JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º
SENTENCIA DEFINITIVA
N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2017-000891
IDENTIFICACION DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: HECDER J. VELÁSQUEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad núm. V-17.651.772.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ARMANDO RAMÍREZ Y LUIS ENRIQUE AZOCAR AZOCAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros. 148.444 y 95.061, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: TERRAZAS STEAK HOUSE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V Circuito de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 23 de julio de 2003, bajo el Nro. 45, Tomo 790-A-Qto.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ALEJANDRO RODRIGUEZ y inscritos en el Inpre-abogado bajo el número 51.586.
MOTIVO: Apelación interpuesta por las partes contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:
Indica la parte actora que el ciudadano Hecder Velásquez Rojas prestó servicios desde el 05 de febrero de 2006 hasta el 10 de septiembre de 2015 cuando fuera despedido del cargo de cocinero en el que devengara un último salario integral por día de Bs. 1.744,90 constituido por un básico, domingos trabajados (feriados), «3 puntos recibidos por semana», horas extras y alícuotas de utilidades y de bono vacacional; que cumplía una jornada de 09 horas diarias de jueves a miércoles desde las 08/00 am. hasta las 05/00 pm. con un día libre −lunes−, laborando 54 horas semanales; que demanda a la mencionada entidad de trabajo para que le pague la cantidad de Bs. 3.777.701,68 por los siguientes conceptos:
Prestaciones sociales con intereses (art. 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras ), indemnización Art. 92 lottt, diferencias de vacaciones, de bonos vacacionales y de utilidades, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades fraccionadas, más cesta tickets, horas extraordinarias, intereses de mora e indexación.
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ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Hechos que niega o rechaza
Que el extrabajador devengara los salarios que utiliza en sus cálculos ni propinas; que no devengara puntos con relación a la propina; que se haya desempeñado como cocinero, que en la empresa se cobre el 10% por el servicio prestado, que el demandante laborare horas extras, que el nexo iniciare el 05 de febrero de 2006, que despidiere al demandante, así como que le adeude los conceptos y montos pretendidos.
Fundamentos de las defensas
Que el extrabajador se desempeñó como carnicero, realizando los diferentes cortes de carnes, que en la empresa se conoce como «ayudante de cocina».
Que no devengara puntos con relación a la propina que es manejada por los trabajadores del salón.
Que ella –la entidad expatronal– solo tasa las propinas con el trabajador y son reflejadas en los recibos de pagos.
Que se demanda la indemnización del Art. 92 lottt sin indicar las causas, modo, tiempo ni lugar donde terminara la relación de trabajo, violando su derecho a la defensa al no poder defenderse de un hecho que no conoce. Que igualmente sucede con el concepto de cesta tickets.
Que el último salario integral devengado por el accionante ascendió a Bs. 8.863,60 por mes, Bs. 295,45 por día y un básico de Bs. 7.421,04 por mes.
Que pagó al extrabajador reclamante los domingos y descansos, cuando los laboraba.
Que el nexo iniciara el 05 de febrero de 2006.
Que pagó al extrabajador reclamante las utilidades.
Que dio comida al demandante en el tiempo que laboró en la empresa.
Que le anticipó Bs. 6.561,10 «[…] al momento de la venta de la empresa […]».
Hechos invocados en la demanda que admite como ciertos
La existencia pretérita (05 de febrero de 2007 hasta el 10 de septiembre de 2015) de la relación de dependencia que la uniera al demandante.
Que adeude al extrabajador demandante la cantidad de Bs. 79.771,50 por prestaciones sociales; Bs. 21.447,18 de intereses sobre dichas prestaciones sociales; Bs. 7.750,10 por utilidades fraccionadas; Bs. 5.771,14 por vacaciones fraccionadas y Bs. 3.317,23 por bono vacacional fraccionado. Que en total le adeuda Bs. 111.496,05 y por ello pide sea declarada parcialmente con lugar la demanda.
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE ACTORA APELANTE:
La representación Judicial de la parte actora apelante realizo su fundamentación del recurso de apelación, sin embargo es importante acotar que la audiencia de alzada se fijó para el día 20 de Noviembre de 2017 a las 11:00am. En dicha oportunidad se dio inicio a la misma, reprogramándose por las razones contenidas en el acta de la fecha citada, en esta oportunidad la parte actora no compareció al acto por lo que el despacho se pronunciará en la oportunidad debida sobre las consecuencias jurídicas que acarrea dicha incomparecencia.
