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REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 17 de octubre de 2018
208º y 159º
Asunto Nº: AP21-R-2018-000427
Dos (02) Piezas
SENTENCIA DEFINITIVA
Ha subido a esta Alzada el presente expediente, a fin de conocer y decidir el recurso ordinario de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. Celebrada la audiencia de apelación, en la que se declaró SIN LUGAR el referido recurso y, siendo esta la oportunidad procesal para la publicación de la sentencia en forma escrita, pasa ahora este Juzgado a emitir su respectivo pronunciamiento, previas las siguientes consideraciones:
-I-
IDENTIFICACION DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE RECURRENTE: CARLOS ENRIQUE TORRES MARTINEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 13.123.824.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: JOSE VALERA y TIBISAY MARGARITA PLAZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 58.328 y 53.752 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: GUTIERREZ PROTECCION Y SEGURIDAD S.R.L, sociedad de comercio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de diciembre de 1997, bajo el N° 60, Tomo 143-A-Sgdo, posteriormente registrada como compañía anónima, con la denominación social GUTIERREZ PROTECCION Y SEGURIDAD C.A. ( GUPROSE), inscrita en el mismo Registro Mercantil, bajo el N° 50, Tomo 531, en fecha 28 de noviembre de 1995 y, solidariamente a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL GUTIÉRREZ y LINA SANTANA DE GUTIÉRREZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números 970.714 y 2.071.346 respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: CARMEN SULBARAN VILLAMIZAR y CARMEN JOSEFINA MIERE BLANCO, Abogados en ejercicio e inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 45.496 y 97.741 respectivamente.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION EN AMBOS EFECTOS
-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACION
Durante la celebración de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, pide la revisión de la sentencia dictada en el presente asunto, señalando en primer lugar que, no hubo pronunciamiento en cuanto a la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, por lo cual le es aplicable la consecuencia jurídica establecida en la ley. Como segundo punto manifestó que, no se ajusta a derecho la calificación del actor como trabajador de dirección, basándose en el Decreto de Inmovilidad N° 639, vigente para la fecha del despido, por cuanto que este nada tiene que ver, porque no se está hablando de un procedimiento de reenganche, sino de pago de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Asimismo manifestó que, la recurrida otorga ese calificativo, con fundamento en unos poderes que cursan en el expediente y que fueron otorgados por la empleadora, cuando lo cierto es que fueron concedidos solo para simples tramites administrativos que tenia que hacer el actor en ejecución de sus funciones en el área de recursos humanos, operando y supervisando los procedimientos salariales, los procedimientos de nomina, los cálculos de prestaciones sociales, vacaciones y, contactos con los coordinadores de las sucursales del interior del país, lo que en ningún momento le da el nivel de dirección, ya que no tomaba decisiones en nombre de la empresa, no la sustituía, ni representaba frente a los demás trabajadores, debiendo reportar y seguir instrucciones del gerente de administración.
-III-
DELIMITACION DE LA CONTROVERSIA
De acuerdo al dispositivo del fallo recurrido, el Tribunal de la Primera Instancia declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” la demanda interpuesta en el presente asunto, acordando la procedencia de prestaciones sociales, intereses de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, utilidades, salarios retenidos y bono de alimentación, más los intereses de mora y la corrección monetaria. Por tal motivo antes de entrar a revisar su contenido y fundamentación, estima necesario esta Alzada conocer las distintas alegaciones y defensas expuestas por las partes en el decurso del proceso.
