REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACA
Caracas, seis (06) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
207º Y 158º
AP21-R-2017-000499
Asunto Principal: AP21-L-2015-002950
PARTE ACTORA: GUSTAVO RAÚL CAMURRI, de nacionalidad Argentina, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número E.-81.615.354.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: REBECA SANTANA, JOSEFINA MATA y LUIS ENRIQUE SANTANA, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 47.925, 69.202 y 36.413, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil PUBLIARTE FREE LANCE, C.A., inscrita el 11 de octubre de 1.988, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda anotado bajo el número 33, Tomo 7-A, de los libros llevados por esa oficina pública, con Registro de Información Fiscal bajo el número J-00286446-0.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: WILLIAM S. FUENTES HERNÁNDEZ y JUAN CARLOS PRINCE GONZÁLEZ, abogado en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 31.934 y 57.053, respectivamente.
MOTIVO: Cobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos Laborales
Apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
CAPITULO –I-
ANTECEDENTES.
En fecha 06 de junio de 2017, fueron recibidas por distribución en este Juzgado Sexto Superior Laboral del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesta por los abogados REBECA SANTANA y WILLIAM FUENTES actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte actora y demandada, contra la decisión de fecha 18 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, , oída en ambos efectos por auto de fecha 26 de mayo de 2017.
Mediante auto dictado por este Tribunal, en fecha 06 de junio de 2017, se da por recibida la presente causa, fijándose la oportunidad de la celebración de la audiencia oral para el día miércoles 28 de junio de 2017, posteriormente y en virtud del cambio de ponencia en el conocimiento de quien hoy sentencia, por auto de fecha 14 de julio de 2017, se aboco al conocimiento de la presente causa, fijando la celebración de la audiencia oral de apelación para el día 03 de agosto de 2017, a las 11:00 a.m.
En fecha 25 de julio del presente año, ambas partes solicitaron la suspensión de la celebración de la audiencia oral el cual por auto de fecha 01 de agosto de 2017, este Tribunal Homologa la respectiva suspensión en los términos expuesto por las partes, vencido dicho lapso se fijo la oportunidad de la celebración de la audiencia oral para el día lunes 23 de octubre de 2017 a las 11:00 a.m., fecha en la cual compareciendo ambas partes, siendo diferido el dispositivo del fallo para el día lunes (30) de octubre de 2017, a las 03:00 p.m., momento en el cual se hicieron precisiones verbales sobre las cuales se funda el fallo que hoy se motiva de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, bajo las siguientes consideraciones:
CAPITULO -II-
DE LOS FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS
EN LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE APELACION
En la oportunidad procesal del debate oral de apelación, ambas partes apelantes fundamentaron su exposición bajo los siguientes términos:
La representación judicial de la parte actora fundamenta su apelación como único punto relativo a un hecho que no fue controvertido en Primera Instancia como lo fue el pago de de las comisiones por parte del demandante ciudadano Gustavo Camurri.
Señala que la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en la motiva indica que el ciudadano Gustavo Camurri cobraba una parte de salario dividido en una parte base mas comisiones, hecho incierto puesto que no fue debatido que el solo cobrara comisiones ese es el fundamento de conformidad con la sentencia proferida por el Tribunal de Instancia.
Asimismo agrega que en el libelo de la demanda se indica que de allí deviene el error de juzgamiento por parte del Tribunal de Primera Instancia, en que se solicita uno de los elementos demandados que se determina cuanto se adeuda por días de descanso no remunerados y por días feriados, es decir se reclama es la incidencia en base a lo indicado por la sentencia de la Sala de Casación Social del tribunal Supremo de Justicia, N° 1474 de fecha 14 de octubre de 2014, que indica cuando la remuneración esta basada en comisiones se debe determinar el salario variable cual es esa incidencia del salario variable, en contravención cuando se trata de salario por remuneración de jornada por unidad de tiempo entonces la remuneración ya contiene a lo que se refiere a los descansos semanales para equiparar las relaciones habida por unidad de tiempo y las relaciones de prestación de servicio a destajó, o con salario variable y que determinar cual es el promedio semanal para retribuir el descanso semanal obligatorio; ese fue la solicitud que se hizo en primera Instancia y unas de las solicitudes hechas en el escrito libelar este es el único punto de apelación y por ello solicita se reforme la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia y se confirme en lo que respecta a las relaciones habidas entre el ciudadano GUSTAVO CAMURRI y la empresa demandada existió una relación de trabajo, toda vez que se demostró de los alegatos expuesto por las partes y del acervo probatorio de que se cumplió los extremos con el Test de laboralidad aplicado para que se entendiera que existió una relación de trabajo. Es todo.
Seguidamente esta Alzada en busca de la verdad y en virtud de las facultades que le otorga la ley, pasó a interrogar a la representación judicial de la parte actora en los siguientes términos:
Juez ¿Diga usted, como percibía su representado el pago por esa prestación de sus servicios?
Respuesta: A través de abonos en una cuenta que el tenia y le hacían pagos en cheques.