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE:
La representación Judicial de la parte demandada apelante como punto previo solicita a este Juzgado declare desistida la apelación de la parte actora, por cuanto en la audiencia anterior la cual fue aperturaza previa certificación por alguacilazgo y secretaria, dejándose expresa certificación por alguacilazgo y por secretaria, dejándose expresa constancia en acta de la incomparecencia de la parte actora. Seguidamente pasó a exponer sus puntos de apelación en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial indicando como punto inicial, la fecha de ingreso, alegada por el trabajador, el Tribunal para tal fin hizo alusión a una referencia personal que solicito la parte actora que cursa al expediente y en cuyo contenido se observa que la persona que suscribe la referencia solicitada para unos efectos particulares y personales del ex trabajador hay un error que se denuncia previo a la audiencia de Juicio en un escrito de informe, y en curso de la audiencia de Juicio se menciono que esa referencia estaba fechada 05 de febrero de 2006, cuando la fecha correcta de inicio y queda demostrado de todo el acervo probatorio fue el 05 de febrero de 2007 evidenciándose claramente que hubo un error material en la mencionada referencia-carta, si se observa la solicitud de empleo realizada por el Trabajador para ser carnicero fue solicitada en el 05/02/2007, esto quiere decir que después que llevaba un año trabajado fue que solicito empleo?, esas dudas el Juez las interpreto a favor del trabajador, por lo que solicita que se tenga como fecha real de inicio de la relación laboral el 05/02/2007. Como segundo punto de apelación, indico lo referente al 10% de consumo, el propio Juez de Primera Instancia de Juicio al momento de establecer la controversia estableció que hay una inversión de la carga de la prueba en virtud que hubo una negativa absoluta al cobro del consumo del 10%, debido a que el Juez de a quo hace referencia aun contrato de trabajo consignado por la parte actora, ahora bien, esta representación expuso en cuanto a ese contrato expuso que no fue promovido por esa parte, no es un contrato de trabajo que sea del trabajador, es un contrato presuntamente de un tercero ajeno a este proceso, por lo que el Juez a quo mal podría interpretar que esa relación de trabajo era referido a la relación laboral entre el hoy demandante, alega que fue atacado en juicio por que el mismo no puede ser oponible a nadie por que el trabajador es otro y el Juez le dio valor probatorio y del mismo saco elementos del cargo lo cual no esta en discusión, aunado al hecho que la parte actora no pudo haber reconocido un contrato que no esta a su nombre, en consecuencia a su parecer se esta en presencia de un falso supuesto de hecho y derecho, por valorar las pruebas que tenían que ser desechadas, asimismo el trabajador no cumplió con probar que la entidad de trabajo cobraba el 10% de consumo lo cual es un hecho negativo absoluto, es por lo que indica que no existen elemento de convicción que demuestren que el trabajador cobraba el 10% del consumo, en consecuencia el calculo del salario integral que señala el Juez de Juicio y los parámetros para el cálculo de la experticia complementaria al fallo que indica tanto para las diferencias vacaciones, bono vacacional y utilidades como para la prestación de antigüedad deben ser modificadas. Como tercer punto de apelación, expuso que el ultimo año no devengo domingos y feriados como lo determinó el Juez, por lo que el salario no puede ser considerado como un salario mixto, por lo antes expuesto es por lo que solicita se declare con lugar la presente apelación. Es todo.
CONTROVERSIA
La presente controversia se centra en determinar la fecha de inicio de la relación de trabajo, la procedencia del pago del 10% sobre el consumo de servicio mediante la valoración del contrato de trabajo que riela a los folios 06 y 07 del cuaderno de recaudos N° 2, así como el pago de los sábados, domingos y feriados del ultimo año laborado por el extrabajador y condenado por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Laboral.
PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES Y VALORADAS POR EL A QUO:
Instrumentos privados (recibos de pagos salariales mar, abr, ago, 2007, ene, feb, abr, may, ago a dic 2008, ene, feb, may a oct 2009, feb, abr, may a jul, dic 2010, ene, feb, jun a sep, dic 2011, oct, nov 2013, may, jul, ago, dic 2014, ene, feb, abr a jul y sep 2015) que rielan a los ff. 02 al 60/cuaderno de recaudos núm. 01 (anexos «a»), reconocidos por la entidad patronal en la audiencia de juicio, así como los recibos de pagos salariales: ene, feb y abr a ago 2015; ene, feb, mar, may, jun, sep, oct, nov y dic 2014, ene y mar a dic 2013; ene a jun y
sep a dic 2012; ene, mar, may, jun y sep a dic 2011; oct y dic 2010; ene, feb y mar 2009; mar, abr, may, jun, nov y dic 2008, que corren insertos a los ff. 03, 04, 09 al 133/cuaderno de recaudos núm. 02 (anexos «a»), reconocidos por el extrabajador en la audiencia de juicio, como evidencias de las remuneraciones que devengara tales como salario «básico», domingos, descansos, días «trabajados», feriados y día «extra trabajado».