Por un lado, el escrito de demanda indica que el trabajador reclamante, ciudadano CARLOS ENRIQUE TORRES, comenzó a prestar servicios como Coordinador de Recursos Humanos, para la empresa GUTIERREZ PROTECCION Y SEGURIDAD C.A., desde el día 21 de marzo de 1999, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de 07:00am a 12:00pm y de 02:00pm a 05:00pm, devengando como ultimo salario mensual la cantidad de Bs. 50.000,oo, equivalente a la suma diaria de Bs. 1.666,67, para un salario integral mensual de Bs. 66.666,60, o sea Bs. 2.222,22 diarios, hasta el día 03 de junio de 2016, cuando fue despedido de forma injustificada, por lo que solicita se condene a esta y solidariamente a los ciudadanos José Rafael Gutiérrez y Lina Santana de Gutiérrez, al pago de la suma de Bs. 3.142.896,99, por concepto de prestaciones sociales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, intereses sobre la prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, vacaciones no disfrutadas, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fracción, utilidades fraccionadas periodo enero-mayo 2016, bono de alimentación, salarios retenidos, más intereses de mora e indexación.
En la oportunidad para dar contestación a la demanda (folios 135 al 143 de la primera pieza) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la demandada GUTIERREZ PROTECCION Y SEGURIDAD C.A. y de los ciudadanos JOSÉ RAFAEL GUTIÉRREZ Y LINA SANTANA DE GUTIÉRREZ, admite que el ciudadano CARLOS ENRIQUE TORRES si laboró para dicha empresa como Coordinador de Recursos Humanos, el salario mensual por Bs. 50.000,oo y la fecha de egreso de este el 03 de junio de 2016. También reconoce la deuda por bono de alimentación y el salario retenido demandado. Sin embargo, niega que el trabajador haya sido despedido, sino que éste se retiró de forma voluntaria en fecha 02 de junio de 2016 a través de correo electrónico y que, al día siguiente, se presentó a la entidad de trabajo donde le informaron que habían aceptado la renuncia planteada y que, por el cargo desempeñado como representante de la empresa, según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, encuadra como trabajador de dirección.- Por otro lado, niega que a este le corresponda la cantidad de Bs. 3.142.896,99 por los conceptos de: salario mensual integral, calculo de prestación de antigüedad, intereses por prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, utilidades fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, así como los intereses de mora e indexación.
-IV-
DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA
En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el inveterado criterio jurisprudencial, según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente). La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión.
En tal sentido, observa este Juzgador que, según Sentencia N° 318 del 22 de abril de 2005, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la presente causa queda delimitada a demostrar los hechos controvertidos, resultantes de aquellos expresamente negados, con fundamento en otros nuevos traídos a la litis por la parte demandada que, según se desprende de lo señalado en el anterior capítulo y de acuerdo a los términos como fue contestada la demanda, a GUTIERREZ PROTECCION Y SEGURIDAD C.A., le corresponde probar el retiro voluntario del trabajador y su aceptación, la naturaleza de dirección del cargo desempeñado por este y la liberación de la deuda que se les imputa.
-V-
ANALISIS DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE
1.- PRUEBA POR ESCRITO:
a. Impresión de planilla de origen electrónico, intitulada “Cuenta Individual”, de fecha 04 de julio de 2016, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y a nombre del ciudadano CARLOS ENRIQUE TORRES MARTINEZ, inserta al folio 58 de la primera pieza del expediente, apreciada por este Juzgador, con fundamento en la Sentencia N° 41 de fecha 12/02/2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y por sana crítica, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 10 y 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no impugnada por la demandada, de cuyo contenido se desprende información atinente al egreso del trabajador en el Seguro Social, realizada por la empresa GUTIERREZ PROTECCION Y SEGURIDAD C.A., el día 03 de junio de 2016. Asimismo constan impresiones de consultas de notas de crédito del Banco Provincial, a nombre del mismo ciudadano, cursante al folio 61, no obstante desechado por este Juzgado por cuanto nada aporta para la resolución de la controversia.
