REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL PRIMERO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Expediente Nº 9947
I
Mediante escrito presentado en fecha 08 de febrero de 2018, ante el Juzgado Distribuidor de turno, el ciudadano LUÍS FERNÁNDO RÍOS SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 8.642.856, asistido por el abogado Julio César Lugo Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.262, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial en contra del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIAL SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).
Por distribución efectuada el 15 de febrero de 2018, correspondió a este Tribunal conocer de la presente causa, siendo asentado en el Libro de Causas de este juzgado en fecha 19 de febrero de 2018, formándose expediente bajo el Nº 9947. Mediante auto del 1° de marzo de 2018, se admitió la presente querella. Cumplidos los trámites de citación y notificación, en el lapso establecido para la contestación, la representación judicial de la parte accionada, contestó la demanda el 29 de octubre de 2018. Vencido el lapso de la litis contestatio, se fijó la fecha para la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual tuvo lugar el 07 de noviembre de 2018, compareciendo a la misma, ambas partes las cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio. Fenecido el lapso anterior, se fijó la Audiencia Definitiva, la cual se celebró en fecha 10 de enero de 2019, compareciendo ambas partes al acto. En fecha 21 de enero de 2019, se dictó el dispositivo declarándose PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso.
Estando dentro del lapso de ley, se procede a publicar el fallo definitivo in extenso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:
II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
En la presente causa la pretensión de la parte querellante se circunscribe a determinar si la Administración incurrió en una vía de hecho, al desincorporarlo de la nómina del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIAL SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
Alegó que ingresó al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Educación (IPASME), como funcionario de carrera en el cargo de Técnico de Servicios Generales I;
Que el día 30 de octubre de 2016, fue convocado por la Coordinación General de Almacenes y Suministros para asistir a unos talleres ubicados en la Avenida Victoria de la ciudad de Caracas con el objeto de revisar un lote de equipos de aires acondicionados desincorporados, en el cual se presentó para realizar su trabajo en presencia de los guardias de seguridad de dichas instalaciones;
Señaló que en fecha 31 de octubre de 2016, se presentó en su lugar de trabajo en el cual fue privado de libertad por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y posteriormente el 1° de noviembre de 2016, fue presentado ante el Juzgado Trigésimo Primero (31°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas en donde le precalifican los delitos de peculado y agavillamiento, logrando obtener a su favor una Medida Cautelar sustitutiva de Privación de Libertad;
Indicó que estuvo privado de libertad desde el 31 de octubre de 2016 hasta el 15 de noviembre de 2016;
Manifestó que en fecha 13 de noviembre de 2016, cuando aún se encontraba detenido, fue notificado mediante cartel publicado en el diario VEA de la misma fecha, que había sido destituido por estar incurso en las causales de destitución previstas en los numerales 2 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
Arguye que la antes mencionada destitución quedó sin efecto, pues el instituto querellado continuó pagándole el sueldo de manera ininterrumpida hasta el 31 de octubre de 2017, fecha esta en la que fue desincorporado de su cargo por vías de hecho;
Recalcó que desde la fecha 21 de noviembre de 2016, el personal de seguridad le obstruyó el acceso a su lugar de trabajo alegando que eran ordenes de las autoridades del Instituto, razón por la cual inició los trámites ante dichas autoridades con el fin de obtener información acerca de su condición funcionarial y la reincorporación a sus actividades cotidianas, sin obtener respuesta alguna;
Explanó “(…) no he tenido acceso al expediente disciplinario alguno, ni notificado de ningún procedimiento administrativo en mi contra a los fines de ejercer mi defensa, así como, promover las pruebas pertinentes. Ello significa que el IPASME no ha tenido elementos suficientes para dar inicio a una averiguación administrativa disciplinaria aperturada en mi contra y de esto se determina que la administración violentó el derecho de presunción de inocencia (…)”;