Instrumento privado (comunicación dirigida a un tercero: «muebles franda») que conforma el f. 61/cuaderno de recaudos núm. 01 (anexo «b») y que fuera objetada por
la entidad patronal en la audiencia de juicio con el argumento que la persona que la suscribe carecía de facultades para ello.
Al respecto, este tribunal observa que aun cuando tal documental pudiera ser calificada de «misiva», en su parte in fine se lee que se «[…] se expide en Caracas, a petición del interesado […]», por lo que conforme a la sentencia nº 70 del 20 de marzo de 2013 emanada de la scs/tsj y en aplicación de las máximas de experiencia, se entiende que la misma participa de la naturaleza jurídica de un instrumento privado emanado de la accionada a solicitud de la accionante y no de una carta misiva. Además, la demandada debió precisar quien era el representante del patrono facultado para expedir ese tipo de comunicaciones y demostrarlo con los estatutos sociales o instrumentos correspondientes. Por ello, se considera insuficiente el ataque realizado por la accionada para con tal documento y se valora como prueba de la fecha de inicio del nexo dependiente (05 de febrero de 2006) y del cargo desempeñado (carnicero) por el extrabajador pretendiente.
Instrumentos privados (recibos de pagos) que rielan a los ff. 96 al 104/cuaderno de recaudos núm. 01 (anexos «d» y «e»), reconocidos por la entidad patronal en la audiencia de juicio, así como los recibos de pagos que corren insertos a los ff. 134 al 140 y 143 al 147/cuaderno de recaudos núm. 02, reconocidos por el extrabajador en la audiencia de juicio, que acreditan que pagó al extrabajador las utilidades 2007, 2008, 2009, 2013 y 2014; vacaciones y bonos vacacionales 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011, 2012/ 2013, 2013/ 2014 y 2014/ 2015.
En cuanto a que estas documentales, al igual que la (solicitud de empleo) que constituye el f. 02/cuaderno de recaudos núm. 02 (anexo «a») y reconocida por el extrabajador en la audiencia de juicio, exteriorizan como fecha de inicio del nexo el 05 de febrero de 2007 y otros cargos ejercidos por el mismo, esta instancia teniendo como norte lo estatuido en el art. 9 lopt, es decir, que en «[…] caso de duda sobre la apreciación de los hechos o de las pruebas, se aplicará igualmente la que más favorezca al trabajador […]», toma como fecha de ingreso y cargo desempeñado por el demandante lo enunciado en el documento cursante al f. 61/cuaderno de recaudos núm. 01 (anexo «b»), es decir, el 05 de febrero de 2006 y carnicero.
También se valora el instrumento privado (contrato de trabajo) que conforma los ff. 06 y 07/cuaderno de recaudos núm. 02, reconocido por el extrabajador accionante en la audiencia de juicio, como probanza que en su remuneración se incluía el 10% sobre el consumo de conformidad con lo establecido en el Art. 108 lottt y que desempeñara el cargo de carnicero.
Por último, se aprecia el instrumento privado (recibo de anticipo) que configura los ff. 141, 142 y 146/cuaderno de recaudos núm. 02, reconocido por el extrabajador accionante en la audiencia de juicio, como probanza del pago de Bs. 2.312,94 por tal concepto de anticipo de prestaciones sociales.
A continuación y honrando al Art. 509 del Código de Procedimiento Civil, reflejamos las pruebas que no fueron idóneas para ofrecer algún elemento de convicción:
Del exlaborante
Copias de instrumentos privados que integran los ff. 62 al 95/cuaderno de recaudos núm. 01 (anexos «c»), por haber sido impugnadas por la parte demandada en la audiencia de juicio y el promovente –demandante– no demostrar su certeza presentando las originales, ni probando su existencia con auxilio de otro medio probatorio como lo exige el art. 78 lopt.
