actividades vinculadas con el manejo de información calificada y confidencial’, y no señala concretamente las funciones que yo ejercía y el carácter de confidencialidad, simplemente señala las funciones, (…) del Departamento Técnico de la Gerencia, no del Jefe del Departamento (…)”.
Insistió, “(…) que el Cargo de Jefe del Departamento Técnico es un cargo de Carrera y no corresponde a la categoría de Confianza, ni puede asimilarse a éstos, como pretendió la Remoción impugnada, primero, (…) no le está dado al Fondo prever que todos los cargos sea de libre nombramiento y remoción, sin atender con base en la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo y, segundo, el estatuto especial debe tener, como principio rector, la condición d e carrera de la mayoría de los cargos dentro de la organización, siendo los de libre nombramiento y remoción solo una excepción, debidamente justificada; pues pretender lo contrario, vicia de nulidad absoluta al acto administrativo por ser un acto de ilegal ejecución, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicito sea declarada la Remoción, contenida en el Acto Administrativo aquí impugnado”. Por lo que, enfatizó, que “(…) el cargo de Jefe de Departamento no es de libre nombramiento y remoción, pues no califica ni por alto nivel ni por confianza (…)”. (Negrillas del texto original).
Sostuvo, que el acto administrativo impugnado es ilegal e inconstitucional por haber incurrido en falso supuesto, ya que a su decir, todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo, eran de apoyo técnico, trámite o de revisión, a fin de velar por el cumplimiento de los objetivos que debía alcanzar el departamento por intermedio de las unidades adscritas, de elaborar periódicamente informe de actividades realizadas, solicitados por la unidad de adscripción y de verificar disponibilidades presupuestarias y conocer del estado de la ejecución del presupuesto de las unidades adscritas.
Alegó, que las funciones realizadas estaban sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones en la Gerencia de Recursos Humanos y de la máxima autoridad de FOGADE, y al pretender la Administración que sus actividades estaban vinculadas al manejo de información calificada y confidencial, con ello, a su juicio, se le violentan sus derechos legítimos directos y subjetivos, pues mal podría la administración dictar el acto de remoción sin demostrar que se trataba de un cargo de alto nivel o de confianza.
Insistió, en que el acto administrativo se fundamenta en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), que establece que el cargo de Jefe de Departamento, es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza, por tanto es nombrada y removida libremente sin más limitación que la establecida en él, sin embargo la mayoría de los cargos en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), son catalogados como de confianza lo cual a su decir, excede el espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y violenta además el derecho a la estabilidad; razón por la cual solicitó, que se desaplique la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE).
Finalmente solicitó, que en el caso, en que se considere improcedente la nulidad del acto de remoción solicita se declare la nulidad del acto de retiro, toda vez que afirma ser funcionaria pública de carrera desde el año 1997, por lo que aduce tenía derecho a que se hicieran las gestiones reubicatorias en un cargo de carrera del mismo nivel o a otro de superior nivel o jerarquía al último cargo de carrera por ella desempeñado si hubiere cargo vacantes dentro de la Administración por encontrarse en situación de disponibilidad; “(…) la Administración, no tramitó correctamente la reubicación, pues de haberlo hecho correctamente, me hubiera reubicado dentro de su misma Institución (…)”; en consecuencia demanda que se proceda a ordenar el pago a título de indemnización de todos los sueldos dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2016 hasta la efectiva reincorporación al cargo que ejercía, para el trámite de las gestiones reubicatorias por ser una funcionaria pública de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción con el pago respectivo de la remuneración correspondiente mientras dure dicho trámite “(…) es inadmisible e inconcebible, que solo se ordenara (supuesto negado) el pago de ese solo mes mientras dure el tramite reubicatorio, después de tanto tiempo impugnado un acto inconstitucional e ilegal (…)”. (Negrillas del texto original).