Juez ¿Como eran estos abonos?
Respuesta: Después que la empresa factura cada quince días le abonaban las comisiones
Juez ¿Cómo él ejecutaba su labor?
Respuesta La ejecutaba en las instalaciones de Publi-Arte que quedan ubicadas en Boleíta, es un fotolito el tenia una cartera de clientes que fue impuesta por el dueño de la empresa, habían dos personas que hacían el trabajo otra persona cuando llegaba el cliente solicitaba un trabajo el presidente de la empresa indicaba quien lo iba hacer.
Juez ¿Cumplía una Jornada? ¿Cuál?
Respuesta: Si
Juez: ¿Quién le impartía las Instrucciones?
Respuesta: El presidente de la empresa, Sebastián Di Bari
Juez: ¿Cómo se le impartía las Instrucciones?
Respuesta: De forma verbal
Juez: ¿De quien es la cuenta donde le transferían las cantidades a su representado por la prestación de sus servicios, el era el titular de la cuenta de Banesco?
Respuesta: Quien pagaba era Publi-Arte, y le hacía un abono a la cuenta quien era titular el señor Gustavo Camurri, que es una pequeña empresa, que no estaba bien organizada en cuanto a la parte administrativa, sin embargo en las actas, había firmas del presidente que ordenaban que se hiciera el pago de la comisión respecto a la facturación.
Juez: Su representado le facturaba a la empresa?
Respuesta: A mi representado lo obligaban a facturar.
Juez: ¿Cómo lo obligaban?
Respuesta: Le decían que tenía que ejecutar el trabajo durante 15 días, y una vez que se facturaba a los clientes el trabajo ejecutado a la empresa, entonces el Presidente de la empresa daba una conformidad.
Juez: ¿A su representado le descontaban el impuesto sobre la renta?
Respuesta: Si
Por su parte la representación judicial de la parte demandada, luego de contradecir los fundamentos de la apelación de su contraparte, procedió a fundamentar su apelación bajo los siguientes términos:
Que interpone el recurso por cuanto considera que existe una falta de apreciación de los hechos, existe una falta de aplicación del derecho y una erróneas interpretación del derecho, por cuanto la situación se plantea en una demandada donde el señor Gustavo Camurri, pretende el pago de unos conceptos derivados de una prestación de servicio, que dice según su libelo que tiene una data de 14 años, que durante estos 14 años el reclama las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones, bono vacacional, disfrute de vacaciones, pago de días feriados y de descanso, es decir que durante 14 años el señor Camurri no le fue pagado ninguno de estos conceptos, y luego de la terminación de la supuesta relación laboral el cual mediante una supuesta renuncia el dice que la empresa nunca le ha pagado ninguno de estos conceptos.
Cabe señalar que el señor Camurri tiene un nivel académico de tercer nivel, esto es una persona con un grado de instrucción, es una persona con capacitación, es decir, deja mucho que pensar que durante 14 años, no se haya dado cuenta o percatado que al final de cada año, no se le haya pagado las utilidades, prestaciones sociales o no hubiese salido a disfrutar vacaciones con el bono vacacional.
Asimismo enfatizó que todo lo señalado por el demandante es falso, ya que unas de las razón por el cual estamos apelando es que el Juez a quo, no aplico como lo establece la Jurisprudencia del máximo Tribunal Supremo, el Test de Laboralidad y de ninguno de sus elementos, le extraña mucho que su contra parte lo haya señalado cuando no fue así, porque uno de los puntos cuando vino a declara el señor Camurri, se hicieron unas preguntas entre ellas cuando comenzó su relación, el señor Camurri respondió que cree que fue en el año 2001, el Juez a quo le pregunto en que fecha y el respondió que no me la se, y el juez le dijo que era muy raro que no sepa cuando comenzó a laborar en la empresa y mas aun cuando lleva un juicio como este, pero lo que nos llama mas la atención en esa declaración es que a pesar que el demandante alega en su libelo que trabaja de lunes a viernes en un horario de 8:00 a.m a 5:00 p m , en la declaración dice que trabajaba 9 horas por jornada diarias y que no se acordaba cual eran tampoco las horas, todo esto ciudadana Juez lo hago saber porque esta prestación ciertamente existió, esa prestación de servicio con el señor Camurri con nuestra representada pero no es de carácter laboral, sino de carácter independiente y el hecho de que pueda darse un aspecto de alguna subordinación sea técnica, jurídica o económica como lo sabemos todos, la Sala de Casación Social ha dicho que eso no es un elemento determinante, ya que la subordinación se puede dar en cualquier tipo de prestación de servicio hasta incluso de forma profesional como por ejemplo, (mi el cliente me ha indicado que yo tengo que asistirlo y asesorarlo y estar hoy aquí en esta audiencia), esa es una instrucción eso no quiere decir que yo este dependiente de el; hay una serie de elementos que el Juez Primera Instancia no tomo en cuenta para determinar esa pretensión por ejemplo el tema del cobro de las prestaciones sociales si el cobraba un porcentaje que oscilaba entre un 30% y un 75% dependiendo de las facturas, su cartera de cliente y que lo que percibía la empresa en su globalidad porque los que ellos pretendieron desde un principio y tomo la palabra principio de la realidad sobre las apariencias la realidad que siempre existió fue una sociedad de hecho, el animo de ello de relacionarse fue de establecer un negocio donde se lucraban ambas partes, donde el señor Camurri aportaba su conocimiento técnico, su saber, mientras que la empresa aportaba sus herramientas de trabajo, el lugar.