Exhibición del registro y permiso de horas extraordinarias pues aun cuando son documentos que por disposición de Ley (arts. 182 y 183 lottt) debe llevar el empleador, el promovente no cumplió con afirmar los datos (las horas extraordinarias supuestamente trabajadas) que conociera acerca del contenido de los mismos con el propósito de que quedaran delimitados los efectos que surgirían como consecuencia de la falta de exhibición según lo estatuido en las sentencias nº 813 del 21 de mayo de 2009 y nº 1.369 del 25 de noviembre de 2010, emanadas de la scs/tsj.
Del expatrono
Copia o ejemplar de un menú que forma los ff. 151 y 152/cuaderno de recaudos núm. 02 (anexo «a»), por haber sido impugnada por la parte demandante en la audiencia de juicio y la promovente –demandada– no demostrar su certeza presentando las originales, ni probando su existencia con auxilio de otro medio probatorio como lo exige el art. 78 lopt.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a realizar la resolución del asunto planteado:
El desistimiento del recurso de apelación ejercido por la parte actora:
Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Alzada observa que iniciada la audiencia fijada para el día lunes veinte (20) de noviembre del año dos mil diecisiete (2017), a las once de la mañana (11:00 a.m.), se celebró la misma en dicha oportunidad y se reprogramó por las razones contenidas en el acta, y la secretaria del Tribunal al momento de anunciar la presencia de las partes en el acto, dejó expresa constancia de la incomparecencia de la representación judicial de la parte actora recurrente. En consecuencia se declara desistido el recurso de apelación por incomparecencia de la recurrente al acto fijado el día 20 de Noviembre de 2017 a las 11:00 a.m.
De la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desprende que los artículos referidos a la audiencia oral a celebrarse por ante los Juzgados Superiores del Trabajo, son de naturaleza obligatoria, y es por ello que constituye una carga procesal para el apelante su comparecencia, en tal sentido, ello conlleva a que la incomparecencia de la parte apelante o recurrente al acto, acarrea el desistimiento del recurso de apelación propuesto, y así está establecido en todo lo largo de la normativa procesal para las audiencias a celebrarse, por ante los Juzgados Superiores.
En base a lo expuesto, es forzoso para quien sentencia en virtud de la incomparecencia del apelante a la audiencia fijada, aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y declarar desistida la apelación interpuesta por la representación judicial actora en contra de la decisión de fecha 20 de octubre de 2017, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.-
Resulta inoficioso entrar a la revisión de los puntos de apelación expuestos por la parte actora, habida cuenta de la declaratoria de desistimiento del recurso de apelación declarado por esta alzada.
En cuanto al inicio de la terminación de la relación laboral: la representación Judicial de la parte demandada recurrente expuso que Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial indico como punto inicial la fecha de inicio de la relación de trabajo, según el actor-05-02-2006-, el Tribunal para tal fin hizo mención a una referencia personal que solicito la parte actora que cursa al expediente y en cuyo contenido se observa que la referencia solicitada es para unos efectos particulares y personales del ex trabajador y hay un error que se denuncia previo a la audiencia de Juicio que se denuncio previo a la audiencia de juicio en un escrito de informe y en el curso de la audiencia de Juicio se menciono que la fecha correcta de inicio fue el 05 de febrero de 2007 evidenciándose claramente que hubo un error material en la mencionada referencia, alega igualmente que si se observa la solicitud de empleo realizada por el Trabajador para ejercer el cargo de cocinero fue suscrita en el 05/02/2007, esto quiere decir que después que llevaba un año trabajado fue que solicito empleo, esas dudas el Juez las interpreto a favor del trabajador, por lo que solicita que se tenga como fecha real de inicio de la relación laboral el 05/02/2007.
Con respecto a los alegatos realizados por la parte demandada, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio declaro:
“…2.1.− Duración del vínculo y cargo desempeñado por el exlaborante
En la demanda se señala que el extrabajador prestó servicios desde el 05 de febrero de 2006 hasta el 10 de septiembre de 2015 ante lo cual la accionada se excepciona indicando que el nexo iniciara el 05 de febrero de 2007.