Esgrimió “(…) no fui notificado en ningún momento de la apertura de un procedimiento iniciado en mi contra, tampoco se me notificó la medida de suspensión del cargo con goce de sueldo o sin goce de sueldo y, mucho menos me concedió el derecho de acceso las actuaciones administrativas que se concretaron en las sanciones arbitrarias que denuncio en el cuerpo de este escrito (…)”;
Finalmente, solicitó “(...) DECLARE CON LUGAR el restablecimiento de la situación jurídica infringida ORDENANDO mi reincorporación al cargo con el pago de los salarios dejados de percibir desde el 10 de noviembre de 2016, fecha de mi ilegal destitución y consecuente desincorporación del cargo por vías de hecho, hasta la fecha de mi efectiva reincorporación (…)”.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA
En la oportunidad prevista para dar contestación al recurso, la abogada Yaritza Sagastizabal C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.948, actuando con carácter de apoderada judicial del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME), fundamentó su pretensión opositora en los siguientes términos:
Alegó la caducidad de la acción en virtud de que la parte actora fue notificado de la Providencia Administrativa N° 16-0833 la cual resuelve su destitución, el 13 de diciembre de 2016, mediante cartel de notificación publicado en el diario VEA, y el actor interpuso su querella en fecha 08 de febrero de 2018, habiendo transcurrido un (1) año y cincuenta y siete (57) días, excediendo así el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
Finalmente solicitó que sea declarada la caducidad presente querella funcionarial.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Realizado el análisis particular del presente expediente, este Juzgado pasa a decidir y, al efecto, observa:
En el presente caso, tal y como ha quedado planteada la litis, el thema decidemdum se circunscribe a determinar si la administración incurrió en una vía de hecho al desincorporar de la nómina del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), al querellante.
Asimismo pretende el actor, se declare con lugar el recurso contencioso administrativo, se le reincorpore al cargo con el pago de los salarios dejados de percibir desde el 10 de noviembre de 2016, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
PUNTO PREVIO
De la Impugnación de Poder.
La parte actora expresó en su escrito de promoción y evacuación de pruebas, que impugnaba el poder de la apoderada de la República, pues quien se lo había otorgado ya no ostentaba tal facultad, y por tanto adujo: “(…) es por lo que en atención a lo que disponen los artículos 155 y 156 del Código de Procedimiento Civil nos permitimos impugnar el referido mandato o en su defecto se inste a la abogada que actúa en este procedimiento a exhibir el mandato actualizado (…)”.
Por su parte, la representante judicial del ente querellado expuso en el escrito de oposición de pruebas “(…) en cuanto a la impugnación del poder me opongo, por cuanto el mismo fue otorgado en forma pública y auténtica… el cual fue consignado por ante este tribunal en fecha 29 de octubre del 2018, en el Escrito de Contestación de la Demanda… no había consignado en autos el nuevo poder otorgado por la actual consultora jurídica en virtud que a pesar que la Consultora se había presentado en diversas oportunidades a los fines de autenticar el nuevo documento poder, no había podido otorgarlo en virtud de la problemática que presentaba la notaría de no tener “sistema”, y no fue sino hasta el día viernes 16 de noviembre de 2018, cuando pudo otorgarse dicho documento (…)”;
Igualmente señaló que se opone a la impugnación hecha por la parte actora en virtud de que la misma debió impugnar el documento en la primera oportunidad en la que se hizo presente en el expediente como lo establece la sentencia N° 140 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de abril de 1998 (CASO: Feliplastic, S.R.L. contra R.M.), lo cual no ocurrió.
En atención a lo alegado por las partes en el presente punto, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
“(…) Artículo 213. Las nulidades que sólo pueden declararse a instancia de parte, quedaran subsanadas si la parte contra quien obre la falta no pidiera la nulidad en la primera oportunidad en que se haga presente en autos (…)”.
En concordancia con la norma anteriormente citada, la Sala Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia dejo sentado en la decisión N° 90 de fecha 12 de abril de 2005, (caso: Mary Elba Simón de Pérez y María Fabiola Pérez de Simón, c/ Clínica de Especialidades Médico Quirúrgicas, C.A.), en la cual expresa:
“(…)“...este Alto Tribunal ha indicado respecto a la impugnación del mandato judicial lo siguiente:
La impugnación del mandato judicial debe estar orientada más que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquellos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico. Vale decir que la intención del legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato.