Por su parte el apoderado Judicial del ente querellado en su escrito de contestación indicó, con respecto a la denuncia de actuación desviada por parte de la Administración, señaló, que tal acto administrativo fue dictado por la autoridad administrativa debidamente facultada para tal fin, tal como lo dispone el artículo 113 numeral 3º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con el artíclo 16 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bnacaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
Asimismo, refutó el denunciado vicio de falso supuesto alegado por la actora, indicando al respecto que en el acto objeto de impugnación se indica en sus considerandos las facultades o atribuciones legales de quien dicta el acto, que conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bnacaria, ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios el cargo de Jefe de Departamento desempeñado por la querellante es un cargo de libre nombramiento y remoción por ser un cargo de confianza, aseverando, que “(…) en lo que concierne a las funciones señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro, las mismas se corresponden con las desempeñadas por la querellante en su condición de JEFE DE DEPARTAMENTO, adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos, lo cual será objeto de prueba mediante la descripción contenida en el correspondiente Manual Descriptivo de Clases de Cargos del FONDO PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE) (…)”. Aseverando, que su representada bajo ningún concepto apreció erradamente la situación fáctica al momento de remover y retirar a la querellante tampoco aplicó erradamente la normativa de derechocorrespondiente para que se configurara el vicio de falso supuesto de hecho ni de derecho. (Negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).
En relación a la presunta violación al derecho a la estabilidad, esgrimió, que bajo ningún concepto el acto impugnado se encuentra afectado del vicio de inconstitucionalidad alegado por la recurrente, por supuestamente violar su derecho a la estabilidad funcionarial consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicho acto fue dictado con fundamento en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del organismo querellado, por lo que concluyó solicitando sea declarado sin lugar la nulidad del acto impugnado con fundamento en el vicio de inconstitucionalidad denunciado por presumiblemente violar el principio de estabilidad funcionarial previsto en el artículo 146 de la Carta Magna.
En cuanto a la nulidad del acto de retiro y de la disponibilidad de las gestiones reubicatorias esgrimió, “(…) que la disponibilidad y reubicación es una situación administrativa intrínseca, privativa, particular de los funcionarios de carrera; cualidad que alega la querellante (…) poseer, más sin embargo a juicio de esta representación judicial carece de tal condición”. En este sentido agregó, que del expediente personal de la querellante Naileh Lovera, el cual fue agregado a los autos se desprende que la querellante ingresó el 22 de septiembre de 1997, a prestar sus servicios en dicho Organismo como Operador de Equipo de Computación III, sin que se evidencie que para tal ingreso se haya cumplido el requisito exigencia constitucional y legal, de la previa celebración del concurso público correspondiente; que no consta que con anterioridad a su ingreso haya ocupado y desempeñado en otro organismo de la Administración Pública, cargo de función pública considerado como de carrera a los fines de que se verificara y realizara a favor de su persona, el cumplimiento de las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera del mismo nivel o a otro de superior nivel o jerarquía.
Aseveró, que “(…) yerra la querellante (…) invocar su condición de funcionaria pública de carrera, el hecho de afirmar que el ascenso conforme a lo establecido en los artículos 31 y 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)” sin que, a su decir, pueda confundirse lo que constituye el desarrollo de tal carrera dentro del Instituto querellado, con lo que constituye la carrera administrativa desarrollada por los funcionarios públicos de carrera en la Administración Pública. Concluyó que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 60 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, el ascenso no constituye un derecho privativo para los funcionarios que han ingresado para desempeñar un cargo de carrera, “(…) sino que por el contrario, la figura del ascenso rige sin distingo para todos los funcionarios del organismo querellado, bien que hayan ingresado mediante concurso público para desempeñar un cargo de carrera (supuesto de ingreso no verificado respecto de la querellante), o bien que hayan ingresado a un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza”. (Subrayado del texto original).
Finalmente solicitó que se declare Sin Lugar dicho recurso, se niegue la reincorporación de la querellante, así como los pagos de sueldos solicitados y el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la supuesta ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación; por lo tanto se niegue condenar a su representada pagar todas las supuestas cantidades reclamadas por la querellante de manera indexada.
Así las cosas, previo a las consideraciones de fondo este Tribunal estima pertinente referir que en efecto tanto el acto de remoción como el acto de retiro de la funcionaria son independientes y, por ende, capaces de producir efectos jurídicos distintos, que en tal sentido ha sido conteste la jurisprudencia al sostener que dichos actos producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación y, aunque ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), tal circunstancia no altera el hecho de que se trate de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario. Mientras que el acto de remoción está dirigido a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, ello no implica el fin de la relación de empleo público, pues el mismo puede ser ubicado en un cargo de similar jerarquía al que desempeñaba; el acto de retiro sí implica la terminación de la relación funcionarial. Por tanto, uno de ambos puede ser válido y el otro puede ser nulo, pues los vicios que afectan a uno u otro son distintos; el cálculo para determinar la caducidad de uno u otro también es diferente, e incluso puede ser que el recurrente impugne uno u otro o ambos.
