REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 22 de mayo de 2017
207º y 158º
ASUNTO: AH19-X-2017-000041
Asunto principal: AP11-M-2017-000121
PARTE ACTORA: BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., ente financiero domiciliado en la ciudad de Caracas, inscrito originalmente en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 13 de junio 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A. y cuya transformación a BANCO UNIVERSAL, consta en dicha oficina de Registro Mercantil , en fecha 4 de septiembre de 1977, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente que por cambio de domicilio se presentó en el Registro Mercantil Quinto del a Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda y quedó inscrito en fecha 19 de septiembre de 1977, bajo el Nº 39, Tomo 152-A-Qto., siendo registrada su última modificación estatutaria ante el referido Registro Mercantil, en fecha 18 de julio de 2013, bajo el Nº 56, Tomo 106-A., e inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-07013380-5.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: FRANCISCO ALVAREZ PERAZA, LAURA LUCIANI DE PIETRO, LOURDES NIETO FERRO y MÓNICA MERCEDES POLEO SERRANO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-2.914.248, V-8.396.523, V-6.296.421 y V-19.606.767, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 7.095, 26.360, 35.416 y 214.991, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano ASDRUBAL JOSÉ COLINA COLINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-2.959.078.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO)
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 15 de mayo de 2017, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el ciudadano ASDRUBAL JOSÉ COLINA COLINA, ordenándose el emplazamiento de éste para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, instándose a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar la compulsa. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida preventiva de embargo solicitada.-
Consta al folio 49 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2017-000121, que en fecha 19 de mayo del año en curso, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente cuaderno de medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que su representada emitió a favor del demandado tres (3) tarjetas de crédito; AMERICAN EXPRESS N° 0370243800568931, VISA N° 4221230000372241 y MASTER CARD BLACK N° 5523110000394993, otorgándole en consecuencia una línea o cupo de crédito para cada tarjeta, a saber, para la primera hasta por Bs. 372.500,00, para la VISA, hasta por Bs. 2.087.322,66 y para la MASTER hasta por BS. 1.096.436,38.
Que la relación entre ambos se encuentra regulada en el documento de las Condiciones Generales del Contrato de los Servicios de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, autenticado ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 9 de mayo de 2011, bajo el N° 16, Tomo 50 de los libros de autenticaciones respectivos, inscrito ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital en fecha 26 de agosto de 2011, bajo el N° 11, Tomo 262-A, anexo marcado “C”, en cuyas cláusulas quinta, décimo quinta y octava, el demandado se obliga a pagar: puntualmente las obligaciones derivadas del uso de las tarjetas de crédito; todas las cantidades que llegue a adeudar con motivo del uso de las tarjetas de crédito, en la fecha de pago expresada en el estado de cuenta, el cual indicará el monto, el pago parcial mínimo que comprenderá amortización a capital y el exceso en el uso del monto de la línea de crédito que el banco pudiera haber otorgado; y a pagar al banco en la fecha de su exigibilidad cualquier cantidad que llegare a adeudar con motivo del uso de la tarjeta de crédito.
Que el artículo 26 dela Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás Tarjetas de Financiamiento o Pago Electrónico, contempla los deberes del tarjetahabiente y en su ordinal 2°, consagra el deber de realizar puntualmente el pago de la tarjeta de crédito si ha realizado alguna compra o hecho uso de ella.
Que en los estados de cuenta de fechas 03/07/2016, 03/08/2016, 03/10/2016, 03/11/2016 y 03/12/2016, anexos marcados “1”, “2”, “3”, “4” y “5”, correspondientes a la tarjeta de crédito AMERICAN EXPRESS, desde el 09/11/2016, el demandado no ha realizado pago alguno.
Que igualmente en los estados de cuenta de fechas 15/06/2016, 15/08/2016, 15/09/2016, 15/10/2016, 15/11/2016 y 15/12/2016, anexos marcados “6”, “7”, “8”, “9” “10” y “11”, se evidencia el uso de dicha tarjeta y pago puntual, que sin embargo en los estados de cuenta anexos marcados “12”, “13”, “14”, “15” y “16”, correspondientes a la tarjeta de crédito VISA, desde el 27/05/2017, el demandado no ha realizado pago alguno.
Que finalmente en los estados de cuenta de fechas 12/01/2016, 12/02/2016, 12/03/2016, 12/04/2016, 12/05/2016, 12/06/2015, 12/08/2016, 12/09/2016, 12/10/2016, 12/11/2016 y 12/12/2016, anexos marcados “17”, “18”, “19”, “20” “21” y “22”, se evidencia el uso de dicha tarjeta y pago puntual, que sin embargo en los estados de cuenta anexos marcados “23”, “24”, “25”, “26” y “27”, correspondientes a la tarjeta de crédito MASTER CARD BLACK, el último pago realizado fue el 31/05/2016, fecha esta desde la cual el demandado no ha realizado pago alguno.
