Decisión Nº AP21-R-2016-001021 de Juzgado Primero Superior Del Trabajo (Caracas), 23-01-2017

Fecha23 Enero 2017
Número de expedienteAP21-R-2016-001021
EmisorJuzgado Primero Superior Del Trabajo
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoBeneficios Laborales
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas 23 de enero de 2017
Años 206° y 157°

ASUNTO; AP21-R-2016-001021
PRINCIPAL: AP21-L-2015-001697

En el juicio por reclamación de prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios, seguido por, JHONNY JOSÉ HERNÁNDEZ CÁRDENAS, titular de la cédula de identidad N° 12.556.698, representado judicialmente por GLORIA REGINA, Abogado en ejercicio, e inscrito en el inpreabogado N° 83.527 contra la entidad de trabajo: LABORATORIOS LA SANTÉ, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 27 de marzo de 1958, bajo el N° 49, tomo 12-A-Pro, representada judicialmente por CLAUDIA ALIMENTI, abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado N° 219.110, el Juzgado Décimo Tercero de Juicio de este Circuito Judicial, en sentencia de 10 de noviembre de 2016, declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-L-2015-001697.

Contra dicho fallo la parte demandada ejerce recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto 30.11.2016 las dio por recibidas y se fijó para el 10.11.2017, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 07.12.2016.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de las partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo y lo dictó el día 17.01.2017 y que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen.

Sobre el libelo de demanda:

El apoderado judicial de la parte actora en la reforma del libelo de la demanda, señala que éste comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha, 18 de enero de 2011, y continúa prestándolo hasta la fecha, desempeñándose como obrero; que la empresa demandada ha requerido del actor la prestación de servicios en horario extraordinario, y también en horario nocturno; y que para la fecha de la interposición de la demanda, devengaba un salario mínimo mensual de Bs.27.627,00, establecido por la sumatoria del salario mínimo de enganche, más aumento de salario por antigüedad. (Cláusula 65 de la CCV), más aumento de salario por convención Colectiva (Cláusula 32).

Que la entidad de trabajo demandada no ha cumplido con integrar al salario normal devengado por el actor entre el inicio de la relación y diciembre de 2014, la totalidad de las remuneraciones que de manera regular y permanente ha venido devengando, ya que debió incorporar dentro de su salario normal como base de cálculo para lo que le corresponde por el día de descanso y feriados, los conceptos denominados, bono nocturno (por formar parte del salario), y lo cancelado por concepto de horas extras en sus distintas modalidades (porque forman parte del salario normal al haberse convertido en regulares y permanentes por su exceso y forma como se laboró, ya que el trabajador en el período que se reclama terminó cumpliendo una jornada laboral ordinaria superior a las catorce (14) horas diarias; así como lo cancelado por “hora ordinaria sábado turno rotativo” (por formar parte del salario normal); y ello es así porque durante todo el período de tiempo objeto de la presente reclamación, la entidad de trabajo convirtió la jornada laboral ordinaria del trabajador, en una jornada habitual de más de 14 horas diarias, sobrepasando en exceso los límites diarios y semanales sin autorización alguna por parte del Ministerio del Trabajo, y con ello, la entidad de trabajo hizo laborar al trabajador de una manera que prestó servicios en una medida equivalente a la labor de dos trabajadores, y sin embargo pretendió desconocer la naturaleza regular y permanente de las remuneraciones percibidas por el trabajador en forma semanal y que aparecen en sus recibos de pago.
Que el trabajador ha percibido durante la prestación de servicios un salario semanal de manera regular y permanente, compuesto por:

Salario mínimo de enganche más los aumentos salariales; bono nocturno; horas extras diurnas; horas extras asueto contractual; horas extras nocturnas; hora extra feriado; hora extra domingo; hora extra nocturna Lunes-Viernes; hora extra feriado Lunes-Viernes nocturno; hora ordinaria sábado turno rotativo.

Que el viernes 05 y miércoles 10 de junio de 2015, la entidad de trabajo reconoció la deuda que por concepto de, “incidencia de la remuneración por trabajo extraordinario y/o nocturno sobre días de descanso y feriados, vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses sobre prestaciones sociales que pudieran corresponderle a los trabajadores durante su relación de trabajo”, mediante el pago por transferencia bancaria en la cuenta nómina del trabajador, por la cantidad de Bs.21.110,47, sin embargo, existe una notoria diferencia en lo que respecta al verdadero monto que le corresponde al trabajador por este concepto, ya que dicha cantidad fue estimada de manera errónea en cuanto a las horas extras laboradas y el bono nocturno devengado, y no se calculó ni incluyó el monto de lo adeudado por: a) La hora extra ordinaria sábado turno rotativo; b) los días de descanso compensatorios; c) los días adicionales que le corresponden por la prestación de antigüedad; d) ni los intereses sobre prestaciones sociales calculados a la tasa activa conforme a lo señalado en la norma legal producto del no pago oportuno de la obligación; así como también existen otros conceptos adeudados al trabajador, como: e) diferencia en lo correspondiente a pago por vacaciones por la entidad de trabajo haber calculado de manera errónea el monto a pagar por vacaciones al no haber tomado en cuenta como salario base el promedio que indica la LOT y la LOTTT, así como tampoco se aplicó lo señalado en el beneficio de vacaciones contenido en la cláusula de la Convención Colectiva, es así que en el salario base de cálculo, no se toma en cuenta lo que señaló la LOT en la reforma del año 1997; y adicionalmente: f) el monto cancelado por la empresa no toma en cuenta lo acordado entre los representantes legales de la empresa y los representantes sindicales de los trabajadores en reunión y acta del 25 de febrero de 2015, especialmente, en lo que se refiere a “incluir el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria respectiva, desde el momento en que debió realizarse el pago”; y por último, y no menos importante, g) la entidad de trabajo no asume la efectiva fecha en que comenzó a prestar servicios el trabajador en la entidad de trabajo.

Que el error en el salario base de cálculo se presentó durante el desarrollo de las negociaciones que dieron lugar al pago parcial de dicha deuda, cuando la entidad de trabajo estimó el monto de dicha deuda tomando en cuenta el monto devengado por el trabajador a la fecha en que se causó la misma, y luego procedió unilateralmente a pagarle la cantidad estimada conforme al salario devengado al momento en que se causó el concepto, sin tomar en cuenta ningún criterio de actualización (por ejemplo, el salario devengado por el trabajador al momento del reconocimiento de la deuda), ni tampoco ha cancelado lo correspondiente a los intereses de mora ni la corrección monetaria; agregando a lo anterior, que el trabajador desconoce la forma y método de cálculo cómo se estimó la cantidad ya que no le fue ofrecida ninguna explicación sobre los cálculos aritméticos utilizados, y los representantes de la empresa se limitaron a indicar que no cancelarían la deuda sino con el salario que el trabajador devengaba al momento en que se causó el concepto, con lo que se produjo una evidente discriminación entre los trabajadores que tienen muchos años prestando servicios y los de menos ingresos, ya que a estos últimos se le estimó la deuda en base a un salario mayor que a aquellos que tenían más tiempo de antigüedad, resultando toda una paradoja; trabajadores que tenían un menor número de horas extras trabajadas, tiempo de horas nocturnas y horas extras laboradas de manera regular y permanente, así como de descanso laborados, percibieron una suma proporcionalmente mayor a aquellos que tienen mayor antigüedad en la empresa, y un número mayor de horas nocturnas, horas extras y días de descanso laborados, también de manera regular y permanente.

