REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 25 de mayo de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AP11-V-2016-001518
PARTE ACTORA: Ciudadano OSWALDO JOSE CASTELLANOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-7.955.009.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogada DAYANA CASTELLANO SANTONI y DANIEL ALEJANDRO ABREU GONZÁLEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 138.561 y 209.910, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS KALEN, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 20 de junio de 2001, anotada bajo el Nº 52, Tomo 45-A-Cto., en la persona de su Presidente, ciudadano JOSÉ MARQUEZ MOREIRA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-5.605.879; así como al ciudadano BERNARDINO JOSE MOREIRA DA SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.120.270.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Abogado JOSÉ I. LLOVERA LÁREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 108.349.
MOTIVO: Nulidad de asamblea y disolución de sociedad (Definitiva)
- I -
SÍNTESIS DEL PROCESO
Se inició esta causa por demanda incoada en fecha 7 de noviembre de 2016, la cual fue remitida a este juzgado luego de efectuarse el correspondiente trámite de distribución, siendo admitida por auto dictado en fecha 9 de noviembre de 2016.
En fecha 25 de enero de 2017 constó en autos la práctica de la citación personal de la co-demandada, sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS KALEN, C.A., siendo que la citación del co-demandado, ciudadano BERNARDINO JOSE MOREIRA DA SILVA, constó en autos en fecha 29 de marzo de 2017.
La contestación al fondo de la demanda fue presentada mediante escrito consignado el mismo día 29 de marzo de 2017, en el cual fue planteada reconvención.
Dicha reconvención fue admitida por auto dictado en fecha 20 de abril de 2017. La parte actora presentó contestación a la demanda reconvencional en fecha 12 de mayo de 2017.
Ambas partes promovieron pruebas en fecha 6 de junio de 2017, siendo agregadas en fecha 9 de junio de 2017.
En fecha 14 de agosto de 2017 la representación judicial de la parte demandada desistió de la reconvención propuesta, siendo que en fecha 16 de septiembre de 2017 la represtación judicial de la parte actora solicitó la homologación de dicho desistimiento, el cual fue debidamente homologado por decisión interlocutoria de fecha 11 de octubre de 2017.
Las pruebas promovidas por las partes fueron admitidas por auto dictado en fecha 19 de octubre de 2017.
La parte actora presentó informes extemporáneamente en fecha 21 de mayo de 2018, toda vez que el término para presentarlos precluyó el día 25 de abril de 2018.
- II -
DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES
En su libelo de demanda, la parte actora alegó lo siguiente:
1. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1.346 del Código Civil, en concordancia con el artículo 56 de la Ley de Registro Público y Notariado y con el artículo 290 del Código de Comercio, interpone demanda de nulidad absoluta contra el acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS KALEN, C.A., celebrada el 1º de junio de 2016, registrada en fecha 15 de junio de 2016, bajo el Nº 28, Tomo 109-A.
2. Que en dicha asamblea se cometieron irregularidades e ilegalidades, irrespetando el derecho de preferencia establecido en el artículo 317 del Código de Comercio y en el artículo 8 de los estatutos sociales.
3. Que conjuntamente pretende la disolución de dicha sociedad mercantil respecto de su persona, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.673 y 1.679 del Código Civil.
4. Que el socio mayoritario, ciudadano BERNARDINO JOSE MOREIRA DA SILVA, representado por el ciudadano JOSE MARQUEZ MOREIRA, decidió aumentar el capital de la sociedad a la cantidad de Bs. 7.500.000,00, aumentando para ello el valor de las mil acciones existentes a Bs. 7.500,00 cada una, cuando antes su valor era de Bs. 1.000,00 cada una.
5. Que lo anterior se resolvió sin consentimiento del demandante y sin el consentimiento del otro socio, ciudadano JOSÉ MARQUEZ FERREIRA, quienes además de ser accionistas, eran también empleados fijos de la sociedad, siendo que en ningún momento fueron informados de la intención de aumentar el capital de la sociedad y solo fueron convocados por prensa, pese al contacto frecuente y cercano de los accionistas, lo que –a su juicio- revela mala fe.
6. Que el autor de la convocatoria para dicha asamblea adquirió las cuotas de participación en el capital que aumentaba, sin dar oportunidad al demandante y al ciudadano JOSE MARQUEZ FERREIRA de realizar proporcionalmente los aportes correspondientes, afectando sus derechos e intereses y violando el artículo 317 del Código de Comercio, así como el artículo 8 de los estatutos sociales.