Ahora bien, en cuanto al fondo del presente asunto tenemos que la representación judicial de la parte querellante solicitó la desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), por la supuesta colisión con lo estatuído en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante la sentencia número 1.178, de fecha 17 de julio de 2008, (caso: Martín Anderson), precisó que “(…) Únicamente si la contradicción entre las normas en cuestión es insalvable, el juez deberá proceder al ejercicio del control difuso, como sucedería, (…), cuando se trate: i) de una ley de contenido unívoco incompatible con la Constitución; o ii) de una ‘norma que viola la Constitución en cualquier interpretación imaginable’ (…)”.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Vid. Sentencia número 1.412, de fecha 10 de junio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim), ha establecido que resulta constitucionalmente válido, que el legislador faculte a las autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, no siendo en consecuencia necesario que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder, como ocurre en el caso de marras.
Precisado lo anterior, se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé como principio general, que los cargos desempeñados por funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley, en los siguientes términos:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño (…)”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).
De la norma precedente puede colegirse como Principio General, que los cargos desempeñados por funcionarios dentro la Administración Pública son de carrera, excluyéndose de dicho principio, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
En este contexto, resulta menester traer a colación el contenido del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), siendo el mismo del tenor siguiente:
“Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos.
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red.
Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes:
Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, Secretarias Ejecutivas III, IV y V”. (Resaltado y subrayado del original).
Respecto de la norma transcrita supra, cabe señalar, que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al conocer en Alzada de la sentencia proferida por un Tribunal de instancia en la cual había estimado la desaplicación de la norma en cuestión, consideró “(…) que si bien es cierto el Juzgador de Instancia efectuó un análisis de la norma cuestionada precisando que el Estatuto Funcionarial del Fondo apelante sí establece, en su artículo 2 específicamente, que los empleados del mismo puedan ser de carrera, conforme lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también es cierto que, al desaplicar el artículo 3 del aludido Estatuto fundamentándose en que dicha norma ‘(…) establece una clasificación genérica e indeterminada de los cargos calificados como de confianza, sin realizar previa y expresamente un análisis de las funciones de cada cargo que justifique dicha calificación (…)’, incurrió en un error, puesto que, por establecer dicha norma que un gran número de funcionarios se encuentren dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción no la hace manifiestamente inconstitucional”; decisión ésta que fue objeto de revisión por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, siendo declarada ésta, no ha lugar. (Vid. Sentencia de fecha 11 de marzo de 2015).
Siendo ello así, este Tribunal aplica mutatis mutandi las consideraciones referidas supra, las cuales da aquí por reproducidas, en consecuencia se considera constitucionalmente válido, por lo que se desecha la solicitud de desaplicaicón por control difuso del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE). Así de declara.
Del vicio de desviación de Poder:
En lo relativo a este punto la parte querellante denunció que “(…) la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al removerme y retirarme sin más razón que las señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro, tales como las competencias legales para dictar tal acto, además de señalar (…) ‘… Que de conformidad al Manual Descriptivo de Clases de Cargo las funciones que desempeñaba como JEFE DE DEPARTAMENTO, se tratan de actividades vinculadas con el manejo de información calificada y confidencial…’ (…)”. (Mayúsculas sostenidas y Negrillas del texto original).
Por su parte la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios refirió que “(…) tal acto administrativo fue dictado por la autoridad administrativa de mi patrocinado, que se encuentra debidamente facultada por la norma atributiva de la competencia para tal fin (Presidente del organismo quierellado), como precisamente lo dispone el vigente artículo 133 numeral 3° del Decreto Nro. 1.402 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario de fecha 13 de noviembre de 2014, (…) que lo faculta para ‘Designar y remover al Vicepresidente (…) y demás funcionarios (…) y empleados (…) del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios’ (…)”.
Respecto al vicio de desviación de poder, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.722 del 20 de julio de 2000 (Caso: José Macario Sánchez Sánchez), estableció lo siguiente:
“…la Sala reiteradamente ha establecido sobre el vicio de desviación de poder, que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.
Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley.
Lo anterior implica, que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia y que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador; además, estos supuestos deben ser concurrentes…” (Resaltado del Tribunal).
Del criterio jurisprudencial citado alusivo al vicio de desviación de poder, se observa que el mismo se manifiesta cuando se verifica de manera concurrente, que el funcionario que dicta el acto administrativo:
1° No tiene atribución legal de competencia;
2° Cuando el acto dictado no está conforme con el fin establecido por la Ley;
Ahora bien, en relación al primer supuesto, se observa que el acto objeto de impugnación, esto es, Providencia Administrativa Nº 553 dictada el 15 de febrero de 2016, fue dictada por la ciudadana María Gracia Rando Socorro, en su carácter de Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios “(…) Designada mediante Decreto N° 771, de fecha 05 de febrero de 2014, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.353 de fecha 11 de febrero de 2014 (…)”, (Providencia Administrativa, que fue acompañada a los autos al escrito libelar, cursante a los folios 14, 15 y 16 de la pieza judicial).
Respecto al segundo supuesto, se observa que la Administración para dictar el acto objeto de impugnación se fundó en las disposiciones legales prevista “(…) en el artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en su numeral 4°, en concordancia con el artículo 114 de la referida Ley, faculta a la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, para remover a los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel y de confianza (…)”.
Asimismo, se observa que efectivamente el artículo 113 numeral 3 del Decreto Nro. 1.402 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario del 13 de noviembre de 2014, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.0154 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014, faculta al Presidente o Presidenta del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, (hoy Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, para “(…) Designar y remover al Vicepresidente o vicepresidenta y demás funcionarios o funcionarias y empleados o empleadas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios”. De ahí, resulta entonces clara la atribución de dicha autoridad administrativa para dictar el acto objeto recurrido, mediante el cual se resolvió remover a la ciudadana querellante y su posterior retiro.
En cuanto al deber de probar que el acto administrativo persiga una finalidad distinta, se evidencia que la denuncia de la querellante, no estableció específicamente de qué forma el acto recurrido persiguió una finalidad diferente a la prevista por la Ley, sino que dicha denuncia la refirió de forma genérica e indeterminada y sin prueba alguna, sustentándola en que “la actuación de la Administración es totalmente arbitraria y por demás desviada, al removerme y retirarme sin más razón que las señaladas en el acto administrativo de remoción y retiro”, razón por la cual no se configura el vicio denunciado, en consecuencia este Juzgador desestima tal alegato. Así se declara.-
Del vicio de Falso supuesto:
Referente a lo alegado por la parte actora, mediante el cual manifestó, que el acto administrativo impugnado es ilegal e inconstitucional por haber incurrido en falso supuesto, al determinar que el cargo de Jefe de Departamento Técnico del cual fue removida su mandante es de libre nombramiento y remoción, ya que a su decir, todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo, eran de apoyo técnico, trámite o de revisión, a fin de velar por el cumplimiento de los objetivos que debía alcanzar el Departamento por intermedio de las unidades adscritas, de elaborar periódicamente informe de actividades realizadas, solicitados por la unidad de adscripción y de verificar disponibilidades presupuestarias y conocer del estado de la ejecución del presupuesto de las unidades adscritas.
La representación Judicial de la parte querellada, al respecto manifestó que el acto administrativo objeto de impugnación “(…) de manera clara señala en sus considerandos (…) que el Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios y Protección Bancaria (…) el cual rige las relaciones de empleo público (…) dispone en sus artículos 2 y 3 que los funcionarios que prestan sus servicios para el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), serán de libre nombramiento y remoción, bien por ocupar cargos de alto nivel o cargos de confianza (…)”.
Asimismo, indicó que “(…) el acto administrativo por medio del cual se remueve y retira a la hoy querellante (…), adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos, señala en sus considerandos las facultades o atribuciones legales de quien dicta el acto objeto de impugnación (…) así como también la normativa establecida en el Estatuto Funcionarial del (…) Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), en lo que concierne a los tipos de cargos que integran la estructura organizativa del Instituto (…)”. De esta manera precisó que siendo voluntad de la Junta Directiva de la institución “(…) al aprobar el referido Estatuto Funcionarial del instituto, que los cargos de JEFE DE DEPARTAMENTO, fueran considerados cargos de libre nombramiento y remoción en atención a razones de confianza dentro de la organización o estructura organizativa del instituto querellado (…)”. Por lo que a su criterio considera que el cargo ejercido por la hoy querellante Naileh Lovera Díaz, adscrita al Departamento Técnico de la Genecia de Recursos Humanos, es un cargo de confianza en la estructura organizativa del Instituto.