Destaca el libelista, que el error en el salario base de cálculo se presentó durante el desarrollo de las negociaciones que dieron lugar al pago parcial de dicha deuda, cuando la entidad de trabajo estimó el monto de dicha deuda tomando en cuenta el monto devengado por el trabajador a la fecha en que se causó la misma, sin tomar en cuenta el efecto pernicioso que sobre el poder adquisitivo del salario del trabajador ha causado el fenómeno inflacionario.

Que es por ello que entre los representantes de la demandada y los representantes sindicales, se acordó en reunión y acta del 25 de febrero de 2015, en especial, en lo que se refiere a: “incluir el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria desde el momento en que debió realizarse el pago”, como categoría de ajuste inflacionario para alcanzar de manera colectiva una solución satisfactoria en virtud del incumplimiento o retardo en que incurrió la demandada, de modo que hubiere una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado por cada uno de los trabajadores, lo que por tanto, resultó en el reconocimiento de la mora desde el momento mismo en que debió realizarse el pago del concepto laboral reclamado por el trabajador; lo que representa un pacto, que conforme a los artículos 1159, 1160, 1164 y 1737 del Código Civil, tiene fuerza de Ley entre las partes, y debe ejecutarse de buena fe; por lo que el demandante, de manera inequívoca, declara que quiere aprovecharse de lo estipulado en dicho acuerdo: “incluir el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria desde el momento en que debió realizarse el pago”, respecto a las acreencias que la entidad de trabajo le adeuda.

Que en relación a lo anteriormente planteado, en el curso de la relación laboral, hubo una “desmonetarización”, producto del cambio del valor del Bolívar por la nueva moneda denominado Bolívar Fuerte, de forma que se trasladaron matemáticamente, los valores de la moneda de curso legal (reconversión monetaria) en el valor de la nueva moneda de curso legal; y ello conforme al principio de tutela de los derechos del trabajador, equivale a que la transferencia debe realizarse con las medidas correctivas que amerite para que no exista una disminución de los valores absolutos del crédito laboral en razón de la deuda que la entidad de trabajo mantiene con el trabajador demandante.

Que en este sentido, la Cláusula 33 de la Convención Colectiva (pago de salario), establece: “En caso de atraso en el pago del salario semanal o quincenal del trabajador (durante la vigencia del contrato de trabajo), la Empresa se compromete a cancelar adicionalmente al salario por cobrar el tiempo transcurrido hasta que se haga efectivo el pago al trabajador”; por lo que al tener carácter salarial la deuda que se reclama, es perfectamente aplicable lo estipulado en el artículo 92 de la CRBV: “La mora en el pago del salario y las prestaciones sociales, generarán intereses calculados a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela tomando como referencia los seis principales bancos comerciales del país”.

Que tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación consistía en un valor, y como tal tipo de obligación se protege de la inflación porque no pierde valor como consecuencia del fenómeno económico inflacionario, y por tanto, al tener toda deuda salarial la finalidad de satisfacer las necesidades vitales del trabajador que le permitan vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas, materiales, sociales e intelectuales, conforme a lo establecido en el artículo 91 de la CRBV, y el 98 de la LOTTT, y donde el objeto de la obligación es, en todo caso, una prestación en especie o en dinero que tiene por finalidad asegurar la subsistencia del trabajador y el sustento de su familia, y por tanto, es una obligación de valor por su propia naturaleza, ya que su quantum se fija en base al valor de las cosas necesarias para la subsistencia al momento en el cual se paga la suma correspondiente adeudada, y que en el caso del trabajador, corresponde al momento del efectivo pago, por lo cual se cuantifica con el último salario devengado por el trabajador al momento de ser cancelada la totalidad de la deuda.
Que también quedó reconocido por la demandada en el marco de las negociaciones entre sus representantes y los representantes sindicales del actor, conforme al artículo 41 de la LOTTT: “Adeudar y pagar a los trabajadores las incidencias de las horas extraordinarias y bono nocturno de los días de descanso y feriados”; lo cual se realizó mediante la transferencia bancaria al trabajador en dos pagos, como se dijo supra; y que de manera arbitraria y contraria a la buena fe contractual, procedió a dejar de cancelar los intereses moratorios y la corrección monetaria a que se comprometió, y producto de ello, se terminó abruptamente el proceso de negociación sin el correspondiente procedimiento formal de finiquito definitivo, y por ello es que se presentó la demanda e inició el presente proceso judicial.

Que por ello se permiten insistir respecto al particular 1: “Los salarios devengados a lo largo de la relación de trabajo y que utilizó como base de cálculo de lo pretendido y cuantificado en su demanda; que en la presente demanda se está utilizando como base de cálculo de lo pretendido y cuantificado en la reforma, EL ÚLTIMO SALARIO DEVENGADO POR EL TRABAJADOR, tal y como se ha señalado en el libelo.

Señala seguidamente la reforma de la demanda, que los salarios básicos mínimos devengados por el trabajador desde el inicio de la relación de trabajo, conforme a la Convención Colectiva, Cláusulas 26 (salario mínimo de enganche) y 32 (aumento de salario):

VIGENCIA CLAUSULA 26 AUMENTO POR CONVENIO COLECTIVO AUMENTO POR ANTIGÜEDAD, CLAUSULAS 60 Y 62 SALARIO DEL TRABJADOR
SALARIO MININO DE ENGANCHE
2011-2012 Bs.47,46 Bs.126,67 Bs.15,66 Bs.220,89
2013-2014 Bs.3.473,00 Bs.300,00 N/A Bs.520,89

Señala el apoderado actor, que en fecha 29 de octubre de 2010, el trabajador ingresó a la empresa como contratado, en el área de empaque como operario, cumpliendo funciones de embalaje, codificador de maquinaria, estuchado de productos, etc. Que cumplía un horario entre las 6:30 de la mañana y las 2:30 de la tarde.

Que luego, el 18 de enero de 2011, pasó a ser personal fijo, con el mismo horario en la misma área. Que sin embargo, la empresa no tenía horario de trabajo registrado autorizado por el Ministerio del Trabajo, siendo el oficial, el comprendido entre las 7:30 de la mañana y las 4:30 de la tarde, con una (1) hora de descanso entre jornada; pero que los otros horarios: de 2:00 a 10:30 y de 9:30 pm. a 5:00 am. no estaban autorizados por el Ministerio del Trabajo.

Que llevó a cabo horas extras después de su horario de salida, permaneciendo en las instalaciones de la empresa hasta las 9:00 pm., realizando de esta manera doble jornada laboral. Que así mismo, se le exigía laborar de manera regular los días sábados entre las 7:30 am. y las 3:00 pm., y algunos días feriados.

Que no cumplió la empresa con darle el día de descaso compensatorio que le correspondía por desarrollar funciones en los días feriados ya mencionados. Que así se mantuvo hasta el 2012, cuando bajó considerablemente el cumplimiento de horas extras dentro de la empresa.

Que en el año 2011, laboró en horario nocturno, entre las 9:00 pm. y las 5:00 am.

