Decisión Nº AP21-R-2018-000388 de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo (Caracas), 18-10-2018

Número de expedienteAP21-R-2018-000388
Fecha18 Octubre 2018
Distrito JudicialCaracas
PartesOSCAR JOSE MARQUEZ VARGAS VS. REPRESENTACIONES SEROMI, C.A.
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
Tipo de procesoRecurso De Apelación
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO NOVENO (9°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018)
208° y 159°
EXPEDIENTE: AP21-R-2018-000388

PARTE ACTORA: OSCAR JOSE MARQUEZ VARGAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-13.405.703.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: RAINIERO EDUARDO MENDEZ LÓPEZ, CARLOS MENDOZA GUZMAN, JEAN PIERO MENDOZA GUZMAN, abogados, inscritos en el Inpreabogado bajo el N°: 181.741, 116.906 y 114.028, respectivamente, en su carácter de Defensores Públicos auxiliares con competencia en material laboral.
PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIOES SEROMI, C.A. sociedad mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 29 de abril de 2004, bajo el N° 61, Tomo 899-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JANINA EDDA DELGADO YALLONARDO y JANET GISELA ORTEGA DELGADO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N°. 39.726 y 71.495, respectivamente
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES (Recurso de Apelación Interpuesto por la Parte Actora).

CAPITULO I. ANTECEDENTES
Se dio por recibido el presente asunto, mediante auto de fecha 31/07/2018, proveniente del Juzgado Noveno (9º) de Primera Instancia de Juicio de éste Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación, ejercido en fecha 02/07/2018 por la parte actora, contra de la sentencia dictada de fecha 26 de junio de 2018, que declaró parcialmente con lugar la demanda, dejando constancia que de conformidad a lo establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública.
Estando en la oportunidad legal correspondiente, en fecha 07/08/2018, se procedió a fijar la referida audiencia para el día martes 09/10/2018, a las 11:00 am., en dicha oportunidad este Tribunal pasó celebrar la audiencia y dictó el dispositivo oral del fallo mediante el cual se declaro: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ciudadano Oscar José Márquez Vargas, debidamente asistido por el abogado, Gustavo González, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2018, dicta por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 26 de junio de 2018. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES es interpuesta por el ciudadano: OSCAR JOSÉ MARQUEZ VARGAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V.-13.405.703, contra la sociedad mercantil, REPRESENTACIONES SEROMI, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 29 de abril de 2004, bajo el N° 61, Tomo 899-A. CUARTO: No hay condenatoria en costas a la parte recurrente, de conformidad a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
Ahora bien cumplidas las formalidades de Ley ante esta Alzada y llegada la oportunidad para publicar el fallo in extenso, este Juzgado Noveno (9°) Superior, lo hace con base a las siguientes consideraciones:


CAPITULO II. DEL MOTIVO DE LA APELACION

En la audiencia de apelación, la parte actora recurrente, debidamente asistida de abogado en ejercicio, señaló lo siguiente:

“…Vengo en representación del amigo Oscar Matos, no estoy experto en la materia laboral soy especialista en derecho penal, pero vine ha acompañarlo ya que no tiene abogado, vengo libremente a notificarle lo que me planteó él donde le están vulnerando sus derechos, en el sentido de que estamos por aquí por inamovilidad y estabilidad laboral, donde la empresa le dice que trabajo 24 días y el me planteó de que el trabajo treinta y pico días en el sentido de que el trabajó sábados y domingos, y computa los treinta días que da la ley para ampararse en estabilidad y la inamovilidad laboral, en este sentido, para llamarlo de alguna manera, estamos en esta pelea es por estabilidad y la inamovilidad laboral, donde la juez de juicio rectificó una cantidad de dinero, que no estamos de acuerdo, en lo particular estoy de acuerdo con lo que demanda la Ley.- Juez: ¿No está de acuerdo con lo que manda la Ley?; Respuesta: No, no estoy de acuerdo con lo que dice la Juez. La juez dice que son 24 días y nosotros computamos 38 días, y él se esta amparando en el término de la Ley. Y cuando le sacan la cuenta le están dando una cantidad de dinero mísera, por llamarlo de alguna manera, que no estamos de acuerdo y que tampoco es lo que establece la Ley. Juez: ¿Si yo le solicitara en este momento que resuma su punto de apelación, es decir, , específicamente apela de? Respuesta: Estamos apelando por la cantidad de dinero que da la Juez. O sea estoy corrigiendo de que mi defendido se ampara en el sentido se ampara en el sentido, La ley dice que son 30 días y ella está computando 24 días y nosotros computamos 38 días, o sea que el se amparó en el sentido de la Ley.- Pide la Palabra el Actor: Mi nombre es Oscar Matos, Trabajador de la construcción, soy albañil, Le doy gracias por permitirme expresarme, hay un funcionario de la defensa pública, disculpa que me salga, quería hacerlo pasar pero ya se fue. Yo quería hacerlo pasar porque el piensa que yo soy un trabajador de oficio que me dedico a hacer demandas, y me disculpa que me salga de la apelación y que me extienda un poquito. Voy a comenzar soy trabajador y no soy abogado. Desde el 2015 comienza esta lucha, primero por el reenganche y los salarios caídos, eso duro hasta el 2016 y hubo una sentencia donde la Sra. Beatriz Pinto, donde se alega la caducidad de la acción, donde supuestamente se dice que yo me había amparado dos días después y se alega la caducidad de la acción, donde yo estaba completamente seguro que no había caducidad de la acción porque yo venía muy pendiente de esos 10 días, pero pasó ese 2016 también y yo me fui al ministerio del trabajo, porque en realidad no tanto los abogados y me disculpan el comentario, no los abogados me han hecho una nota marginal, y el abogado aquí presente conoce el ámbito penal,, si no el órgano para que pudiera darse la audiencia hoy yo tendría que estar aquí parado con algún abogado, cuando digo a esto, con el debido respeto que el órgano y los abogados y a esta noble institución, el 2016 pasó y me tuve que ir por el ministerio del trabajo, transcurrió otro tiempo más, y duró por allá casi más que un año, y después la defensa público, y por eso acoto y me disculpa la palabra que es de ustedes, el caballero que estaba allá afuera parado, porque en la defensa pública entra este reclamo que se está haciendo ahorita, entra en manos de ese caballero, y también me deja en el aire en el ministerio del trabajo, en la inspectoría del trabajo y me deja en el aire en la defensa pública, y es cuando recurro al caballero aquí presente para que simplemente se pare ahí para que diga que hay legalidad porque hay un abogado allí, y lo que estoy peleando es estabilidad laboral desde el principio, porque no hubo reenganche, porque la empresa se paró aquí diciendo en la audiencia preliminar diciendo que no había obra y que no podía reengancharme, -así de sencillo, así tan tranquilo-, y que empezó que no podía reengancharme así de tranquilo, pero sus prestaciones sociales porque no hay estabilidad laboral y vamos a pelarlo todo eso, y empezamos desde el 2015 a pelear sobre las prestaciones sociales, ella por aquí me hizo llegar un documento en esa oportunidad donde me estaba dando 97 millones, no hace la oferta real de pago aquí, no la ha hecho, hasta el momento no la ha hecho, hasta la fecha no la ha hecho la oferta real de pago, ni un pago voluntario ni un pago negociable, y le he llamado y he mandado mensajes, la abogada me respondía vamos a sentarnos y lo que yo voy a reconocerte son 24 días y yo le digo que no son 24 días, porque en la rama de la construcción nosotros tenemos un contrato colectivo de la construcción que nada más pasados los 14 días tenemos derechos a un arreglo en 14 días, trabajando sábado y domingo, pero en esa oportunidad ella no lo introdujo al expediente siempre fue una oferta, entonces en ese transcurrir del expediente y de esta apelación, ella viene con otro pago voluntario o con una oferta real de pago, pero no la introduce y no se si en este expediente, y lo que quiere pagar son 24 días y se enfrascaron en eso y yo lo que estoy peleando son todos mis derechos constitucionales, mis derechos humanos y también mis derechos a la defensa que estoy ejerciendo en este momento, y le pido disculpas por extenderme un poquito, y cualquiera de las audiencias sea preliminar sea de este tipo sea una apelación, sea causa un tiempo, causa un desgaste espiritual y personal, y es incomodo venir a pelear con una empresa y a veces encontrarse dificultades dentro del organismo, a veces uno no pelea tanto con la empresa como pelea con el organismo, entonces le pido a Dios y usted que tenga raciocino, que su decisión neutral, que sea llevada a las Leyes, pues tenemos el contrato colectivo que por allí reposa también, muchas gracias . …”.


