Decisión Nº AP21-R-2016-000990 de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo (Caracas), 31-01-2017

Fecha31 Enero 2017
Número de expedienteAP21-R-2016-000990
Distrito JudicialCaracas
PartesSORAYA MERCEDES MOSSI APARCICIO VS. ASOCIACION CIVIL CETLA CAMARA DE EMPRESARIOS TURCO-LATINOAMERICANA, CET-LA Y OTROS.
EmisorJuzgado Noveno Superior Del Trabajo
Tipo de procesoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de enero de 2017.
206º y 157º
PARTE ACTORA: SORAYA MERCEDES MOSSI APARCICIO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.087.411.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: LUIS ROBERTO PONTE PUIGBÒ, CESAR MOSSI APARICIO y AMERICA SCARLET SILVA ARENAS, abogados en ejercicio, Inpreabogado Nos. 22.652, 22.600 y 137.208, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ASOCIACION CIVIL CETLA CAMARA DE EMPRESARIOS TURCO-LATINOAMERICANA, CET-LA, domiciliada en Caracas, inscrita en el registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, el 9 de junio de 2014, bajo el Nº 10, Tomo 67, Protocolo de Transcripción 2015; INVERSIONES DONER, N. I., C. A., domiciliada en Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, el 10 de diciembre de 2010, bajo el Nº 11, tomo 145-A; NIHAT BORA, Turco, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº E-84.412.830; e ISIS ELENA ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-14.171.058.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: OMARLY ELIZABETH LARREA OLALLA, abogado en ejercicio, Inpreabogado Nº 65.080.

MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fechas 2 y 10 de noviembre de 2016, por la abogado AMERICA SCARLET SILVA ARENAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada el 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 15 de noviembre de 2016.

El 17 de noviembre de 2016, fue distribuido el expediente; el 21 de noviembre de 2016, se dio por recibido; el 28 de noviembre de 2016, se fijó la audiencia para el martes 17 de enero de 2017 a las 11:00 a. m.; se difirió la oportunidad para dictar el dispositivo para el martes 24 de enero de 2017 a las 3:00 p. m.

Celebrada la audiencia oral, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la demandante que fue contratada a mediados del mes de enero de 2015 por el ciudadano NIHAT BORA ya que se requería un ejecutivo de alto perfil para el cargo de Gerente General de la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamérica, que estaba constituida pero no había comenzado a funcionar; que comenzó a laborar el 17 de febrero de 2015, de forma remunerada y bajo dependencia, originalmente en una oficina ubicada en el Restaurante Istanbul del Centro Comercial San Ignacio, Municipio Chacao, cuya razón social es INVERSIONES DONER, N. I., C.A., empresa que cancelaba su salario; a mediados del mes de marzo de 2015, fue cambiada al edificio Centro Comercial Bello Monte, pasando a ser la sede de INVERSIONES DONER, N.I. C.A. y de la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana CET-LA.

Que desempeñaba funciones como:

Diseño y elaboración de las presentaciones de introducción de la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana a los diferentes representantes, en los idiomas Inglés y Español; diseño e implementación de estrategias de negocios para captar miembros; contactar y realizar reuniones con Embajadas, Empresarios y asistir a eventos y ferias empresariales; diseño y elaboración de plan de negocios; supervisión y seguimiento Comunicación en Redes Sociales (Diseño e implementación de la Página Web por medio de supervisión de Diseñadores y programadores gráficos); elaboración y redacción de Editorial del Boletín Mensual posteados todos los meses en la página Web de la Cámara; www.cet-la.com; supervisión diseño e impresión de materiales de apoyo impresos: presentaciones, material promocional de la cámara, pancartas y pendones; elaboración del contenido de todo el material publicitario de la cámara, en ambos idiomas ingles y español; elaboración sello y material membretado de la cámara; envió de cartas en ingles y español de presentación de la Cámara a otras Cámaras de Comercio en Venezuela, latinoamericana y Turquía; Presentaciones de la Cámara a: agregado comercial de la Embajada de Turquía en Caracas, Doctor Ali Dikili, a empresas de Contadores Públicos: KPMG y Ernst & Young; Presentaciones de la Cámara a Banco Lafise Sr. Gabriel Peñaloza, Empresas de Construcción y a Embajador de Panamá en Venezuela S.E. Sr. Miguel Mejía Miranda; Diseño y elaboración presentaciones de la Cámara en Ingles y en Español, Plan de Comunicaciones y estrategias de la cámara a Agencias de publicidad; Media Broker Señor Benzra y Concept-McCann Sra, Ibelisse de Álvarez. Reuniones sostenidas con la Sra. Evelyn Pacheco de la Empresa Urban Light, medios exteriores para información relacionada a la elaboración de presupuesto para la contratación de medios exteriores en la ciudad de Panamá con motivo de realizar el Expo Turquía Latam Panamá 2016; redacción comunicaciones en ingles para convocar participación de empresarios provenientes de Turquía a evento de feria de automóviles denominada MOTOR FEST la cual se efectuó en la ciudad de Panamá; desarrollo de cuadro de Plan Membresía de la Cámara; elaboración de estrategia para el lanzamiento de la Cámara con el diseño y elaboración de Concepto de Expo Turquía Latinoamericana a efectuarse a en la ciudad de Panamá 2016. Plan de negocios, diseño de estrategia, entrevistas y reuniones relacionadas a exposición de Turquía en Panamá, reuniones y presentaciones de lanzamiento para la elaboración de campaña publicitaria con la agencia de publicidad Concept-McCann; Reuniones sostenidas en relación a la Cámara con los Señores: Carlos Uzcategui, Andrés Roh, Gabriel Peñaloza, Sr. Mata; Coordinación de reuniones con empresarios y ruedas de negocios de otros países, por ejemplo reunión de inversiones en turismo en Puerto Plata, Republica Dominicana en la semana del 17 de septiembre de 2015, a la cual el Sr. Bora asistió; diseño y definición de perfiles a contratar, entrevistas varias para contratar el personal definitivo.

Que no tenía personal a su cargo, pero a mediados de mayo de 2015, por ordenes del ciudadano NIHAT BORA, entrevistó y contrató a SORAYA MERCEDES MOSSI APARCICIO, PARA LA Cámara y personal de seguridad y el Chef del Restaurant Istambul (INVERSIONES DONER); que devengaba un salario de Bs. 250.137,30 mensual, siendo el salario normal diario Bs. 8.337,91 y el integral de Bs. 281.404,50 mensual.

El 27 de marzo de 2015, fue operada, la operación no la imposibilitó para seguir con sus labores y el 21 de septiembre de 2015, el ciudadano NIHAT BORA le comunicó verbalmente que estaba despedida.

Demanda: prestaciones sociales Bs. 476.811,78; indemnización por despido Bs. 476.811,78; vacaciones Bs. 87.400,00; bono vacacional Bs. 87.400,00; utilidades Bs. 168.842,70; salario de septiembre de 2015 Bs. 210.000,00, total Bs. 1.507.266,26, más intereses de mora e indexación.