Que la empresa no cumple con reflejar en el recibo de pago el salario promedio a utilizar en los beneficios de utilidades y vacaciones, aparte de que dicho pago no se hizo con el salario debido.

Que en relación al particular: “la jornada de trabajo laborada, incluyendo el horario nocturno, las horas extras y los días de descanso alegados como laborados, todo por día, mes y año”, se permite insistir, que la Sala Social del TSJ, en sentencia N° 195 del 18 de abril de 2013, hizo un llamado de atención a los Jueces en cuanto al extremismo en la aplicación de la figura del Despacho Saneador porque el formalismo exacerbado genera un uso abusivo de la figura del despacho saneador, y por ende, una flagrante violación del derecho constitucional de acceso a la justicia: “al exgirserle la mención en el escrito libelar de las fechas de los días que laboró efectivamente, o los días que comprendía la jornada, todo lo cual ha afectado principios de orden procesal, como lo son el de celeridad y economía procesal, repudiado constitucionalmente en el artículo 257 de la CRBV, cuando el proceso es un medio esencial para la realización de la justicia, y aún más cuando el Estado se encuentra sujeto al cumplimiento de obligaciones para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y las trabajadoras”.

Que adicionalmente laboró durante 144 sábados y domingos entre los años 2011 y 2014, sin que se le concediese el correspondiente día de descanso semanal que conforme a la Convención Colectiva que rige las relaciones entre las partes, entendiéndose que la jornada debió ser de lunes a viernes, con dos (2) días de descanso, a saber, el sábado (asueto contractual) y domingo (feriado), y que por ello se le adeuda este número de días de descanso, y por consiguiente, le deben ser cancelados, o en su defecto, otorgado su disfrute, conforme a las cláusulas 13 y 15 de la Convención Colectiva vigente.

Señala seguidamente, los días de descanso de cada mes de cada año laborados, según listado que corre a los folios: 93 al 100 del escrito de reforma de la demanda.

Que adicionalmente se le adeuda el concepto de: “HORA ORDINARIA SÁBADO TURNO ROTATIVO”, conforme a la cláusula 27 de la Convención Colectiva, porque cuando laboró en horario nocturno le correspondía trabajar desde la media noche hasta las 5:00 am. del día sábado.

Que así mismo, no se le canceló el bono nocturno como formando parte de su salario normal en el pago correspondiente por los días de asueto contractual SABADO y día feriado DOMINGO, como tampoco se le canceló en el período de vacaciones ni en los reposos que ha disfrutado.

Señala seguidamente, que el salario hora actualizado del trabajador se calcula de la manera siguiente para cada uno de los cálculos:
Salario Mínimo Mensual/30 días = Salario Mínimo Diario/8 horas = Salario Mínimo Hora.
Bs.27.627,oo / 30 días = Bs.920,90 / 8 horas = Bs.115,11

a) Para la Hora Extra diurna y nocturna:

Valor actualizado de la hora extra = SMH x 1,90 = Bs.218,71.

Y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de:
(Bs.218,71 x número de horas extras laboradas en la semana) / 5 días x 2 días de descanso.

b) Para la Hora laborada en día Sábado (asueto contractual) y Domingo (feriado):

Valor actualizado de la hora laborada en día sábado o domingo = SMH x 2,15 = Bs.115,11 x 2,15 = Bs.247,49

Y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de:
(Bs.247,49 x número de horas extras laboradas en día sábado y domingo) / 5 días x 2 días de descanso.

c) Para el Bono Nocturno:

Valor actualizado del bono nocturno = SMH x 0,45 = Bs.115,11 x 0,45 = Bs.51,80.
Y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de:
(Bs.51,80 x número de horas nocturnas laboradas) / 5 días x 2 días.

d) Para la hora ordinaria sábado turno rotativo:

Valor actualizado de la hora laborada en sábado o domingo = SMH x 2,15
Y la deuda semanal por la incidencia en el día de descanso resulta de:
(Bs.247,49 x número de horas laboradas en días viernes para sábado entre 12:00 m. a 5:00 a.m.) / 5 días x 2 días de descanso.

e) La incidencia se calcula desde la fecha de ingreso del trabajador.
Sobre la incidencia se calculan las diferencias por bono vacacional, vacaciones, según la tabla siguiente:

AÑO DIAS BONO VACACIONAL DIAS VACACIONES DISFRUTADAS UTILIDADES
2011-2012 37-41 DÍAS 28-37 DÍAS 120 DÍAS
2013-2015 39-43 DÍAS 30-30 DÍAS 120 DÍAS

Sobre la incidencia se calcula la diferencia por bono vacacional, vacaciones y utilidades, según la tabla anterior.

Sobre la incidencia se calcula la diferencia sobre prestaciones sociales (5 días por mes) hasta abril de 2012, y luego el aporte trimestral de mayo 2012 en adelante.

Sobre la diferencia de prestaciones sociales se calcula, mes a mes, los intereses sobre las prestaciones sociales según las tasas publicadas por el BCV.

Reclama en consecuencia el actor: 1.- La suma de Bs.1.250.492,57, por la incidencia. 2.- Por la diferencia en el bono vacacional, la suma de Bs.131.954,97. 3.- Diferencia en las utilidades, la cantidad de Bs.416.830,82. 4.- Diferencia en el pago por disfrute de vacaciones, la cantidad de Bs.100.734,12. 5.- Diferencia en la prestación de antigüedad, por Bs.58.254,73. 6.- Diferencia en el aporte al depósito en garantía por la cantidad de Bs.198.739,41. 7.- Diferencia por intereses sobre prestaciones sociales por la cantidad de Bs.59.063,82. 8.- Diferencia por días compensatorios sábados y domingos laborados, por la cantidad de Bs.132.609,60. Estima finalmente la demanda en la suma de Bs.2.348.679,93, luego de reclamar los intereses de mora y la indexación.

Sobre la contestación de demanda:

Por su parte, la demandada dio oportuna contestación a la demanda, según escrito que obra a los folios 182 al 194, en el cual, admite la relación de trabajo con inicio el 18 de enero de 2011, salario de Bs.27.627, y el cargo de obrero.

Admite así mismo, que al actor le corresponde el pago del día de descanso conforme al promedio del salario normal devengado durante los días laborados en la respectiva semana; que así lo canceló la demandada considerando que el salario del actor fue siempre un salario fijo pagado semanalmente, y no un salario variable, como se alega en la demanda. Por lo que niega no haber cumplido con dicho pago.

Niega que dentro del pago de los días feriados y de descanso deba incluirse el pago de las horas extraordinarias, de la hora ordinaria sábado turno rotativo, ni del bono nocturno.

Niega así mismo que el actor hubiere trabajado en horario extraordinario de manera regular y permanente, ni en exceso; ni que haya tenido una jornada laboral de más de 14 horas diarias.

Niega que algunas de las jornadas de trabajo de la empresa no estén autorizadas por el Ministerio del Trabajo. Niega que hubiere hecho al actor desarrollar la actividad de dos personas.

Admite que el salario semanal del actor está compuesto por un básico, y si los hubiere laborado, por las horas extras diurnas, nocturnas, de asueto contractual, feriados y bono nocturno.