En la audiencia oral y pública, se dejó expresa constancia de la incomparecencia de la parte demandada no recurrente, quien no asistió ni por sí ni por intermedio de representación judicial alguna.


CAPITULO III. ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la representación judicial de la parte actora, en su escrito libelar, que comenzó a prestar sus servicios personales, directo y bajo una relación de subordinación para la entidad de trabajo, en fecha 15/01/2015 cumpliendo una jornada de trabajo de lunes a domingo, en un horario de 07:30 a.m. a 05:00 p.m., desempeñándose como albañil de primera, siendo su último salario básico mensual la cantidad de Bs. 19.285,71 (Bs. S. 0,19), hasta el 07/02/2015, cuando fue despedido injustificadamente.
Señala que desde la fecha de culminación del vinculo laboral hasta el día de hoy, la demandada no ha cumplido con su obligación de pagarle sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales establecidos en nuestra Carta Magna y en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT) que en justicia le corresponden por el tiempo de servicio prestado, por tal motivo, acude ante la Defensa Pública para hacer el reclamo de sus derechos laborales y buscar una solución a la negativa de la empresa demandada, de dar cumplimiento con las obligaciones legales derivadas de la relación laboral que existió entre las partes.
Indica finalmente, que todo esto lo hace acudir ante los Tribunales del Trabajo, para demandar, como en efecto demanda a la entidad de trabajo, para que convenga en pagar o en su defecto a ello sea condenada por este Tribunal, lo que le corresponde por prestaciones sociales y demás conceptos laborales contemplados en la Ley, más lo que le corresponde por concepto de intereses moratorios por el tiempo que ha tardado la misma en hacer efectivo el pago de lo demandado, más la corrección monetaria o indexación judicial por el tiempo transcurrido que hace perder poder adquisitivo al salario. La cantidad demandada está calculada de acuerdo a la especificación.
Reclama el pago de la prestación de servicio, por lo que indica que el último salario mensual es de: Bs. 19.285,71 (Bs. S. 0,19), indicando que la fecha de inicio es desde: (15/01/2015), y su fecha egreso es: (07/02/2015), indicando que tiene una antigüedad acumulada de 23 días, y que el motivo de la terminación de la relación laboral es el: despido injustificado.
Señala que como garantía de prestaciones sociales, la entidad de trabajo conviene en acreditar a sus trabajadores 06 días mensuales por concepto de prestación de antigüedad prevista en el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT), y a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio o fracción de 14 días en los meses sucesivo, de conformidad con lo establecido en la cláusula N° 47 de la Convención Colectiva del la Industria de la Construcción, Similares y Conexas, -año 2013-2015-, desde la fecha de ingreso 15/01/2015 hasta la fecha de egreso 07/02/2015, tiene una antigüedad acumulada de: 23 días, a razón de 06 días de salario integral por la fracción de servicio, según lo establecido en el articulo 142 literal “e” de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, lo que genera un monto por este concepto de Bs. 5.603,57 (Bs. S. 0,05).
Alega que por intereses sobre prestaciones sociales, quedan pendiente por pagar la cantidad de Bs. 77,75 (Bs.s. 0,00077). Indica que por vacaciones fraccionadas periodo 2015-2016: se le adeuda de conformidad con el articulo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT), en concordancia con lo establecido en la cláusula N° 44 literales “A” y “B” de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexas año 2013-2015, suma ésta que asciende a la cantidad de Bs. 3.375,01 (Bs. S. 0,03375), que resulta de multiplicar 5,25 días por el salario diario de Bs. 642,86 (Bs.S. 0,00642).
Indica que por utilidades fraccionadas periodo 2015, se le adeuda por este concepto de conformidad con los artículos 131 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT), en concordancia con lo establecido en la cláusula N° 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas año 2013-2015, la suma que asciende a la cantidad de Bs. 5.357,14 (Bs.S. 0.053), que resulta de multiplicar 15 días por salario integral anual de Bs. 642,86 (Bs.S. 0,0064).
Señala que por utilidades fraccionadas periodo 2015, se le adeuda de conformidad con los artículos 131 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT), en concordancia con lo establecido en la cláusula N° 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexas año 2013-201, suma que asciende a la cantidad de Bs. 5.357,14 (Bs.S. 0,0053) que resulta de multiplicar 15 días por salario integral anual de Bs. 642,86 (Bs.S. 0,0064).
Alega que la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales que se le adeudan por concepto del incumplimiento de conformidad con lo establecido en la cláusula N° 48 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción Similares y Conexas, año 2013-2015 es la cantidad de Bs. 554.464,16 (Bs.S. (5,54).
Arguye que se le adeuda por concepto de incumplimiento del pago del salario por los días trabajados desde el 15/01/2015 hasta el 07/02/2015, es decir 23 días de salario, la suma de Bs. 14.785,78 que resulta de multiplicar 23 días de salario por Bs. 642,86 (Bs. 0,0064)).
Señala que por suministro de bostas y trajes de trabajo, se le adeudan de conformidad con lo establecido en el tabulador de la cláusula N° 58 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos -año 2013-2015-, lo que genera: dos camisas, dos pantalones, un par de botas.
Indica que por cesta ticket socialista desde el 15/01/2015 al 07/02/2015 se le adeudan por incumplimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 02, 07 y 08 de la Ley de Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores y Las Trabajadoras, además de lo establecido en el articulo 36, parágrafo segundo del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Las Trabajadoras, suma ésta que asciende a la cantidad de Bs. 103.500,00 (Bs.S. 1,03).
Alega un total general demandado por prestaciones sociales y otros conceptos laborales de: Bs. 688.074,12 (Bs.S. 6,88).-

En cuanto a la contestación de la demanda, la demandada admite y conviene como ciertos los siguientes hechos invocados en el escrito libelar:
1.- Que el demandante prestó sus servicios personales para la empresa desde el 15/01/2015 hasta el 07/02/2015. 2.- Que se desempeñaba como albañil de primera. 3.- La jornada de trabajo alegada en la demanda. 4.- Que se le adeudan las prestaciones sociales y demás conceptos laborales señalados en la demanda, tales como: garantía de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas periodos 2013-2015, utilidades fraccionadas 2015 y la penalización establecida en la cláusula 48: Oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, de acuerdo a la convección colectiva de la industria de la construcción, similares y conexas años 2013-2015, con la salvedad de que el salario mensual básico que el demandante señala como el que percibió durante la relación laboral con nuestra mandante, no se corresponde con el salario fijado para el cargo de albañil de primera que él ejercía, en el tabulador de cargos y salarios de la referida convección colectiva de trabajo.