Al respecto, debe indicarse que la jurisprudencia determina que el vicio de falso supuesto de hecho es un vicio en la causa, el cual se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante esta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto.
Es así que el vicio de falso supuesto de hecho se configura cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; caso en el cual se incurre en el vicio de falso supuesto (Vid. Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 01640 y 01811, de fechas 3 de octubre de 2007 y 10 de diciembre de 2009, respectivamente, ratificadas en sentencia Nº 00409, de fecha 12 de mayo de 2010, caso: Marco Tulio Jiménez Guerrero Vs. Ministerio de la Defensa).
En tal sentido, es menester traer a colación que se observa del contenido del acto administrativo producido en copia certificada en el expediente administrativo a los folios 529 al 532 del “tomo 2” y por la parte recurrente en copia simple adjunto al escrito libelar cursante al folio 15 de la pieza judicial; objeto de impugnación, contenido en la Providencia Administrativa Nº 533 dictada la 15 de febrero de 2016, por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), mediante el cual resolvió remover a la recurrente del cargo de Jefe de Departamento adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos, y retirarla del mencionado Organismo al considerar que ésta no ocupaba cargo de carrera en la Administración Pública, toda vez, que “(…) de la revisión efectuada del Expediente de Personal de la ciudadana NAILEH DOMENICA LOVERA DÍAZ, ya identificada, el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que la misma no ha ocupado cargo de carrera en la Administración Pública por lo que resulta improcedente otorgar el periodo de disponibilidad (…)”.
En este contexto, resulta pertinente señalar que ha sido criterio reiterado de los órganos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal como por la demostración de que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren un alto grado de confidencialidad.
Ello así, se puede constatar que cursa inserto a los folios 66 al 67 del expediente judicial copia certificada del Manual Descriptivo del cargo de Jefe de Departamento el cual fue promovido como prueba documental por el Instituto querellado, la cual se le otorga todo el valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, esto dado que la misma no fue objetada por la parte querellante en el presente proceso, y mediante la cual se constata lo siguiente:
Así las cosas, se puede evidenciar del contenido del artículo 3 de la Reforma del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, precitado supra, se indica como cargos de confianza, entre otros, el de “Jefe de Departamento”, aunado a ello se observa que de acuerdo al manual descriptivo de clases de cargos para desempeñar dicho cargo se requería entre otros habilidad para coordinar personal y las tareas asignadas comprendía verificar disponibilidades presupuestarias y conocer del estado de la ejecución del presupuesto de las unidades descritas, así como administrar y custodiar documentos y expedientes relacionados con las actividades inherentes al departamento, de allí pues, en criterio de quien aquí decide las funciones ejercidas por la querellante en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, se enmarcaban en funciones que revestían un alto grado de confidencialidad y por ende era un cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la cual esta Juzgadora debe desechar los vicios alegados por la querellante a la Providencia Administrativa N° 553, notificada mediante Oficio N° G-16-02931, de fecha 15 de febrero de 2016, objeto de impugnación, pues su remoción se fundamentó en un hecho cierto y existente, esto es, que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que el Instituto querellado fundamentó correctamente tanto en los hechos como en el derecho su actuación, razón por la que se desechan los vicios denunciados por el apoderado judicial de la querellante, en consecuencia Válida la remoción de la querellante. Así se declara.