7. Que el ciudadano BERNARDINO JOSE MOREIRA DA SILVA, representado por el ciudadano JOSE MARQUEZ MOREIRA decidió en forma unánime aumentar el capital de la sociedad de Bs. 1.000.000,00 a la cantidad de Bs. 7.500.000,00, mediante aporte de dinero en efectivo por la cantidad de Bs. 6.500.000,00 que hiciere él solo, con la consecuente modificación del valor de las acciones, irrespetando el porcentaje accionario del demandante y del ciudadano JOSE MARQUEZ FERREIRA, que era del 15%.
8. Que el artículo 12 de los estatutos sociales exigen la presencia del 100% del capital social en las asambleas para que las mismas se consideren válidamente constituidas y sus resoluciones puedan surtir efectos jurídicos.
9. Que el acta cuya nulidad se solicita cumplió con las formalidades legales relacionadas con la convocatoria por prensa establecida en el artículo 281 del Código de Comercio e incluso fue ratificada mediante acta de asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 10 de junio de 2016, inserta en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 13 de junio de 2016, inserta bajo el Nº 29, Tomo 109-A; pero que el contenido de dicha acta está viciado de nulidad absoluta, por violar el artículo 317 del Código de Comercio y el artículo 8 de los estatutos sociales, siendo que estatutariamente los accionistas tienen derecho preferente de adquisición en caso de traspaso de acciones y también en eventuales aumentos de capital.
10. Que la asamblea, pese a su apariencia de haber sido formalmente bien celebrada, encierra muchas irregularidades provenientes de la mala fe, por cuanto una sola persona convoca a la asamblea, acuerda aumentar el capital, suscribiendo y pagando la totalidad del capital aumentado, sin intervención de ninguno de los otros socios, a pesar que estos últimos habían participado en l totalidad de las asambleas celebradas con anterioridad, desde que son accionistas.
11. Que el contrato de sociedad se encuentra regido por el principio de la buena fe, tal como dispone el artículo 1.160 del Código Civil, lo que implica la obligación de probidad y lealtad entre los socios, la cual fue incumplida por el demandado cuando ocultó el aumento de capital que pretendía llevar a cabo, convocando a unas asambleas por medio de avisos en prensa que muy probablemente los otros accionistas no iban a leer.
12. Que el demandante labora para la sociedad desde el año 1996, primero como vendedor y luego como Gerente de Ventas, asistiendo puntual y responsablemente a sus labores, sin contratiempo alguno en su desempeño laboral, siendo inverosímil que el demandado haya convocado por prensa a dichas asambleas, cuando dicho procedimiento solo aplica en caso que todos los socios no puedan ser localizados y no tiene sentido que se aplique en el caso de una sociedad compuesta por solo tres accionistas, dos de los cuales ejercen sus labores directamente en la sede de la empresa, siendo perfectamente ubicables.
13. Que como consecuencia, demanda a la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS KALEN, C.A., así como al ciudadano BERNARDINO JOSE MOREIRA DA SILVA, para que convengan o sean condenados a declarar la nulidad absoluta del acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el 1º de junio de 2016, inserta en el Registro Mercantil en fecha 15 de junio de 2016, bajo el Nº 28, Tomo 109-A.
14. Que una vez decretada la nulidad del acta de asamblea se declare la disolución de la sociedad por lo que al demandante respecta, conforme a lo establecido en los artículos 1.673 y 1.679 del Código Civil, dada la imposibilidad sobrevenida de lograr el objeto social, en virtud de la mala fe y actuación fraudulenta del demandado.
15. Que para los efectos de la disolución de la sociedad y consecuente participación de la comunidad societaria, solicita que se ordene judicialmente la práctica de un avalúo de la empresa y de sus activos, así como una auditoría externa de la misma.
En la oportunidad procesal de dar contestación a la demanda, la representación judicial de los demandados alegó lo siguiente:
1. Que admite que el demandante, ciudadano OSWALDO JOSE CASTELLANOS es accionista de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A., teniendo una participación accionaria del 2% para el día 15 de junio de 2016, representada en 20 acciones por un monto de Bs. 150.000,00.