Niega rechaza y contradice que el actor, fue despedido injustificadamente por el patrono, puesto que el mismo no se encontraba investido de la estabilidad en el trabajo, en virtud de que la relación laboral con su empleador solamente duró 24 días, contados a partir del 15/01/2015 fecha de inicio de la prestación de servicio, hasta el 07/02/2015 fecha de culminación de la relación de trabajo; en otras palabras, el trabajador para aquel entonces se encontraba inmerso en el periodo de prueba que establece el articulo 87 , ordinal 1° de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT) y la Cláusula 9°: Tiempo de prueba de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, años 2013-2015, razón por la cual se encontraba expresamente excluido del amparo de la estabilidad en el trabajo, y por ende, no pertenece a la categoría de los sujetos de la relación de trabajo a los cuales compete la aplicación del procedimiento de estabilidad laboral prevista en la citada Ley. En tal sentido se observa, que el actor para el momento de la finalización de la relación de trabajo, tenía menos de un (01) mes de la prestación de servicios, siendo requisito de ley haberlos prestado para el patrono por lo menos por el trascurso de tiempo de un (01) mes y un (01) días, en virtud de que se le consideraría su relación de trabajo como indeterminada, y, en consecuencia amparado por dicha estabilidad.

Niega, rechaza y contradice que el salario que el actor haya sido despedido injustificadamente por su empleador.

Niega, rechaza y contradice que el salario devengado por el accionante durante la relación de trabajo sostenida con la empresa, fue el salario básico mensual de Bs. 19.285,71, tal como lo alega en su escrito libelar, en vista de que el citado convenio colectiva de la industria de la construcción celebrado para los años 2013-2015 y vigente para la fecha en que el demandante prestó sus servicios para la empresa, y por ende, aplicable para todos los trabajadores del sector construcción, -incluido él mismo-, estableció como salario básico mensual la cantidad de Bs. 6.786,00, para el cargo de albañil de primera: norma contractual ésta de obligatorio cumplimiento para las partes involucradas (patrono-trabajador).

Niega, rechaza y contradice que la cantidad adeudada por concepto de garantía de prestaciones sociales sea de Bs. 5.603,57, puesto que fue calculada con un salario que el trabajador nunca devengó. Indica que en efecto y como señaló, el salario básico mensual del accionante cuando desempeñó para su patrono el cargo de albañil, según el tabulador de cargos y salarios de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, fue de Bs. 6.786,00 y como salario integral mensual la cantidad de Bs. 21.312,00, y salario integral diario la suma de Bs. 710,40 que multiplicado por 6 días que acumuló el ex trabajador en los 24 días laborados, como garantía de antigüedad o prestaciones sociales, arroja un total de Bs. 4.262,40, cláusula 47 de la convención colectiva de la construcción, años 2013-2015.

Niega, rechaza y contradice que la cantidad adeudada por concepto de intereses de prestaciones sociales sea de Bs. 77,75 puesto que fue calculado con un salario que el trabajador nunca devengó, como señalamos en el item anterior, siendo la suma que realmente se le adeuda Bs. 70,25, cláusula 47 de la convención colectiva de la construcción, años 2013-2015.

Niega, rechaza y contradice que la cantidad adeudada por concepto de vacaciones fraccionadas periodo adeudado 2013-2015 sea de Bs. 910,86, puesto que fue calculada con un salario que el trabajador no percibió, ya que el salario normal mensual del accionante para la época de la prestación del servicios fue de Bs. 11.735,76, y como salario normal diario la suma de Bs. 488.09, que multiplicado éste último por 1.42 días de vacaciones fraccionadas que le corresponden al trabajador por el tiempo laborado, arroja la cantidad adeudada de Bs. 321.22, cláusula 44 de la convención colectiva de la construcción, año 2013-2015.

Niega, rechaza y contradice que la cantidad adeudada por concepto de bono vacacional fraccionada periodo 2013-2015 sea de Bs. 3.375,01 puesto que fue calculada con un salario que el trabajador no percibió, ya que el salario normal mensual del accionante para la época de la prestación del servicio fue de Bs. 11.735,76, y como salario normal diario la suma de Bs. 488.09, que multiplicado éste último por 5.25 días de bono vacacional fraccionado que le corresponden al trabajador por el tiempo laborado, arroja la cantidad adeudada de Bs. 1.187,60, cláusula 44 de la convención colectiva de la construcción, año 2013-2015.

Niega, rechaza y contradice que la cantidad adeudada por concepto de utilidades fraccionadas periodo 2013-2015 sea de Bs. 5.357,14, en vista que fue calculada con un salario que el trabajador no devengó, puesto que el salario normal mensual del accionante para la época de la prestación del servicio fue de Bs. 11.735,76, y como salario normal diario la suma de Bs. 488.09, que multiplicado éste último por 9.3 días de utilidades fraccionadas que le corresponden al trabajador por el tiempo laborado, arroja la cantidad adeudada de Bs. 4.786,00, cláusula 45 de la convención colectiva de la construcción, año 2013-2015.

Niega, rechaza y contradice que los montos que adeuda la empresa al demandante sean indexados por el tiempo transcurrido, como se pretende en el escrito libelar, en virtud que se acoge al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, el cual establece que la indexación judicial o corrección monetaria comienza a correr a partir de la ejecución de la sentencia definitiva firme con efecto de cosa juzgada.

Niega, rechaza y contradice que la cantidad adeudada por concepto de pago de indemnización establecida en la cláusula 48 denominada: Oportunidad para el pago de las prestaciones sociales del convenio colectivo de trabajo de la industria de la construcción, años 2013-2015, sea por la cantidad de Bs. 554.464,16.

Indica que el Juicio incoado por el actor contra la entidad de trabajo por calificación de despido, (procedimiento de estabilidad) en fecha 26/02/2015, por ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, Expediente N° AP21-L-2015-000576, culminó en fecha 14/04/2016, cuando el Juez Cuarto de Primera Instancia de Juicio de éste Circuito Judicial, mediante fallo de esa misma fecha declaró lo siguiente: “…Da por terminado el presente asunto, ordenándose su archivo y cierre informático definitivo.-Así se establece…”. Indica que el Juicio de estabilidad laboral inició en la fecha expresada y culminó en la fecha señalada, con una duración entonces de un año, un mes y diecinueve días, periodo de tiempo éste que no puede ser computado a los efectos de la referida cláusula 48, por la sencilla razón de que no es responsabilidad de la empresa que el extrabajador en lugar de optar por el pago de sus prestaciones sociales, como legal y contractualmente le correspondía, optó por instaurar en contra de su patrono un proceso de calificación de despido (reenganche) al cual no tenía acceso, porque se encontraba expresamente excluido del amparo de estabilidad en el trabajo, y por ende, no pertenecía a la categoría de los sujetos de la relación de trabajo a los cuales compete la aplicación del procedimiento de estabilidad laboral prevista en la citada Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Aunado a ello, contra el extrabajador, operó la caducidad de la acción por haberla ejercido extemporáneamente.