Al respecto, la Sala en sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999, se pronunció en los siguientes términos:
“...Es muy importante tener en cuenta que la impugnación del mandato judicial está creada para corroborar si la persona que otorgó el poder en nombre de otra, detenta la representación que aduce y que tal impugnación no está diseñada por el legislador para atacar simples defectos de forma. Se permite la Sala, para ilustrar sobre este particular, transcribir un extracto de su criterio plasmado en la sentencia Nº 310 de fecha 8 de abril de 1999 (caso Fogade e Inmobiliaria Cadima), que es del tenor siguiente:
‘Es muy importante resaltar que la impugnación, se repite, no está diseñada para detectar el incumplimiento de requisitos de forma, sino más bien para detectar si el otorgante de un poder en nombre de otro, carece de la representación suficiente para la realización del acto. De igual forma, no puede el litigante limitarse a impugnar sino que debe desplegar una efectiva actividad probatoria: o pide la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas o prueba que el otorgante carecía de facultad para otorgar el poder’...”.
Al respecto la Sala advierte, que la escritura de mandato, objeto de la impugnación, y que fue otorgado al abogado Carlos César González Coffi, por el ciudadano Artur Soares Ferreira, cumple con los requisitos de identificación del mandante y del mandatario, fue otorgado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, se concedió para que el apoderado representara y defendiera los derechos e intereses del representado ante el Tribunal Supremo de Justicia. Así mismo, es oportuno señalar que consta en autos que antes de estar concluida la sustanciación del caso bajo decisión, fue otorgado en la Secretaría de la Sala, poder apud acta por el demandante, mediante el cual se instituyó apoderados a varios profesionales del derecho y entre ellos al abogado antes mencionado, quien tuvo a su cargo la consignación del escrito de formalización.
Por lo ya expresado y vistos los argumentos invocados, los cuales se refieren a aspectos formales del documento poder, se desecha la impugnación. En consecuencia, se declara, improcedente la pretensión del impugnante. Así se decide...”. (Sent. 11/11/99, reiterada en fecha 21/9/04, caso: Poliflex C.A., contra Manuel Padilla Fuerte).
En este orden de ideas, el tratadista patrio Ricardo Henríquez La Roche, al comentar el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, expresa: “...Como ocurre por lo común, la contraparte puede inspeccionar extra litem los recaudos en la oficina correspondiente, impugnar luego la eficacia del poder y cargar al poderdante la prueba de su cualidad de representante del litigante...Los documentos que manda a exhibir este artículo son relativos a la prueba del carácter del representante de otro, sean de origen legal o convencional que tenga el poderdante; no conciernen, como se ha visto en el estudio del artículo 155, a las pruebas de las facultades que pueda tener el poderdante para conferir al apoderado ciertas potestades de disposición como las que señala el artículo 154, ni tiene relación alguna con la suficiencia del poder...”(Código de Procedimiento Civil”. Tomo I, Págs. 474-476).
…Omissis…
...la Sala observa que el juez de alzada ha debido advertir que la impugnación del poder fue efectuada en forma irregular, pues para que pueda tenerse como válidamente presentada se requiere que el impugnante solicite en esa misma oportunidad la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas, o en su defecto, probar que la otorgante carecía de facultad para otorgar el poder; y en el supuesto de que la demandada no cumpliera con la formalidad de exhibir los documentos en la fecha y hora fijada por el tribunal, entonces resultaría ineficaz ese mandato judicial.
En efecto, el artículo 155 del Código de procedimiento Civil, establece que “...Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona o sustituido por el mandatario, el otorgante debe enunciar en el mismo y exhibir al funcionario los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos...”; no obstante, el artículo 156 eiusdem, le exige al impugnante la pena de caducidad, que solicite además en el mismo acto la exhibición de los documentos mencionados en el poder, que si no son presentados por el interesado para su examen en la oportunidad fijada por el juez de la causa, el Tribunal deberá dictar decisión sobre la eficacia del poder, en la cual expresará que ha quedado desechado del juicio.