2. Que niega, rechaza y contradice la demanda presentada.
3. Que no se ha violado el derecho de preferencia de la parte actora, toda vez que se realizó la convocatoria mediante anuncio de prensa publicado en el diario El Nacional, en fecha 12 de mayo de 2016, indicándose que la asamblea tendría lugar el día 23 de mayo del mismo año, la cual se llevó a cabo con la sola presencia del Presidente de la sociedad y apoderado del accionista que detenta el 70% del capital social, no alcanzando el quórum necesario para su celebración, de conformidad con lo dispuesto en las Cláusulas 12ª y 15ª de los estatutos sociales.
4. Que en virtud de lo anterior, se efectuó una segunda convocatoria publicada en fecha 24 de mayo de 2016 en el diario El Nacional, para celebrar una asamblea general extraordinaria de accionistas el día 1º de junio de 2016, indicando que de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Comercio, la asamblea convocada se tendría válidamente constituida independientemente del número de accionistas asistentes, conforme a las previsiones de las cláusulas 14ª y 16ª de los estatutos sociales.
5. Que luego de lo anterior, en fecha 1º de junio de 2016 se llevó a cabo la asamblea con un quórum del 70% del capital social, considerándose la misma válidamente constituida, acordándose el aumento de capital y la consecuente reforma de las Cláusulas 5ª y 6ª de los estatutos sociales.
6. Que luego de lo anterior se procedió a convocar por la prensa a una nueva asamblea que sería celebrada el día 10 de junio de 2016, conforme a lo establecido en la cláusula 16ª de los estatutos sociales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 283 del Código de Comercio, cuyo orden del día era ratificar las decisiones tomadas en la asamblea general extraordinaria de accionistas celebrada el día 1º de junio de 2016, contando con la presencia del 96% del capital social, resultando aprobado el orden del día.
7. Que como consecuencia de las indicadas circunstancias, es evidente –tal como lo afirma la propia parte actora- que tales asambleas se celebraron dando fiel y cabal cumplimiento al procedimiento legal y estatutario.
8. Que es cierto que la normativa estatutaria establece el derecho preferente de adquisición de acciones en casos de aumento de capital y de cesión de acciones, en proporción a su participación accionaria, pero, que para ejercer tal derecho debieron asistir a la convocatoria legalmente efectuada, con arreglo a lo dispuesto en la cláusula 15ª de los estatutos sociales y en el artículo 277 del Código de Comercio.
9. Que dicha convocatoria tuvo por objeto proteger y garantizar los derechos e intereses de los accionistas, informando a los accionistas de la hora, fecha y lugar en que se llevaría a cabo la asamblea, para que tuvieran oportunidad de participar en la misma, así como en las deliberaciones propias de cada punto del orden del día, ejerciendo su derecho al voto respecto de cada uno de tales puntos.
10. Que la convocatoria discriminó de modo específico y no genérico cada uno de los puntos que conformaron el orden del día.
11. Que la convocatoria de las asambleas, así como su desarrollo, no menoscabaron derechos o intereses de los accionistas minoritarios, toda vez que se efectuaron con apego a las previsiones legales y estatutarias aplicables, razones por las cuales niega que se hayan violado las disposiciones contenidas en el artículo 317 del Código de Comercio, en relación con el artículo 8 de los estatutos sociales.
12. Niega que se haya violado el principio de buena fe, por cuanto durante todo el proceso de convocatorias y celebración de asambleas generales extraordinarias de accionistas se condujeron apegados a la normativa legal y estatutaria, siendo que su buena fe debe presumirse por disposición del artículo 789 del Código Civil, poniendo de manifiesto que no existe siquiera un indicio que revele una actuación fuera del marco legal y estatutario.
13. Que como consecuencia, solicita que se declare sin lugar la demanda que originó este proceso judicial.
- III –
ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO
Para determinar la eventual procedencia de la demanda de nulidad que originó esta causa judicial, en primer término este juzgador debe analizar los medios probatorios adquiridos por el proceso.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
La parte demandante acompañó al libelo de demanda los siguientes elementos de prueba:
1. Copia certificada de acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A., celebrada en fecha 1º de junio de 2016, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, en fecha 15 de junio de 2016, anotada bajo el Nº 18, Tomo 109-A Cto. Dicho instrumento público registral es oponible erga omnes y tiene valor de plena prueba por disposición del artículo 1.359 del Código Civil. Así se establece.