En cuanto a los pagos, el señor Camurri, presentaba facturas con el cumplimiento de los extremos formales impuesto por el orden fiscal vigente, incluso cobrando hasta Impuesto al Valor Agregado (IVA), y en ese caso, si cobraba IVA, debía enterarlo al Fisco Nacional, o es que eso también formaba parte de lo que percibía, el señor Camurri hacia una relación, pegaba su factura y se la presentaba al representante de la empresa, el cual firmaba, dejando constancia el conforme de la misma.
Que las supuestas constancias de trabajo no cumplen con el artículo 84 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el Juez a quo no valoró las pruebas conforme a la tasa probatoria que establece la Ley, que se acompañaron facturas, no recibos de pagos, donde se desprende el concepto de honorarios profesionales y se cobraba IVA, asi como la retención de impuesto sobre la renta, se debieron valorar en su contenido en la sentencia definitiva, que las únicas pruebas que se impugnaron fueron unas constancias de trabajo donde no se señala fecha de ingreso de inicio de la relación, no se habla de salario, sino de ingresos, y sí, son unas constancias de trabajo, ¿pero acaso el trabajo no puede ser independiente y autónomo?, que al no aplicarse el test de laboralidad en su conjunto, deja mucho que desear en cuanto a la claridad de la situación, que si se observan las facturas, se puede apreciar que el señor Camurri generaba ingresos que iban de un millón a cinco millones de bolívares, y de acuerdo al test de laboralidad, se debe apreciar si lo percibido por el demandante es igual o superior a algún cargo parecido o similar en una relación laboral; es por ello que solicitan que se desestime la sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia, que se declare con lugar la apelación y por ende sin lugar la demanda.
La apoderada judicial de la parte actora replicó los alegatos de su contraparte indicando:
Que es falso, el señor Gustavo Camurrí tuviera clientes propios, ya que no reposa en las actas ni fue debatido que el haya fungido como trabajador independiente, sin embargo de las testimoniales se desprende que los clientes le pedían el trabajo a PUBLIARTE, siendo esta la que indicaba a que clientes el señor Camurrí debía trabajarles, así como el trabajo que debía ejecutar; en cuanto a la comisión, en las actas reposa, que el trabajador cobraba un salario variable mensual del 30% de la facturación neta, que como la naturaleza de la prestación de servicios esta ligado con las ventas, asimismo indico que si el señor Camurrí no prestaba el servicio no podía facturar ingresos. Que en las actas y en el debate probatorio quedó demostrado que el señor Camurri prestaba sus servicios bajo subordinación de PUBLIARTE y con herramientas de trabajo suministrada por ellos.
CAPITULO -III-
DEL FALLO APELADO
El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:
OMISSIS
(…)
En cuanto a las COMISIONES percibidas y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos, se debe concluir que, en el caso de autos, al haber negado la parte demandada que nada adeuda corresponde al actor probar el hecho, y del análisis probatorio se logró demostrar a través de transferencias a la cuenta del trabajador, recibos, constancias entre otros y que corren insertos a los autos que el salario efectivamente pagado al demandante por la accionada, estuvo compuesto además de la parte básica, por las comisiones de la facturación de la empresa, por lo que la prestación de antigüedad se calcula con base a la incidencia de las comisiones y según la operación matemática tenemos:
Fecha de Ingreso: 01.06.2001
Fecha de Egreso: 17.08.2015
Salario Variable mensual: Bs.588.795,oo
Salario diario: Bs.19.626,50
La antigüedad del trabajador sería: 14 años, 2 meses, 16 días con ocasión a la Ley Orgánica del Trabajo derogada lo que es igual a Bs.1.435.624,94
De conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras: le corresponde 30 días por año:
420 días x 11.398,23 = Bs.4.787.256,6
Vacaciones vencidas:
217,14 días x 14.233,29 = Bs. 3.090.616,59
Vacaciones fraccionadas:
2,50 días x 14.233,29 = Bs.35.583,23
Bono Vacacional:
218 días x 14.233,29 = Bs.3.102.857,22
Bono Vacacional Fraccionado:
2,50 días x 14.233,29 = Bs.35.583,23
Utilidades vencidas:
Año 2001: 8,75 y desde el año 2002 hasta el 2011 a razón de 15 días por año y desde 2012 hasta 2014 le corresponde 30 días por año que sería Bs.274.976,63
Utilidades fraccionadas: De enero a julio de 2015 le corresponde Bs.213.499,38
El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que la carga de la prueba corresponda a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos. No obstante, cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales, circunstancias de hecho como días feriados trabajados, a la negación de su procedencia u ocurrencia es necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos.