Las probanzas apreciadas por el tribunal (f. 61/cuaderno de recaudos núm. 01 y ff. 06 y 07/cuaderno de recaudos núm. 02) corroboran que en realidad comenzó –el vínculo– el 05 de febrero de 2006, finalizando el 10 de septiembre de 2015 y que el extrabajador desempeñara el cargo de carnicero…”
Ahora bien, dicho lo anterior, señala este despacho que efectivamente la referencia personal emanada del empleador a favor del accionante indica que este inicio la relación de trabajo el 05-02-2006, por otra parte la solicitud de empleo se encuentra suscrita por el accionante y fechada 05-02-2017. Asi pues, es importante destacar que el derecho del trabajo se encuentra regido por principios que auxilian la interpretación de las normas, en caso de dudas o ambigüedades, por lo que este despacho haciendo uso de dichos principios y con vista al análisis del acervo probatorio aplica el principio in dubio pro operario, es decir en caso de dudas se favorece al accionante, es por lo que esta juzgadora comparte el criterio sostenido por el juez a-quo y establece que la fecha de inicio de la relación de trabajo lo fue el 05 de febrero de 2006; en consecuencia se declara improcedente el presente punto de apelación. Así se decide.-
En cuanto a la procedencia del 10% del consumo: la parte demandada recurrente que el propio Juez de Primera Instancia de Juicio al momento de establecer la controversia indico que hay una inversión de la carga de la prueba en virtud que hubo una negativa absoluta al cobro del consumo del 10%, debido a que el Juez a quo hace referencia aun contrato de trabajo consignado, ahora bien, esa representación expuso que ese contrato no fue promovido por esa parte, no es un contrato de trabajo que sea del trabajador, es un contrato presuntamente de un tercero ajeno a este proceso, por lo que el Juez a quo mal podría interpretar que esa relación de trabajo era referido a la relación laboral entre el hoy de demandante, alega que fue atacado en juicio por que el mismo no puede ser oponible a nadie por que el trabajador es otro y el Juez le dio valor probatorio y del mismo saco elementos del cargo lo cual no esta en discusión, aunado al hecho que la parte actora no pudo haber reconocido un contrato que no esta a su nombre, en consecuencia a su parecer se esta en presencia de un falso supuesto de hecho y derecho, por valorar las pruebas que tenían que ser desechadas, asimismo el trabajador no cumplió con probar que la entidad de trabajo cobraba el 10% de consumo lo cual es un hecho negadito absoluto, es por lo que indica que no existen elemento de convicción que demuestren que el trabajador cobraba el 10% del consumo, en consecuencia el calculo del salario integral que señala en Juez de Juicio y los parámetros para el cálculo de la experticia complementaria al fallo que indica tanto para las diferencias vacaciones, bono vacacional y utilidades como para la prestación de antigüedad.
El Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial laboral declaro:
“…2.3.− Salario
En el contexto libelar se manifiesta haber devengado un último salario integral por día de Bs. 1.744,90 constituido por un básico, domingos trabajados (feriados), «3 puntos recibidos por semana», horas extras y alícuotas de utilidades y de bono vacacional. En el escrito contestatario se niega que el extrabajador devengara los salarios que utiliza en sus cálculos; que devengara puntos con relación a la propina y que en la empresa se cobre el 10% por el servicio prestado. También se aduce como hecho nuevo que pagara los domingos y descansos cuando el demandante los laboraba.
En cuanto al pago de los días feriados o de descansos trabajados, esta instancia valorara los recibos de pagos salariales que componen los ff. 02 al 60/cuaderno de recaudos núm. 01 y ff. 03, 04, 09 al 133/cuaderno de recaudos núm. 02, por lo que tales recargos serán considerados conformantes del salario (arts. 104 y 120 lottt) a los fines de los cálculos que se ordenarán en esta decisión.
Con relación a los «3 puntos recibidos por semana», el expatrono negara que el exlaborante devengara propinas por lo que correspondiéndole a éste (ver sentencia n° 273 de fecha 06 de abril de 2017 (caso: yorgenis rangel rivero c/ «inversiones merto, c.a.» (il caminetto restaurant) y bobby acon wong, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social) evidenciar su percepción y al no haberlo hecho, se resuelve que mal se puede tomar en consideración, como salario, las propinas pero si el 10% sobre el consumo que cobraba el expatrono a los clientes por el servicio (art. 108 lottt), según lo plasmado en el contrato de trabajo que conforma los ff. 06 y 07/cuaderno de recaudos núm. 02.
Por tal motivo esta tribunal ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el art. 159 lopt, la cual será efectuada por un único perito designado por el tribunal de ejecución, a los fines de determinar el monto mensual que le corresponde al extrabajador demandante como salario, por el 10% sobre el consumo que cobraba el expatrono a los clientes por el servicio (art. 108 lottt). Los montos que arroje la experticia ordenada tendrán incidencia salarial para todos los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales…” (Negritas por el Tribunal).