Al mismo tiempo, es forzoso concluir que la obligación prevista en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, sólo persigue que quién otorgue poder en nombre de otro, haga constar en la nota respectiva que el funcionario tuvo a la vista los documentos que le atribuyen el carácter de representante legal; ello con el propósito de facilitar a los interesados la búsqueda, revisión y verificación de los documentos allí expresados; finalidad ésta que se encuentra cumplido en el caso bajo estudio, puesto que las partes consignaron copia de documentos, entre los que se encuentra la Gaceta Legal N° 228, de fecha 10 de abril de 2000, (folio 618, tercera pieza), de los que se desprende que la ciudadana Sandra Mendoza es la Presidenta de la sociedad mercantil demandada.
Aún más, la parte actora le reconoce tal carácter en el libelo de demanda, al solicitarle al tribunal de la causa que cite a la empresa demandada en la persona de su presidenta Sandra Mendoza.
En consecuencia, la Sala considera que el poder otorgado por la mencionada ciudadana no fue válidamente impugnado, por no haber solicitado el impugnante la exhibición de los instrumentos pertinentes; además, en las propias actas del expediente puede verificarse que la ciudadana Sandra Mendoza ostenta ese carácter...”.
Del anterior criterio jurisprudencial se desprende, que la eficacia del poder depende del cumplimiento de los requisitos establecidos en la norma adjetiva, tales como la identificación del poderdante y haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de dar fe pública; y su inobservancia acarrea, de forma indefectible, la validez del indicado documento.
Siguiendo este mismo orden de ideas, el litigante no puede limitarse solamente a impugnar en forma pura y simple el mandato, sino que debe desplegar una efectiva actividad probatoria, entre ellos la de pedir la exhibición de los documentos, libros, registros o gacetas o la consignación de la prueba de que el otorgante carecía de facultad para otorgar el poder.
De conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se observa en el caso bajo examen lo siguiente: en primer lugar: la representación judicial del hoy recurrente, posterior a la contestación de su contraparte, esto es en el lapso probatorio y no en el de la Audiencia Preliminar, procedió a impugnar el poder de la accionada, realizando su refutación en la etapa probatoria, oportunidad ésta intempestiva, por cuanto el momento legalmente establecido para atacar eficazmente tal documento, se produjo en la celebración de la Audiencia Preliminar, por lo que tal contradicción fue efectuada en forma irregular.
En segundo lugar: no peticionó la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros, como correspondía, para constatar si los mismos acreditan la representación legal de la abogada Isabel Teresa Campos Duarte como Consultora Jurídica del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), y tampoco, presentó otra prueba de que el poder fue indebidamente otorgado, y solamente se limitó a objetar el mandato de manera pura y simple. De modo que, tal y como lo expresa la jurisprudencia antes citada, para que pueda tenerse como válidamente opuesta la objeción al mandato, se requiere que el impugnante solicite en esa misma oportunidad la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas, o en su defecto, probar que la otorgante carecía de facultad para otorgar el poder; además, en las propias actas del expediente puede verificarse que la ciudadana Teresa Campos Duarte, ostenta el carácter de Consultor Jurídico del IPASME, motivo por el cual se debe desestimarse la impugnación efectuada por la parte actora. Así se decide.
De la Caducidad de la Acción.
Adujó la parte accionada que en el presente caso operó la caducidad de la acción, en virtud de que la parte actora fue notificada una providencia en la que se decidió su destitución el 13 de diciembre de 2016, publicada en un cartel de notificación en el Diario VEA, interponiendo el actor su querella en fecha 08 de febrero de 2018, en forma tardía ya que habían transcurrido un (1) año y cincuenta y siete (57) días posteriores a dicha publicación, por lo que consideraba que había excedido el lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, la acción es considerada como el derecho de la persona de exigir de los Órganos Jurisdiccionales, mediante el proceso, la resolución de una controversia o una petición; la ley exige que este derecho sea ejercido en un determinado lapso, y si no se ejerce en dicho tiempo la acción deviene en inadmisible y la tutela jurídica del estado invocada por el accionante, no tiene lugar si ella se ejerce después de vencido el plazo; pues la caducidad es un término fatal y es un plazo en el cual se debe realizar la actividad que la ley previno para ello; es decir, se debe interponer formalmente la acción con la pretensión que mediante ella se hace valer dentro del lapso legalmente establecido, y si esto no ocurre la acción caduca y se extingue al igual que la pretensión.