No obstante, se desprende de los folios 501 al 503, del Tomo 2 del expediente administrativo constancia suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto querellado, mediante el cual deja constancia que la ciudadana querellante prestó servicio en esa Institución desde el 22 de septiembre de 1997, hasta el 15 de febrero de 2016, desempeñando durante su trayectoria los siguientes cargos:
CARGO DEPARTAMENTO/ UNIDAD DE ADSCRIPCIÓN PERIODO
Operador de Equipo de Computación III Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 22/09/1997 al 06/05/1999
Analista de Personal I Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 07/05/1999 al 26/01/2004
Suplencia (Jefe de Dpto. Encargada) Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 01/02/2001 al 26/01/2004
Analista de Personal III Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 27/01/2004 al 31/12/2005
Analista de Personal V Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 01/01/2006 al 30/06/2012
Encargaduría (Jefe de Dpto. Encargada) Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 01/12/2008 al 19/01/2009
Encargaduría (Jefe de Dpto. Encargada) Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 01/04/2011 al 10/04/2011
Encargaduría (Jefe de Dpto. Encargada) Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 07/07/2011 al 15/07/2011
Analista de Personal Jefe Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 01/07/2012 al 30/11/2012
Encargaduría (Jefe de Dpto. Encargada) Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 20/08/2012 al 28/09/2012
Analista de Personal Especialista Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 01/12/2012 al 29/09/2014
Encargaduría (Jefe de Dpto. Encargada) Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 07/01/2013 al 07/02/2013
Encargaduría (Jefe de Dpto. Encargada) Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 17/10/2013 al 16/08/2014
Jefe de Departamento Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 30/09/2014 al 29/11/2015
Jefe de departamento Dpto. de Administración de Personal de la Gerencia de Recursos Humanos 30/11/2015 al 15/02/2016
Asimismo, de la revisión efectuada a las actas que conforman la presente causa se pudo constatar en el expediente administrativo denominado Tomo 1, en el folio 270, Memorandum de fecha 19 de septiembre de 1997, el cual hace referencia en su historial de cargos desempeñados; que su ingreso se produjo el 22 de septiembre de 1997, ocupando el cargo de Operador de Equipos de Computación III, siendo Reclasificada a Analista de Personal I con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; cargo en el cual se mantuvo hasta el 12 de marzo de 2004, y así fue posteriormente ascendiendo hasta desempeñar el último cargo de Jefe de Dapartamento del cual fue removida y retirada.
No obstante, debe este Órgano Jurisdiccional indicar, que durante la vigencia de la Constitución de 1961, la jurisdicción consideró que el proceso de selección denominado “concurso” no era el único mecanismo para el ingreso a la Administración Pública, ello así, se tiene que la referida ciudadana ingresó en el año 1997 en un cargo de carrera como Operador de Equipos de Computación III, siendo retirada del cargo de Jefe de Departamento, el cual de acuerdo a las consideraciones efectuadas supra correspondía a un cargo de libre nombramiento y remoción.
En razón de lo anterior cabe señalar que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de la Carrera Administrativa, establece que la disponibilidad, es aquella situación en la que se encuentran los funcionarios que ostentaron un cargo de carrera, ello por virtud de la estabilidad de la que gozan éstos, y que fueron objeto, ya sea de una reducción de personal, o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción; agregándose que dicho período de disponibilidad tendría una duración de un (1) mes.
En tal sentido, debe destacarse que durante el período de disponibilidad, el cual se insiste, tiene una duración de un (1) mes, la Oficina de Personal del Instituto para el cual prestaba servicio la funcionaria objeto de la remoción, deberá tomar las medidas necesarias tendentes a lograr la reubicación de dicho funcionario, debiéndose realizar la reubicación en el último cargo de carrera ostentado por el funcionario, antes de verse afectado por la medida tomada, ello es la reducción de personal o la remoción del cargo de libre nombramiento y remoción.
Así, tanto la disponibilidad como las gestiones reubicatorias, son expresiones del principio de la estabilidad que se consagran para los funcionarios de carrera, por cuanto se busca que a quienes se les remueva, aunque desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción, se les preserve al máximo ese derecho.
Ahora bien, al circunscribirnos a las actas del expediente se evidencia del texto del acto objeto de impugnación que en el particular primero se resolvió “(…) Remover a la ciudadana NAILEH DOMENICA LOVERA DÍAZ, titular de la cédula de identidad V.- 10.871.526, del cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO adscrito al DEPARTAMENTO TÉCNICO de la Gerencia de Recursos Humanos (…)” y luego en el particular segundo del mismo se indicó, que: “(…) Por cuanto de la revisión efectuada del Expediente de Personal de la ciudadana NAILEH DOMENICA LOVERA DÍAZ, ya identificada, el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que la misma no ha ocupado cargo de carrera en la Administración Pública, por lo que resulta improcedente otorgar el periodo de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios ahora Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en concordancia con los artículos 84,85,86 y 87, del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto original).