2. Copias fotostáticas simple y certificada de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A., celebrada en fecha 8 de febrero de 2013, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, en fecha 6 de diciembre de 2013, anotada bajo el Nº 14, Tomo 363-A Cto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, dichos fotostatos se tienen como fidedignos de un instrumento público registral oponible erga omnes y tiene valor de plena prueba por disposición del artículo 1.359 del Código Civil. Así se establece.
3. Fotocopias de documentos privados simples consistentes en comprobantes de nómina. Por cuanto dichos fotostatos no corresponden a ninguno de los tipos documentales que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil permite traer al proceso en fotostato simple, los mismos carecen de valor probatorio, y así se establece.
De igual forma, en el lapso probatorio promovió los siguientes medios de prueba:
4. Copias de actas correspondientes a un proceso judicial de naturaleza laboral ventilado en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, iniciado por una demanda sobre prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano OSWALDO JOSE CASTELLANOS en contra de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A. Dichos fotostatos se refieren a un hecho manifiestamente impertinente respecto de esta causa judicial y en modo alguno contribuye a dirimir el controvertido de nulidad de asamblea que aquí se discute, razón por la cual resulta ser un medio de prueba inadmisible en este juicio. Así se establece.
5. Fotocopias de documentos privados simples consistentes en una carta de despido fechada el día 31 de octubre de 2016 y una correspondencia que aparece dirigida por el ciudadano OSWALDO JOSE CASTELLANOS a la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A. Por cuanto dichos fotostatos no corresponden a ninguno de los tipos documentales que el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil permite traer al proceso en fotostato simple, los mismos carecen de valor probatorio, y así se establece.
6. Misiva fechada el 30 de mayo de 2017, acompañada de un disco compacto (C.D.), emanado de la sociedad mercantil SOLUCIONES DE LOCALIZACIÓN TRACKER, C.A. La misiva en referencia emana de un tercero que no ha concurrido al proceso a ratificarla con arreglo a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual carece de valor probatorio. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, el disco compacto (C.D.) acompañado a la misiva resulta semejante al instrumento emanado de un tercero y no ratificado en juicio, razón por la cual también carece de valor probatorio. Así se establece.
7. Testimoniales de los ciudadanos JHONNY ALEXANDER DÍAZ, ELDA MARÍA RODRÍGUEZ DE ROJAS, CÉSAR RAFAEL RAMOS y CÉSAR JESUS MONTAÑO RODRÍGUEZ, este tribunal observa que el objeto de la pretensión deducida en la demanda se contrae a la nulidad de una asamblea de una sociedad mercantil en la que se resolvió aprobar un aumento de capital de Bs. 6.500.000,00, razón por la cual dichas testimoniales resultan ser inadmisibles por razones de ilegalidad, al violar la prohibición contenida en el artículo 1.387 del Código Civil. Así se establece.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
La parte demandada promovió los siguientes elementos de prueba:
1. Ejemplares del diario El Nacional, ediciones del 12 y 24 de mayo de 2016 y 2 de junio de 2016 en las que constan las convocatorias realizadas por la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil, dichas publicaciones deben reputarse como fidedignas, por corresponder a actos que la ley ordena publicar. Así se establece.
2. Copias simples del expediente registral correspondiente a la sociedad mercantil RENOVADORA DE NEUMÁTICOS JJC, S.A., promovida con la finalidad de demostrar que el demandante, ciudadano OSWALDO JOSE CASTELLANOS, es accionista y miembro de la junta directiva de dicha sociedad mercantil, lo que demuestra su mala fe, por haber actuado en contra de los intereses y objeto social de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A. Dichos fotostatos se refieren a un hecho manifiestamente impertinente respecto de esta causa judicial y en modo alguno contribuye a dirimir el controvertido de nulidad de acta de asamblea que aquí se discute, razón por la cual resulta ser un medio de prueba inadmisible en este juicio. Así se establece.
3. También promovió pruebas de informes cuyas resultas no constan en autos, por lo que no pueden ser analizadas y valoradas. Así se hace constar.
- IV -
MOTIVACION PARA DECIDIR
La pretensión principal contenida en la demanda se circunscribe a la nulidad absoluta de un acta correspondiente a la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A. celebrada en fecha 1º de junio de 2016. Establecida dicha circunstancia, este tribunal debe revisar el presupuesto procesal relativo a la cualidad activa y pasiva de las partes.