El Legislador ha previsto la institución de la caducidad por razones de seguridad jurídica, y establece un límite temporal para hacer valer derechos y acciones. La falta de ejercicio de la acción dentro del plazo prefijado impide su ejercicio, toda vez que la caducidad sólo es creada por mandato legal y es un plazo que no admite interrupción ni suspensión, el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento implica la extinción de la acción para ejercer el derecho que se pretende hacer valer, por lo que tal acción debe ser interpuesta antes de su vencimiento.
Dentro de este escenario, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales” (Ricardo Henríquez La Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas – 2005).
De modo que, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica.
Tomando en consideración los razonamientos expuestos, en el caso sub examine, se observa que el acto el acto administrativo al cual hace mención el ente querellado, fue emitido el 07 de noviembre de 2016 (F. 7 del expediente judicial), siendo notificado por medio de publicación en el diario VEA, el 13 de diciembre de 2016. Sin embargo, en tal publicación no se observa que se le haya indicado al hoy recurrente, los órganos competentes ni los lapsos de impugnación tal y como lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En tal sentido, el recurrente interpuso la querella ante los Tribunales Contencioso Administrativos el 8 de febrero de 2018.
En relación a este punto, es menester señalar que ciertamente, todo acto administrativo de efectos particulares que afecte derechos subjetivos, intereses legítimos personales y directos, bien porque establezca gravámenes, o cualquier otra forma de sanción, entre otras, deberán ser notificado, con la finalidad de recubrir al acto de eficacia o de fuerza ejecutoria. De tal manera que, la notificación como requisito sine qua non para dotar de eficacia el acto, debe cumplir con determinados requisitos, en resguardo del debido proceso y del derecho a la defensa del administrado, de modo que, ello constituye un presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exija la indicación de las vías de defensa con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.
Ahora bien, en el caso bajo examen, no se observa del acto publicado en el Diario Vea, que al funcionario se le hayan señalado los recursos procedentes, los órganos competentes y los lapsos de impugnación tal y como lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, razón por la cual no existe indicación expresa de los referidos elementos de validez de la notificación, por lo que debe considerarse que la misma no ha surtido sus efectos, teniendo como resultado que no se puedan computar en contra del actor, los lapsos de caducidad previstos para la interposición válida de los recursos en sede jurisdiccional.
Aunado a ello, el actor plantea su pretensión en virtud de las vías de hecho en las que incurrió la administración al suspenderle el pago de su salario desde el mes de noviembre 2017, y no permitirle la entrada a su lugar de trabajo, interponiendo el recurso el 8 de febrero de 2018, por lo que mal pudiera considerarse como caduca la acción incoada, de modo que no resulta inadmisible por caduca la acción incoada. Así se decide.
De las Vías de Hecho.
El recurrente Afirmó que en el presente caso se configuraron la vías de hecho por cuanto el 13 de noviembre de 2016, por cuanto se procedió a su destitución mediante un cartel publicado en el Diario VEA de la misma fecha, ya que a decir de la administración se hallaba incurso en las causales 2 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero que tal destitución quedó sin efecto, pues el instituto querellado continuó pagándole el sueldo de manera ininterrumpida hasta el 31 de octubre de 2017, fecha esta en la que fue desincorporado de su cargo por vías de hecho.
Igualmente señaló que desde la fecha 21 de noviembre de 2016, el personal de seguridad le obstruyó el acceso a su lugar de trabajo alegando que eran ordenes de las autoridades del Instituto, razón por la cual inició los trámites ante dichas autoridades con el fin de obtener información acerca de su condición funcionarial y la reincorporación a sus actividades cotidianas, sin obtener respuesta alguna.