A la petición que hace el trabajador de otros conceptos como días de descanso y feriados trabajados cabe destacar en sentencia número 797 del 16 de diciembre de 2.003, expediente 02-624, incoado por TERESA DE JESÚS GARCÍA viuda de AVENDAÑO y otros contra TELEPLASTIC, C.A. por Cobro de Prestaciones Sociales, lo siguiente: “…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales…”. (Subrayado del Tribunal), por lo que no se acuerda los conceptos de días de descanso y días feriados y ASÍ SE DECIDE.
Lo que sumado asciende a la cantidad de Bs. 12.975.997,82, cifra que deberá pagar la accionada al trabajador nombrado y ASÍ SE DECIDE.
Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo y en tal sentido, se calcule el concepto de intereses de prestación de antigüedad, tomando como base los salarios indicados en el libelo, lo cual resultará de una operación matemática, sumando al salario diario, las alícuotas de utilidades y bono vacacional aplicables para cada período y luego multiplicar estos salarios integrales devengados por las asignaciones o días que se verifiquen de las nóminas, recibos de pago o cualquier otro instrumento administrativo que sea requerido por el experto contable que se designe con deducción de cualquier adelanto recibido por el trabajador que estará a cargo del Juez de ejecución que le corresponda conocer.
En relación a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y, estos intereses deberán ser calculados desde la notificación de la demandada.
Para el cálculo de la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso Franklin Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de los cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes, fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.
OMISSIS
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano GUSTAVO RAÚL CAMURRI, de nacionalidad Argentina, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número E.-81.615.354 en contra de la entidad de trabajo PUBLIARTE FREE LANCE, C.A., plenamente identificados a los autos.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso, de conformidad con el artículo 59 Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…)
CAPITULO -IV-
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN
Se ha sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “(…)la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna(…)” (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).
De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).
Planteada así la cuestión, corresponde a esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta por ambas partes, invirtiendo su orden de fundamentación de la apelación, determinar en primer lugar los puntos de apelación de la demandada toda vez que se debe determinar la falta de apreciación de los hechos, falta de aplicación del derecho y una erróneas interpretación del derecho por parte del Juez de la Primera instancia, y en su defecto verificar si la prestación de servicio del accionante para con la demandada es o no de carácter laboral, y en dado caso que se demuestre, si esa prestación de servicio es de carácter laboral, proceder analizar y determinar la apelación de la representación judicial de la parte accionante, la cual va dirigido en determinar el salario devengado por el accionante y por ende las incidencias en los conceptos reclamados.
Consecuencia de lo anterior resulta, en que esta Superioridad ha debido examinar el texto sentencial proferido por el Juez de Instancia examinando su valoración probatoria en aquello que se contrae al objeto de apelación, y cuya ratio decidendi hemos transcrito parcialmente, advirtiendo que tal examinación implica el control jurisdiccional de esta segunda instancia sobre el Juzgamiento de primera instancia en fase de Juicio y luego la apreciación del derecho presuntamente lesionado a los fines de determinar la procedencia de lo delatado en apelación,.-ASI SE ESTABLECE.
CAPITULO -V-
DEL ANÁLISIS PROBATORIO.
De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio, se procede a la revisión del acervo probatorio incorporado a los autos por ambos adversarios procesales, en cuanto a la carga procesal de valoración realizada por el Tribunal a quo, y los elementos de convicción que producen certeza en esta Alzada. Esta Superioridad verifica con suprema preocupación la sustantiva ausencia de motivación en la valoración de tan abundante legajo documental advirtiéndose la ausencia de apreciación como proceso adjunto e indispensable al proceso de valoración probatoria, de manera que esta Sentenciadora descienda a las actas a los fines de extraer el merito probatorio que corresponde, de la siguiente manera:
PARTE ACTORA
Documentales:
Cuadernos de recaudos Nros 1° al 6° contentivos de las documentales ofrecidas por el accionante de autos y admitidas por el Juzgado de Juicio, de las cuales se ejerce el control de segunda instancia en esta Superioridad en todo aquello en que se forme plena convicción del merito de la causa, en contraste con la actuación apreciativa de las pruebas por parte del Juez a quo, y en tal sentido, previa observación de la exigua valoración realizada en el texto de la recurrida en ausencia de ataque procesal alguno, y de conformidad con las reglas de la Sana Critica a las que hace referencia el legislador adjetivo laboral de conformidad con lo establecido en los artículos 10, y las reglas de valoración procesal previstas en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,; dicho legajo documental produce la siguiente y definitiva convicción contraria a la esperada por su promovente tal y como se expresa:
Que el ciudadano GUSTAVO CAMURRI se vinculó con la empresa accionada mediante una relación material de carácter independiente, bajo la denominación de Gerente General pero solo como denominación de puesto, sin evidencia especifica sobre función alguna como gerencia donde pudiera comprometer el giro comercial de la empresa demandada, siendo ella un vinculo comercial con forma de sociedad de hecho, sin subordinación uniforme ni especifica, y naturaleza jurídica comercial mediante la cual, el hoy accionante ejercía actos de comercio en su propio beneficio y en nombre de la empresa demandada, presta servicios de consultoría técnica y diseño desde hace aproximadamente 14 años, 02 meses y 17 días con la empresa, con prolíficos ingresos mensuales de contraprestación por honorarios profesionales por actividad efectivamente realizada, sin evidencia de ingresos objetivos en el patrimonio del accionante en ausencia de producción, o en días de inactividad comercial, verificándose que el Juez a quo les otorgó valor probatorio a dichas documentales, omitiendo la evidente contradicción objetiva con la carga impositiva y/o tributarias demostrada en el abundante legajo de facturas que, por honorarios profesionales, emanaban de quien pretende autocalificarse como trabajador dependiente, y en las cuales se liquida el importe del impuesto al valor agregado (IVA) entre el ciudadano GUSTAVO CAMURRI y la empresa demandada PUBLIARTE FREELANCE, C.A.; Que entre ambos adversarios procesales existió un verdadero negocio jurídico en el cual el demandante se obligaba a proporcionar asesoría y representación profesional en materia de dibujo y diseño técnico de fotolitos, así como la consultoría profesional del Departamento de Arte de la empresa demandada sin régimen de ajenidad, de donde se observa la participación personal y activa en los frutos del negocio jurídico, lo cual no fue advertido por la recurrida al tener a la vista las pruebas que demuestran el cobro de cantidades de dinero por cada fotolito efectivamente elaborado; Que luego de la extensión de la correspondiente factura en las que se identifica la firma personal del accionante por asesoría profesional prestada, el mismo demandante confeccionaba los instrumentos de pago en forma de recibos de control bancario los cuales eran auténticos instrumentos mercantiles en donde se expresaban el letras y guarismos, los montos a pagar por asesoría y diseño realizado, junto a las correspondientes asientos deudores por concepto de comisiones por ventas de carácter eminentemente mercantil, Que los instrumentos donde se verifican los pagos de honorarios profesionales con semejanza relativa al supuesto de hecho establecido en el articulo 36 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, compatible de pleno derecho con la figura de comisionista (contrato de comisiones) de raigambre típicamente mercantil (376° y 377° del Código de Comercio vigente); Que la accionada extendió instrumentos en los que deja constancia de su relación jurídica negocial con el ciudadano GUSTAVO CAMURRI, así como los abundantes ingresos que por honorarios profesionales percibía dicho ciudadano por la manufactura de sus fotolitos y asesoría comercial en materia de diseño gráfico a favor de los proveedores de la demandada y posteriormente dando cuenta de la finalización del negocio jurídico en fecha 17 de agosto de 2015. ASI SE DECIDE.
Pruebas de Informe
Banco Venezolano de Crédito (folios 109 y 110 Pieza Principal N° 1); Banco de Venezuela (folios 112 Pieza Principal N° 1); Banesco, Banco Universal (folios 114 al 172 Pieza Principal N° 1), Esta Superioridad verifica que dichos informes no aportan ningún elemento de convicción interesante al proceso de manera que deben desecharse del mismo y Así se establece.
Pruebas Testimoniales:
Respecto a las testimoniales promovidas por la parte actora ciudadanos Eric Holczer; Miguel Pérez Carreño; Hide Coutinho, se observa que comparecieron a la audiencia oral de juicio, donde el juez a quo extrajo lo siguiente:
“…ERIC EDUARD HOLCZER DIAZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número V- 6.976.869, como punto relevante prestaba servicio en la empresa operaba todos los equipos suministrados al departamento de prensa.
ALEJANDRO PEREZ CARREÑO, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número V- 11.306.044, como punto relevante que la empresa demandada le presta servicio de plancha y todas las facturas fueron emitidas por PUBLIARTE FREE LANCE, C.A., y en ninguna oportunidad por el accionante.
HIDE LISBETH MOUTINHO CARVAJAL, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número V- 6.561.436 como punto relevante que la empresa demandada le presta servicio de plancha y todas las factura fueron emitidas por PUBLIARTE FREE LANCE, C.A., y en ninguna oportunidad por el accionante…”
Esta Alzada analizando las deposiciones y la valoración otorgada por el Juez de Primera Instancia observa que los ciudadanos Miguel Pérez Carreño Eric Holczer y Hide Coutinho, no tienen conocimiento cierto de los hechos debatido en la presente causa, toda vez, que los mismos manifiestan que contrataban a PUBLIARTE FREE LANCE, C.A. para un servicio de plancha, de imprenta en consecuencia esta Alzada la desestima del material probatorio dado que no aportan nada al proceso .- Así se Establece.- .