De la sentencia parcialmente transcrita dictada por el Tribunal a quo, se puede apreciar que el Juez le dio pleno valor probatorio al contrato de trabajo que riela a los folios 06 y 07 del cuaderno de recaudos N°2 el cual se encuentra suscrito entre la empresa demandada y el ciudadano Javier Humberto Contreras, titular de la cedula de identidad N° V-11.302.378, documental que ésta alzada no le confiere valor probatorio, por cuanto encuentra suscrita por un sujeto ajeno a la relación jurídica procesal en revisión, en consecuencia al no quedar evidenciado bajo ningún otro medio de prueba que el trabajador devengara el 10% sobre el consumo por servicio, lo cual era su carga probatoria, se declara procedente el presente punto de apelación denunciado por la demandada y se ordena la elaboración de una experticia complementaria al fallo a los fines de determinar el ultimo salario devengado por el ex trabajador, se excluye el beneficio del 10% del consumo como parte del salario. Así se decide.-
En cuando el pago de los días sábados, domingos y feriados: expuso la recurrente que el ultimo año el actor no devengo pago por los días domingos y feriados, por lo que el salario no puede ser considerado como un salario mixto, por lo antes expuesto es por lo que solicita se declare con lugar la presente apelación, a los fines de resolver la delación denunciada se indica que el Tribunal a quo declaro con respecto a este punto lo siguiente:
“…En cuanto al pago de los días feriados o de descansos trabajados, esta instancia valorara los recibos de pagos salariales que componen los ff. 02 al 60/cuaderno de recaudos núm. 01 y ff. 03, 04, 09 al 133/cuaderno de recaudos núm. 02, por lo que tales recargos serán considerados conformantes del salario (arts. 104 y 120 lottt) a los fines de los cálculos que se ordenarán en esta decisión…”
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente asunto se pudo observar que el horario de trabajo señalado por la parte accionante el cual quedo firme, fue de jueves a miércoles de 8:00am a 5:00pm, con un día libre a la semana, es decir, libraba el día lunes, al quedar el horario de trabajo firme, indudablemente los días feriados y de descanso fueron laborados dentro de la jornada ordinaria de trabajo, aunado al hecho que de la revisión de los recibos de pago del ultimo año, los cuales constan de los folios 02 al 60/cuadernos de recaudos, núm. 01 y folios. 03, 04, 09 al 133/cuaderno de recaudos núm.02, no se evidencia que los mismos hayan sido pagados, se ordena el pago de los mismos y se declara improcedente el punto de apelación aludido sobre este concepto por la parte demandada. Así se decide.-
Resueltos las denuncias alegadas por la demandada pasa esta Juzgadora a trascribir los puntos que no fueron objeto del recurso:
Causa de extinción:
El extrabajador aduce que fue objeto de despido y su contraparte lo niega pura y simplemente, agregando que se peticiona la indemnización del art. 92 lottt sin indicar las causas, modo, tiempo ni lugar donde terminara la relación de trabajo, violando su derecho a la defensa al no poder defenderse de un hecho que no conoce.
Consabido es que la carga de la prueba del despido le corresponde al trabajador según sentencia n° 2000 de fecha 05 de diciembre de 2008 (caso: francisco guerrero f. c/ «italcambio, c.a.») emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, que de seguidas trascribimos:
«Ahora bien, visto que en la contestación de la demanda, la empresa negó que hubiese despedido al trabajador, justificada o injustificadamente, y si bien no especificó la forma en que finalizó la relación de trabajo, resulta aplicable el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.161 del 4 de julio de 2006 (caso: Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: William Thomas Steadham Tippett y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó lo siguiente:
“En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…)” (Subrayado añadido).
Así las cosas, según el criterio citado, la carga de la prueba en cuanto al despido correspondía al trabajador y no a la empresa accionada, a quien se la atribuyó el juzgador ad quem. Por lo tanto, se concluye que incurrió el juez en el delatado vicio de error de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resultando procedente la denuncia bajo estudio. Así se decide».
Siendo así y por cuanto el extrabajador no demostró que fuera objeto de despido, el tribunal considera no ha lugar la indemnización prevista en el art. 92 lottt. Así se resuelve.
Salario
En el contexto libelar se manifiesta haber devengado un último salario integral por día de Bs. 1.744,90 constituido por un básico, domingos trabajados (feriados), «3 puntos recibidos por semana», horas extras y alícuotas de utilidades y de bono vacacional. En el escrito contestatario se niega que el extrabajador devengara los salarios que utiliza en sus cálculos; que devengara puntos con relación a la propina y que en la empresa se cobre el 10% por el servicio prestado. También se aduce como hecho nuevo que pagara los domingos y descansos cuando el demandante los laboraba.