Partiendo de lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno destacar lo que es considerado por la doctrina y jurisprudencia como concepto de vías de hecho, el cual fue desarrollado por el Derecho administrativo francés, distinguiéndose dos modalidades, dependiendo de la actuación de la Administración, es decir, cuando haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure).
El referido concepto de vías de hecho engloba todas aquellas situaciones en las que la Administración Pública pasa a la acción, sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derechos de otro u otros.
De manera que, conforme a la anterior definición, los supuestos de vía de hecho pueden incluirse en dos (2) grandes grupos, a saber:
1. Inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura y;
2. Exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
De ahí que, este principio general puede resultar quebrantado, en dos formas: 1º) cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y 2º) cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existen vías de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
Consecuentemente, en forma genérica es posible afirmar la existencia de unas vías de hecho cuando la Administración lleva a cabo una actuación de hacer que modifica la realidad preexistente del administrado de manera desfavorable y perjudicial para él, sin la existencia previa de un acto administrativo, siendo evidente, que no toda actuación material de la Administración constituye una vías de hecho, es necesario que aquella sea lesiva de derechos fundamentales para ser considerada como tal, debiéndose excluir todas aquellas actuaciones materiales expeditas, cuya realización es forzosa para la efectiva protección del interés general.
Circunscribiendo las precedentes consideraciones al caso de autos, la actuación presuntamente lesiva proviene de la actuación de la parte querellada, por cuanto el 31 de octubre de 2017, desincorporó al hoy actor de la nómina del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), sin la notificación de un acto administrativo y sin haberle instruido ningún procedimiento administrativo de destitución en su contra.
En el caso de autos el actor señala que “(…) no fui notificado en ningún momento de la apertura de un procedimiento iniciado en mi contra, tampoco se me notificó la medida de suspensión del cargo con goce de sueldo o sin goce de sueldo y, mucho menos me concedió el derecho de acceso las actuaciones administrativas que se concretaron en las sanciones arbitrarias que denuncio en el cuerpo de este escrito (…)”.
Ante este escenario, pasa esta Juzgadora a revisar el mencionado alegato con sustento en el ordenamiento jurídico que rige la materia y en la jurisprudencia patria, ello así establece el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”.
Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente:
“...acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.
Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social)…”
En efecto, el derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana aplicables tanto en actuaciones administrativas, como en procedimientos judiciales que deben ser consideradas al momento de emitir alguna decisión.
De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado lo siguiente:
“[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”.
De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan.
Ahora bien, en atención a lo anteriormente expuesto por la parte actora, este Juzgado pasa a analizar los elementos probatorios incorporados al proceso en el tiempo legalmente establecido para ello, y en consecuencia observa:
Recorte de la publicación en el Diario VEA el día 13 de diciembre de 2016, en la cual se expresa: “(…) La Junta Administradora del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME)… resuelve… DESTITUIR al ciudadano LUIS FERNANDO RÍOS SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-8.642.856, quien cumple funciones como TÉCNICO EN SERVICIOS GENERALES I, Nivel TI, RAC N°4, adscrito a la Coordinación de Servicios Generales. Todo ello motivado a que el precitado ciudadano se encuentra incurso en las causales de destitución previstas en los numerales (2) y (9) del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, (F. 7 del expediente judicial);
Copia certificada de la notificación que se le hizo al ciudadano Luís Fernando Ríos Sánchez acerca de su nombramiento como Funcionario de Carrera, emitido por la Junta Administrativa del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), el cual expresa: “(…) Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que la Juna Administrativa del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME),… Resuelve: Ingresarlo como Funcionario Público de Carrera en esta Institución, en virtud de haber resultado ganador en el Concurso Público Interno para Ingreso a Servidores Públicos Cargos Públicos de Carrera Administrativos y Asistenciales en el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME) (…)”, (Fls. 12 y 13 del expediente administrativo);
Copias certificadas de los comprobantes de pagos realizados al funcionario Luís Fernando Ríos Sánchez por parte del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), correspondientes a los periodos desde 1° de enero de 2017 al 31 de octubre de 2017, (Fls. 39 al 48 del expediente administrativo);
De las documentales anteriormente citadas se desprende que en fecha 13 de diciembre de 2016, el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), efectuó una publicación en el Diario VEA, mediante la cual pretende informar al funcionario hoy querellante, el contenido de una presunta providencia administrativa donde se le destituye del cargo.