b. Copias de planillas de depósitos realizados al ciudadano Carlos Torres, cursantes a los folios 62 y 63 de la primera pieza principal del expediente, calificados como documentos de carácter privado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1.363 del Código Civil, ninguno impugnado por el adversario, sin embargo desechados por este Juzgador por impertinentes, ya que nada aportan para la resolución de la controversia, a tenor de lo estipulado en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
c. Al folio 64 de la primera pieza, corre inserta constancia de trabajo, de fecha 28 de noviembre de 2013, suscrita por el Licenciado Richard Gutiérrez en su carácter de Jefe de Personal de la entidad de trabajo Gutiérrez Protección y Seguridad C.A., en el cual hace constar que el ciudadano Carlos Torres labora para la empresa en calidad de Coordinador, la fecha de ingreso y el salario devengado por este. Dicho documento califica como de carácter privado, no impugnado por la contra parte, por ende valorado de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
2.- PRUEBA DE INFORMES:
De acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por un lado se observa que, a los folios 193, 194, 261 y 262 de la primera pieza del expediente, cursan comunicaciones de fechas 21/02/2017 y 24/03/2017, emanadas de Banco Mercantil, acompañadas de disco compacto, referentes a la Cuenta de Ahorros N° 0148-06192-3, registrada a nombre del ciudadano CARLOS ENRIQUE TORRES, reportando los estados de cuenta desde enero 2007 hasta mayo 2016. Por otro lado se encuentran cursantes de los folios 251 al 260 de la misma pieza y de los folios 71 al 78 de la segunda pieza, comunicaciones de fechas 20/03/2017 y 25/04/2017, emanadas de Banco Provincial, acompañadas de movimientos bancarios pertenecientes a la Cuenta Corriente N° 01080062000100076800, registrada a nombre del ciudadano CARLOS ENRIQUE TORRES, principalmente relacionados con los movimientos bancarios desde el 01/01/2016 al 31/05/2016, lo que poco sirve para esclarecer los hechos controvertidos, aunado a esto la demandada admitió en la audiencia de juicio los salarios determinados en la demanda.
3. PRUEBA DE TESTIGOS: La parte demandante promovió las testimoniales de los ciudadanos ALBERTO PLANAS MATEU, LUIS RAFAEL COLMENARES, RANCEL DIAMON RIVAS, quienes no comparecieron al acto de evacuación fijado previamente por el Tribunal y, como quiera que la promovente no persistió en su práctica, se tiene como desistida la prueba en cuestión y por ende desechada, a tenor de lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
4.-PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: La parte demandante requirió de la accionada la presentación de los recibos de pago desde el 21/03/1999 hasta el 03/06/2016, así como el libro de registro de vacaciones. En tal sentido se observa que, durante el desarrollo de la audiencia de juicio, la representación de la demandada hizo expreso reconocimiento de los salarios indicados en la demanda, lo que hace ineficaz el efecto de la prueba sobre los recibos de pago.- En cuanto al libro de vacaciones se observa que la defensa de la demandada indicó que este no se encuentra en poder de la empresa, por lo que de acuerdo al artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplica la consecuencia legal, según la cual se tienen como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del mismo.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
PRUEBA POR ESCRITO:
a. Recibos de pago y liquidación de vacaciones de distintas fechas, calificados como documentos de carácter privado, impugnados por la representación del actor, por cuanto a su decir, por la regularidad de estos, se refieren a viáticos y no pagos de prestaciones. No obstante, insiste la demandada sobre su valor probatorio, promoviendo a tal efecto experticia grafoquímica sobre las insertas a los folios 86, 88 al 91, 93 y 96 al 98, en cuyas resultas el experto indicó que, no fue posible verificar la data de los mismos, por cuanto a su juicio, los elementos con que están compuestas las tintas para producir los grafismos, se mantienen invariables con respecto al tiempo, o sea que no aporta ninguna aclaratoria sobre la cuestionada prueba, pero como quiera que el impugnante no señaló más nada al respecto, se tiene como cierta la prueba documental objeto de revisión, por ende valorada de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, derivando de la misma, pagos de adelantos de prestaciones sociales, a favor del ciudadano CARLOS TORRES. Asimismo se tiene como ciertos los recibos de pago por concepto de vacaciones, correspondientes a los años 2013-2014, 2014-2015, emanados de la empresa PROTECCION Y SEGURIDAD GUTIERREZ, C.A.