Admite haber pagado al actor, los días 05 y 10 de junio de 2015, la suma de Bs.21.010,75, en cumplimiento de compromiso contraído con el Sindicato, pero no obstante, dicho pago no obedece a incidencias por la remuneración por trabajo en horas extras y/o bono nocturno, sobre sábados, domingos y feriados, y su impacto sobre vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales e intereses.

Niega que haya habido algún error en el cálculo de los montos acordados en dicha negociación. Niega que hubiere hecho pago parcial alguno al actor, dado que nunca se le adeudó suma alguna. Niega que adeude cantidad alguna al actor por indexación, intereses o ningún otro concepto. Niega que no se le haya ofrecido al actor una explicación acerca de los cálculos utilizados para el pago de los montos en el marco de dicha negociación. Niega que haya incurrido en discriminación entre los trabajadores en razón de su antigüedad.

Niega que haya incurrido en retardo en el pago de las obligaciones derivadas de las negociaciones señaladas, ni que haya pretendido desconocer los acuerdos realizados con el actor.

Niega que adeude suma alguna al actor por la incidencia de la remuneración por trabajo en horas extras y/o bono nocturno sobre la hora ordinaria sábado turno rotativo, días de descanso compensatorios, días adicionales de la prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones de acuerdo a la Convención Colectiva de la Industria Químico Farmacéutica. Niega igualmente, que haya errado en el salario base de cálculo para el pago de la remuneración por trabajo en horas extras y/o bono nocturno sobre los conceptos antes mencionados.

Admite que los representantes de la empresa y los del Sindicato, acordaron el 25 de febrero de 2015, “incluir el cálculo de los intereses de mora y la corrección monetaria respectiva desde el momento del pago”; no obstante niega que haya contraído compromiso alguno con el actor o con cualquier otro trabajador, de pagarle cantidad alguna incluyendo intereses de mora ni corrección monetaria, dado que el compromiso fue, dentro del marco de un proceso de negociación, la realización de cálculos, no de pagos.

Niega adeudar monto alguno al actor por concepto de la “desmonetarización” ocurrida en el país.

Niega que haya incurrido en la consecuencia jurídica establecida en la cláusula 33 de la Convención Colectiva, relativa al atraso en el pago del salario, dado que no ha incurrido en atraso alguno.

Niega que el actor haya ingresado a prestar servicios el 29 de octubre de 2010, sino en fecha, 18 de enero de 2011, como lo indica en su reforma de la demanda (f.78).

Niega que la empresa no haya tenido un horario registrado y autorizado por el Ministerio del Trabajo. Niega el supuesto horario no autorizado de 2:00 a 10:30 pm.; de 9:30 pm. a 5:00 am.

Niega que el actor haya tenido que trabajar en horario extraordinario, hasta las 9:00 pm., ni hasta ninguna otra hora de manera regular y permanente, después de su jornada laboral. Niega que el actor cumpla una doble jornada laboral.

En definitiva, niega todos y cada uno de los reclamos y argumentos de la parte actora señalados en el libelo de la demanda.

Seguidamente, alega que es improcedente el pago adicional de los sábados, domingos y feriados.

Al respecto señala el escrito de contestación, que el punto central de esta controversia radica en la pretensión del actor acerca del pago de la incidencia de las horas extraordinarias y bono nocturno pagados oportunamente, en los días de descanso y feriados, y a su vez, su impacto en los demás beneficios laborales.

Que confunde el actor los conceptos de salario variable y salario fijo. Que el actor siempre ha devengado un salario fijo mensual, según se verifica de sus propios dichos.

Que en consecuencia, al devengar un salario fijo, no es procedente el pago adicional de los días de descanso y feriados, dado que ese pago está incluido en la remuneración mensual; tal como lo establece el artículo 119 de la LOTTT.

Que como se desprende de los hechos del libelo de la demanda, el actor ocupa el cargo de “Ayudante de Almacén”, lo cual no es controvertido, y conforme al cargo desempeñado, la remuneración que recibe, es un salario fijo por unidad de tiempo, pagado semanalmente.

Que el elemento determinante para pactar dicha remuneración, es la labor realizada por el actor en un lapso determinado de tiempo, sin usarse como indicador el resultado mismo del servicio prestado. Este tipo de salario se establece de acuerdo a la duración de la prestación del servicio, y no al esfuerzo individual o grupal invertido en dicha prestación.

Que el salario variable ha sido definido como aquel en el cual se estipula la contraprestación con base a la obra, pieza o destajo que produzca el trabajador, y en estos casos se toma en cuenta el trabajo realizado, sin considerar el tiempo empleado para ejecutarlo.

Que pareciera que en el presente caso, el actor confunde el salario variable con el fijo, en base a que laboró una cierta cantidad de horas extraordinarias y en horario nocturno, y que los días de descanso y feriados deben ser recalculados, pues supuestamente, no se tomó en cuenta el salario normal devengado.

Que jurisprudencial y doctrinariamente, el Máximo Tribunal de la República, ha determinado que en el caso de los trabajadores que laboren en jornada extraordinaria u horario nocturno, su salario fijo no se convierte en un salario variable por el simple hecho de percibir una remuneración extraordinaria.

Cita el escrito de contestación, la decisión de la Sala Social del TSJ, de fecha, 01 de julio de 2014, N° 820, donde se trata un asunto similar al de autos, resaltando de la misma, el pasaje que dice: “…se advierte que la actora equivocadamente pretende que la circunstancia de devengar eventualmente horas y bonos por trabajo nocturno, ayudas económicas por concepto de transporte o alimentación torna su salario en variable…”.

Continúa el escrito en cuestión, siguiendo los lineamientos del fallo citado, señalando que un salario fijo no se desnaturaliza por el hecho de recibir remuneraciones de naturaleza diferente.

Señala así mismo, que el actor confunde el concepto de salario variable en sentido estricto, con la posible variabilidad de un salario fijo; y cree necesario, mencionar al respecto que el salario variable es aquel que depende única y enteramente del esfuerzo individual del trabajador, y del resultado de la prestación realizada, y no del tiempo empleado en dicha actividad. Cita al respecto dicho escrito, la decisión de la Sala Social del TSJ de fecha, 21/11/2007, N° 2376.

Con base a lo expuesto, solicita la parte demandada, se desestime la pretensión del actor, dado que siendo este el principal hecho controvertido, debe declararse sin lugar la demanda.

Alega seguidamente la improcedencia de las cantidades demandadas.

Señala al respecto que el demandante en su libelo se limita a indicar en un cuadro un supuesto número de horas por diferentes conceptos, y luego señala que la demandada le adeuda la cantidad de Bs.2.348.679,93; no señala en forma alguna de dónde proviene el cálculo del monto demandado, que solo se limita a cuantificar; por lo que concluye que la demanda carece de fundamentación.

Que trajo a los autos los recibos de pago del actor en las ocasiones que laboró horas extraordinarias y bono nocturno, a los fines de demostrar el pago de los salarios y recargos respectivos cuando correspondieron, pero que se le hace imposible defenderse sobre la forma de cálculo del monto demandado, ya tal fórmula nunca fue explicada, dejándola en completo estado de indefensión.

Pide por tanto, se declare sin lugar la demanda.