Ahora bien, examinadas las actas procesales es pertinente destacar lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece que de todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos del administrado, deberá ser notificado conforme al artículo 75 eiusdem, de la forma siguiente:
“…Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba….”
De modo que, conforme a la anterior normativa la administración debe en primer lugar agotar la notificación personal del funcionario, lo cual se hará en el domicilio o residencia del afectado, o de su mandatario, dejándose constancia de la data en la que se realizó el acto, del contenido de la notificación, e igualmente del nombre y número de cédula de identidad de la persona que recibió la notificación.
Efectivamente, de las actas que conforman el expediente administrativo no se evidencia en forma alguna que al actor se le haya notificado en la forma legal establecida en el referido artículo 75 sobre su destitución, lo cual debió hacerse, por lógica, primero en su lugar de trabajo, y de resultar infructuosa la misma, dejar constancia de ello. Posteriormente, agotar la notificación en el domicilio de la afectada, trasladándose al lugar de residencia de la misma, con el objeto de notificarlo sobre la decisión de destituirlo del cargo que ostentaba dentro del Instituto querellado, de lo cual también debía dejarse constancia.
Aunado a ello, la parte querellada afirmó en la Audiencia Definitiva, celebrada en esta instancia judicial el 10 de enero de 2019, que no tenía conocimiento de la existencia de algún expediente disciplinario en contra del hoy recurrente. Asimismo, del examen del expediente remitido a este órgano jurisdiccional por la institución accionada, no se observa ningún procedimiento administrativo de destitución, sin embargo, fue publicado en el Diario VEA, en fecha 13 de diciembre de 2016, un cartel donde se pretende notificar al actor de su destitución, sin que existiera constancia alguna de la imposibilidad de practicar la notificación personal, y sin existir mandato expreso para ello.
En este mismo sentido, el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece que:
“…Artículo 76.Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.
Parágrafo único: En caso de no existir prensa diaria en la referida entidad territorial, la publicación se hará en un diario de gran circulación de la capital de la República. (…)”.
De modo que, es cuando resulte impracticable la notificación en la forma establecida en el artículo 75 eiusdem, que debe procederse a publicar un cartel y para que se tenga como notificado el administrado, debe establecerse indefectiblemente, en cuál medio impreso fue publicado para ver si el mismo cumple con las exigencias establecidas legalmente, de que debe hacerse en un diario de los de mayor circulación, así como la fecha cierta de ello, esto con el objeto de que el afectado pueda ejercer su defensa tempestivamente, lo cual es, consecuentemente, garantía del debido proceso y derecho a la defensa del funcionario.
En el presente caso, se puede constatar que el indicado cartel fue publicado en el Diario VEA, el cual no es, ni puede ser considerado como un diario de los de mayor circulación en la localidad, es decir, en el Área Metropolitana de Caracas, zona de residencia del actor y asiento principal del instituto querellado, debido a la coexistencia de otros medios de prensa escrita con mayor cobertura a nivel nacional al referido medio de comunicación, aunado a ello jamás se efectuó el procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no existe expediente disciplinario donde consten el mismo, por lo tanto la administración no cumplió con los requisitos contemplados en las normativas retro transcritas, lo cual hace patente la violación al debido proceso y derecho a la defensa alegado por el denunciante.
Ello así, siendo que el procedimiento administrativo constituye una garantía del derecho al debido proceso y a la defensa, pues sin éste es difícil hablar de que las partes pudieron ejercer su defensa de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, resulta entonces que el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), quebrantó las formas sustanciales del procedimiento administrativo para aplicar la sanción de destitución al ciudadano Luís Fernando Ríos Sánchez, alterando las formas y lapsos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, y los artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,. Así se establece.