Que en virtud de lo anterior es por lo que demanda al ciudadano ASDRUBAL JOSÉ COLINA COLINA, a fin que convenga o en su defecto el tribunal lo condene al pago de Tres Millones Quinientos Ocho Mil Setecientos Setenta y Siete Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 3.508.777,05), por concepto de saldo adeudado por el uso de las tarjetas de crédito AMERICAN EXPRESS N° 0370243800568931, VISA N° 4221230000372241 y MASTER CARD BLACK N° 5523110000394993, conforme estados de cuenta anexos marcados “5”, “16” y “27”, respectivamente, más los intereses convencionales y moratorios respectivos y las costas procesales.
En el capítulo IV denominado MEDIDA de su libelo, indicó dicha representación lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 585 y siguientes del del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se acuerde decrete medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el 50% de un inmueble co-propiedad del demandado, constituido por un apartamento distinguido con el N° 14-8-C, situado en la planta n° 14 de la Torre C del conjunto denominado “Residencias Hornos de Cal”, jurisdicción de la Parroquia San Agustín, Municipio Libertador del Distrito Capital. Dicho inmueble tiene una superficie aproximada de SESENTA Y UN METROS CUADRADOS CON TREINTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (61.33 mts2) y sus linderos son: por el norte con la fachada norte del edificio, sur con pasillo de circulación y apartamento 14-10-C; este, con la fachada este del edificio; y oeste con vacío exterior de ventilación e iluminación. Contando con las siguientes dependencias: un (1) área de estar/comedor, una (1) cocina/lavandero, un (1) baño, (2) dormitorios.
Dicho inmueble le pertenece al demandado conforme documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de julio de 1976, inscrito bajo el n° 04, tomo 40, protocolo primero, del cual consignamos en este acto copia certificada, marcada “C” …” (Resaltado de l acita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”
En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)
“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, insertos del folio 7 al 26 del asunto principal distinguido AP11-M-2017-000121, correspondientes a instrumentos poder, estados de cuenta de las tarjetas de crédito AMERICAN EXPRESS N° 0370243800568931, VISA N° 4221230000372241 y MASTER CARD BLACK N° 5523110000394993 y documento de propiedad del inmueble sobre el cual se solicita el decreto de la medida, se desprende presunción del buen derecho, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 14-8-C, situado en la planta n° 14 de la Torre C del conjunto denominado “Residencias Hornos de Cal”, jurisdicción de la Parroquia San Agustín, Municipio Libertador del Distrito Capital. Dicho inmueble tiene una superficie aproximada de SESENTA Y UN METROS CUADRADOS CON TREINTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (61.33 mts2) y sus linderos son: por el norte con la fachada norte del edificio, sur con pasillo de circulación y apartamento 14-10-C; este, con la fachada este del edificio; y oeste con vacío exterior de ventilación e iluminación. Contando con las siguientes dependencias: un (1) área de estar/comedor, una (1) cocina/lavandero, un (1) baño, (2) dormitorios. El cual le pertenece al ciudadano ASDRUBAL JOSÉ COLINA COLINA, titular de la cédula de identidad N° V-2.959.078, parte demandada en la presente causa, conforme documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de julio de 1976, inscrito bajo el N° 04, Tomo 40, Protocolo Primero. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida se ordena librar el oficio respectivo a la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, a fin que el Alguacil que corresponda entregue el mencionado oficio ante Registro correspondiente. ASÍ SE ESTABLECE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la entidad financiera BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., contra el ciudadano ASDRUBAL JOSÉ COLINA COLINA, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se decreta medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad de un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el N° 14-8-C, situado en la planta n° 14 de la Torre C del conjunto denominado “Residencias Hornos de Cal”, jurisdicción de la Parroquia San Agustín, Municipio Libertador del Distrito Capital. Dicho inmueble tiene una superficie aproximada de SESENTA Y UN METROS CUADRADOS CON TREINTA Y TRES DECÍMETROS CUADRADOS (61.33 mts2) y sus linderos son: por el norte con la fachada norte del edificio, sur con pasillo de circulación y apartamento 14-10-C; este, con la fachada este del edificio; y oeste con vacío exterior de ventilación e iluminación. Contando con las siguientes dependencias: un (1) área de estar/comedor, una (1) cocina/lavandero, un (1) baño, (2) dormitorios. El cual le pertenece al ciudadano ASDRUBAL JOSÉ COLINA COLINA, titular de la cédula de identidad N° V-2.959.078, parte demandada en la presente causa, conforme documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de julio de 1976, inscrito bajo el N° 04, Tomo 40, Protocolo Primero
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de mayo de 2017.- Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las ocho y treinta y un minutos de la mañana (8:31 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 306/2017.-
EL SECRETARIO,
Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.
Asunto: AH19-X-2017-000041
INTERLOCUTORIA