Del pago compensable realizado al actor en el marco de un proceso de negociación entre la demandada y el Sindicato:

Sostiene el escrito de contestación, que en el año 2015 el Sindicato que representa a los trabajadores de la demandada, presentó un reclamo a ésta, pidiendo el recálculo de los días de descanso y feriados de todos los trabajadores que habían prestado servicios en horarios extraordinarios y horario nocturno durante su relación de trabajo.

Que en razón de ello, se inició un proceso de negociación en el cual se acordó realizar cálculos para estimar cantidades a los fines de evaluar la posibilidad de un arreglo extrajudicial, y evitar así conflicto entre las partes.

Que la demandada nunca reconoció adeudar a los trabajadores incidencia alguna de las horas extraordinarias y bono nocturno en los días de descanso y feriados, que sólo se comprometió a realizar cálculos en los términos acordados con el Sindicato, a fin de evaluar los montos que pudieran ser objeto de negociación.

Que en efecto, en dicho proceso, la demandada hizo pagos al demandante, mediante transferencia bancaria, por el monto de Bs.21.010,75; pero que dicho pago, no implica reconocimiento de deuda dado que se hizo dentro de un proceso de negociación.

Que es ilógico pensar que la demandada hubiera realizado un pago al demandante y otros trabajadores para liberarse de una deuda de esta naturaleza, y no hubiese realizado un procedimiento formal de firma de un finiquito definitivo y liberatorio. Que por el contrario, como lo reconoce el actor, el pago se hizo sin formalidades, mediante transferencia bancaria, sin firma de finiquito, en el marco de un proceso de negociación.

Que evidencia de lo anterior lo constituye esta misma demanda, dado que si el proceso de negociación hubiere terminado felizmente, el actor no hubiera interpuesto su demanda; y si la demandada hubiere admitido una deuda, existiría un cálculo, conceptos y cantidades aceptadas y reconocidas pero no pagadas, lo cual no existe, de lo contrario, el actor las hubiere traído al proceso.

Pide finalmente se declare improcedente el concepto y la cantidad demandada, y a todo evento, para el caso de que se considere procedente el pago de algún concepto, solicita se ordene la compensación del monto respectivo, con la cantidad de Bs.21.010,75, recibida por el actor en el marco del proceso de negociación con ocasión del concepto demandado.

Alegatos en la Alzada

Ante esta Alzada, la parte demandada fundamentó su recurso de apelación, sosteniendo:

“La parte actora demanda unos conceptos por horas extras, bono nocturno y otros conceptos derivados de la relación laboral y la incidencia de estos conceptos en los días sábados, domingos y feriados. Al respecto, la recurrida, en primer lugar, condena a nuestra representada, toda vez que confunde los conceptos de salario fijo y salario variable, alegando que a la parte actora le corresponde supuestamente, el recálculo del pago que ya se le realizó y así fue reconocido por la parte actora, de los días de descanso y feriados, con base a unas horas extras y a un bono nocturno que nuestra representada reconoce y se evidencia de los recibos de pago consignado en el expediente, ordenando que se recalculen y que se vuelvan a pagar; es decir, ordenando que ese mismo concepto incida sobre sábados, domingos y feriados que también tienen horas extras, para que se derive en un nuevo monto a pagar; es decir, ordena que un concepto incida sobre el mismo concepto para recalcular el pago. En primer lugar, necesitamos aclarar que este recálculo no resulta procedente en este procedimiento toda vez que el demandante devenga un salario fijo mensual pagado de manera semanal, y tal como lo estableceremos a continuación, la legislación y la jurisprudencia, han sido ecuánimes al establecer que el pago de los días de descanso y feriados ya se encuentra incluido en ese salario fijo mensual; contrario ocurre con los salarios variables, en los cuales es necesario un recálculo de los días de descanso y feriados conforme al salario devengado por los trabajadores en la jornada laboral semanal. No obstante, insistimos que ha sido reconocido en este procedimiento, y se evidencia de los recibos de pago, que el trabajador devenga un salario fijo, por lo tanto el pago de los días de descanso y feriados se encuentra incluido en el salario mensual que ya le fue pagado y que se evidencia en los recibos de pago. Por otro lado, la sentencia recurrida pareciera confundir unas pruebas que fueron consignadas por la parte actora, alegando que este recálculo ordenado en la sentencia se basa en que nosotros, supuestamente, reconocimos una deuda a que la parte actora hace referencia en su libelo, específicamente, la sentencia en los folios 251 y 252 establece que unas pruebas documentales consignadas por la parte actora, consistentes en un acta suscrita entre representantes de la empresa y representante sindicales, fue reconocida por nuestra representación; al respecto, tal como se evidencia en la audiencia de juicio y en nuestro escrito de contestación de la demanda, nosotros sí reconocemos la existencia de este documento, más no reconocemos que de la suscripción de ese documento, nuestra parte haya contraído algún compromiso de pago; lo que sucedió cuando se suscribió esta acta entre el Sindicato y la empresa, es que se había suscitado un conflicto entre (…); al respecto, nosotros entramos en unas negociaciones con el Sindicato, y en esa acta acordamos establecer varios escenarios de pagos, y esa acta, de la lectura que se le puede dar, se evidencia que, efectivamente, el compromiso que adquirió la empresa fue establecer unas negociaciones con el Sindicato y establecer ciertos escenarios económicos, ciertos cálculos, más no, de pagar efectivamente todos los montos que se suscitaron en la negociación, porque, así como la misma palabra lo dice, era en el marco de unas negociaciones, para ver si se suscitaba en todo esto la culminación de ese conflicto que se había presentado en la empresa y evitar que se llegar a instancias judiciales; efectivamente, los representantes de la empresa con los representante del Sindicato, llegaron a un acuerdo, y esos montos a que llegaron en ese acuerdo, fueron debidamente pagados al trabajador, y así se evidencia, tanto del libelo de la demanda como la contestación; es decir, estos pagos que se realizaron fueron los que se acordaron en e marco de las negociaciones y están reconocidos por ambas partes. No obstante, la sentencia recurrida sin tener realmente un basamento fáctico y legal que estuviese bien sostenido, toda vez que de la lectura del escrito libelar se evidencia que la parte actora no está muy clara al momento de demandar estos conceptos, toda vez que a lo único que se limita es a establecer un monto genérico que supuestamente nuestra representada le adeuda, sin establecer ningún tipo de cálculo, y sin establecer la procedencia legal o la procedencia de los hechos que, supuestamente, derivaron en esta deuda, que insistimos, negamos y rechazamos. Entonces, en todo este procedimiento, en el escrito de contestación y en la audiencia de juicio, nosotros no reconocemos este compromiso de pago por lo que mal puede esta sentencia ordenar el recálculo de estos conceptos, ya que supuestamente nuestra representada reconoce este compromiso. A continuación, mi compañera expondrá los motivos legales que sustentan nuestra apelación. Bueno, Ciudadano Juez, como dijo mi compañera, lo que se está reclamando son: Horas extras, bono nocturno, y a su vez, una incidencia en sábados, domingos y feriados por supuestamente devengar un salario variable. Es lo que entendemos del escrito libelar. ¿Por qué hago este argumento? Porque en verdad se nos ha complicado mucho dilucidar lo que es esta controversia, ya que los argumentos que se utilizan en la demanda, no guardan relación, primero, ni con las pruebas aportadas al expediente, y ni siquiera con los argumentos utilizados en la audiencia de juicio; sin embargo, Ciudadano Juez, ya que tenemos varias casos similares a éste, entendemos que lo que se pretende es, unos reclamos por horas extras, bono nocturno y otros conceptos extraordinarios, y a su vez, se pretende unas diferencias en días de descanso y feriados porque al considerar que como devengó el trabajador unas acreencias variables como son las horas extras, el bono nocturno, considera que se le debe pagar una incidencia adicional en los días de descanso y feriados, porque, a su decir, el salario le variaba, y por ende, es un salario variable; es por ello que nuestro argumento es que el salario que devengó el actor, fue siempre un salario fijo; efectivamente tenía variaciones en las percepciones de su salario semanal, pero estas variantes no desnaturalizan el salario fijo que devengó a lo largo de la relación laboral, o en el tiempo que se reclama. También hay que dejar claro, Ciudadano Juez, que es un trabajador activo que se encuentra en la empresa laborando, y que uno de los conceptos que declara improcedente la sentencia recurrida, es la supuesta diferencia en la prestación de antigüedad, ya que efectivamente, el trabajador no ha terminado la relación laboral. Ahora bien, en cuanto a estas percepciones de salario variable, también tenemos varias decisiones en las que la Sala de Casación Social, confirmadas por la Sala Constitucional, ha confirmado que aquellos trabajadores, igualmente con laboratorios y otros operarios, en el mismo caso, se reclamaba una diferencia por supuestamente devengar salario variable, ya que devengaba horas extras, bono nocturno, etc., estas sentencias son: La N° 820 del 01 de julio de 2014; la 307 del 13 mayo de 2015; la del 23 de noviembre de 2007; N° 2376; la 1215 del 02 de diciembre de 2013; sentencias estas confirmadas por la Sala Constitucional a través del recurso de revisión, de las cuales, se hace mención de algunas de ellas en el escrito de contestación. Decisiones éstas en las cuales se ha analizado este aspecto del asunto, concluyéndose que el hecho de un trabajador tenga percepciones variables no se desnaturaliza su salario, y no puede ser acreedor de que se le pague una incidencia adicional en los días de descano y feriados por el simple hecho de que devengue percepciones variables, y que a su decir, estas percepciones variables formen parte de su salario en el cual se debe incidir adicionalmente en los días de descanso y feriados; esto es totalmente improcedente; no entendemos cómo es que la recurrida ordena un recálculo de estos mismos conceptos extraordinarios, que a su vez quiere que se le impacte una nueva incidencia de estos conceptos en base a días de descanso y feriados; no entendemos, Ciudadano Juez, cómo la sentencia recurrida llega a esta motiva; efectivamente hace un análisis exhaustivo de las pruebas aportadas al proceso, pero se confunde ya que el fundamento único de la decisión, es esta acta que se consignó al expediente, que efectivamente reconocemos, pero por ello no puede considerar la recurrida que existe una diferencia, primero, improcedente legalmente porque no se puede pretender el pago de incidencias en días de descaso y feriados en base a un salario fijo por el hecho de que tenga percepciones variables; y en segundo lugar, no se puede condenar el pago de unas diferencias en horas extras y bono nocturno o acreencias extraordinarias, cuando en ningún momento el demandante trajo algún elemento que aportara demostración alguna que fundamente su pretensión. Las pruebas que cursan en autos son recibos de pago que se trajeron para evidenciar que, efectivamente laboró horas extras, laboró bono nocturno, y que cuando los laboró fueron debidamente pagados conforme al salario devengado. Entonces, no entendemos este recálculo que hace la recurrida, cuando, en primer lugar, lo que se pretende es un recálculo en base a un fundamento ilegal; entonces, cómo va a condenar un recálculo de unos conceptos que no proceden conforme a la Ley, y que lo que se evidencia de los recibos de pago, es que cuando hubo estas percepciones extraordinarias, fueron debidamente pagadas. No obstante, Ciudadano Juez, tenemos muchas sentencias de la Sala Social del TSJ, que establecen que cuando se trata de acreencias extraordinarias o exorbitantes, la carga le corresponde al demandante, y no hay ningún elemento de prueba que avale estas horas extras, estos bonos nocturnos solicitados; y menos aún, ordenar un recálculo en base a este fundamento que resulta totalmente improcedente, fue una negociación entre el Sindicato y la empresa, y no puede existir ningún peso legal que avale una condena en estos términos. Adicionalmente, Ciudadano Juez, tenemos varios casos de los Tribunales de Juicio, en los cuales se ha declarado sin lugar la demanda en casos similares a éste, y puede hacer mención del: L-15.2123; L-15-2128; 2379; 3556; 3578. Adicionalmente, Ciudadano Juez, tengo más de 17 demandas que han sido desistidas en fase de juicio, ya que los apoderados del demandante en estos juicios, similares a éste, cuando conocen el criterio del Tribunal en el cual declaran improcedente la demanda, no van a la audiencia y desisten; así tenemos más de 17 demandas, que si me lo permite le puedo mencionar. Y por último, a título ilustrativo para el Tribunal, tenemos una decisión del la Dra. Leticia Morales, signada R-16-778, en la cual, en un caso similar a éste, donde se reclaman estas mismas pretensiones, se estableció que no habían argumentos claros en la demanda, y mucho menos se puede pretender una condena cuando no demandaste qué es lo que tu quieres legalmente para que se te proceda; no puedes hacer un catalogo de pretensiones extraordinarias, y en base a ello, hacer un pedimento global; cuando lo que mi representada lo que hizo fue aportar los recibos de pago para demostrarle al Tribunal que efectivamente, si hubo conceptos extraordinarios, fueron debidamente pagados, y con base a ello, no se puede considerar, y menos aún, una incidencia de un salario variable cuando lo que se devengó fue un salario fijo. Esta decisión a que hago mención, R.16-778, el Juzgado Sexto Superior, declaró sin lugar la demanda, consideró parcialmente un asunto de costas, y lo más importante, es que la decisión quedó firme definitivamente, por cuanto la parte actora no ejerció recurso alguno, de lo que se entiende que quedó conforme con la decisión. Así mismo, en la decisión R-16-834, también declararon un parcial, pero no ha sido publicada la decisión y por ello no puedo decirle cual es el extenso de la decisión. Con base a estos argumentos, Ciudadano Juez, es que le pido muy respetuosamente al Tribunal, que revoque la decisión recurrida ya que no se ajusta, ni a lo alegado y probado en el expediente, no está dentro de los parámetros de lo que se discutió en este juicio, no tiene fundamentos para avalar un supuesto recálculo de conceptos extraordinarios para cancelarle unas supuesta diferencias de los mismos conceptos que se están reclamando; es decir, se pretende una diferencia de horas extras y el recálculo de los mismos salarios de las horas extras para recalcular unas supuestas horas extras; no entendemos de verdad, Ciudadano Juez, el fundamento de esta condena, y es por lo que solicitamos, conforme a las pruebas aportadas al expediente, y sobre todo, a los términos en que fue planteada esta demanda, así como se evidenció del análisis probatorio en la audiencia de juicio, que la misma resulta totalmente improcedente. Es todo.”