Señala que por estas razones, es por lo que niega, rechaza y contradice que lo que argumenta el accionante en su escribo libelar con respecto al pago de la indemnización establecida en la aludida cláusula 48 del convenio colectivo de la construcción, años 2013-2015 y a la deuda que allí se pretende.
Argumenta que no obstante como el extrabajador no ha aceptado o no ha querido recibir las prestaciones sociales y demás conceptos laborales por parte de la empresa y como efectivamente se le adeudan, señala los montos por conceptos de penalización de la referida cláusula 48 que le corresponden al actor: 1) desde la fecha de culminación de la relación de trabajo 07/02/2015 hasta la fecha del inicio del anterior juicio por calificación de despido 26/02/2015, transcurrieron 20 días, que multiplicados por su salario normal diario de Bs. 488,09 arroja la cantidad de Bs. 9.761,08 (Bs.S. 0,097).

Indica como total de lo adeudado por parte de su representada por prestaciones sociales y demás conceptos laborales más indemnización cláusula 48 por Bs. 1.117.321,75 (Bs. S. 11.17).

Por último solicita respetuosamente al tribunal que sea admitido y sustanciado el escrito conforme a derecho y apreciado en toda su plenitud en la definitiva.



CLAUSULA IV.
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Visto el punto de apelación ejercido por la parte demandante y trabada como quedó la litis ante esta Alzada, considera quien decide, que la controversia se encuentra circunscrita en determinar si al trabajador con ocasión a la relación de trabajo que se inició en fecha 15/01/2015 hasta el 07/02/2015, le corresponde hacerle el computo de 38 días por haber laborado sábados y domingos, de conformidad a la Convención Colectiva de la Construcción, y no de 24 días, tal como lo señalo el aquo en su decisión.
Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 69 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis del material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-


CAPITULO V.
ANALISIS DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDA POR LA PARTE ACTORA:

Documentales:

Las pruebas documentales de la parte actora corren insertas a los folios 38 al 118, inclusive de la pieza principal identificada bajo el número uno (No. 01) del expediente, consistentes en:

1).- Cursantes a los folios 38 al 62, inclusive, marcados como “A1 a la A26”: copias certificadas del reclamo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2) Cursantes a los folios 63 al 68, inclusive, marcado “A26”: copias simples del escrito presentado por la demandada como contestación al reclamo por prestaciones sociales sigue el actor ante la Inspectoría del Trabajo. Este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.


3) Cursantes a los folios 69 y 70, impresiones fotográficas. Este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.


4) Cursantes a los folios 71 al 73 inclusive, información de la empresa registrada. Este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.


5) Cursantes a los folios 74 al 117 inclusive, copias certificadas del juicio incoado en este Circuito Judicial Laboral en el expediente Nº AP21-L-2015-000576, por el ciudadano OSCAR MARQUEZ, haciendo valer la misma prueba en el presente proceso, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

6) Cursantes al cuaderno de conservación, identificado bajo el número uno (N° 01), marcado con la letra “C”: la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2013-2015, cursante en el cuaderno de conservación Nº 1, la cual establece los beneficios que se dan a los trabajadores que trabajan en la industria de la construcción, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.


Prueba de Exhibición;
De los recibos de pago desde el inicio de la relación laboral, control de asistencia y el pago de los días feriados. La parte demandada no exhibió los documentos por cuanto no compareció a la audiencia de Juicio, no obstante el promovente no indicó los datos del contenido de los documentos, además en el libelo reclama el pago de los salarios del período en que prestó servicios, pues a su decir, no le fueron cancelados, por lo que no se le aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-


PRUEBAS PROMOVIDA POR LA PARTE DEMANDADA:

Documentales:
Las pruebas documentales de la parte demandada corren insertas a los folios 119 al 130 inclusive, de la pieza principal identificada con el número uno (N° 01) del expediente, consistentes en:

1).- Registros de comercio y registro de información fiscal, este Juzgado no le confiere valor probatorio a dichas pruebas en virtud de no aportar solución a la presente controversia. Así se establece.


CAPITULO VI.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar al fondo del asunto, considera esta Alzada señalar lo que ha sido sostenido en reiteradas ocasiones, tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, Félix Rafael Castro Ramírez, contra las empresas Agropecuaria la Macagüita, C.A., Consorcio Inversionista Mercantil Cima, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A. y Promotora Isluga C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Este Juzgado, teniendo como norte los referidos criterios sostenidos y reiterados de las Salas y oído los alegatos de la parte demandante apelante en la audiencia oral y pública de apelación, a los fines de dilucidar la presente controversia, esta Alzada, observa lo siguiente:
Estamos en presencia de una demanda de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano Oscar José Márquez Vargas contra la sociedad mercantil, Representaciones Seromi, C.A., en virtud de la relación laboral que mantuvo el referido ciudadano con la empresa mercantil, procediendo a demandar las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, derivados del incumplimiento del patrono del pago de las indemnizaciones por garantía de prestaciones sociales, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas periodo 2015-2016; bono vacacional fraccionado periodo 205-2016; utilidades fraccionadas periodo 2015; oportunidad para el pago de prestaciones sociales, pago del salario correspondiente desde el 15/01/2015 al 07/02/2015; suministro de botas y trajes de trabajo; cesta tickets sociales desde el 15 de enero de 2015 al 07 de febrero de 2015.