De la precedente cita puede extraerse que el Instituto recurrido, no le otorgó el mes de disponibilidad a la querellante, a los fines de agotar las gestiones reubicatorias, sin embargo, debe observarse que en párrafos precedentes se dejó establecido que el caso de marras se trata de una funcionaria que ingresó en el año 1997 en un cargo de carrera y que fue retirada de un cargo de libre nombramiento y remoción como lo es el cargo de Jefe de Departamento Técnico, debido a que las funciones por ella desempeñadas eran de confianza, de allí pues que de acuerdo a las consideraciones efectuadas con antelación la ciudadana Naileh Lovera, tenía derecho a la estabilidad por haber ingresado antes del año 1999 en un cargo de carrera, por lo que se ha debido colocar en condición de disponibilidad por el período de un mes y realizarle en dicho período las gestiones reubicatorias correspondientes a los fines de obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía. Así las cosas, visto que la entonces Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), inobservó el cumplimiento de las gestiones destinadas a la reubicación de la recurrente, toda vez, que se trataba de una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción para el momento del retiro, por lo que se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y hubo prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en cuanto al retiro, motivo por el cual se anula el acto en lo que respecta al retiro, y en consecuencia se ordena reincorporar a la ciudadana Naileh Doménica Lovera Díaz, al último cargo de carrera que ejerció o a otro de igual o superior jerarquía en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por el lapso de un (1) mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en órganos o entes de la Administración Pública; siendo improcedente el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2016, solicitado por el apoderado judicial de la querellante en caso que se ordenaran las gestiones reubicatorias, a título de indemnización, toda vez que ha sido criterio reiterado en la jurisdicción contencioso administrativa que la indemnización de los sueldos dejados de percibir desde la fecha en que es dictado el acto objeto de impugnación sólo es procedente cuando se declara la nulidad de la remoción y dado que por el contrario en el caso sub iudice la remoción fue declarada válida mal podría este Órgano Jurisdiccional ordenar tal indemnización. Así se decide.
Con base en las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo, declara la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 553, de fecha 15 de febrero de 2016, emanado del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por consiguiente se declara VÁLIDA LA REMOCIÓN de la ciudadana Naileh Domenica Lovera Díaz, del cargo de Jefe de Departamento adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos y se ANULA el acto en lo que respecta al retiro, en consecuencia se ORDENA reincorporar a la ciudadana NAILEH DOMÉNICA LOVERA DÍAZ, al último cargo de carrera que ejerció o a otro de igual o superior jerarquía en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por el lapso de un (1) mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en órganos o entes de la Administración Pública. Así se decide.
II
DECISIÓN
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NAILEH DOMÉNICA LOVERA DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° 10.871.526, asistida por el abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 39.093, contra la Providencia administrativa N° 553, de fecha 15 de febrero de 2016, emanado del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante el cual resolvió removerla y retirarla del cargo de Jefe de Departamento, adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos, en consecuencia:
1.- Se declara la NULIDAD PARCIAL del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 553, de fecha 15 de febrero de 2016, emanado del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), por consiguiente se tiene:
1.1.- VÁLIDA LA REMOCIÓN de la ciudadana Naileh Domenica Lovera Díaz, del cargo de Jefe de Departamento adscrita al Departamento Técnico de la Gerencia de Recursos Humanos.
1.2.- se ANULA el acto en lo que respecta al retiro, en consecuencia:
1.3.- Se ORDENA reincorporar a la ciudadana NAILEH DOMÉNICA LOVERA DÍAZ, al último cargo de carrera que ejerció o a otro de igual o superior jerarquía en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por el lapso de un (1) mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual deben realizarse las gestiones reubicatorias tanto internas como externas en órganos o entes de la Administración Pública.
2.- IMPROCEDENTE el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2016, con base en las motivaciones expuestas en el presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, a los treinta (30) días del mes de enero de 2018. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZ
YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
EL SECRETARIO ACC,
MARCO TULIO URIBE
En esta misma fecha, siendo las 3:20 p.m.; se publicó y registró la anterior sentencia y se libraron los oficios y boleta correspondientes, bajo los Nros. 18-0045, 18-0046 y 18-0047.
EL SECRETARIO ACC,
MARCO TULIO URIBE
Exp. 7373
YVR/MTU/Gabrinis. –