La parte actora, replicó los fundamentos del recurso de la parte demandada, con base a los siguientes argumentos:

“En el presente caso, el Ciudadano Jhonny José Fernández Cárdenas, devenga un salario normal para Laboratorios La Santé, que está bajo el cobijo de una convención colectiva, que declara los días sábados como días feriados contractuales. Este Ciudadano comienza a trabajar en el año 2010, con un horario de 6:30 a 2:30; a partir del año 2011, comienza a extender su horario por orden de la empresa, de 6:30 a 2:30, a 9:00 de la noche, de forma continua y permanente, no de forma eventual, no fue de vez en cuando; eso sucede desde el año 2011 hasta el 2014/2015, cuando la empresa, como lo dice el Juez en su sentencia, por un acuerdo suscrito entre el Sindicato y el representante del patrono, expresamente reconocen allí, de puño y letra, que a este tipo de trabajadores, como, Jhonny José Fernández Cárdenas, se les adeuda una incidencia en el recálculo conforme lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Trabajo anterior a 2012, y la posterior a este año. Conforme a la Constitución, se dice que al trabajador se le tiene que pagar conforme a lo realmente devengado, a lo realmente trabajado; este trabajador genera un salario normal compuesto por una cantidad de horas extras, que si bien es cierto, la Constitución establece un máximo de cien (100) anuales, nosotros podemos ver en este tipo de recibos consignados, que existe prueba fehaciente en el expediente, como bien lo recalca la sentencia, que podemos llegar a un recálculo de aproximadamente cincuenta (50), más de cincuenta (50) horas mensuales, Ciudadano Juez, que al llevar esto a horas anuales, eleva la cantidad de horas permitidas; nosotros tendríamos allí, un ilícito por parte de la empresa, una explotación del trabajador evidentemente. Ellos hicieron eso, no tienen una autorización de la Inspectoría del Trabajo, pero no ahorita, la Inspectoría del Trabajo nunca te va a reconocer que tu avales un ilícito con esta cantidad de horas trabajadas por el trabajador en las cuales entra: horas diurnas, horas nocturnas, horas trabajadas los días sábados, que serían cinco (5) horas generalmente, en los días feriados, en los días domingo. Entonces esta situación se regulariza con eso, y el Ciudadano Juez, no confunde un salario normal con un salario fijo, con un salario variable, no es así, aquí hay un salario fijo con unas variaciones que deben cancelarse, porque se cancelaron en base a un salario fijo, no se cancelaron como lo establece la Constitución, conforme a lo devengado por el trabajador; eso produce una incidencia por supuesto, en vacaciones, en utilidades y en intereses sobre prestaciones sociales, que estamos hablando de un trabajador activo; aquí no hay ningún tipo de confusión; la sentencia en clara; entonces, aquí tenemos esta serie de situaciones que fueron reconocidas en unos acuerdos, cuyo único pago lo hizo la empresa a la cuenta nómina del trabajador, cuya base de cálculo tampoco explicó, ni tampoco enseñó a los trabajadores a qué correspondía el pago, simplemente aportó un monto, punto. Entonces, nadie paga lo que no debe, en principio, y segundo, Ciudadano Juez, ese pago se tiene que tomar como una compensación de la deuda existente; entonces, no es irrisorio lo que se pretende con esta sentencia, es algo justo, esto es justicia social; sencillamente, que se pague lo que se debe, que se pague como se debe; ¿y cual es la prueba? La prueba cursa en el expediente, está en los mismos recibos. El horario del trabajador, si yo digo que un trabajador no trabajaba hasta las 9:00 de la noche todos los días, sencillamente, al negar un hecho y afirma otro, según la jurisprudencia, se tiene que traer prueba de eso, no solamente negarlo; niego, rechazo y contradigo, no, es traer la prueba. Entonces la prueba contraria sí está en el expediente, la prueba contraria es el recibo de pago, los recibos de pago que se le pagan al trabajador semanalmente, donde está el salario normal, la cantidad de horas extras diurnas, nocturnas, los sábados, domingos, los días feriados, eso está en el expediente, Ciudadano Juez. Por tanto, solicito del Ciudadano Juez, declare sin lugar la apelación de la parte demandada y confirme la decisión de Primera Instancia. Es todo.”

Controversia:

Plateada así la cuestión, corresponde seguidamente a este Tribunal, la determinación del tema a decidir y la carga de la prueba, y dado que el actor reclama medularmente, el pago de la incidencia de las horas extraordinarias y el bono nocturno laborados durante la relación de trabajo, en los días de descanso y feriados, y a su vez, su impacto en los demás beneficios laborales; y siendo que la parte demandada niega que el actor tenga derecho a dicho pago, toda vez que habiendo devengado un salario fijo, es decir, por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso y feriados, está incluido en ese salario fijo; por lo cual, el tehema decideum de esta controversia, se circunscribe, en primer lugar, a la determinación de la naturaleza salarial de la contraprestación percibida por el actor; y luego, a determinar si la demandada canceló lo conceptos reclamados en el libelo de la demanda, conforme a lo que legalmente corresponde al demandante; y como quiera que la demandada admitió en su contestación, la existencia de la relación de trabajo, así como su fecha de inicio y el cargo desempeñado por el actor, corresponde a ésta la carga de la prueba de todo lo que guarde relación con la prestación del servicio, así como todos aquellos alegatos que le sirven para contradecir la pretensión del demandante. Todo conforme a la consolidada doctrina de la Sala de Casación Social del TSJ, en el sentido de que en el proceso laboral, la carga de la prueba se determina según cómo el demandado dé contestación a la demanda, entendiéndose que si no niega, o admite la prestación del servicio, se invierte la carga de la prueba, y es el demandado que debe comprobar en el proceso todos aquellos alegatos que guarden relación con la prestación del servicio, y todos aquellos alegatos que le sirven para contradecir la pretensión del demandante. Pero que no todos los alegatos tienen el mismo tratamiento, dado que aquellos que excedan de lo legalmente establecido, deben ser demostrados por quien los alega.

Seguidamente se pasa a la revisión del material probatorio de autos a los fines de dilucidar los recursos de apelación ejercidos.

PARTE ACTORA
DOCUMENTALES:

Recibos de pago cursantes a los folios 03 al 60 del cuaderno de recaudos.
Se les concede valor probatorio y se deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

La parte actora promovió exhibición de los recibos de pago, del Acta de fecha 25 de febrero de 2015, del Comunicado de Laboratorios La Sante a sus Trabajadores (as), en fecha 09/06/2015, por el ciudadano Rodman Rodríguez y de la Comunicación de fecha 22/10/2014 suscrita por la ciudadana Ana Cisneros.
De tales probanzas se le concede sólo valor probatorio a los recibos de pago los cuales han sido consignados por la demandada al momento de promover pruebas, las restantes no han sido exhibidas ni reconocidas por la demandada en la audiencia de juicio.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES.
Recibos de pago cursantes a los folios 62 al 93 del cuaderno de recaudos.
Se les concede valor probatorio y se deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión.