En este sentido la demandada, da contestación a la demanda, quedando controvertido en la presente causa, no admitiendo ni reconociendo los hechos o conceptos invocados por la actora en el libelo, por lo que niega, rechaza y contradice que la demandante fue despedido injustificadamente por el patrono, puesto que el mismo no se encontraba investido de la estabilidad en el trabajo, en virtud que para aquel entonces se encontraba inmerso en el periodo de prueba que establece el articulo 87 , ordinal 1° de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (LOTTT) y la Cláusula 9°: tiempo de prueba de la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, años 2013-2015, por lo que se encontraba excluido del amparo de la estabilidad en el trabajo. Niega, rechaza y contradice que el salario básico mensual de Bs. 19.285,71, en vista que el citado convenio colectiva de la industria de la construcción celebrado para los años 2013-2015 estableció como salario básico mensual la cantidad de Bs. 6.786,00, para el cargo de albañil de primera: norma contractual ésta de obligatorio cumplimiento para las partes involucradas (patrono-trabajador). Niega, rechaza y contradice que por concepto de garantía de prestaciones sociales sea de Bs. 5.503,57, puesto que fue calculada con un salario que el trabajador nunca devengó. Niega, rechaza y contradice que por concepto de intereses de prestaciones sociales sea de Bs. 77,75 calculado con un salario que el trabajador nunca devengó, siendo que realmente se le adeuda Bs. 70,25, cláusula 47 de la convención colectiva de la construcción, años 2013-2015. Niega, rechaza y contradice que por concepto de vacaciones fraccionadas periodo adeudado 2013-2015 sea de Bs. 910,86 calculada con un salario que el trabajador no percibió, ya que el salario normal mensual para la época de la prestación del servicio fue de Bs. 11.735,76, y salario normal diario la suma de Bs. 488.09, que multiplicado éste último por 1.42 días de vacaciones fraccionadas le corresponden Bs. 321.22, cláusula 44 de la convención colectiva de la construcción, año 2013-2015. Niega, rechaza y contradice que se adeuda por concepto de bono vacacional fraccionada periodo 2013-2015 sea de Bs. 3.375,01 calculada con un salario que el trabajador no percibió, que el salario norman mensual fue de Bs. 11.735,76, y salario normal diario la suma de Bs. 488.09, que multiplicado éste último por 5.25 días de bono vacacional fraccionado arroja la cantidad adeudada de Bs. 1.187,60, cláusula 44 de la convención colectiva de la construcción, año 2013-2015. Niega, rechaza y contradice que por concepto de utilidades fraccionadas periodo 2013-2015 sea de Bs. 5.357,14 calculada con un salario que el trabajador no devengó, el salario norman mensual fue de Bs. 11.735,76, y como salario normal diario la suma de Bs. 488.09, que multiplicado éste último por 9.3 días de utilidades fraccionadas arroja la cantidad adeudada de Bs. 4.786,00, cláusula 45 de la convención colectiva de la construcción, año 2013-2015. Niega, rechaza y contradice que con respecto al pago de la indemnización establecida en la aludida cláusula 48 del convenio colectivo de la construcción, años 2013-2015 y a la deuda que allí se pretende. Niega, rechaza y contradice que los montos que adeuda la empresa al demandante sean indexados por el tiempo transcurrido, en virtud que se acoge al criterio pacífico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que establece que la indexación judicial o corrección monetaria comienza a correr a partir de la ejecución de la sentencia definitiva firme con efecto de cosa juzgada. Niega, rechaza y contradice que la cantidad adeudada por concepto de pago de indemnización establecida en la cláusula 48 denominada: oportunidad para el pago de las prestaciones sociales del convenio colectivo de trabajo de la industria de la construcción, años 2013-2015, sea por la cantidad de Bs. 554.464,16. Indica como total de lo adeudado por parte de su representada por prestaciones sociales y demás conceptos laborales más indemnización cláusula 48 por Bs. 1.117.321,75 (Bs. S. 11.17).

Ahora bien en virtud de los argumentos expuestos por la parte demandada y las defensas opuestas por la parte actora, el Juez Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de éste Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitió pronunciamiento sobre las pretensiones aducidas en el libelo de la demanda, así como la forma en que el demandado dio contestación a la demanda e indicó lo siguiente en relación al controvertido:


“ (…)
De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”

La referida definición sobre la sana crítica ha sido ratificada en diversas sentencias, entre las cuales cabe destacar las sentencias Nro. 1448 y Nro. 1183 de la Sala de Casación Social de fechas 04 de julio de 2007 y 27 de octubre de 2010.


Pruebas promovida por la parte actora:
Documentales:
Las pruebas documentales de la parte actora corren insertas a los folios 38 al 118 de la pieza principal del expediente, consistentes en:

MARCADA “A1 a la A33”: copias certificadas del reclamo llevado por ante la Inspectoría del Trabajo, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

MARCADA “B1 a la B45”: copias certificadas del juicio incoado en este Circuito Judicial Laboral en el expediente Nº AP21-L-2015-000576, por el ciudadano ORCAR MARQUEZ, haciendo valer la misma prueba en el presente proceso, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

MARCADA “C”: Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2013-2015, cursante en el cuaderno de conservación Nº 1, la cual establece los beneficios que se dan a los trabajadores que trabajan en la industria de la construcción, este Juzgado le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.


Prueba de Exhibición;
De los recibos de pago desde el inicio de la relación laboral, control de asistencia y el pago de los días feriados. La parte demandada no exhibió los documentos por cuanto no compareció a la audiencia de Juicio, no obstante el promovente no indicó los datos del contenido de los documentos, además en el libelo reclama el pago de los salarios del período en que prestó servicios, pues a su decir, no le fueron cancelados, por lo que no se le aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas promovida por la parte demandada:
Documentales:
Las pruebas documentales de la parte demandada corren insertas a los folios 119 al 130, de la pieza principal del expediente, consistentes en:

Registros de comercio y registro de información fiscal, este Juzgado no le confiere valor probatorio a dichas pruebas en virtud de no aportar solución a la presente controversia. Así se establece.



CAPÍTULO VII.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior este Juzgado, como ya se indicó, la controversia en el presente juicio se limita en determinar el salario devengado por el actor, si procede el pago de la indemnización por despido y demás conceptos demandados, determinando así esta sentenciadora la veracidad de las alegaciones y de acuerdo a los probanzas presentadas por ambas partes en el presente proceso, tomando además en consideración que la parte demandada no compareció a la audiencia de juicio, por lo que existe confesión juris tantum, es decir que admite prueba en contrario, de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, visto que el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual está contenido en el Capítulo VI “De la Estabilidad en el Trabajo” prevé el pago de la indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador, tenemos que tal indemnización le es aplicable únicamente a los trabajadores con estabilidad en el Trabajo, pues el artículo 87 contenido en el mismo Capítulo establece el amparo por estabilidad a los trabajadores a tiempo indeterminado a partir del primer mes de prestación de servicios. Además, la disposición contenida en el artículo 92 prevé que en caso que el trabajador manifestara su voluntad de no interponer el procedimiento de reenganche, el patrono le cancelará la indemnización, por tanto queda claro que sólo le corresponde dicho pago a los trabajadores amparados de estabilidad.

Al igual que para la inamovilidad por Decreto Presidencia según lo prevé el mismo Decreto corresponde a los contratados a tiempo indeterminado a partir de un mes de servicios para un patrono.

Además la Cláusula 9 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción que regula las relaciones de la entidad de trabajo con sus trabajadores prevé un período de prueba de 30 días continuos y transcurrido el lapso si sigue laborando se tendrá como fijo.

De allí que considerando que el accionante sólo prestó servicios por 24 días continuos no goza de estabilidad laboral y por tanto no le corresponde el pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

En cuanto al salario devengado visto que se alega un salario mensual de Bs. 19.285,71, y la demandada está confesa, salvo que probare algo que le favorezca, y el tabulador de Sueldos y Salarios para el cargo ejercicio por el actor la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción prevé para la fecha en que prestó sus servicios como Albañil de Primera la cantidad de Bs. 6.786,00. Además, en el libelo el accionante reclama los salarios del período en que laboró por cuanto a su decir no se lo cancelaron, por tanto no es procedente el salario alegado. En consecuencia, corresponde el salario del tabulador de sueldos.Así se decide.-

En relación al pago de los salarios correspondientes desde el 15 de enero de 2015 al 07 de febrero de 2015; por cuanto no consta en autos el pago de los salario de esos días corresponde su pago. Así se decide.