b. Cursan de los folios 111 al 128 de la segunda pieza, instrumentos poder, notariados y otorgados por la compañía GUPROSE y por los ciudadanos JOSÉ RAFAEL GUTIÉRREZ Y LINA SANTANA DE GUTIÉRREZ, al ciudadano CARLOS ENRIQUE TORRES, concediéndoles facultad para representar y sostener los derechos de estos y de la empresa, así como los intereses y acciones en todos los actos, juicios o procesos administrativos o judiciales. Dichos documentos son apreciados por este Juzgador como documentos públicos, no impugnados por el adversario, aún cuando es poco el aporte probatorio que de los mismos deriva para la resolución de la controversia, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
2.- PRUEBA LIBRE: Correos electrónicos emanados de la empresa GUPROSE y dirigidos al ciudadano CARLOS TORRES y viceversa, cuya veracidad, originalidad, integridad, consistencia y coherencia técnica sobre contenido y datos de envío y recepción, fueron corroboradas por un Experto en Informática, según consta de los folios 04 al 65 de la segunda pieza este expediente y, a lo que este Juzgador le otorga pleno valor probatorio, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende información relacionada con la ausencia del trabajador y su retiro voluntario, manifestado el 02 de junio de 2016.
3.- PRUEBA DE INFORMES:
De acuerdo a lo estipulado en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por un lado se observa que, cursa de los folios 195 al 200 de la primera pieza, comunicación de fecha 24/02/2017, emanada de Banco Mercantil, acompañadas de copias de los cheques de distintas fechas a favor del ciudadano CARLOS ENRIQUE TORRES MARTINEZ, a lo que este Tribunal le otorga valor probatorio, por cuanto de la información suministrada se corresponde con los recibos de pago a nombre del trabajador por adelanto o anticipo de prestaciones sociales.
De otro lado, a los folios 203 al 206 de la segunda pieza, se observa comunicación de fecha 01/03/2017, emanada del Banco Industrial de Venezuela, acompañada de estados de cuenta, pertenecientes a la Cuenta N° 0003-0027-65-1480435179, registrada a nombre del ciudadano CARLOS ENRIQUE TORRES. Asimismo, cursa de los folios 109 al 111de la segunda pieza, comunicación de fecha 06/07/2017, emanada del Banco Occidental de Descuento, acompañada de copia de cheque girado a nombre del mismo ciudadano CARLOS ENRIQUE TORRES, lo que poco sirve para esclarecer los hechos controvertidos, quedando desechados y fuera del debate probatorio.
4.- PRUEBA DE EXPERTICIA: Anteriormente evaluada, según se aprecia en párrafos precedentes.
-VI-
MOTIVACION PARA DECIDIR
Orientado este Juzgador por el Principio de Prohibición de la Reforma en Perjuicio, mejor conocido por el aforismo de “Non Reformatio in Peius”, conforme al cual no debe el Juez de Alzada desmejorar la condición del apelante, ni tampoco pronunciarse sobre aquello que no ha sido objeto de apelación (Vid. TSJ/SC, Sentencias números 2007 y 830 del 20/11/2006 y 11/05/2005 respectivamente), para decidir la denuncia formulada por la recurrente, en primer lugar observa este Superior Despacho que, el acta de audiencia, celebrada en fecha 16 de octubre de 2017 señaló que, el acto pautado para ese día, debía ser celebrado, de acuerdo al principio de concentración e inmediación procesal.- En tal sentido, el Tribunal observa que, en el caso de marras, en fecha 09 de diciembre de 2017, el Tribunal 14° de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial y sede, en ese entonces a cargo de la Jueza MARIELA MORGADO RANGEL, celebró audiencia de juicio, conforme a lo establecido en el artículo 151 y 152 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solo con la comparecencia de la parte actora, pero prolongando la misma para el 03 de abril de ese mismo año, a los fines de evacuar pruebas faltantes, luego fijando nueva oportunidad para el 22 de mayo y 06 de julio de 2017. Pero el 21 de julio de 2017, la Jueza MARIA A. GONCALVES se abocó a la causa por haber sido designada y juramentada para ese cargo, asumido desde el 19 de junio de 2017, por lo que fija nueva oportunidad para llevar a cabo la audiencia el 16 de octubre.