Respecto de la cualidad activa o legitimidad para demandar, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 17-064 de fecha 28 de noviembre de 2017, estableció lo siguiente:
“En ese sentido la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha establecido que la legitimidad para demandar la nulidad de actas de asambleas de accionistas de sociedades mercantiles la ostentan sólo los socios de las mismas; siendo que la condición de accionista frente a la sociedad y los terceros se adquiere mediante la respectiva inscripción en el libro de accionistas. De igual forma, dicha Sala ha establecido que la facultad para acudir ante los órganos jurisdiccionales y denunciar presuntas irregularidades administrativas cometidas por los administradores corresponde sólo a los socios, sean mayoritarios o minoritarios. (Ver sentencias N° 287 del 5 de marzo de 2004, caso: Giovanny Maray; Nros. 107 y 114 del 25 de febrero de 2014, casos: Agropecuaria Flora C.A e Inversiones 30-11-89, C.A, en su orden; sentencia N° 585, de fecha 12 de mayo de 2015, caso: Pedro Luis Pérez Burelli y sentencia N°20, de fecha 23 de febrero de 2017, caso: María Lourdes Pinto de Freitas; todas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Cuestión que no logró demostrar la parte actora, pues para hacer valer su cualidad sólo promovió una copia fotostática simple de un “pre-acuerdo para la negociación de acciones”, no siendo éste elemento suficiente para sostener su cualidad como actor en el presente juicio, puesto que -como ya se indicó anteriormente- sólo pueden demandar la nulidad de acta de asamblea de sociedades mercantiles los accionistas de éstas, adquiriendo los socios dicha condición de accionista frente a la sociedad y los terceros con su respectiva inscripción en el libro de accionistas.”
De lo anterior, queda claro que únicamente los accionistas de la sociedad mercantil están legitimados para demandar la nulidad de las actas de asamblea de la misma. En el caso de marras, tenemos que la parte demandante ha demostrado su carácter de accionista de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A., por lo que ha quedado establecida su cualidad activa para deducir la pretensión.
Respecto de la cualidad pasiva o legitimidad para contradecir, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante sentencia N° 493, de fecha 24 de mayo de 2010, expediente N° 10-0221, caso: Seguros La Previsora vs Promociones Olimpo, C.A., en revisión constitucional, fijó el siguiente criterio vinculante:
“…Las violaciones denunciadas y que le fueron atribuidas a la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, surgen por cuanto ésta declaró en su sentencia del 6 de mayo de 2009, luego de casar de oficio el fallo que dictó el 7 de noviembre de 2007 el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, entre otros pronunciamientos, “…INADMISIBLE LA DEMANDA, de nulidad de acta de asamblea que interpusiera la sociedad mercantil PROMOCIONES OLIMPO C.A., contra la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, y se ANULA el auto de admisión de la demanda, dictado en fecha 14 de agosto de 1995, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto…”, al estimar dicha Sala de Casación Civil, entre otras cosas, que “…al haberse admitido la demanda y ordenado su tramite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso…”.
Establecido el punto central de la controversia, estima conveniente la Sala realizar las siguientes consideraciones:
Se aprecia que Seguros la Previsora C.A., –demandada- dio contestación a la demanda que por nulidad de asamblea intentó en su contra Promociones Olimpo C.A., el 21 de febrero de 1996, por lo que la misma quedó a derecho a partir de esa oportunidad.
Siendo así, se puede observar que Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio quedó a derecho en la oportunidad en que se citó para la contestación a la demanda en cuestión (ver artículo 26 del Código de Procedimiento Civil), por lo que resulta un absurdo pretender que a ésta se le violentaron derechos y garantías constitucionales específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto consideró la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas, cuando dicha apreciación resulta, cuando menos, contraria a los enunciados de economía y celeridad procesal que rigen nuestro proceso.
En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promociones Olimpo C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).
En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios.
En ese sentido el autor Alfredo, De Gregorio señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” (De Gregorio, Alfredo, De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, Rocco y Vivante, Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567).
Apunta el autor Brunetti que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por Felipe de Solá Cañizares, Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407).
De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas.
En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.
En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio).
Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva.”
Del precedente jurisprudencial antes transcrito, quedó entendido que la llamada a contradecir en los juicios de nulidad de asamblea necesariamente es la sociedad, actuando como órgano que agrupa la voluntad de sus miembros. Así pues, habiendo sido demandada en este caso la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A., ha quedado establecida su cualidad pasiva d ela parte demandada para contradecir la pretensión contenida en la demanda. Sin embargo, debe establecerse que a la luz de la doctrina de la Sala Constitucional desarrollada en el fallo precedentemente transcrito resulta evidente la falta de cualidad del ciudadano BERNARDINO JOSE MOREIRA DA SILVA, quien no debió ser sujeto pasivo en la demanda de nulidad de acta de asamblea que originó este proceso judicial, toda vez que no es el legitimado para convenir o contradecir dicha pretensión. Así se decide.