La parte demandada no compareció a la última prolongación de la audiencia preliminar; contestó la demanda en la cual alegó que la demandante presto servicios para la ASOCIACION CIVIL CAMARA DE EMPRESARIOS TURCO-LATINOAMERICANA, como asesora externa; que la demandante se promociona a través de las redes sociales como Consultor Independiente, Conselor, Consulto-General Manager independiente; que con la experiencia de la demandante, no exigió un contrato laboral, ni los recibos de pago; la demandante emitía facturas por honorarios profesionales; fue operada en marzo de 2015 y no validó reposo; el personal de la Cámara tiene un horario de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 12:00 m. y de 1:00 p. m. a 5:00 p. m., que no aplica para las que laboran como free-lance, como la demandante, como Gerente General; que el calificativo de Gerente no implica relación laboral bajo subordinación; los pagos efectuados fueron por trabajo pedido, trabajo pagado; negó que laborara para Restaurant Istambul, INVERSIONES DONER, NIHAT BORA e ISIS ZAMBRANO; negó que realizara las funciones señaladas, que haya contratado y que haya realizado dualidad de funciones; negó el despido injustificado alegando que el 21 de septiembre de 2015, se retiró de una reunión y no regresó más; negó, rechazó y contradijo los conceptos y cantidades demandadas.
En la audiencia de juicio las partes reiteraron sus alegatos del libelo y la contestación; ejercieron su derecho a contradecir los alegatos de la contraria y ejercieron el control y contradicción de las pruebas.

CAPÍTULO II
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La parte demandada no compareció a la última prolongación de la audiencia preliminar de fecha 11 de abril de 2016 a las 10:30 a. m., según consta de acta que cursa al folio 89, pero dio contestación a la demanda en la oportunidad establecida en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Según el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada debe contestar la demanda determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuáles niega o rechaza y expresar, los hechos o fundamentos de su defensa, teniéndose por admitidos los hechos indicados en la demanda de los cuales al contestar la demanda no se hubiere hecho la requerida determinación, en una interpretación esa norma la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por dicha Sala sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:

Sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006 (Víctor Sánchez Leal y Renato Olavaria Álvarez en nulidad):

1) El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra la confesión ficta del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se remite el expediente al Tribunal de Juicio para que dicte sentencia de inmediato si la pretensión del demandante no es contraria a derecho, en una regulación distinta a la prevista por el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ante la falta de comparecencia a la contestación de la demanda en el proceso civil ordinario, se presume la confesión si este nada probare que le favorezca, sentenciándose una vez precluido el lapso de promoción de pruebas; en este caso hubo contestación a la demanda.

2) La “…confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.”

Sentencia Nº 1184 del 22 de septiembre de 2009 (Yaritza Bonilla Jaimes y Pedro Luis Fermín en nulidad):

1) El juez de juicio a quien le corresponda decidir la causa remitida bien por incomparecencia de la parte demandada a una prolongación de la audiencia preliminar, por falta de contestación a la demanda o por inasistencia de la accionada a la audiencia oral de juicio (artículo 151 eiusdem), debe expresamente atenerse a la confesión ficta (presunción iuris tantum), que podrá ser desvirtuada con el conocimiento, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes en la audiencia preliminar y que la consecuencia de la confesión ficta, generada por el incumplimiento de las cargas establecidas en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en este caso el artículo 151), así como por la inasistencia a la prolongación de la audiencia preliminar, sólo puede declararse cuando no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y cuando el demandado nada haya probado que le favorezca.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 452 del 2 de mayo de 2011 (Franklin Yoardi Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A.), señaló que cuando existe incomparecencia a una prolongación de la audiencia preliminar en virtud de haber quedado admitidos los hechos, no es procedente la contestación de la demanda de acuerdo al artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En consecuencia, armonizando los criterios señalados, ante la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar se produce una presunción de confesión iuris tantum, desvirtuable por prueba en contrario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, debe incorporar las pruebas promovidas por las partes en la audiencia preliminar para la admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, en cuyo caso el proceso sigue su cauce normal con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debiendo el Juez de Juicio verificar en la audiencia si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor; de manera que la contestación a la demanda en esos casos surte efecto en tanto se refiera a un alegato de contrariedad a derecho de la pretensión, al orden público o a una disposición expresa de la ley (artículo 341 del Código de Procedimiento Civil), no así en lo que se refiere a negar hechos y alegar otros, cuando los hechos del libelo deben considerarse admitidos en virtud de la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, pues, lo contrario, tomar en cuenta una contestación en su integridad sin hacer esa salvedad, sería no aplicar la sanción por incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar.

De manera que tomando en cuenta lo señalado, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios relevantes respecto de los hechos que fundamentan la demanda, como en efecto sucedió en el caso de autos, los mismos deben valorarse al momento de la decisión con independencia de que hubiere operado la admisión de los hechos por incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, lo que únicamente puede lograse de acuerdo con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 1300 de fecha 15 de octubre de 2004 (Ricardo Alí Pinto Gil contra Cocacola Femsa, S.A.), previo pronunciamiento sobre la admisión y evacuación de las pruebas promovidas por la partes.

La sentencia recurrida declaró sin lugar la demanda; al aplicar el test de laboralidad consideró que la parte actora prestaba servicios profesionales como asesor independiente que se ejerce en virtud de las condiciones intuito personae; no logró evidenciar de las pruebas algún elemento de convicción que la accionante estuviese bajo algún tipo de subordinación, no se verifica algún horario establecido; la parte actora facturaba a la demandada por servicios profesionales (folio 137); la codemandada Inversiones DONER, le realizaba transferencias o depósitos a la cuenta corriente Nº 1014-56599-5 perteneciente a la ciudadana SORAYA APARICIO del Banco Mercantil; la demandante ejerce su profesión por cuenta propia y en forma independiente, sin ningún tipo de subordinación, ni órdenes superiores; no se evidencia suministro alguno de las herramientas toda vez que la misma parte accionante facturaba a la demandada por honorarios profesionales; la empresa esta legalmente constituida; de los depósitos y trasferencias que las cantidades transferidas a la cuenta personal de la accionante es “…manifiestamente superior…”; no se logran desprender de autos elementos necesarios para calificar a la prestación de servicio de índole laboral, ya que si bien es cierto que existe una prestación de servicios de forma personal, e igualmente se logra evidenciar la cancelación por tal contraprestación de servicios, no logra desprender de forma clara o evidente algún elemento que caracterice la relación como laboral como son la ajenidad, dependencia y salario.

La apelación de la parte actora se refiere a:

Que la Trabajadora, es altamente calificada, profesional con basta experiencia en el manejo gerencial de Cámaras de Comercio Internacional, que fue contratada por el Sr. Nihat Bora, para que lo ayudara a iniciar una asociación civil que es la Cámara de Empresarios Turco Latinoamérica, que esta constituida en papel que no había iniciado actividades; que sus funciones estaba desde comprar la engrapadoras que estaban en la oficina hasta reclutar todo el personal, organizar todas las labores relacionadas con la Cámara, y de esa manera iniciar actividades; que el reclutamiento se hizo de una empresa aparte y que funciono en un inicio en el restaurante del Sr. Nihat Bora, donde opera la empresa Inversiones Doner; que por la parte actora tienen una ejecutiva contrata y por la otra un litisconsorcio pasivo conformada por el Sr. Bora que la contrato personalmente para realizar servicios desde el restauran y amar el rompecabezas de poner a funcionar una Cámara Empresaria Latinoamericana; que su ingreso fue 17 de febrero al 21 de septiembre de 2015, como Gerente General, con un salario variable, que como era una empresa que estaba comenzando a funcionar habían muchas flexibilidades, que al pasar los meses se mudaron a un oficina, que para el momento ya se había hecho el reclutamiento de algunas personas; que todos los pagos de salarios fueron realizados a titulo personal por el Sr. Bora, los primeros y los restantes por la empresa Inversiones Doner que es la que opera el Sr. Bora, que la Asociación Civil Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana nunca le pago un cheque, que los cheques fueron todos de la empresa del Sr. Bora, que pos eso es que se constituye un litisconsorcio pasivo, donde el patrono seria el Sr. Bora y solidariamente responsables del pago de sus beneficios laborales tanto la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana como la empresa Inversiones Doner, que cuando revisaron que la Cámara no tiene ningún activo, ningún patrimonio, y tampoco el patrimonio de la empresa Inversiones Doner es suficiente, por lo que se demanda solidariamente a los accionistas; que el salario es pagado mediante cheques o transferencias; que demanda como litisconsorcio pasivo o grupo de empresas a Inversiones Doner, Asociación Civil Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana y de manera personal a los ciudadanos Nihat Bora E Isis Zambrano Torres, que para demostrar los extremos de ley del litisconsorcio pasivo señaló que hay identidad de accionistas y gerencia en ambas empresas; que percibió pagos variables totalizando Bs. 1.503.266,00, que comprende reclamación por prestaciones sociales, indemnización por despido, vacaciones y bono vacacional fraccionado, que calculan por el periodo trabajado un salario normal de Bs. 250.137, 00, salario día Bs. 9.711,00, y un salario integral de Bs. 281.404, 50, diario Bs. 9.380, 00; que la pretensión radica que debido a la informalidad del inicio de la empresa no cumplieron con las obligaciones formales de acuerdo con la LOTTT; que uno hubo un contrato firmado; que al mes de ser contratada fue diagnosticada con un carcinoma de ovario, y que tuvo que ser sometida a una intervención y que ella continuo prestando sus servicios, que la inconsistencia del monto de su salario fue debido a sus ausencias que tuvo que tener con ocasión de su tratamiento; que la parte demandada acuso a la trabajadora de haberse sustraído documentación de la empresa Asociación Civil Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana, y que en medición trajo una supuesta denuncia acusando de ello a la trabajadora, señaló que es un acto de desprobidad, y que investigaron y no existe la tramitación de tal denuncia, que toda la documentación obtenida por la trabajadora es copia certificada, que corresponden al tramite legal.


La parte demandada en la audiencia de juicio acepto que la trabajadora laboró para la empresa, la fecha de inicio, que su cargo era asesor externo, que los pagos variables, fueron cancelados por labor realizada, en este caso por un proyecto efectuado en Panamá, que nunca ha laborado para Inversiones Doner, que es el Restaurante Istambul que esta el Centro Comercial San Ignacio; que la trabajadora fue contratada con esa finalidad de asesorar a la Asociación Civil, que esta recientemente fundada; que la trabajadora nunca ejecuto las funciones que alega, que solo hizo el proyecto en Panamá, solo ha eso fue a lo que se dedico; que ha finales del mes de agosto se realizó una reunión para ver como se estaba desarrollando el proyecto en el cual estaba el Sr. Nihat Bora y todo el personal, que ella solo le quería plantear proyecto al Sr. Bora y como el le dijo que todos estaban en el proyecto a ella no le gusto y se retiró, y posteriormente se enteraron de la demanda; que ella era una trabajadora externa, que no cumplía horario, acepto los pago, que se le cancelaba por labor efectuada.

En consecuencia, debe este Tribunal decidir conforme a los términos en que quedó trabada la litis, los alegatos y defensas expuestos por las partes, la valoración de las pruebas y el objeto de las apelaciones; en estos términos quedó delimitada la controversia en alzada.


CAPÍTULO III
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
A los folios 20 al 22, instrumento poder que se aprecia y acredita la representación de los apoderados de la parte actora; según escrito cursante a los folios 90 al 112, promovió:

Cuaderno de recaudos Nº 1:

A los folios 2 al 4 y 7 al 55 marcadas “G”, “G1” y “G4” a la “G26”, tarjetas y folletos de presentación de la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana (CET-LA) y correos electrónicos, que fueron impugnados por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que se desechan del proceso.

A los folios 5 y 6 marcadas “G2” y “G3” comunicaciones suscritas por la demandante el 9 de julio de 2015, dirigidos al centro de Conveciones Atlapa, que carecen de valor probatorio en vista de que están firmadas por la parte actora y no presentan sello o firma en señal de recibido, ello en resguardo del principio de alteridad de la prueba según el cual nadie puede hacer prueba a favor de si mismo.

A los folios 56 al 95 marcada “G27” impresión de la web de sentencia dictada el 12 de febrero de 2008 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nº 2004-0183, que carece de valor probatorio, pues, no esta suscrita y no obra entre las partes, se toma a modo ilustrativo.

A los folios 96 al 129, 136 al 155 marcadas “H” a la “H21” y “H24” a la “H27”, estados de cuenta, ordenes de movimientos de pago y copias de cheques, que se desechan del proceso por no haber sido recabadas vía prueba de informes, aunado a que los pagos señalados en el libelo fueron aceptados en la audiencia de juicio.

A los folios 130 y 131 marcados “H22” y “H23” cheques por Bs. 150.100,00 cada uno, en fechas 15 y 19 de junio de 2015, por INVERSIONES DONER, N. I., C. A. a favor de la ciudadana SORAYA MOSSI, que se aprecian y acreditan esos pagos que según señalaron las partes fueron efectuados posteriormente.

Promovió la prueba de informes al Banco Mercantil, cuyas resultas cursan a los folios 210 al 220 que se aprecia conforme a los artículo 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende el estado de cuenta de los meses abril, junio, julio, agosto y septiembre del año 2015, correspondiente a la cuenta corriente N° 1014-56599-5 perteneciente a la ciudadana SORAYA MERCEDES MOSSI APARICIO, C.I. V- 5.087.411, en los cuales constan las transferencia efectuadas a favor de la accionante por parte de Inversiones Doner, N.I., C.A., que se analizarán posteriormente.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 81 al 86 instrumentos poderes que se aprecian y acreditan la representación de los apoderados de la parte demandada; según escrito cursante a los folios 113 al 120, promovió:

A los folios 121 al 122 documentales contentivas de denuncias efectuadas en fecha 14 de enero de 2016, por MURAT BORA e IRIS ELENA ZAMBRANO, en el CICPC Delegación Chacao, según sello húmedo, si bien fueron impugnadas, presentan sello de recepción, no obstante, fueron presentadas con posterioridad a la demanda y en nada competen a este Tribunal, nada demuestran respecto a los hechos controvertidos.

Al folio 123 copia de la cédula de identidad de la demandante.

A los folios 124 al 135 documental denominada “perfil profesional” extraído de una pagina web, que carece de valor probatorio, porque carece de firma.

Al folio 136 comprobante de Inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que se aprecia conforme a los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual consta que en la cuenta individual de la ciudadana SORAYA MERCEDES MOSSI APARICIO en el IVSS, aparece cesante y que su último patrono fue PINTURAS FLAMUKO, lo cual nada aporta a lo controvertido.

Al folio 137 factura Nº 0111 emitida por la demandante el 3 de marzo de 2015 a CETLA, por “servicios profesional”, cantidad: 1 sin señalar que actividad efectuó por Bs. 71.000,00, no incluye IVA.