Parte Demandada
Documentales:
Cuaderno de recaudos N° 7 contentivo de las documentales ofrecidas por la parte demandada de autos y admitidas por el Juzgado de Juicio, de las cuales se ejerce el control de segunda instancia en esta Superioridad en todo aquello en que se forme plena convicción del merito de la causa, en contraste con la actuación apreciativa de las pruebas por parte del Juez a quo, y en tal sentido, previa observación de la exigua valoración realizada en el texto de la recurrida en ausencia de ataque procesal alguno, y de conformidad con las reglas de la Sana Critica a las que hace referencia el legislador adjetivo laboral de conformidad con lo establecido en los artículos 10, y las reglas de valoración procesal previstas en los artículos 77 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,; dicho legajo documental produce la siguiente y definitiva convicción equivalente a la esperada por su promovente tal y como se expresa:
Que el accionante de autos se relaciono jurídicamente con la empresa demandada mediante un vinculo de naturaleza mercantil, donde esta ultima fungía como agente de retención de las cargas impositivas que, por concepto de impuesto al valor agregado y renta fiscal generaba el accionante por su actividad comercial con la demandada, bajo un esquema de ganancias reciprocas; Que entre ambos partes existió un verdadero negocio jurídico en el cual el demandante se obligaba a proporcionar asesoría y representación profesional en materia de dibujo y diseño técnico de fotolitos, así como la consultoría profesional del Departamento de Arte de la empresa demandada sin régimen de ajenidad, de donde se observa la participación personal y activa en los frutos del negocio jurídico, y de otro lado la demandada se comprometía a ceder una ventaja económica por cantidades importantes de su ingresos comerciales como contraprestación por los servicios profesionales del hoy accionante bajo el esquema de una sociedad de hecho e incompatible con el supuesto de trabajador subordinado; Que en las declaraciones de Impuesto sobre la Renta, la empresa demandada incluida dentro de sus declaraciones legales en cada ejercicio fiscal, los conceptos de pago a favor del ciudadano demandante en la categoría de pagos por honorarios profesionales Que la accionada extendió documentos en los que deja constancia de su relación jurídica negocial con el ciudadano GUSTAVO CAMURRI, así como los abundantes ingresos que por honorarios profesionales percibía dicho ciudadano por la manufactura de sus fotolitos y asesoría comercial en materia de diseño gráfico a favor de los proveedores de la demandada y posteriormente dando cuenta de la finalización del negocio jurídico en fecha 17 de agosto de 2015 mediante instrumento que si bien es unilateral, también es incompatible con lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores donde el accionante manifiesta su voluntad de dar por terminada la sociedad de hecho constituida con la demandada, alegando el deseo de hacer un supuesto cambio de vida y labores motivado a lo que califica como “la actual situación del país”, sin evidencias de renuncia o retiro de carácter o naturaleza laboral bajo subordinación y/o dependencia. ASI SE DECIDE.
Pruebas de Informe:
Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (folios 174 al 363 Pieza Principal N° 1). Esta Superioridad verifica que dichos informes no aportan ningún elemento de convicción interesante al proceso de manera que deben desecharse del mismo y Así se establece.
Testimoniales:
Respecto a las testimoniales de los ciudadanos: Alexomar Hernández, Mayerling Gutiérrez y Luís Martínez, el Juez a quo dejo constancia que los mencionados ciudadanos no compareciendo en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral de juicio, por lo que esta Alzada no tiene materia alguno sobre la cual emitir opinión.-Así se Establece.-
Declaración de Parte
En la Audiencia de Juicio celebrada por el Juez a quo, procedió a tomar la declaración de parte de la parte actora, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del cual se extrae lo siguiente del fallo recurrido:
(…)
Ciudadano GUSTAVO RAÚL CAMURRI, de nacionalidad Argentina, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número E.-81.615.354. Fecha de ingreso año 2001, mes de febrero sin recordar el día, fecha de culminación de la relación laboral agosto de 2015, desempeñó el cargo de Gerente General, sus funciones de producción y atención al cliente en un horario de 8:00 a.m. a 6:00 p.m. las herramientas utilizadas fueron aportadas por la empresa por lo que este despacho considera que hubo subordinación en la prestación del servicio dada la naturaleza jurídica del patrono, la constitución, objeto social, así como la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se prestó el servicio y no quedó demostrado que ambas partes hayan conformado, y así se establece”
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Esta Alzada tomando en cuenta los vicios señalados por las partes en la Audiencia Oral, y a los fines de resolver la presente controversia, así como puntos establecidos como fundamentos de la apelación, procede en primer lugar a resolver los vicios explanados por la demandada, y posteriormente los de la parte actora, todo ello a los fines de llegar a una motivación coherente en la presente sentencia.