De acuerdo a la Sentencia N° 867 de fecha 03 de mayo de 2007, es importante destacar que, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia indicó que, “cuando se produce la falta temporal del juez antes de dictar el dispositivo oral de la sentencia, el nuevo juez debe fijar la celebración de otra audiencia oral que garantice un contacto directo del juzgador con las partes, sin mediación alguna, de manera que los pormenores del caso pudiesen ser apreciados mas fácilmente, para luego dictar la decisión correspondiente, por lo que, en el caso concentro, el pronunciarse el dispositivo del fallo sin que el nuevo juez haya presenciado la audiencia oral, se quebrantaron la garantía a la tutela judicial efectiva y el debido proceso y el principio de inmediación”. Así las cosas y, conforme a lo estipulado en la parte in fine del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual, todo Juez debe presenciar el debate y evacuación de las pruebas, en consecuencia no puede en derecho prosperar la pretensión del recurrente, habida cuenta que, la audiencia de juicio celebrada por la nueva jueza y, a la que si acudió la representación de la demandada, el día 16 de octubre de 2017, dejaba sin efecto lo sucedido en la primigenia que presidió la anterior magistrada.
En cuanto a la siguiente denuncia, atinente a la calificación del trabajador como de dirección que le da la recurrida al actor, es importante señalar que, conforme a lo estipulado en los artículos 37, 39 y 41 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, se entiende por trabajador o trabajadora de dirección, el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la entidad de trabajo, así como el que tiene el carácter de representante del patrono o patrona frente a otros trabajadores, trabajadoras o terceros, y puede sustituirlo o sustituirla, en todo o en parte, en sus funciones.- La calificación de un trabajador o trabajadora como de dirección o de inspección, dependerá de la naturaleza real de las labores que ejecuta, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes, de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono o la patrona o de la que señalen los recibos de pago y contratos de trabajo. En caso de controversia en la calificación de un cargo, corresponderá a la Inspectoría del Trabajo o a la Jurisdicción Laboral, según sea el caso, determinar la calificación que corresponda.- A los efectos de esa Ley, se considera representante del patrono o de la patrona toda persona natural que en nombre y por cuenta de éste ejerza funciones jerárquicas de dirección o administración o que lo represente ante terceros o terceras. Los directores, directoras, gerentes, administradores, administradoras, jefes o jefas de relaciones industriales, jefes o jefas de personal, capitanes o capitanas de buques o aeronaves, liquidadores, liquidadoras, depositarios, depositarias y demás personas que ejerzan funciones de dirección o administración se considerarán representantes del patrono o de la patrona aunque no tengan poder de representación, y obligarán a su representado o representada para todos los fines derivados de la relación de trabajo.
Concatenado con lo anteriormente señalado, es oportuno indicar que, en Sentencia N° 458 del 05 de junio de 2017, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, dio por sentada la noción de empleado de dirección, que la misma sala contempló en Sentencia N° 122, de fecha 05 de abril de 2013, según la cual, “es necesario que cumpla con una cualquiera de estas tres condiciones, a saber, que intervenga en las decisiones u orientaciones de la empresa; o que tenga el carácter de representante del patrono ante otros trabajadores o terceros; o que pueda sustituir, en todo o en parte, al patrono sin importar la denominación del cargo”.