Copia simple del acta suscrita por los representantes legales de la empresa y el Sindicato de los Trabajadores, en fecha 25 de febrero de 2015 cursante a los folios 94 y 95 del cuaderno de recaudos, copia simple comunicado del Sindicato a la entidad e Trabajo de fecha 18/02/2015; “Hoja de Trabajo Confidencial”, copia de comunicado de Laboratorios La Santé a sus trabajadores de fecha 09 de junio de 2015, copia simple de revisión de calculó de fecha 22/10/2014 y recibos cursantes a los folios 96 al 200 del cuaderno de recaudos
No se les confiere valor probatorio por cuanto nada aportan a la controversia planteada ante esta Alzada.

Motivos de hecho y de derecho para decidir:

Apela la parte demandada de la decisión del A quo que declaró parcialmente con lugar la demanda, condenando a la demandada cancelar al actor: 1.- las diferencias en el pago de los días de descanso, o su disfrute y feriados; 2.- Vacaciones; 3.- Horas ordinarias sábado en horario rotativo; 4.- Días de descanso compensatorios por labor en días de asueto contractual sábado y días feriados domingo; 5.- Incidencias correspondientes a vacaciones, utilidades (estos dos últimos por no haber aportado recibos de pago a los fines de cotejar el salario con los montos recibidos por el actor al cancelar las mismas); 6. Intereses de mora e Indexación; para cuyos cálculos ordenó una experticia complementaria del fallo.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza salarial de la percepción del actor como contraprestación a la labor realizada, se observa de los recibos de pago que obran a los autos, aportados por ambas partes, que éste percibía semanalmente los conceptos de: Jornada laborada, día sábado de descanso, día domingo de descanso, reintegro caja de ahorro, hora extra diurna, hora extra asueto contractual, bono de transporte contrato, bono de comida horas extras y bono de transporte horas extras; tal como consta a los folios 3 al 60 del cuaderno de recaudos N° 1, aportados por la pare actora, y del folio 62 al 93 del mismo cuaderno de recaudos, aportados por la parte demandada; de lo cual se concluye que, siendo el salario fijo, aquel que se pacta por unidad de tiempo, es decir, cuando se toma en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin usar como medida el resultado del mismo (Art.113 LOTTT); y el variable aquel que se pacta por unidad de obra, por pieza o a destajo, cuando se toma en cuenta la obra realizada, por el trabajador sin usar como medida el tiempo empleado para ejecutarla (Art.114 LOTTT); y por tarea, cuando se toma en cuenta la duración del trabajo, pero con la obligación de dar un rendimiento determinado dentro de la jornada; queda claro que el salario devengado por el actor en el caso de autos, es un salario fijo, dado que el mismo es pagado por semanas, con variabilidad en las percepciones según las labores en horario extraordinario y nocturno, lo cual no modifica la naturaleza del salario según la consolidada doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual es siempre fijo, por haberse pactado su pago mensualmente para ser pagado por semanas, sin importar la cantidad de trabajo que realice, ni su resultado. Así se establece.

Consecuencia de lo anterior, es que el pago adicional de la incidencia de las horas extraordinarias y el bono nocturno laborados durante la relación de trabajo, en los días de descanso y feriados, resulta improcedente dado que, conforme al primer aparte del artículo 119 de la LOTTT, el pago de los días de descanso y feriados están incluidos en el salario fijo cuando éste es pactado por unidad de tiempo, como en el caso de autos. Así se establece.

En cuanto a las diferencias reclamadas, entiende el Tribunal que las mismas se fundan sobre la base de la no inclusión de las incidencias de horas extras y bono nocturno laborados, en el salario utilizado para el cálculo de los conceptos reclamados; y pese a que se observa que en los recibos de pago de salarios que obran en autos, consta el pago de: Días sábado de descanso, días domingo de descanso, reintegro caja de ahorro, hora extra diurna, hora extra nocturna, asueto contractual, bono de transporte contrato, bono de comida horas extras y bono de transporte horas extras; no obra a los autos demostración que la demandada hubiere traído al proceso elementos probatorios que evidencien el pago de los conceptos en cuestión, incluyendo en el salario base para su cálculo, las incidencias del trabajo en horario nocturno y en horas extraordinarias, por lo que las diferencias reclamadas devienen procedentes, dado que los mismos, a tenor del artículo 104 de la LOTTT, son salario y deben ser incluidos para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por sus beneficios laborales. Así se establece.

En consecuencia, se condena a la demandada a cancelar al actor las diferencias reclamadas, para cuya determinación se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto contable designado por el Juez de la Ejecución, y a costa de ambas partes de por mitad; entendiéndose que el experto se valdrá para sus cálculos de los salarios de los recibos de pago que corren en autos, y de los papeles de la contabilidad de la demandada, que debe ésta facilitar al experto so pena de que se tomen los señalados en el libelo; siendo las diferencias de los conceptos declarados procedentes, los siguientes: El bono vacacional, las utilidades, el disfrute de vacaciones, la prestación de antigüedad, los intereses sobre prestaciones sociales, y la diferencia por días compensatorios sábados y domingos laborados, dado que el depósito en garantía de las prestaciones sociales, se entiende está comprendido en las prestaciones sociales. Debe, en consecuencia el experto determinar lo percibido por el actor semanalmente por el trabajo en horario extraordinario y en horario nocturno, y añadirlo al salario de cálculo de los conceptos declarados procedentes, y determinar así la diferencia correspondiente a cada uno de ellos. Se entiende que las diferencias correspondientes a las prestaciones sociales, si bien son procedentes, su pago solo será exigible, fin de la relación laboral. Así se establece.

La compensación propuesta por la parte demandada, resulta improcedente, dado que el pago que opone como compensación no consta que guarde relación con las diferencias de los conceptos declarados procedentes, dado que su razón de ser emana de unas negociaciones que no alcanzaron su objetivo principal, y no quedó determinado que la suma en cuestión obedeciera a concepto en particular alguno; y puede entenderse que se trata de una liberalidad de la empresa. Así se establece.

Dispositivo:

En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar el recurso de apelación de la parte demandada contra la decisión del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, de fecha, diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), la cual queda modificada en los términos de esta decisión. SEGUNDO: Parcialmente con lugar la demanda interpuesto por, JHONNY JOSÉ HERNÁNDEZ CÁRDENAS, titular de la cédula de identidad N° 12.556.698; contra la entidad de trabajo, LABORATORIOS LA SANTÉ, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal, hoy Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha, 27 de marzo de 1958, bajo el N° 49, tomo 12-A-Pro. TERCERO: Se condena a la entidad de trabajo demandada a cancelar al actor los montos que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada en esta decisión. CUARTO: Se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde que se hicieron exigibles los montos acordados, hasta la fecha del pago efectivo, para los intereses y la indexación de la antigüedad; y desde la notificación de la demandada, hasta la efectiva ejecución del fallo para la corrección monetaria; entendiéndose que la determinación de estos conceptos, queda a cargo del mismo experto que se designe para la determinación de los montos mandados a pagar; y que del cómputo de la indexación quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo en suspenso por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, tales como receso o vacaciones judiciales, o huelga de trabajadores de los Tribunales, etc. QUINTO: No hay costas del recurso dada la parcialidad de la decisión.

Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

EL JUEZ,

ASDRÚBAL SALAZAR HERNÁNDEZ


EL SECRETARIO

OSCAR CASTILLO

En la misma fecha, 23 de enero de 2017, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO

OSCAR CASTILLO

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