A los folios 138 al 145 estado de cuenta de Inversiones Doner, N.I. C.A., que se desechan por no haberse obtenido vía prueba de informes.

A los folios 146 al 148 planilla de ingreso recibo de pago y factura a nombre de Mónika Yannarella, que se desecha del proceso por ser un tercero en la presente causa.

A los folios 149 al 153 impresión de correos electrónicos emanados de la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana dirigidos a zailachang.cetla@gmail.com, que se desechan del proceso porque nada aportan a lo controvertido.

A los folios 154 al 169 expedidas por JAIBOL JOSE SANTAELLA MILLAN a la CET-LA, que se desechan del proceso, pues, emanad de un tercero, no fueron ratificadas vía prueba testimonial, ni obtenidas vía prueba de informes.

Promovió la testimonial del ciudadano FREDDY PEREZ, C. I. Nº V-19.593.526, quien debidamente juramentado declaró: que conoce a la ciudadana Soraya Mossi, era asesora externa, no cumplía un horario, hubo una reunión donde se estaban discutiendo los avances del proyecto y cuando se le pidió la opinión a otra ciudadana, la señora Mossi dijo de forma tajante que no quería a la referida ciudadana dentro del proyecto lo que ocasionó una fuerte discusión que ocasionó que ella se retirara del lugar y salió de la sala de reunión. Repreguntado manifestó que no recuerda con exactitud la fecha de la reunión, pero fue los primeros días de septiembre en la mañana aproximadamente de 10:00 a 10:30 a. m., que la demandante no tenía una oficina; que él trabajo en la empresa desde julio del año pasado hasta hace 2 semanas como Coordinador Corporativo, que cuando ocurrieron los hechos el tenía una relación de dependencia con la empresa, que comenzó a trabajar allí por una petición del señor Bora, porque quería que lo apoyara en el nuevo proyecto, que la señora Soraya Mossi no cumplía funciones como directora. A las preguntas formuladas por el tribunal señaló que laboro para la empresa como Coordinador de Comunicación en la realización de la página web para proyecto, redactar el contenido del mismo, llevarlo a las redes sociales, elaborar los documentos que se iban a emitir hacia fuera, que duro 1 año y 2 semanas laborando para la demandada, realmente no le constan las funciones de la ciudadana Mossy, pero lo único que ella le entregó fue una copia de un manual de expo-compa, que a su decir ella debía elaborar una estrategia para llegar a hacer una negociación con el Centro de Convenciones, dijo que no era obligatorio que el director le comunicara nada a el pero que en su condición de responsable de colocar todo lo relativo a la empresa en las redes sociales entonces debía estar al tanto de las comunicaciones para poder filtrar lo que iba a publicar en las redes sociales respecto a la empresa, que a pesar de ya estar fuera de la empresa quiso presentar su testimonio por que le parece absurdo que se haya llegado a un juicio si ni siquiera hubo una relación laboral entre la accionante y la accionada, porque la misma ciudadana Soraya decía que ganaba un ingreso internacional y las facturas para el cobro las hacia frente a él, ella no cumplía horario la veía poco dentro de la empresa ya que no tenía hora de entrada ni de salida, que estuvo al momento de la discusión en la reunión que se llevo a cabo a los fines de verificar el avance del proyecto.

El tribunal desecha la testimonial anterior conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en vista de que el testigo no manifestó conocer suficientemente los hechos sobre los cuales declaró, pues, señaló que la demandante era asesora externa, no cumplía un horario, sin dar la razón fundada de esos dichos y a su vez señaló que hubo una reunión donde se estaban discutiendo los avances del proyecto y cuando se le pidió la opinión a otra ciudadana, la señora Mossi dijo de forma tajante que no quería a la referida ciudadana dentro del proyecto lo que ocasionó una fuerte discusión que ocasionó que ella se retirara del lugar y salió de la sala de reunión, pero no sabe, no recuerda la fecha de la reunió, es decir, su declaración es vaga e imprecisa, no señaló las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos sobre los cuales depuso; su imparcialidad esta comprometida al haber emitido opinión y no haberse limitado a declarar sobre hechos que conoce, al señalar por una parte que la demandante no tenía una oficina y que la señora Soraya Mossi no cumplía funciones como directora, pero a su vez que realmente no le constan las funciones de la ciudadana Mossy. Así se establece.

De la declaración de parte efectuada ante el Tribunal de juicio conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que el ciudadano NIHAT BORA, C. I. Nº E-84.412.830, Presidente de INVERSIONES DONER, N. I., C. A. y codemandado en forma personal, señaló: que es fundador de la Cámara de Comercio Turco-Latinoamericana, que el proyecto comenzó en el año 2009 y es en el 2012, 2013 que se le dio inicio solicitando trabajadores para dicho proyecto, que se realizaron varios trabajos diplomáticos entre Venezuela y Turquía, llegando los mencionados países a un acuerdo con el fin de acelerar el proyecto, que concluyeron en que necesitaban una persona que tenga experiencia y los asesoren en la creación de la Cámara, que el ciudadano Bora conversó con un conocido Director de otra Cámara de Comercio a los fines que le recomiende una persona experta para que lo asesorara en el proyecto de la Cámara de Comercio Turco-Latinoamericana que le recomendaron a la ciudadana Mossi; señaló, que cuando iniciaron conversaciones con la trabajadora, se comenzó a debatir las ideas desde un restaurante de su propiedad, que la relación iba a ser por cada trabajo que ella realizara en cada etapa del proyecto para el lanzamiento del mismo, que la trabajadora trasladaba su laptop al referido restaurante y se sentaban a hacer los planes relativos al proyecto durante una, dos o tres horas, que después de tres meses, abrieron una oficina donde adecuaron un espacio para cuando ella se trasladara a realizar su asesoría externa durante tiempo que ameritaba sin que estuviera bajo algún horario que cumplir, los pagos realizados a favor de la trabajadora se hacían a través de transferencias o cheques en la cuenta bancaria personal de la misma de acuerdo a las etapas del proyecto, y que el pago era previa factura entregada por ella, es decir, cada fase tenía un monto global y si se requería hacer trabajos con los directores de la Cámara también se le pagaban; que nunca fue inscrita por ellos en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), ya que nunca fue trabajadora como las otras personas que le realizaban trabajos por honorarios profesionales, que el pago se realizaba cada dos semanas y que al final se hacía de manera mensual, que no cumplía horario de trabajo y era libre de entrar y salir sin restricción alguna, en caso de ausentarse no era amonestada ni se le llamaba la atención, que las transferencias eran hechas a la cuenta personal de la trabajadora desde la cuenta personal o del restaurante del accionado; que para él la diferencia entre un trabajador bajo su subordinación y la Sra. Mossi, es que el trabajador esta bajo dependencia y debe cumplir un horario de 8:30 a. m. a 4:30 p. m., teniendo un salario quincenal fijo, con todos los beneficios de Ley, en cambio la demandante realizaba asesorías externas de acuerdo a los trabajos que realizaba se le paga un determinado monto global dependiendo de la etapa, que era acordado por las partes previamente sin ningún beneficio ni cumplimiento de horario; que como ejemplo en Venezuela a ningún trabajador que preste servicios bajo subordinación se le paga una cantidad de Bs. 250.000,00, y menos laborando 2 o 3 horas sin tener ninguna jornada laboral.