Dirimido lo anterior, corresponde referirnos al mérito de la pretensión principal deducida en la demanda, la cual se contrae a la nulidad absoluta de un acta correspondiente a la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A., celebrada el día 1º de junio de 2016, por cuanto la parte demandante considera violado su derecho de preferencia para suscribir el aumento de capital acordado en dicha asamblea.
Así las cosas, debe observarse que –en principio- el primer requisito para la validez de cualquier asamblea de accionistas de una sociedad mercantil es precisamente una convocatoria válida efectuada por los administradores del ente societario legitimados para efectuar la convocatoria correspondientes. Obviamente, la formalidad de la convocatoria podrá obviarse cuando se trate de una asamblea que cuente con la presencia del universo de accionistas.
La parte demandada alega que la asamblea impugnada no adolece de vicio alguno capaz de afectar su validez, por cuanto fue convocada y celebrada con estricto apego a la normativa estatutaria y legal aplicable, la cual debe ser revisada en esta decisión. En tal sentido, tenemos que los artículos 277 y 281 del Código de Comercio establecen lo siguiente:
“Artículo 277.- La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.”
“Artículo 281.- Si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurriera un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.
Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran.”
Respecto a la disposición establecida en el artículo 277 del Código de Comercio, se observa claramente que la misma va referida a la autoría y contenido de la convocatoria, siendo que las exigencias de aquella norma deben ser rigurosamente cumplidas, para que dicha convocatoria y la propia asamblea no resulten afectadas de nulidad.
En cuanto a la autoría de la convocatoria, 277 y 278 del Código de Comercio confieren con meridiana claridad la facultad de los administradores de la sociedad para convocar a la asamblea general de accionistas. Dicha facultad se encuentra específicamente conferida a los Directores de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A. en el ordinal 1º de la cláusula 8ª y 10ª de los estatutos sociales, cuyo texto consta en los folios 208 y 209 de este expediente judicial.
Ahora bien, con respecto al contenido del orden del día indicado en la convocatoria, el autor patrio Francisco Hung Vaillant, en su obra “Sociedades”, sostiene lo siguiente:
“Conforme a la opinión mayoritaria de la doctrina, el Orden del Día debe estar concebido en términos precisos; es decir, con señalamiento particularizado de los puntos a tratar.”
Resulta indudable, que para que se pueda considerar expresada en términos precisos una convocatoria para un aumento de capital, debe señalarse en la misma, de manera concreta, que el objeto de la misma es un aumento de capital, así como el monto de dicho aumento.
En este mismo sentido, el Dr. Alfredo Morles Hernández, en obra de “Curso de Derecho Mercantil”, Tomo II, señala textualmente:
“La doctrina se inclina por considerar que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica (Ferri Di Sábato). Por ejemplo, no podría convocarse a los accionistas para deliberar sobre ‘aumento de capital’, ‘reducción de capital’ o ‘cambio de objeto social’, sino para considerar un aumento, una reducción o un cambio determinados.”
Asimismo, parte de la doctrina italiana, específicamente Ferri (citado por Morles Hernández), considera, sobre la manera de expresar el orden del día en la convocatoria, lo siguiente:
“Esta función del orden del día implica por lo tanto, que del mismo pueda derivarse inequívoca y claramente cuáles son los temas específicos sobre los cuales está llamada la asamblea a pronunciarse. Indudablemente, no es necesario el uso de fórmulas sacramentales y no se requieren especificaciones detalladas; sin embargo, es necesario que del orden del día pueda recabarse una noción exacta de la materia a tratar y de las providencias a tomar.”
Sobre este punto, señala el Dr. Alfredo Morles Hernández, acerca de la forma de expresar en la convocatoria el orden del día, citando a Di Sabato: “La indicación necesariamente debe ser sintética y no ambigua, específica y no genérica.”
Conforme con lo anterior, resulta claro que el objeto establecido en la convocatoria de asamblea tiene como función específica delimitar la competencia de la asamblea, derivándose de la misma, de manera clara e inequívoca, cual o cuales serán los temas sobre los cuales la asamblea deberá deliberar y resolver.