De la falsa apreciación de los hecho y la falta de aplicación de la norma laboral
Respecto al vicio de la falsa apreciación de los hecho y la falta de aplicación de la norma laboral alegada por la parte demandada en cuanto a que el juez a quo, no aplico los criterios jurisprudenciales, especificamente “test de laboralidad” o “test de indicios”, todo ello en virtud de que la demandada en su escrito de contestación, niega, rechaza y contradice la existencia de una relación de carácter laboral entre el actor y la empresa accionada, trabando así la litis en determinar primero si la prestación de servicio, reconocida por ambas partes, deviene en una relación de trabajo. En este sentido esta Alzada observa de la sentencia recurrida lo siguiente:
OMISSIS
(…)
DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Jugador a dejar establecido los limites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
Este Juzgador pudo evidenciar que los puntos controvertidos en la presente litis se circunscriben directamente la existencia de una relación laboral y la cancelación de beneficios laborales generados durante toda la relación laboral, como también comisiones dejadas de percibir, en consecuencia, se debe establecer que la carga probatoria esta en manos de la demandada quien debe demostrar la veracidad de sus dichos, caso en el cual si cumple con lo señalado se tendrá como hecho falso lo establecido por el actor, de los contrario se procederá a verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados. Así se Establece.-
Finalmente este Tribunal procede de conformidad con lo previsto en el artículo 69 y siguiente de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al análisis todos y cada uno de los medios probatorios traídos al proceso por las partes.
En cuanto a las COMISIONES percibidas y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos, se debe concluir que, en el caso de autos, al haber negado la parte demandada que nada adeuda corresponde al actor probar el hecho, y del análisis probatorio se logró demostrar a través de transferencias a la cuenta del trabajador, recibos, constancias entre otros y que corren insertos a los autos que el salario efectivamente pagado al demandante por la accionada, estuvo compuesto además de la parte básica, por las comisiones de la facturación de la empresa, por lo que la prestación de antigüedad se calcula con base a la incidencia de las comisiones y según la operación matemática tenemos:
Fecha de Ingreso: 01.06.2001
Fecha de Egreso: 17.08.2015
Salario Variable mensual: Bs.588.795,oo
Salario diario: Bs.19.626,50
La antigüedad del trabajador sería: 14 años, 2 meses, 16 días con ocasión a la Ley Orgánica del Trabajo derogada lo que es igual a Bs.1.435.624,94
De conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras: le corresponde 30 días por año:
420 días x 11.398,23 = Bs.4.787.256,6
Vacaciones vencidas:
217,14 días x 14.233,29 = Bs. 3.090.616,59
Vacaciones fraccionadas:
2,50 días x 14.233,29 = Bs.35.583,23
Bono Vacacional:
218 días x 14.233,29 = Bs.3.102.857,22
Bono Vacacional Fraccionado:
2,50 días x 14.233,29 = Bs.35.583,23
Utilidades vencidas:
Año 2001: 8,75 y desde el año 2002 hasta el 2011 a razón de 15 días por año y desde 2012 hasta 2014 le corresponde 30 días por año que sería Bs.274.976,63
Utilidades fraccionadas: De enero a julio de 2015 le corresponde Bs.213.499,38
El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dispone que la carga de la prueba corresponda a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos. No obstante, cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, o especiales, circunstancias de hecho como días feriados trabajados, a la negación de su procedencia u ocurrencia es necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos.
A la petición que hace el trabajador de otros conceptos como días de descanso y feriados trabajados cabe destacar en sentencia número 797 del 16 de diciembre de 2.003, expediente 02-624, incoado por TERESA DE JESÚS GARCÍA viuda de AVENDAÑO y otros contra TELEPLASTIC, C.A. por Cobro de Prestaciones Sociales, lo siguiente: “…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales…”. (Subrayado del Tribunal), por lo que no se acuerda los conceptos de días de descanso y días feriados y ASÍ SE DECIDE.
Lo que sumado asciende a la cantidad de Bs. 12.975.997,82, cifra que deberá pagar la accionada al trabajador nombrado y ASÍ SE DECIDE.
Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo y en tal sentido, se calcule el concepto de intereses de prestación de antigüedad, tomando como base los salarios indicados en el libelo, lo cual resultará de una operación matemática, sumando al salario diario, las alícuotas de utilidades y bono vacacional aplicables para cada período y luego multiplicar estos salarios integrales devengados por las asignaciones o días que se verifiquen de las nóminas, recibos de pago o cualquier otro instrumento administrativo que sea requerido por el experto contable que se designe con deducción de cualquier adelanto recibido por el trabajador que estará a cargo del Juez de ejecución que le corresponda conocer.
En relación a los intereses moratorios se ordena la cancelación de los mismos, debiendo ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y, estos intereses deberán ser calculados desde la notificación de la demandada.
Para el cálculo de la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del dos (02) de mayo de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, en el caso Franklin Sánchez Pineda contra Autotaller Baby Cars C.A de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de los cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes, fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.
OMISSIS
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: 1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano GUSTAVO RAÚL CAMURRI, de nacionalidad Argentina, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad número E.-81.615.354 en contra de la entidad de trabajo PUBLIARTE FREE LANCE, C.A., plenamente identificados a los autos.