En ese mismo orden, la Sala sostiene que “el artículo 47 eiusdem dispone que la calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Es decir, la calificación de un empleado como de dirección dependerá siempre de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador; ello en aplicación a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía del contrato realidad. Así pues, para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participa en la toma de decisiones o ejecuta, o realiza los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono y los verdaderos empleados de dirección”.
Así las cosas, cuando el empleado de dirección representa al patrono frente a terceros o frente a los demás trabajadores, “debe deducirse que tal acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha tomado o en cuya toma participó, y no que actúa como un mero mandatario; pues, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono, aun tácito, no necesariamente todo mandato implica que detrás del mismo subyace la condición de empleado de dirección. Como se aprecia del criterio jurisprudencial que antecede, la categorización de un trabajador como de dirección depende de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador, ello, principalmente, en aplicación del principio de primacía de la realidad, debiendo deducirse que el acto de representación es consecuencia de las apreciaciones y decisiones que él ha adoptado, y no que actúa como un mero mandatario, toda vez que, si bien la condición de empleado de dirección implica un mandato del patrono -aun tácito- no necesariamente en mandamiento subyace esa categoría”.
Precisado lo anterior, observa esta Alzada que, en el caso sub-exámine, yerra la sentencia recurrida, al calificar al trabajador demandante como de dirección, por cuanto al descender al estudio y evaluación del acervo probatorio, se evidencia que durante el desempeño del cargo ejercido por aquel no incluía funciones de dirección, ni intervención en la toma de decisiones trascendentales que determinaran el rumbo financiero o comercial de la empresa. Tampoco se aprecian elementos de convicción que según lo alegado por la defensa de la demandada recurrente, permitan colegir que se trataba de representante del patrono frente a otros trabajadores ni frente a terceros. Sin embargo, tampoco prospera lo denunciado sobre este aspecto, por cuanto que nada tiene que ver con los hechos fundamentalmente controvertidos, que no incluye procedimiento de reenganche, sino reclamo de sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.- Como consecuencia de lo anterior, queda incólume lo decidido por el A-Quo, condenado al pago de los siguientes conceptos:
“Prestación de Antigüedad: Se acuerda el pago de la diferencia que resulte de realizar el recálculo de tal concepto mediante experticia. El lapso a considerar es el laborado, es decir, desde el 21-03-99 al 03-06-2016. Para determinar el salario base de cálculo se debe considerar el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria (LOT) así como los artículos 104 y 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076 (LOTTT). Se deben hacer dos (02) cálculos, el mas favorable determinará el monto que debe ser cancelado por los codemandados al actor, ello en base a los artículos 108 de la LOT, 104, 122,141 y 142, literales a), b), c) y d) y 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6076.- En el primero cálculo, se deben multiplicar todos los años de servicios transcurridos, desde el 21-03-99 al 03-06-16, por 30 días cada año, mas dos (02) días anuales acumulativos, desde el segundo año de servicios, lo cual nos arroja el total de días, que se deben calculados en base al salario integral promedio de los últimos 06 meses de servicios. Esta operación arroja un primer total de prestación de antigüedad.
Para la determinación de los salarios del actor, el segundo cálculo se hace desde el 21-03-99 en base al integral del respectivo mes, en base a 05 días mensuales de salario integral, desde el tercer mes, más dos (02) días anuales acumulativos, desde el segundo año. Luego, desde el 07-05-12, se deben calcular 15 días de salario integral de manera trimestral hasta la fecha de terminación de la relación laboral (03-06-16). El cálculo más favorable determinará el monto que, eventualmente, deba ser cancelado pues se deben deducir las sumas ya cobradas que se indican mas adelante.
Intereses de Prestación de Antigüedad: Se ordena el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, desde el 21-03-99 al 03-06-2016, según las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108 de la LOT y 142 de la LOTTTT.