En cuanto al pago de los días feriados o de descansos trabajados, esta instancia valorara los recibos de pagos salariales que componen los ff. 02 al 60/cuaderno de recaudos núm. 01 y ff. 03, 04, 09 al 133/cuaderno de recaudos núm. 02, por lo que tales recargos serán considerados conformantes del salario (arts. 104 y 120 lottt) a los fines de los cálculos que se ordenarán en esta decisión.
Con relación a los «3 puntos recibidos por semana», el expatrono negara que el exlaborante devengara propinas por lo que correspondiéndole a éste (ver sentencia n° 273 de fecha 06 de abril de 2017 (caso: yorgenis rangel rivero c/ «inversiones merto, c.a.» (il caminetto restaurant) y bobby acon wong, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social) evidenciar su percepción y al no haberlo hecho, se resuelve que mal se puede tomar en consideración, como salario, las propinas. En tal sentido se indica que, visto que esta alzada no condenó como parte del salario el 10% de consumo de servicio, se excluye dicho componente como parte del salario.
Por tal motivo este tribunal ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el art. 159 lopt, la cual será efectuada por un único perito designado por el tribunal de ejecución, a los fines de determinar el monto mensual que le corresponde al extrabajador demandante como salario. Los montos que arroje la experticia ordenada tendrán incidencia salarial para todos los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.
Respecto a las horas extras, este tribunal advierte que el demandante se limita a exponer que laboraba una jornada de 09 horas diarias desde las 08/00 am. hasta las 05/00 pm. Ahora bien, en ese lapso efectivamente computamos 09 horas pero no dejamos de lado que mal puede trabajarse más de cinco horas continuas y que la jornada de trabajo debe ser interrumpida para un descanso, reposo o comida de una (1) hora, por lo que en virtud que en la demanda no se asevera que el exlaborante, por la naturaleza de la labor, no podía ausentarse del lugar donde se efectuaron los servicios (art. 190 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada pero vigente para el momento de los hechos), se tiene que la jornada no excedió de ocho (8) horas por día y en consecuencia, que no prestó servicios en horas extraordinarias. Así las cosas, este concepto −horas extras− no será tomado en consideración como salario. Así se establece.
2.4.− Prestaciones sociales con intereses:
La parte patronal no aportó depósito o acreditación alguna de la garantía de las prestaciones sociales, por lo que al juez se le hace imposible el cómputo de lo previsto en los literales a y b del art. 142 lottt, y efectúa el del literal c del mismo precepto, veamos:
El nexo duró nueve (9) años, siete (7) meses y cinco (5) días [05 de febrero de 2006 − 10 de septiembre de 2015] por lo que serían 30 días por cada año o fracción superior a los 06 meses:
DURACIÓN DÍAS AÑOS DE SERVICIO TOTAL DÍAS
09 años, 07 meses y 05 días 30 10 300
Por cuanto el salario mixto del extrabajador está compuesto por salario por unidad de tiempo (art. 113 lottt) más lo devengado por días feriados o de descansos trabajados (arts. 104 y 120 lottt) + 10% sobre el consumo que cobraba el expatrono a los clientes por el servicio (art. 108 lottt) y no constan todos los recibos en el expediente, este tribunal impone experticia complementaria del fallo para calcular 300 días por garantía de prestaciones sociales sobre la base del promedio (art. 122 lottt) del salario normal devengado durante los seis meses anteriores al 10 de septiembre de 2015, adicionándole para lograr el salario integral, las alícuotas de utilidades (40 días de salario por año, según f. 96/ cuaderno de recaudos núm. 01) y de bono vacacional (15 días + 1 por cada año de servicio).
El experto a nombrar por el tribunal de ejecución y cuyos honorarios correrán por cuenta de la condenada, debe dirigirse a la sede de la entidad de trabajo expatronal para que ésta le suministre documentos, libros de contabilidad, nóminas, facturas, recibos, comprobantes o registros que le sirvan para realizar estos cálculos e igualmente puede servirse de los instrumentos que constan en los ff. 02 al 61 y 96 al 104/cuaderno de recaudos núm. 01; 03, 04, 06, 07, 09 al 140 y 143 al 147/cuaderno de recaudos núm. 02, de este expediente.