En cuanto al pedimento de suministro de botas y trajes de trabajo, previstos en la Cláusula 58 de la Convención Colectiva de industria de la Construcción, por cuanto los mismos son implementos del trabajo y no forma parte de la contraprestación por los servicios, se considera improcedente tal concepto. Así se decide.-

En cuanto a la Cláusula 48 de la Convención Colectiva; la parte demandada argumenta que por cuanto existió un procedimiento de estabilidad incoado por el accionante, durante ese tiempo a su decir, no se computa los salarios de la Cláusula, no obstante a criterio de quien decide y aplicando en la interpretación de la Cláusula el indubio pro operario, y el carácter tutelar de las normas del trabajo, considerando que la demandada pudo hacer una oferta real de pago y notificar al trabajador para que éste decidiera si optaba por el pago o continuaba con el procedimiento, es por lo que se corresponde el pago de los salarios del trabajador inclusive durante el periodo del procedimiento de estabilidad, por tanto corresponde el pago de los salarios desde 07 de febrero de 2015, hasta la notificación de la demanda conforme al salario normal, tomando en cuenta el tabulador. Así se decide.-

De seguidas esta Juzgadora pasa a determinar los montos y conceptos procedentes:

Garantía de Prestaciones sociales; Visto que la Cláusula 47 de la Convención Colectiva establece el pago de 6 días por mes y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el literal e) establece que si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses de servicio corresponde 5 días de salario por mes trabajado, por tanto corresponde lo previsto en le Cláusula, que es el régimen que más le favorece. Por tanto 5 días con base a un salario integral diario de Bs. 710,40 x 6= Bs. 4.440,00 por este concepto. Así se establece.-


Vacaciones fraccionadas, de conformidad con la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción que establece 17 días hábiles de vacaciones con pago de 80, y el derecho a la fracción por 14 días o más de servicio, le corresponden 1,42 días X el salario normal de Bs. 488,09 = Bs. 693,08.


Bono vacacional fraccionado: De conformidad con la Cláusula 44 de la Convención Colectiva le corresponde 5,25 días X 488,09= Bs. 2.562,47.


Utilidades fraccionadas; De conformidad con la Cláusula 45 de la Convención Colectiva; le corresponde 9.3 días X 488,09= Bs. 4.539,23.

Pago de salarios correspondientes desde el 15 de enero de 2015 al 07 de febrero de 2015; salario diario normal de Bs. 488,09 por 24 días = Bs. 11.714.16.


Salarios conforme a la Cláusula 48 de la Convención Colectiva, con base al salario normal según el tabulador.
feb-15 10,249.89
mar-15 14,642.70
abr-15 14,642.70
mayo-15 14,642.70
jun-15 14,642.70
jul-15 21,849.00
ago-15 21,849.00
sep-15 21,849.00
oct-15 21,849.00
nov-15 21,849.00
dic-15 21,849.00
ene-16 22,650.06
feb-16 22,650.06
mar-16 22,650.07
abr-16 22,650.08
mayo-16 28,313.04
jun-16 28,313.04
jul-16 28,313.04
ago-16 28,313.04
sep-16 28,313.04
oct-16 32,560.05
nov-16 58,608.03
dic-16 58,608.03
ene-17 58,608.03
feb-17 58,608.03
mar-17 58,608.03
abr-17 58,608.03
mayo-17 73,260.06
jun-17 73,260.06
jul-17 34,188.02

996,996.53

El total por este concepto, se condena la cantidad de Bs. 996.996,53.

En lo que se refiere al ticket alimentación: aplicando la Ley de alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras corresponde por 24 días laborados durante la relación de trabajo, con base al porcentaje de la Unidad Tributaria correspondiente a ese período y tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria al momento del pago de la obligación, por tanto no incluye pago de intereses ni indexación por tal concepto, pues se actualiza con la unidad tributaria al momento del pago. Ello conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal.

Asimismo se observa que si bien existe confesión por parte de la demandada visto que la misma reconoce en la contestación deudas distintas a las demandadas, a favor del accionante, se ordena su pago, a saber:

La cantidad de Bs. 4.071,78 por concepto de sábados y domingos laborados y la cantidad de Bs. 316,00 por concepto de Bono de Asistencia fraccionada por los 24 días laborados.

Intereses de mora: De conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 31 de enero de 2017 para las prestaciones sociales.
Para los demás conceptos desde la notificación de la demandada, excepto el beneficio de alimentación que corresponderá de la forma ya establecida.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo para las prestaciones sociales. En cuanto a los demás conceptos a partir de la fecha de de notificación de la demandada. Excepto el beneficio de alimentación que corresponderá de la forma ya establecida.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

De conformidad con el artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución respectivo le corresponderá realizar al cálculo de los intereses, la indexación y el beneficio de alimentación, con los parámetros dados en el presente fallo, de contar con los medios para ello. Caso contrario deberá ser efectuado por un solo experto designado por el referido Juez, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada. …”.


Ahora bien, vista la decisión dictada por el Tribunal a-quo y por cuanto la parte actora apela de la misma, pasa éste Tribunal Superior a emitir pronunciamiento bajo los siguientes términos:

En cuanto al reclamo efectuado por la parte demandante con ocasión de que el Juez a-quo computo 24 días de duración de la relación laboral, cuando lo cierto para el son que son 38 días por haber trabajado los días sábados y domingos, lo que efectivamente le corresponde como tiempo de servicio. Al respecto, considera esta Alzada, importante señalar que la doctrina ha establecido en reiteradas decisiones, que el Juez de Primera Instancia de Juicio, una vez que ha realizado un examen exhaustivo de todas las pruebas aportadas al proceso, - conocido como: valoración y apreciación de las pruebas presentadas, con la finalidad de proferir una sentencia -, y el aquo, ante los alegatos de las partes y lo controvertido del proceso, otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Es importante traer a colación lo establecido en la clausula 9 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela, 2013-2015, que señala lo siguiente:
“…Cláusula 9. Tiempo de prueba.
El patrono o patrona de la Entidad de Trabajo se obliga a reconocer como tiempo de prueba para los Trabajadores y las Trabajadoras hasta un máximo de treinta (30) días continuos. Transcurrido éste lapso si el trabajador o trabajadora sigue laborando bajo la dependencia del Patrono o Patrona de la entidad de trabajo se tendrá como fijo… “.
En este mismo orden el artículo 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece:
“… Artículo 87.
Estarán amparados por la estabilidad prevista en esta Ley:.
Los trabajadores y trabajadoras a tiempo indeterminado a partir del primer mes de prestación de servicio… “.
De las normas invocadas considera quien decide importante traer a colación lo señalado por el tratadista Ernesto Krotoshin, que define:

“...la estabilidad consiste en La protección eficaz del trabajador contra el despido arbitrario…”.

Establecido lo anterior, evidencia este Tribunal que la estabilidad es considerada como la imposibilidad que tiene el empleador para romper el vínculo laboral de manera injustificada o sin causa alguna, es decir, la barrera que tiene en el ejercicio de su posición de dominio en la relación laboral de desvincularse de manera arbitraria del o los trabajadores. Por otra parte, el encabezado del artículo 87 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece de manera implícita como periodo de prueba un (1) mes, y es a partir de este, que se considera la existencia de la estabilidad laboral, en consecuencia, subsumido este Tribunal en el único punto de apelación ejercido por la parte demandante, y en aplicación a las normas invocadas, así como la valoración de los elementos probatorios que constan en las actas procesales mediante el cual se pudo evidenciar que el demandante solamente presto servicios 24 días continuos, por lo que no goza de estabilidad laboral, motivo por el cual procede esta Alzada a declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandante y confirma la sentencia recurrida en todas y cada unas de sus partes. Así se decide.