Asimismo, el doctrinario español Rodrigo Uría, en su obra “Derecho Mercantil”, respecto a los requisitos de la convocatoria de Asamblea, sostiene:
“(…) El anuncio habrá de expresar, al menos, la fecha de la reunión en primera convocatoria (…), y una relación comprensiva de todos los asuntos que han de tratarse en ella (…). Esta relación, denominada orden del día, deberá ser clara (v. sent. De 9 de junio de 1966) y completa, sin que sea lícito incluir en ella nuevos asuntos con posterioridad a la convocatoria (…).”
Por su parte, el autor Levis Ignacio Zerpa, en su obra “La Impugnación de las Decisiones de la Asamblea en Sociedad Anónima”, señala con relación a la convocatoria lo siguiente:
“La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, así lo exige el artículo 277 del Código de Comercio; ésta mención es de tanta importancia que la misma disposición legal establece que toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula. Se desea que los accionistas concurran informados suficientemente sobre las cuestiones que serán objeto de decisión por la asamblea; las deliberaciones sorpresivas o sin información previa necesaria se consideran inconvenientes para los socios, pudiendo ser afectadas de nulidad.”
Hechas las anteriores consideraciones de carácter general y abstracto, este tribunal observa que la convocatoria para la asamblea impugnada que aparece publicada en la edición del día 24 de mayo de 2016 del diario El Nacional (folio 165 de este expediente), literalmente reza:
“RENOVADORA PORTUS KALEN C.A.
RIF J.- J-30824303-5
SEGUNDA CONVOCATORIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Comercio Venezolano vigente, se convoca a los señores accionistas de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS KALEN C.A., a una Asamblea General Extraordinaria, el día 01 de junio de 2016, a las 8:00 am, en la siguiente dirección: Calle Real de Sarría, final Callejón Iberia, Urbanización Sarría, Municipio Libertador, Distrito Capital.
PUNTOS A TRATAR:
1.- Aumento de Capital de la sociedad mercantil.
2.- Elección de la nueva Junta Directiva.
3.- Modificación de los estatutos sociales conforme a las decisiones tomadas por la agenda del día.
Dada la importancia de la convocatoria se sugiere hacer acto de presencia a la hora y fecha indicada, indicándose conforme al artículo 281 del Código de Comercio venezolano vigente que la Asamblea convocada se constituirá válidamente, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.
Caracas, 24 de mayo de 2016”
Ahora bien, revisando el texto de dicha convocatoria de cara a las exigencias legales y estatutarias precedentemente analizadas, se observa que no es posible determinar si la misma fue válidamente efectuada por alguno de los Directores de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A., toda vez que no se indica persona natural alguna que haya actuado en nombre de la sociedad al efectuar dicha convocatoria. De allí que el autor de dicha convocatoria resulta ser una persona anónima.
Aunada a dicha irregularidad, se observa adicionalmente que en la convocatoria para la asamblea cuya nulidad se demanda, no puede considerarse enunciado el objeto de la misma, conforme a lo establecido en el artículo 277 del Código de Comercio, pues, tratándose de un aumento de capital y de una reforma de los estatutos de la sociedad mercantil, ambos puntos del orden del día han sido expresados de modo genérico.
Asimismo, pretender que en razón de dicha convocatoria se hayan modificado los artículos 5º, 6º y 21 de los estatutos sociales, sin que la convocatoria hubiera anunciado el contenido y alcance de la eventual modificación estatutaria, hace necesariamente concluir que lo resuelto por la asamblea excediera el objeto de la asamblea indicado en la convocatoria, el cual adolece del vicio de indeterminación.
Con respecto la relación causa-efecto que existe entre los indicados vicios de la convocatoria y la consecuente nulidad de la asamblea, el doctrinario español Rodrigo Uría, en su obra titulada “Derecho Mercantil”, sostiene:
“(…) Deben reputarse radicalmente nulos los acuerdos contrarios a la ley, que podrán ser combatidos, lo mismo mediante el ejercicio de la acción ordinaria de nulidad por el cauce del correspondiente juicio declarativo común (…). Con valor puramente enunciativo citaremos como acuerdos nulos los siguientes: a) los tomados sin cumplir los requisitos formales que la ley exige para regular la constitución y el funcionamiento de las juntas generales (…)”.