CAPÍTULO IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso de autos, la parte demandada no compareció a la última prolongación de la audiencia preliminar, en consecuencia, según el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se produjo una presunción de admisión de los hechos (admisión relativa), sobre lo cual nada señaló la recurrida, aunado a que en la audiencia de juicio la demandada aceptó que la demandante SORAYA MERCEDES MOSSI APARCICIO, prestó servicios para la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana, así como los pagos indicados en el libelo de la demanda los que calificó como por honorarios profesionales, no obstante, calificó la prestación de servicio como de carácter no laboral, alegando que fungía como “asesor externo bajo la figura de gerente general” folio 172, es decir, aceptó la prestación de servicio y la calificó como de carácter no laboral, en consecuencia, surge a favor de la demandante la presunción de laboralidad contenida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (antes 65 de la Ley Orgánica del Trabajo), según la cual se presume la existencia de una relación laboral entre quien presta un servicio y quien lo recibe, debiendo la demandada destruir la presunción de laboralidad para lograr la procedencia de su excepción impeditiva conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Según la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuando existe la necesidad de determinar si una relación es laboral o no, debe analizarse la naturaleza del servicio prestado en el caso concreto aplicando el test de laboralidad con el objeto de determinar si realmente se esta en presencia de una relación laboral o por el contrario se trata de una vinculación de otra naturaleza.

En toda relación el deudor está subordinado a su acreedor, pero esto debe verse con cuidado, la aplicación de esta premisa en forma inadecuada pudiera llevar a distorsiones que harían ver en toda prestación, una relación laboral, con lo cual se estaría negando la posibilidad de la existencia de trabajadores independientes o de contratos prestacionales de naturaleza no laboral, con ello se quiere dejar establecido que es perfectamente posible la existencia de contratos que impliquen la prestación de un servicio de naturaleza no laboral, pero también, que debe atenderse no a las formas, sino a la manera como se ejecutó la prestación del servicio, para determinar, en este caso si estamos en presencia de un contrato no laboral porque la ciudadana SORAYA MERCEDES MOSSI APARICIO, se desempeñó como asesora desde el 17 de febrero de 2015 hasta el 21 de septiembre de 2015, fechas no negadas, como lo afirma la parte demandada a quien le corresponde desvirtuar la presunción, o si por el contrario estamos en presencia de un relación laboral como lo alega la demandante.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia de fecha N° 489 del 13 de agosto de 2002, ratificada, entre otras, en sentencia de fecha 27 de abril de 2006 (Francisco Juvenal Pérez Quevedo contra C. A. Cervecería Regional), ha establecido que admitida la prestación personal de servicio, corresponde al Tribunal determinar si la parte demandada desvirtuó los elementos de la relación de trabajo aplicando el denominado test de laboralidad, examinando lo siguiente:
● Forma de determinar el trabajo: La parte demandada en la audiencia de juicio aceptó la prestación de servicio, pero la calificó no laboral, por ser en su decir, una asesora que no estaba sometida a jornada, ni desempeñaba una labor de carácter laboral, no obstante, consta de documental cursante al folio 61 comunicación expedida el 21 de septiembre de 2015, por el ciudadano NITHA BORA, Presidente de la Cámara Empresarios Turco-Latinoamericano CET-LA, dirigida a la demandante SORAYA MOSSI, que autorizó a la ciudadana YANNARELLA PERE MONIKA, C. I. Nº V-14.727,888, para recibir en nombre de la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericano CET-LA, las llaves, pin de estacionamiento, llave reja, llave puerta de vidrio, llave puerta secundaria y gaveta, que le fueron confiadas por el Sr. Pimentel (dueño de las oficinas) al momento del alquiler de las mismas, es decir, que la demandante tenía en su poder las llaves de acceso a la oficina ubicada en la Urb. Bello Monte, Av. Da Vinci, C. C. Bello Monte, Piso 9, Oficina, J, K y L, Distrito Capital; luego, si era una asesora externa se pregunta el tribunal ¿como es que tenía en su poder las llaves de acceso al estacionamiento y oficina de la Cámara?, ello esta en contradicción con lo alegado por la demandada; además, en la declaración de parte, el ciudadano NITHA BORA, señalo que los primeros 3 meses prestaba el servicio desde un Restaurant de su propiedad y luego desde la ya señalada oficina; adicionalmente, quedó admitido por incomparecencia de la demandada a la audiencia preliminar que se desempeñaba como gerente desempeñando funciones como diseño y elaboración de las presentaciones de introducción de la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana a los diferentes representantes, en los idiomas Inglés y Español; diseño e implementación de estrategias de negocios para captar miembros; contactar y realizar reuniones con Embajadas, Empresarios y asistir a eventos y ferias empresariales; diseño y elaboración de plan de negocios; supervisión y seguimiento Comunicación en Redes Sociales (Diseño e implementación de la Página Web por medio de supervisión de Diseñadores y programadores gráficos); elaboración y redacción de Editorial del Boletín Mensual posteados todos los meses en la página Web de la Cámara; www.cet-la.com; supervisión diseño e impresión de materiales de apoyo impresos: presentaciones, material promocional de la cámara, pancartas y pendones; elaboración del contenido de todo el material publicitario de la cámara, en ambos idiomas ingles y español; elaboración sello y material membretado de la cámara; envió de cartas en ingles y español de presentación de la Cámara a otras Cámaras de Comercio en Venezuela, latinoamericana y Turquía; Presentaciones de la Cámara a: agregado comercial de la Embajada de Turquía en Caracas, Doctor Ali Dikili, a empresas de Contadores Públicos: KPMG y Ernst & Young; Presentaciones de la Cámara a Banco Lafise Sr. Gabriel Peñaloza, Empresas de Construcción y a Embajador de Panamá en Venezuela S.E. Sr. Miguel Mejía Miranda; Diseño y elaboración presentaciones de la Cámara en Ingles y en Español, Plan de Comunicaciones y estrategias de la cámara a Agencias de publicidad; Media Broker Señor Benzra y Concept-McCann Sra, Ibelisse de Álvarez. Reuniones sostenidas con la Sra. Evelyn Pacheco de la Empresa Urban Light, medios exteriores para información relacionada a la elaboración de presupuesto para la contratación de medios exteriores en la ciudad de Panamá con motivo de realizar el Expo Turquía Latam Panamá 2016; redacción comunicaciones en ingles para convocar participación de empresarios provenientes de Turquía a evento de feria de automóviles denominada MOTOR FEST la cual se efectuó en la ciudad de Panamá; desarrollo de cuadro de Plan Membresía de la Cámara; elaboración de estrategia para el lanzamiento de la Cámara con el diseño y elaboración de Concepto de Expo Turquía Latinoamericana a efectuarse a en la ciudad de Panamá 2016. Plan de negocios, diseño de estrategia, entrevistas y reuniones relacionadas a exposición de Turquía en Panamá, reuniones y presentaciones de lanzamiento para la elaboración de campaña publicitaria con la agencia de publicidad Concept-McCann; Reuniones sostenidas en relación a la Cámara con los Señores: Carlos Uzcategui, Andrés Roh, Gabriel Peñaloza, Sr. Mata; Coordinación de reuniones con empresarios y ruedas de negocios de otros países, por ejemplo reunión de inversiones en turismo en Puerto Plata, Republica Dominicana en la semana del 17 de septiembre de 2015, a la cual el Sr. Bora asistió; diseño y definición de perfiles a contratar, entrevistas varias para contratar el personal definitivo.

● Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Alega la demandante que a mediados del 2015, el ciudadano NIHAT BORA la contactó por medio de referencias profesionales para el cargo de Gerente General de la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericaca, que estaba constituida pero no había comenzado a funcionar, que el 17 de febrero de 2015, comenzó a laborar bajo dependencia y en forma remunerada; que en un principio comenzó a prestar servicios en una pequeña oficina ubicada en el segundo piso del Restaurant Istambul, Nivel Blandin del Centro Comercial San Ignacio, Municipio Chacao del estado Miranda, operado por la sociedad mercantil INVERSIONES DONER N. I., C. A., que pagaba su salario; en marzo de 2015, cambió el lugar de trabajo al Edificio Centro Comercial Bello Monte, Piso 9, Oficinas J-K, Bello Monte, Municipio Baruta del estado miranda, Caracas; que a mediados de mayo de 2015, por ordenes del ciudadano HIHAT BORA, entrevistó y contrató para la Cámara al siguiente personal: Secretaria Ejecutiva: Zaila Chan; Gerente de Programación y diseño de página web: Dwight Trujillo; Ejecutivo para atención del afiliado: Freddy Andrés Vega; Gerente de Contabilidad y Administrativo: Jhean Gamez; y Gerente de Mercadeo y Ventas: Monika Yannarella; personal de seguridad y Chef del Restaurant Istambul operado por INVERSIONES DONER, N. I., C. A.; que efectuaba esas labores en un horario flexible, no rígido que debía amoldarse a los trabajos que estuvieren implementando en la Cámara; que coordinó el proyecto Expo Turquía Latam Panamá 2016, para lo cual contaba con la colaboración de dos personas: Freddy Andrés Vega y Monika Yannarella; que mantenía dualidad de funciones en la cámara y en el Restaurant; la parte demandada no negó la prestación de servicio, alegó que es de carácter no laboral, que los trabajadores de la Cámara laboran de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 12:00 m y de 1:00 p. m. a 5:00 p. m., no laboran días feriados; que la demandante no labora ese horario, sino facturaba por horas, sin señalar cuales horas laboró y cuales facturó.

La demandada alegó en la audiencia de juicio que no despidió a la demandante, sino que ella estaba en una reunión y retiró de la misma, lo que no demostró; en consecuencia, se tienen como ciertos esos hechos y las condiciones de trabajo alegadas en la demanda conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la sentencia Nº 1136 dictada por la Sala Social el 18 de noviembre de 2013 (Awwad Awwad Bilal contra Upi, C. A.), conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con las sentencias Nos. 1161 del 4 de julio de 2006 (Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada, C.A. y otra) y 765 del 17 de abril de 2007 (William Thomas Steadham Tippett y otros contra Pride Internacional, C.A.), según las cuales, el artículo 72 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que el empleador tendrá siempre la carga de probar las causas del despido “…cuando el patrono lo haya negado, ello se presenta sólo cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido…” en consecuencia establecido el carácter laboral de la prestación de servicios, se tiene como cierto el despido injustificado al no haber ofrecido la demandada prueba que acredite lo contrario y más aún, su dicho según el cual la demandante se levantó y se fue de una reunión efectuada el 21 de septiembre de 2015.

● Forma de efectuarse el pago: La demandada en la audiencia de juicio aceptó haber efectuado los pagos discriminados en el libelo de la demanda, solo que los calificó como por concepto de honorarios profesionales, no obstante, esta aceptado que se efectuaban por trasferencia y únicamente se consignó al folio 137 una factura por “servicios profesional” emitida el 3 de marzo de 2015, cantidad: 1 sin señalar a que servicio se refiere, por Bs. 71.000,00, no incluye IVA; los pagos fueron efectuados, según se señaló en el libelo, lo cual se aceptó, por NIHAT BORA e INVERSIONES DONER, N. I., C. A., es decir, el pago se efectuaba en forma indistinta, lo cual denota una vinculación tanto con la Cámara, como con NIHAT BORA e INVESRIONES DONER.

● Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: La demandante prestaba el servicio en forma personal, se señaló en el libelo que actuaba bajo las ordenes del ciudadano NIHAT BORA, tanto para la Cámara como para INVERSIONES DONER, N. I., C. A., hechos aceptados por la incomparecencia a la última prolongación de la audiencia preliminar y no consta que lo hiciera de manera independiente, ni que estuviera sustraída del control disciplinario de las codemandadas.

● Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: La demandada alego y no probo que la demandante SORAYA MERCEDES MOSSI APARICIO, era una asesora independiente, pero, consta por admisión de los hechos vista la incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, que se le denominaba Gerente, que se le efectuaban pagos todos los meses, prestó servicios primero en la sede del Restaurant Istambul (INVERSIONES DONER, N. I., C. A.) y luego en la oficina ubicada en la Urb. Bello Monte, Av. Da Vinci, C. C. Bello Monte, Piso 9, Oficina, J, K y L, Distrito Capital y que tenía en su poder las llaves de acceso a dicha oficina, pin de estacionamiento, llave reja, llave puerta de vidrio, llave puerta secundaria y gaveta, que le fueron confiadas por el Sr. Pimentel (dueño de las oficinas) al momento del alquiler de las mismas, lo que evidentemente demuestra que desempeñaba su labor en ese sitio, sin que conste que lo hacía con sus propios elementos, ni desprovista de subordinación y horario.

● De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.: La demandante actuaba en forma personal, no hubo persona jurídica de por medio respecto a la misma; las codemandadas son dos personas jurídicas, una la Asociación Civil Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana y la otra INVERSIONES DONER, N. I., C. A. y los ciudadanos NIHAT BORA e ISIS ELENA ZAMBRANO, el primero Presidente de la Cámara, accionista mayoritario y Presidente de INVERSIONES DONER; y la segunda Vicepresidente de la Cámara, accionista y Vicepresidente de INVERSIONES DONER.

● Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: El trabajo se desempeñó en forma personal y regular durante el tiempo de servicio señalado, no consta que lo hicieran en forma independiente, no consta que lo hiciere por proyectos o por trabajos efectuados, por lo que no se desvirtuó que la prestación de servicio para las codemandadas haya sido de naturaleza laboral.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues, hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial, civil o de otra naturaleza o se pretende encubrir una relación laboral.

En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, en este caso, no hay duda de que la demandante prestó servicios durante el tiempo establecido en este fallo, destacándose los siguientes hechos:

1) Prestó servicio en forma personal para el ciudadano NIHAT BORA, la Cámara Empresarios Turco-Latinoamericano CET-LA y para INVERSIONES DONER, N. I., C. A., pues, hubo admisión de los hechos por incomparecencia a la audiencia preliminar, tales hechos fueron alegados en la demanda y los pagos fueron efectuados por NIHAT BORA e INVERSIONES DONER, N. I., C. A. indistintamente.

2) Durante toda la prestación del servicio hubo una remuneración en forma regular y permanente, independientemente de que la demandada lo haya calificado como honorarios profesionales, solo consignó una factura por ese concepto, lo que considera este tribunal no desvirtúa las características para ser considerado salario, pues, no hay prueba alguna de que así sea.