Ahora bien, en virtud del principio “tantum apellatum quantum devolutum”; así como el “Reformatio in Peius”, pasa este Tribunal de Alzada a transcribir aquellos puntos que no fueron puntos de apelación y aquellos que quedaron firmes:

(…)
Establecido lo anterior este Juzgado, como ya se indicó, la controversia en el presente juicio se limita en determinar el salario devengado por el actor, si procede el pago de la indemnización por despido y demás conceptos demandados, determinando así esta sentenciadora la veracidad de las alegaciones y de acuerdo a los probanzas presentadas por ambas partes en el presente proceso, tomando además en consideración que la parte demandada no compareció a la audiencia de juicio, por lo que existe confesión juris tantum, es decir que admite prueba en contrario, de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Ahora bien, visto que el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual está contenido en el Capítulo VI “De la Estabilidad en el Trabajo” prevé el pago de la indemnización por terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador, tenemos que tal indemnización le es aplicable únicamente a los trabajadores con estabilidad en el Trabajo, pues el artículo 87 contenido en el mismo Capítulo establece el amparo por estabilidad a los trabajadores a tiempo indeterminado a partir del primer mes de prestación de servicios. Además, la disposición contenida en el artículo 92 prevé que en caso que el trabajador manifestara su voluntad de no interponer el procedimiento de reenganche, el patrono le cancelará la indemnización, por tanto queda claro que sólo le corresponde dicho pago a los trabajadores amparados de estabilidad.

Al igual que para la inamovilidad por Decreto Presidencia según lo prevé el mismo Decreto corresponde a los contratados a tiempo indeterminado a partir de un mes de servicios para un patrono.

Además la Cláusula 9 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción que regula las relaciones de la entidad de trabajo con sus trabajadores prevé un período de prueba de 30 días continuos y transcurrido el lapso si sigue laborando se tendrá como fijo.

De allí que considerando que el accionante sólo prestó servicios por 24 días continuos no goza de estabilidad laboral y por tanto no le corresponde el pago de la indemnización prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.-

En cuanto al salario devengado visto que se alega un salario mensual de Bs. 19.285,71, y la demandada está confesa, salvo que probare algo que le favorezca, y el tabulador de Sueldos y Salarios para el cargo ejercicio por el actor la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción prevé para la fecha en que prestó sus servicios como Albañil de Primera la cantidad de Bs. 6.786,00. Además, en el libelo el accionante reclama los salarios del período en que laboró por cuanto a su decir no se lo cancelaron, por tanto no es procedente el salario alegado. En consecuencia, corresponde el salario del tabulador de sueldos.Así se decide.-

En relación al pago de los salarios correspondientes desde el 15 de enero de 2015 al 07 de febrero de 2015; por cuanto no consta en autos el pago de los salario de esos días corresponde su pago. Así se decide.

En cuanto al pedimento de suministro de botas y trajes de trabajo, previstos en la Cláusula 58 de la Convención Colectiva de industria de la Construcción, por cuanto los mismos son implementos del trabajo y no forma parte de la contraprestación por los servicios, se considera improcedente tal concepto. Así se decide.-

En cuanto a la Cláusula 48 de la Convención Colectiva; la parte demandada argumenta que por cuanto existió un procedimiento de estabilidad incoado por el accionante, durante ese tiempo a su decir, no se computa los salarios de la Cláusula, no obstante a criterio de quien decide y aplicando en la interpretación de la Cláusula el indubio pro operario, y el carácter tutelar de las normas del trabajo, considerando que la demandada pudo hacer una oferta real de pago y notificar al trabajador para que éste decidiera si optaba por el pago o continuaba con el procedimiento, es por lo que se corresponde el pago de los salarios del trabajador inclusive durante el periodo del procedimiento de estabilidad, por tanto corresponde el pago de los salarios desde 07 de febrero de 2015, hasta la notificación de la demanda conforme al salario normal, tomando en cuenta el tabulador. Así se decide.-

De seguidas esta Juzgadora pasa a determinar los montos y conceptos procedentes:

Garantía de Prestaciones sociales; Visto que la Cláusula 47 de la Convención Colectiva establece el pago de 6 días por mes y la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras en el literal e) establece que si la relación de trabajo termina antes de los tres primeros meses de servicio corresponde 5 días de salario por mes trabajado, por tanto corresponde lo previsto en le Cláusula, que es el régimen que más le favorece. Por tanto 5 días con base a un salario integral diario de Bs. 710,40 x 6= Bs. 4.440,00 por este concepto. Así se establece.-


Vacaciones fraccionadas, de conformidad con la Cláusula 44 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción que establece 17 días hábiles de vacaciones con pago de 80, y el derecho a la fracción por 14 días o más de servicio, le corresponden 1,42 días X el salario normal de Bs. 488,09 = Bs. 693,08.


Bono vacacional fraccionado: De conformidad con la Cláusula 44 de la Convención Colectiva le corresponde 5,25 días X 488,09= Bs. 2.562,47.


Utilidades fraccionadas; De conformidad con la Cláusula 45 de la Convención Colectiva; le corresponde 9.3 días X 488,09= Bs. 4.539,23.

Pago de salarios correspondientes desde el 15 de enero de 2015 al 07 de febrero de 2015; salario diario normal de Bs. 488,09 por 24 días = Bs. 11.714.16.


Salarios conforme a la Cláusula 48 de la Convención Colectiva, con base al salario normal según el tabulador.
feb-15 10,249.89
mar-15 14,642.70
abr-15 14,642.70
mayo-15 14,642.70
jun-15 14,642.70
jul-15 21,849.00
ago-15 21,849.00
sep-15 21,849.00
oct-15 21,849.00
nov-15 21,849.00
dic-15 21,849.00
ene-16 22,650.06
feb-16 22,650.06
mar-16 22,650.07
abr-16 22,650.08
mayo-16 28,313.04
jun-16 28,313.04
jul-16 28,313.04
ago-16 28,313.04
sep-16 28,313.04
oct-16 32,560.05
nov-16 58,608.03
dic-16 58,608.03
ene-17 58,608.03
feb-17 58,608.03
mar-17 58,608.03
abr-17 58,608.03
mayo-17 73,260.06
jun-17 73,260.06
jul-17 34,188.02

996,996.53

El total por este concepto, se condena la cantidad de Bs. 996.996,53.

En lo que se refiere al ticket alimentación: aplicando la Ley de alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras corresponde por 24 días laborados durante la relación de trabajo, con base al porcentaje de la Unidad Tributaria correspondiente a ese período y tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria al momento del pago de la obligación, por tanto no incluye pago de intereses ni indexación por tal concepto, pues se actualiza con la unidad tributaria al momento del pago. Ello conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal.