Vacaciones: Se ordena pagar la diferencia que resulte de su recálculo que debe ser realizado por experto, considerando el lapso que va desde el 21-03-99 al 03-06-2016, según los artículos Artículo 145 y 219 de la LOT, 121, 190, 191 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12. Al actor le correspondía por vacaciones, 15 días anuales mas un día adicional por cada año de servicios, desde el 21-03-99 al 03-06-16. Se deben deducir las sumas ya cobradas por tal concepto que se especifican más adelante.
Bono Vacacional: Se acuerda su pago únicamente por el período que va desde el 21-05-15 al 21-05-16 y desde el 21-05-16 al 03-06-16. Se ordena su cálculo por el experto, según el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras del 07-05-12, que establece que el salario base para el cálculo es el normal de los últimos 03 meses de servicios. El actor tenía derecho a 07 días anuales por bono vacacional mas un día adicional por cada año de servicios. Los salarios del actor quedaron establecidos en punto anterior de la presente motiva. No se debe deducir suma alguna por tal beneficio.
Utilidades: Se ordena su pago únicamente por los 05 meses laborados en el año 2016, se establece que tenia derecho a 70 días anuales por tal concepto. El actor no probó que tuviera derecho a 90 días anuales por tal concepto. Se ordena al experto realizar su cómputo. No se debe deducir suma alguna por tal beneficio.
Salarios Retenidos: Se ordena el pago de los salarios del 01 y 02 de junio de 2016, no cancelados. El pago debe hacerse en base cada uno a Bs. 1.666,67 por 02 días lo cual arroja la suma total de Bs. 3.333,33, que se condena a los codemandados.
Bono de Alimentación: Al respecto esta Sentenciadora observa que la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores que fue publicada en la Gaceta Oficial No. 36.538 del 14 de septiembre de 1998 en su Artículo 2º establece: “… A los efectos del cumplimiento del Programa de Alimentación del Trabajador, los empleadores del sector privado y del sector público que tengan a su cargo más de cincuenta (50) trabajadores otorgarán a aquellos que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos mensuales el beneficio de provisión total o parcial de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.- Posteriormente, la Ley de Alimentación para los Trabajadores que aparece publicada en la Gaceta Oficial No. 38.094 del 27 de diciembre de 2004, deroga la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores que fue publicada en la Gaceta Oficial No. 36.538 del 14 de septiembre de 1998. La mencionada LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES, del 27 de diciembre de 2004, en su Artículo 2º establece lo siguiente: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. …Parágrafo Segundo: Los trabajadores contemplados en el ámbito de aplicación de esta Ley serán excluidos del beneficio cuando lleguen a devengar un salario normal que exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos decretados por el Ejecutivo Nacional”.- Asimismo, esta Juez destaca que el REGLAMENTO DE LA LEY DE ALIMENTACIÓN PARA LOS TRABAJADORES (G.O. No. 38.426 del 28 de abril de 2006), ratifica el contenido del artículo citado precedentemente.
En atención al caso de autos, la demandada reconoce que los adeuda por lo cual se ordena el pago de cesta tickets, desde mayo a junio de 2016, según la Ley del Cesta Ticket Socialista para los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial No. 40.773 del 23-10-15 en la cual en su artículo 7º se establece el pago mínimo el cual fue aumentado según Gaceta Oficial No. 40.893 del 29-04-16, por lo cual la demandada debe pagar 03 Unidades Tributarias por día, en base a 30 días por mes. En tal sentido, se condena a la codemandada a cancelar 60 días x 03 UT cada día, lo cual arroja un total de 180 UT, que se deben cancelar según el valor de la UNIDAD TRIBUTARIA del momento del cumplimiento de la presente sentencia. Se debe considerar el valor de la Unidad Tributaria, prevista en el articulo 229 del Código Orgánico Tributario, publicado en la G.O. Extraordinaria No. 4727. Se ordena al experto designado realizar el cálculo del total correspondiente este concepto.