En ese mismo orden de ideas, se puede apreciar en los folios 39 al 48 del expediente administrativo, los comprobantes de pagos realizados al funcionario por parte del Instituto recurrido, correspondientes a los periodos desde 1° de enero de 2017 al 31 de octubre de 2017, lo que demuestra que el organismo querellado pagó los sueldos al actor hasta el 31 de octubre de 2017, fecha en la cual fue desincorporado de la nómina de la institución, en tal sentido este Órgano Jurisdiccional concluye que estamos en presencia de vías de hecho, por lo que evidentemente hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
De manera que, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de nuestra Carta Magna y tomando en consideración los alegatos formulados por el accionante, lo procedente en derecho es que este tribunal ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba el ciudadano LUIS FERNANDO RÍOS SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad N° V-8.642.856, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde el mes de noviembre de 2017, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado. Así se decide.
En cuanto a lo peticionado por la parte actora en relación con el pago de los salarios dejados de percibir “(…) desde el 10 de noviembre de 2016, fecha de mi ilegal destitución (…)”, este Tribunal observa que el mismo recurrente alegó en su escrito libelar que el Instituto querellado le canceló los sueldos hasta el 31 de octubre de 2017, esto, aunado a que consta en el expediente administrativo en los folios 39 al 48, los comprobantes de pago que el ente querellado le hizo por concepto de salarios desde 1° de enero de 2017 al 31 de octubre de 2017, lo cual determina que lo procedente en este caso es ordenar al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio del Poder Popular para la Educación (IPASME), realizar el pago de los sueldos dejados de percibir al funcionario Luís Fernando Ríos Sánchez, desde el mes de noviembre de 2017, data en que se dejó de pagar el salario al querellante, y no desde el 10 de noviembre de 2016 como lo peticiona en su libelo, por lo que tal pretensión debe desestimarse por improcedente. Así se decide.
Finalmente, conforme a los razonamientos antes enunciados, esta sentenciadora deberá declarar parcialmente con lugar el presente recurso interpuesto por el ciudadano LUIS FERNANDO RÍOS SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.642.856, en contra del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIA SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA EDUCACIÓN (IPASME), y deberá ordenarse la reincorporación del querellante, con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir, desde el mes de noviembre de 2017, data en que se le dejó de pagar el salario, hasta la fecha que sea efectivamente reincorporado, considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, lo cual será determinado por una experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se calculen los montos condenados a pagar, advirtiendo al experto que deberá tomar como referencia para sus cálculos, los parámetros establecidos en la presente decisión. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano LUÍS FERNANDO RÍOS SÁNCHEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 8.642.856, asistido por el abogado Julio César Lugo Aponte, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.262, en contra del INSTITUTO DE PREVISIÓN Y ASISTENCIAL SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN (IPASME).
Segundo: Se ORDENA la reincorporación en el cargo que desempeñaba el ciudadano LUÍS FERNANDO RÍOS SÁNCHEZ, y en consecuencia, el pago de los salarios dejados de percibir desde el mes de noviembre de 2017, data en que se le dejó de pagar el salario, hasta la fecha que sea efectivamente reincorporado, considerando para ello las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo desempeñado, conforme a lo establecido en la presente decisión.
Tercero: Se ORDENA elaborar por un (1) solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del fallo de los conceptos condenados a pagar, conforme a los artículos 249 y 454 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que se calculen los montos condenados a pagar, advirtiendo al experto que deberá tomar como referencia para sus cálculos, los parámetros establecidos en la presente decisión, todo ello de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Estadal Primero Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con sede en Caracas, a los treinta y un días (31) días del mes de enero del año dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZ,
ANA VICTORIA MORENO V.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO.
En esta misma fecha, siendo las post-meridiem ( .), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC,
LOIS SANZ BARRETO.
Exp. 9947
AMV/ lsb/ rag.