3) Los elementos anteriores, prestación personal de servicio, pago de una remuneración indistintamente por NIHAT BORA e INVERSIONES DONER, el cumplimiento de labores encomendadas por el ciudadano NIHAT BORA, para la Cámara y para Inversiones DONER, que no consta que tenía la libertad de disponer de su tiempo a su conveniencia dentro de las horas que quisiera, hacen que no esté demostrada la alegada ausencia de subordinación, todo lo cual se evidencia de la forma como se ejecutaron las labores, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los contratos, conforme al artículo 1.160 del Código Civil, de manera que en este caso, las escasas pruebas aportadas por la demandada no lograron desvirtuar la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, por lo que resulta forzoso para este Tribunal Superior declarar que se está en presencia de una relación de trabajo, debiendo declararse con lugar la apelación.

La demandada aceptó la prestación de servicio y fundamentó su defensa en que la relación existente era de naturaleza no laboral, admitió los hechos por incomparecencia, por lo que se tienen como ciertas las condiciones de trabajo, como salario, jornada flexible, cargo y labores desempeñadas para la Cámara, para NIHAT BORA e INVERSIONES DONER, que han sido referidas en este fallo en forma precedente al efectuar el test de laboralidad, en consecuencia, se tienen como ciertas conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A la demandante le corresponde:

Salario: El salario señalado en el libelo de la demanda, aceptado por la demandada en la audiencia de juicio, a saber:

Mes SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO ALICUOTA UTILIDADES ALICUOTA BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DIARIO Bs.
Feb-15 71.000,00 2.366,67 197,22 98,61 2.662,50
Mar-15 150.000,00 5.000,00 416,67 208,33 5.625,00
Abr-15 226.824,00 7.560,80 630,07 315,03 8.505,90
May-15 250.000,00 8.333,33 694,44 347,22 9.375,00
Jun-15 150.000,00 5.000,00 416,67 208,33 5.625,00
Jul-15 424.000,00 14.133,33 1.177,78 588,89 15.900,00
Ago-15 300.000,00 10.000,00 833,33 416,67 11.250,00
Sep-15 210.000,00 7.000,00 583,33 291,67 7.875,00


SALARIO PROMEDIO Bs. DIARIO
Integral de los últimos 6 meses artículo 122 L.O.T.T.T 9.380,15
Normal de los últimos 3 meses artículo 121 L.O.T.T.T. 9.711,11
Último normal 10.000,00


Antigüedad: Conforme a los literales a) y b) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, debe calcularse la garantía de prestaciones sociales 5 días por mes desde la fecha de ingreso 17 de febrero de 2015 hasta el 21 de septiembre de 2015, a razón del salario integral histórico.

Conforme a los literales c) y d) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deben calcularse las prestaciones sociales a razón de 30 días por cada año a razón del salario integral promedio de los últimos 6 meses de acuerdo al artículo 122 eiusdem.

Y de acuerdo al literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, deberá calcularse el monto mayor entre el total de la garantía de prestaciones sociales depositada de acuerdo a los literales a) y b) y las prestaciones sociales calculadas conforme al literal c) del artículo 142 de la señalada Ley; en este caso el monto mayor es el de la garantía de prestaciones sociales.

Intereses sobre prestaciones: De acuerdo a la tasa promedio entre la activa y pasiva fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme al artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Fecha Salario integral diario días/ant ant/causada Ant/total Tasa/int Int/causad Tot/int
Feb-15 2.662,50 16,65%
Mar-15 5.625,00 16,71%
Abr-15 8.505,90 17,22%
May-15 9.375,00 15 140.625,00 140.625,00 16,99% 1.991,02 1.991,02
Jun-15 5.625,00 140.625,00 17,10% 2.003,91 3.994,92
Jul-15 15.900,00 140.625,00 17,38% 2.036,72 6.031,64
Ago-15 11.250,00 15 168.750,00 309.375,00 17,49% 4.509,14 10.540,78
Sep-15 7.875,00 5 39.375,00 348.750,00 17,86% 5.190,56 15.731,34

ANTIGÜEDAD LITERAL "C" ARTÍCULO 142 L.O.T.T.T.
DIAS x AÑOS DE SERVICIO = TOTAL DIAS x s/integral promedio últimos 6 meses ANTIGÜEDAD
30 1 30 9.380,15 281.404,50

Indemnización por despido: La demandada no compareció a la última prolongación de la audiencia preliminar, en vista de o cual se produjo una admisión de los hechos de carácter relativa; se confiesan hechos, no el derecho, el Juez debe subsumir los hechos en la o las normas aplicable según el principio iura novit curia.

La demandante en el libelo señaló que sus funciones en el cargo de gerente era las de diseño y elaboración de las presentaciones de introducción de la Cámara de Empresarios Turco-Latinoamericana a los diferentes representantes, en los idiomas Inglés y Español; diseño e implementación de estrategias de negocios para captar miembros; contactar y realizar reuniones con Embajadas, Empresarios y asistir a eventos y ferias empresariales; diseño y elaboración de plan de negocios; supervisión y seguimiento Comunicación en Redes Sociales (Diseño e implementación de la Página Web por medio de supervisión de Diseñadores y programadores gráficos); elaboración y redacción de Editorial del Boletín Mensual posteados todos los meses en la página Web de la Cámara; www.cet-la.com; supervisión diseño e impresión de materiales de apoyo impresos: presentaciones, material promocional de la cámara, pancartas y pendones; elaboración del contenido de todo el material publicitario de la cámara, en ambos idiomas ingles y español; elaboración sello y material membretado de la cámara; envió de cartas en ingles y español de presentación de la Cámara a otras Cámaras de Comercio en Venezuela, latinoamericana y Turquía; Presentaciones de la Cámara a: agregado comercial de la Embajada de Turquía en Caracas, Doctor Ali Dikili, a empresas de Contadores Públicos: KPMG y Ernst & Young; Presentaciones de la Cámara a Banco Lafise Sr. Gabriel Peñaloza, Empresas de Construcción y a Embajador de Panamá en Venezuela S.E. Sr. Miguel Mejía Miranda; Diseño y elaboración presentaciones de la Cámara en Ingles y en Español, Plan de Comunicaciones y estrategias de la cámara a Agencias de publicidad; Media Broker Señor Benzra y Concept-McCann Sra, Ibelisse de Álvarez. Reuniones sostenidas con la Sra. Evelyn Pacheco de la Empresa Urban Light, medios exteriores para información relacionada a la elaboración de presupuesto para la contratación de medios exteriores en la ciudad de Panamá con motivo de realizar el Expo Turquía Latam Panamá 2016; redacción comunicaciones en ingles para convocar participación de empresarios provenientes de Turquía a evento de feria de automóviles denominada MOTOR FEST la cual se efectuó en la ciudad de Panamá; desarrollo de cuadro de Plan Membresía de la Cámara; elaboración de estrategia para el lanzamiento de la Cámara con el diseño y elaboración de Concepto de Expo Turquía Latinoamericana a efectuarse a en la ciudad de Panamá 2016. Plan de negocios, diseño de estrategia, entrevistas y reuniones relacionadas a exposición de Turquía en Panamá, reuniones y presentaciones de lanzamiento para la elaboración de campaña publicitaria con la agencia de publicidad Concept-McCann; Reuniones sostenidas en relación a la Cámara con los Señores: Carlos Uzcategui, Andrés Roh, Gabriel Peñaloza, Sr. Mata; Coordinación de reuniones con empresarios y ruedas de negocios de otros países, por ejemplo reunión de inversiones en turismo en Puerto Plata, Republica Dominicana en la semana del 17 de septiembre de 2015, a la cual el Sr. Bora asistió; diseño y definición de perfiles a contratar, entrevistas varias para contratar el personal definitivo, lo cual quedó admitido en vista de la admisión de los hechos.