Del monto total a pagar por prestaciones sociales, el experto contable deducirá el monto de Bs. 2.312,94 por concepto de anticipo de prestaciones sociales.
Las prestaciones sociales generaron intereses que serán determinados por experticia complementaria del fallo (arts. 92 y 159 lopt) cuyo perito tomará en consideración la duración del vínculo, los términos establecidos en el art. 143 lottt y capitalizará los intereses en estricta conformidad con el fallo nº 1.779 de fecha 16/11/2009 dictado por la scs/tsj (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar).
Diferencias de vacaciones, de bonos vacacionales y de utilidades más vacaciones, bonos vacacionales y utilidades fraccionadas:
Por cuanto el expatrono canceló estos conceptos (ver ff. 96 al 104/cuaderno de recaudos núm. 01 y ff. 134 al 140 y 143 al 147/cuaderno de recaudos núm. 02), sin tomar como base el salario mixto del extrabajador compuesto así: salario por unidad de tiempo (art. 113 lottt) más lo devengado por días feriados o de descansos trabajados (arts. 104 y 120 lottt), esta instancia ordena el pago de las diferencias accionadas pero calculadas con el último salario normal a determinar en la experticia contable impuesta en el aparte 2.4. de esta sentencia y deduciendo, claro está, lo ya cancelado por esos conceptos y que constan en los mencionados ff. 96 al 104/cuaderno de recaudos núm. 01 y ff. 134 al 140 y 143 al 147/cuaderno de recaudos núm. 02.
2.6.− Cesta tickets:
Se pretende este beneficio pero en la audiencia de juicio, uno de los apoderados del extrabajador reclamante, confiesa (art. 103 lopt) que el patrono le suministraba una comida, por lo que se desestima en Derecho. Y así se decide.
En razón que se decidiera en favor de alguno de los beneficios accionados y así lo solicitara la parte demandada en el escrito contestatario, se declara parcialmente con lugar la demanda. Así se concluye.
En consecuencia se condena a ésta a pagar al extrabajador accionante los montos a determinar mediante la experticia complementaria que se precisa a continuación:
conceptos
300 días por garantía de prestaciones sociales con intereses.
Diferencias de vacaciones, de bonos vacacionales y de utilidades.
Vacaciones, bonos vacacionales y utilidades fraccionadas.
El experto contable debe calcular los montos a cancelar por dichos créditos y servirse de los extremos especificados en la parte motiva de esta sentencia:
Las experticias ordenadas impiden al juez realizar los cálculos de los intereses de mora y corrección monetaria a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el reglamento del procedimiento electrónico para la solicitud de datos al banco central de venezuela publicado en gaceta oficial n° 40.616 fechada 09/03/2015, por lo que se impone lo siguiente:
De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela más el criterio reiterado de la scs/tsj, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde la fecha de notificación de la demandada (29/07/2016, ff. 161 y 162/1ª pieza) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, sin que opere el sistema de capitalización de los mismos como tampoco serán objeto de indexación, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo.
Asimismo, se condena al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el juez de la ejecución, quien conforme a la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y a Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde el sexto día hábil [literal f del art. 142 lottt] siguiente a la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (10 de septiembre de 2015) para las prestaciones sociales y desde la fecha de notificación de la demandada (29/07/2016, ff. 161 y 162/1ª pieza) para los otros conceptos laborales condenados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la lopt.
En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 lopt.
Las experticias complementarias ordenadas en este fallo se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada condenada y quien se regirá por los parámetros señalados, salvo que el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente pueda realizar los cálculos de los intereses de mora y corrección monetaria a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el reglamento del procedimiento electrónico para la solicitud de datos al banco central de Venezuela.
DISPOSITIVO
Por lo antes expuesto este Juzgado Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara: PRIMERO: DESISTIDA la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 20 de octubre 2017emanada del Juzgado (1°) Primero de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017, emanada del Juzgado Primero (1°) de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: se modifica la sentencia apelada. CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano HECDER J. VELÁSQUEZ ROJAS contra la entidad de trabajo TERRAZAS STEAK HOUSE C.A., en consecuencia se condena a la parte demandada pagar los conceptos establecidos en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: Se condena en costas a la parte actora de conformidad con lo establecido en el artículo 62 de la LOPTRA.
PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza,
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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,
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Abg. YARELIS SANTAELLA
En la misma, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y público la anterior decisión.-
LA SECRETARIA,
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Abg. YARELIS SANTAELLA