SUMAS A DEDUCIR: Del total calculado por el experto según los parámetros antes expuestos, se deben deducir las siguientes sumas ya cobradas por el actor: A) Bs. 15142,30, de pago de vacaciones, que consta al folio 105, 106 de la primera pieza, recibida el 11-03-14; B) Bs. 26.000,00 cancelada mediante cheque No. 78004241, de fecha 29-04-15, según consta a los folios 108, 109 de la primera pieza; C) Igualmente, el experto debe deducir las sumas que se evidencian de los INFORMES DEL BANCO MERCANTIL, folios 194, 196 al 200 de la primera pieza sobre pagos por prestaciones sociales y vacaciones, cancelados con fondos de la cuenta No. 01050645031645000133, perteneciente a la parte codemandada por los siguientes montos: D) De la misma manera, el experto debe deducir, la suma que se evidencia de los INFORMES DEL BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA que cursan al folios 204 al 206 de la primera pieza, indicada en cheque No. 69398442, girado contra la cuenta No 0003-0027-6514-8043-5179, correspondiente a la demandada, de fecha 29-05-2014, cobrado por el actor por la cantidad de Bs. 5.978,40 por concepto de anticipos de prestación de antigüedad a favor del actor.- E) Finalmente, el experto debe deducir, la suma que se evidencia de los INFORMES DEL BANCO OCCIDENAL DE DESCUENTO, folios 115 y 116 de la segunda pieza, recibida por el actor, mediante cheque No. 300001555, girado de la cuenta No. 0116-0450-18-00009246339, perteneciente a la parte codemandada, de fecha 10-07-15, por la suma de Bs. 70.000,00 por adelanto de prestación de antigüedad.
INTERESES DE MORA: Conteste con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio sostenido por la Sala de Casación Social, en sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos condenados, desde la fecha de terminación de la relación laboral (03-06-16) hasta la fecha del pago efectivo. Dicho cálculo se efectuará considerando la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. No operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.
CORRECCION MONETARIA: Se ordena el pago de la indexación sobre la prestación de antigüedad, desde la fecha de la terminación de la relación laboral (03-06-16) y para los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demandada, hasta la fecha del pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales. Adicionalmente, si la demandada no cumpliere de manera voluntaria, el Tribunal de la Ejecución, deberá, mediante experticia complementaria del fallo y en aplicación del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calcular los intereses moratorios y la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Asimismo se ordena designar un experto para tales cálculos. Los honorarios del experto serán cancelados por la demandada.
-VII-
DISPOSITIVO
Por las razones tanto de hecho como de derechos anteriormente expuestos, este Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 12 de julio del 2018, dictada por el Tribunal Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ASI SE DECIDE.
SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido de acuerdo a los términos especificados en el anterior capítulo y, en consecuencia se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano CARLOS ENRIQUE TORRES MARTINEZ, contra la entidad de trabajo GUTIERREZ PROTECCION Y SEGURIDAD C.A. y solidariamente a los ciudadanos JOSÉ RAFAEL GUTIÉRREZ Y LINA SANTANA DE GUTIÉRREZ, todos identificados a los autos. ASI SE DECIDE.
TERCERO: De acuerdo a lo estipulado en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no hay condena en costas. ASI SE DECIDE.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Así mismo remítase el expediente a su Tribunal de origen una vez firme esta sentencia en la oportunidad procesal correspondiente.- Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Quinto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a los diecisiete (17) días del mes de octubre del año dos mil dieciocho (2018).
DIOS Y FEDERACION
EL JUEZ,
JOSE GREGORIO RENGIFO
LA SECRETARIA,
MARLY BEATRIZ HERNANDEZ
Nota: Se deja expresa constancia que, en horas de despacho del mismo día de hoy, miércoles diecisiete (17) de octubre del año dos mil dieciocho (2018), siendo las tres de la tarde (03:00pm), se diarizó y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA
Asunto Nº: AP21-R-2018-000427
(Segunda (2ª) Pieza)
JGR/MH/SM