Según el artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se entiende por trabajador de dirección aquel que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo en todo o en parte en sus funciones.

La calificación de un cargo como de dirección, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o que unilateralmente haya asignado el patrono.

Es un hecho aceptado que la demandante como Gerente, tenía entre sus funciones, entre otras, contactar y realizar reuniones con Embajadas, Empresarios y asistir a eventos y ferias empresariales, supervisión y seguimiento Comunicación en Redes Sociales (Diseño e implementación de la Página Web por medio de supervisión de Diseñadores y programadores gráficos); supervisión diseño e impresión de materiales de apoyo impresos: presentaciones, material promocional de la cámara, pancartas y pendones; Coordinación de reuniones con empresarios y ruedas de negocios de otros países, diseño y definición de perfiles a contratar, entrevistas varias para contratar el personal definitivo, lo que encuadra en uno de los supuestos previstos en la norma, de manera que al efectuar la demandante una labor íntimamente relacionada con la labor directiva y el haber tenido trabajadores a su cargo, lo que implica que los supervisaba, además, tenía en su poder las llaves de acceso a la oficina, por lo que debe ser considerada como un trabajador de dirección de acuerdo al artículo 37 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y según el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencia Nº 799 de fecha 4 de octubre de 2013 (Joyce Ortega contra Cervecería Polar, C. A.), por tanto, no le corresponde la indemnización por despido injustificado conforme a lo previsto en los artículos 87 y 02 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se declara.

Vacaciones y bono vacacional fraccionadas: conforme a los artículos190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde:

Período Vacaciones Bono vacacional Total días Salario Total Bs.
2015 8,75 8,75 17,5 9.711,11 169.944,44

Utilidades fraccionadas 2015: conforme al artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde:

UTILIDADES
Año Días Salario Total Bs.
2015 17,5 10.000,00 175.000,00

Salario pendiente septiembre de 2015: 21 días de salario a razón del último salario normal Bs. 10.000,00 diarios, total Bs. 210.000,00.

Intereses de mora: Corresponden los intereses de mora sobre los conceptos condenados, excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales que no son objeto de indexación, calculados conforme a la tasa activa establecida por el Banco Central de Venezuela, para la prestación de antigüedad, tomando como referencia los 6 principales bancos del país, desde la fecha de finalización de la relación laboral, 21 de septiembre de 2015 hasta la fecha del pago, conforme a los artículos 128 y 141 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia Nº 1841 dictada por la Sala Social el 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) En lo que se refiere a la antigüedad desde el 21 de septiembre de 2015; y 2) En lo que se refiere a los otros conceptos excluyendo los intereses sobre prestaciones sociales que no son objeto de indexación, desde el 16 de diciembre de 2015, fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago.

Para el cálculo de la indexación, deben excluirse los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, así como el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales.

Los intereses de mora y la corrección monetaria se calcularon por los periodos establecidos utilizando el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, cuyos resultados se ordena incorporar por auto separado al expediente conforme al artículo 11.

Los intereses de mora se calcularon hasta el mes de noviembre de 2016 y la indexación sobre la antigüedad y otros conceptos, se calculó hasta el mes de diciembre de 2015, en vista de que hasta esas fechas es que existe información en el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela.

El Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calculará los intereses de mora y la indexación desde las fechas calculadas en este fallo hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, para lo cual utilizará el Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculo administrado por el Banco Central de Venezuela conforme al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de datos al Banco Central de Venezuela, con preferencia a cualquier otro método o experticia.

En consecuencia, las codemandadas ASOCIACION CIVIL CETLA CAMARA DE EMPRESARIOS TURCO-LATINOAMERICANA, CET-LA, INVERSIONES DONER, N. I., C. A. y a los ciudadanos NIHAT BORA e ISIS ELENA ZAMBRANO deben pagar a la ciudadana SORAYA MERCEDES MOSSI APARCICIO la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO (Bs. 1.276.279,68), por concepto de:

Concepto Monto Bs.
Antigüedad 348.750,00
Intereses sobre prestaciones sociales 15.731,34
Vacaciones y bono vacacional 169.944,44
Utilidades 175.000,00
Salario pendiente 210.000,00
Sub total 919.425,79
Intereses de mora 230.557,57
Indexación antigüedad 126.296,32
Indexación otros conceptos a calcular
Total 1.276.279,68

Más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación desde las fechas calculadas en este fallo hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario y en caso de no cumplimiento voluntario conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta el pago, en la forma establecida en este fallo.

De acuerdo a lo señalado, la demandante prestó servicios indistintamente para NIHAT BORA, la ASOCIACION CIVIL CAMARA DE EMPRESARIOS TURCO-LATINOAMERICANA CETLA e INVERSIONES DONER, N. I., C. A., por lo que deben responder del pago de sus prestaciones sociales; y en lo que se refiere a la ciudadana ISIS ELENA ZAMBRANO TORRES, según acta de fecha 7 de de enero de 2014, cursante a los folios 58 y 59, pieza Nº 1, es propietaria de 20.000 acciones de INVERSIONES DONER, N. I., C. A., por tanto, habiendo trascurrido la relación laboral desde el 17 de febrero hasta el 21 de septiembre de 2015 y habiendo admisión relativa de los hecho, responde conforme al artículo 151 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.



CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR las apelaciones interpuestas en fechas 2 y 10 de noviembre de 2016, por la abogado AMERICA SCARLET SILVA ARENAS, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia definitiva dictada el 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos el 15 de noviembre de 2016. SEGUNDO: REVOCA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por prestaciones sociales y otros conceptos sigue la ciudadana SORAYA MERCEDES MOSSI APARCICIO contra la ASOCIACION CIVIL CETLA CAMARA DE EMPRESARIOS TURCO-LATINOAMERICANA, CET-LA, INVERSIONES DONER, N. I., C. A. y los ciudadanos NIHAT BORA e ISIS ELENA ZAMBRANO. CUARTO: ORDENA a la ASOCIACION CIVIL CETLA CAMARA DE EMPRESARIOS TURCO-LATINOAMERICANA, CET-LA, INVERSIONES DONER, N. I., C. A. y a los ciudadanos NIHAT BORA e ISIS ELENA ZAMBRANO pagar a la ciudadana SORAYA MERCEDES MOSSI APARCICIO la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO (Bs. 1.276.279,68) por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, días de salario pendiente, vacaciones, bono vacacional y utilidades fraccionadas, intereses de mora e indexación, más lo que resulte por concepto de intereses de mora e indexación calculadas desde la fecha calculada en este fallo hasta que se decrete el cumplimiento voluntario. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero de 2017. AÑOS 206º y 157º.


JUAN CARLOS CELI ANDERSON
JUEZ
JOSE ANTONIO MORENO
SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 31 de enero 2017, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

JOSE ANTONIO MORENO
SECRETARIO
Asunto Nº AP21-R-2016-000990.
JCCA/JAM/gur.

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