Así tenemos, que analizados los alegatos de la parte actora, así como la contestación de la demanda y los elementos de convicción adquiridos por el proceso, entre los cuales se encuentran la convocatoria publicada en la edición del día 24 de mayo de 2016 del diario El Nacional, así como el acta de la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS-KALEN, C.A., celebrada en fecha 1º de junio de 2016, resulta evidente que dicha asamblea se encuentra afectada de nulidad absoluta, en virtud de las delatadas irregularidades y deficiencias de su convocatoria, siendo igualmente nulas las decisiones adoptadas en dicha asamblea.
En razón de lo anteriormente expuesto, y en perfecta concordancia con las normas invocadas y las consideraciones aquí desarrolladas, este tribunal debe declarar procedente la pretensión de nulidad de asamblea, en virtud de la ineficacia de la convocatoria realizada para la misma. Así se decide.
Aunada a la anterior pretensión, la parte actora solicita que se ordene la disolución de la sociedad –en lo que al demandante respecta- por haber surgido de manera sobrevenida la imposibilidad de consecución del objeto social. Ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.673 y 1.679 del Código Civil.
Respecto de dicho pedimento, es menester destacar que las normas invocadas por el demandante no guardan relación con el caso que nos ocupa, habida cuenta que está pretendiendo la disolución de una sociedad mercantil, lo cual se encuentra regulado en el artículo 340 del Código de Comercio, que literalmente dispone:
“Artículo 340.- Las compañías de comercio se disuelven:
1. Por la expiración del término establecido para su duración.
2. Por la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo.
3. Por el cumplimiento de ese objeto.
4. Por la quiebra de la sociedad aunque se celebre convenio.
5. Por la pérdida entera del capital o por la parcial a que se refiere el artículo 264 cuando los socios no resuelven reintegrarlo o limitarlo al existente.
6. Por la decisión de los socios.
7. Por la incorporación a otra sociedad.”
En el caso que nos ocupa ha sido celebrada unja asamblea general extraordinaria de accionistas que cuya nulidad ha sido declarada en esta decisión, en razón de los vicios detectados en su convocatoria. Ahora bien, evidentemente, dicha circunstancia, por si sola, no constituye un hecho que imposibilite la consecución del objeto social indicada en la Cláusula Segunda de los estatutos sociales, donde se circunscribe dicho objeto a la compra, venta, distribución, importación y exportación de neumáticos, así como la prestación de servicios de montura, alineación, balanceo, mecánica ligera, tren delantero, amortiguación, etc.
Así las cosas, debe concluirse que de los elementos de prueba adquiridos por el proceso no ha resultado plenamente demostrada la verificación de un hecho concreto que imposibilite la consecución del objeto de la sociedad, cuya demostración era una carga en cabeza de la parte actora por disposición del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la pretensión de disolución de sociedad, distribución de las cuotas de liquidación del activo social, avalúo y auditoría de la sociedad deben ser declaradas improcedentes, y así finalmente se decide.
- V -
DISPOSITIVA
De conformidad con los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR las pretensiones contenidas en la demanda de nulidad de asamblea y liquidación de sociedad incoada por el ciudadano OSWALDO JOSE CASTELLANOS en contra de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS KALEN, C.A., así como en contra del ciudadano BERNARDINO JOSE MOREIRA DA SILVA, y en consecuencia se dispone lo siguiente:
PRIMERO: Se declara de oficio la falta de cualidad pasiva del ciudadano BERNARDINO JOSE MOREIRA DA SILVA.
SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la pretensión de NULIDAD ABSOLUTA y en consecuencia se declara nula la asamblea la asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS KALEN, C.A., celebrada el 1º de junio de 2016, registrada en fecha 15 de junio de 2016, bajo el Nº 28, Tomo 109-A, en virtud de los vicios de su convocatoria.
TERCERO: Se declara SIN LUGAR la pretensión de disolución de la sociedad mercantil RENOVADORA PORTUS KALEN, C.A., negándose consecuencialmente las solicitudes de avalúos y auditorías de dicho ente societario.
CUARTO: No hay especial condenatoria en costas.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los 25 días del mes de mayo de 2018. 208º y 159º.
El Juez,
Abg. Luis R. Herrera G.
El Secretario,
Abg. Jonathan Morales
En esta misma fecha, siendo las 12:45 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretario,
Abg. Jonathan Morales
Asunto: AP11-V-2016-001518