Asimismo se observa que si bien existe confesión por parte de la demandada visto que la misma reconoce en la contestación deudas distintas a las demandadas, a favor del accionante, se ordena su pago, a saber:

La cantidad de Bs. 4.071,78 por concepto de sábados y domingos laborados y la cantidad de Bs. 316,00 por concepto de Bono de Asistencia fraccionada por los 24 días laborados.

Intereses de mora: De conformidad con el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 31 de enero de 2017 para las prestaciones sociales.
Para los demás conceptos desde la notificación de la demandada, excepto el beneficio de alimentación que corresponderá de la forma ya establecida.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo para las prestaciones sociales. En cuanto a los demás conceptos a partir de la fecha de de notificación de la demandada. Excepto el beneficio de alimentación que corresponderá de la forma ya establecida.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

De conformidad con el artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución respectivo le corresponderá realizar al cálculo de los intereses, la indexación y el beneficio de alimentación, con los parámetros dados en el presente fallo, de contar con los medios para ello. Caso contrario deberá ser efectuado por un solo experto designado por el referido Juez, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada.

(…).

En virtud de los razonamientos de hecho y derecho expuestos este Tribunal Noveno (9°) Superior de éste Circuito Judicial del Trabajo, declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la parte demandante, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, tal y como se expondrá en la parte dispositiva de la presente decisión. Así se establece.

Por último, llama poderosamente la atención de esta Superioridad, el contenido del escrito constante de tres (03) folios útiles, consignado en fecha 02/07/2018, por el abogado asistente de la parte actora, ciudadano Gustavo González, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 280.910, mediante el cual recurre contra la sentencia dictada por el a-quo, en el referido escrito, el antes identificado abogado, empleó términos tales como: “aparados”, “imnamobilidad”, “lavoral”, “dispocición”, “decición”, “costitucionales”, “extabilida”, “trascurridos”, “lavorando”, “siertamente”, “descanzo”, “havian”, “a”, “, (para referirse: amparados, inamovilidad, laboral, disposición, decisión, constitucionales, estabilidad, transcurridos, inamovilidad, ciertamente, descanso, habían, ha), entre otros.
En virtud de lo anterior, y sobre el particular bajo estudio, considera quien decide traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nro. 1.828/2013, de fecha 17 de diciembre de 2013, en la que exhortó a los abogados a no presentar nuevamente escritos saturados de errores ortográficos, de sintaxis y de terminología jurídica, pues tal actuación es contraria a los deberes cardinales impuestos por la Ley de Abogados y el Código de Ética Profesional del Abogado Venezolano, reiterando el criterio asentado en la Sentencia Nro. 137/2002, de fecha 30 de enero, que estableció lo siguiente:
“…No puede dejar de sorprender a esta Sala la forma como está escrita la solicitud de amparo constitucional interpuesta ante el a quo por parte de la abogada G.M.D.P. actuando como apoderada judicial del accionante. Es realmente insólito que una profesional del derecho, tal como al menos así lo hace constar en dicho escrito, incurra en errores gramaticales graves y continuos. Observa la Sala, con gran sorpresa, como la abogada G.M.D.P., en un escrito de menos de dos (2) páginas, específicamente de cuarenta y ocho (48) líneas, contiene más de cuarenta y ocho (48) errores gramaticales. Particularmente, no coloca casi ningún acento en su escritura, y además repite en dos oportunidades la palabra “bulnerado”, escribe la palabra “alución” y “establesco”, y se refiere al Texto Fundamental como la “constitución”, en minúscula, entre otras cosas.
Ciertamente, es responsabilidad de los Colegios de Abogados y no de esta Sala, iniciar procedimientos disciplinarios contra abogados que incurren en violaciones de la Ley de Abogados o del Código de Ética del Abogado, procedimientos que en general se relacionan con aspectos éticos. Sin embargo, no es siquiera responsabilidad del Colegio de Abogados, reparar la baja calificación profesional de los abogados, ya que definitivamente esa es una responsabilidad de las Universidades responsables de graduar a los abogados. Según la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con el artículo 253, los abogados, autorizados para el ejercicio, forman parte del Sistema de Justicia, de la misma forma que este Tribunal Supremo, así como los demás Tribunales de la República, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los auxiliares y funcionarios de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia y los ciudadanos que participan en la administración de justicia conforme a la ley.
En cualquier caso, el abogado es una figura esencial del Sistema de Justicia, ya que no sólo los abogados en ejercicio requieren de una calificación y posterior autorización para ejercer, sino que de la misma manera lo requieren los jueces, en virtud de que deben ser abogados, así como los fiscales del Ministerio Público o los defensores públicos. Es entonces la base fundamental de un Sistema de Justicia justo y eficiente que los abogados posean las calificaciones adecuadas para ejercer la profesión, y de esa forma servir como elementos básicos del Sistema de Justicia.
Es de la Universidad, precisamente, donde nacen los abogados. Es de las Escuelas de Derecho de las Universidades donde se origina o se desarrolla la calificación de un abogado. Son los profesores de derecho designados por esas Universidades los que hacen a los abogados. Es entonces, una responsabilidad de las Universidades y de sus profesores, la existencia de un Sistema de Justicia conformado por profesionales de derecho con la calidad y capacidad suficiente para analizar, expresar y decidir los términos de las leyes que soportan la justicia venezolana.
A pesar de que esta S. no posee potestad, en esta oportunidad, para sancionar o descalificar a un profesional cuyo título fue otorgado por una Universidad legalmente establecida, al menos, en defensa del Sistema de Justicia venezolano, llama la atención al Sistema de Justicia en pleno sobre las actuaciones de la abogada G.M.D.P. inscrita en Instituto de Previsión del Abogado bajo el numero 48.756 y de la misma manera y con mayor énfasis llama la atención a la Universidad y a los profesores que graduaron a esta ciudadana para que en un futuro consideren la responsabilidad en que incurren al otorgar títulos sin consideración de un aspecto esencial como es la expresión de un abogado, tanto en forma verbal como escrita…”.
Con base a las anteriores consideraciones establecidas en la sentencia ut supra, esta Superioridad, hace un llamado de atención al profesional del derecho abogado Gustavo González, a fin de que tome y considere imprescindible la expresión verbal y escrita de las actuaciones que presente en lo sucesivo antes los órganos jurisdiccionales, y a su vez que reúnan los requisitos y condiciones establecidas en la Ley.- Y así se establece.-

CAPITULO VIII.
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ciudadano OSCAR JOSE MARQUEZ VARGAS, titular de la cédula de identidad No. V.-13.405.703, debidamente asistido por el abogado GUSTAVO GONZALEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 280.910 contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2018, dicta por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 26 de junio de 2018. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES es interpuesta por el ciudadano: OSCAR JOSE MARQUEZ VARGAS, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-13.405.703, contra la sociedad mercantil, REPRESENTACIONES SEROMI, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 29 de abril de 2004, bajo el N° 61, Tomo 899-A. CUARTO: No hay condenatoria en costas a la parte recurrente, de conformidad a lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno (9°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.

LA JUEZ

Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ
EL SECRETARIO

Abg. OSCAR CASTILLO
Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizo la presente decisión.

EL SECRETARIO

Abg. OSCAR CASTILLO
LMV/OC/JM.





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