SEGUNDO: No hay condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso, de conformidad con el artículo 59 Ley Orgánica Procesal del Trabajo (…) (Resaltado de esta Alzada)
Del texto recurrido esta Alzada advierte que el Juez a quo determinó que la litis se circunscribía en determinar la existencia de una relación laboral, sin embargo, no se desprende del texto integro de la sentencia de primera Instancia, que el juez a quo haya resuelto el punto medular, sino que más bien, procedió a determinar los montos que a su razón le resultaban procedentes al accionante, pretendiendo hacer ver que el punto relacionado al carácter laboral de la prestación de servicio, ha sido resuelto mediante un pronunciamiento por parte del Tribunal de Primera Instancia en la propia declaración de parte, obviando por completo el legajo probatorio inserto en autos, no obstante, esta falencia por parte del Juez a quo, configura lo que la doctrina denomina como inmotivación en la sentencia, y en este sentido la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 5 de abril de 2001, ha dejado asentado lo siguiente:
“Ahora bien, el vicio de inmotivación puede darse cuando: a) Se omite todo razonamiento de hecho o de derecho; b) Las razones del juzgador no tienen relación con el asunto decidido; c) Los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e insubsanables, o son motivos tan vagos o absurdos, que impiden conocer el criterio seguido para decidir: y, d) Cuando se dejan de analizar las pruebas aportadas a los autos.”
En tal sentido y de acuerdo con el criterio jurisprudencial antes expuesto, esta Alzada visto que la sentencia recurrida viola el principio de orden público referente a la motivación de la sentencia, y por lo tanto visto que dichos vicios deviene en la falta de apreciación de los hechos, la falta de aplicación del derecho y la errónea interpretación del derecho, esta sentenciadora revoca el fallo apelado y pasa a pronunciarse respecto a la controversia planteada en la presente demanda. Y ASÍ SE DECIDE
Del carácter laboral de la prestación de servicio
La parte actora señala en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos desde el 01 de junio de 2001, para la empresa Publiarte Free Lance C.A. en un horario de 8:00 a.m a 5:00 p.m., percibiendo un salario variable mensual, compuesto por comisiones equivalentes al 30 % de la facturación neta de la empresa y que le eran pagadas mensualmente divido en dos quincenas de manera inmediata y siguiente a la facturación determinada el mes, siendo sus funciones el control del método, sistema y procedimiento de trabajo del área de preprensa de la empresa; así como el control, evaluación y ejecución del mismo. Coadyuvar conjuntamente con presidencia, para escoger equipos, mobiliario e insumos que se utilizaban en el área de preprensa. Creación de planos mecánicos, revisión, corrección y supervisión de artes finales del área de stands. Que el último pago realizado por la empresa fue en el mes de julio por la cantidad de Bs. 588.795,00, con un salario diario de Bs. 19.626,50. Que en fecha 17 de agosto de 2015, informó al presidente de la empresa su decisión de renunciar, que en virtud que a la fecha de la interposición de la demanda la empresa no le ha cancelado sus beneficios laborales generados por un tiempo de servicio de 14 años, 2 meses y 17 días, demanda por prestaciones sociales y otros conceptos laborales.
Por su parte la demandada PUBLIARTE FREE LANCE C.A. en su escrito de contestación niega, rechaza y contradice los hechos planteados por el accionante, toda vez, que la relación existente entre las partes fue una de naturaleza comercial, sumamente provechosa para ambas partes y que tiene origen en la voluntad de las partes clara y libremente manifestada de relacionarse y llevar adelante un negocio en provecho mutuo, mediante una sociedad comercial de hecho en la cual el demandante dada sus amplias cualidades y conocimientos en la materia de artes graficas aportaría este talento en aras de la consecución y materialización de negocios, y acordando que concretamente llevaría la batuta en el área denominada preprensa. Que el demandante tendría de manera directa por su participación en el negocio equivalente al 30% de la facturación neta, así como un 75% de la facturación generada por clientes propios aportados por el accionante al momento de unirse a la empresa.
Así las cosas, vista la forma como fue contestada la demanda, esta sentenciadora trae a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral (Sentencia N° 419 de fecha 11-05-04) la cual, entre otras cosas, estableció, que el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral.
Por otra parte el artículo 65 de la LOT, hoy art. 53 de la LOTTT ley actual establece lo siguiente:
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”
En este orden de ideas, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elemento definitorio lo siguiente:
“En el único aparte del citado Art. 53 se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir la aplicabilidad al caso en concreto” (sent. N° 61 de la SCS de fecha 16-03-2000).
Haciendo un análisis de los hechos como del cúmulo probatorio aportado por las partes al presente asunto, esta sentenciadora debe entonces escudriñar la verdadera naturaleza de la prestación de servicio, el cual procede a la activación del denominado test de laboralidad, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad y de los hechos, entendiendo, que este principio supone que en las relaciones jurídicas-laborales prevalece la realidad independientemente de las formas o apariencias que las partes hayan asignado a la relación; ello implica entonces que si se verifica que existe una prestación personal de servicios por cuenta ajena y bajo condiciones de dependencia que tenga como contraprestación el pago de un salario, estaremos bajo una relación de naturaleza jurídica laboral, con independencia de la denominación que le hayan atribuido las partes al contrato.
Es por ello, que nuestro maximo Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social en sentencia N° 489, dictada en el célebre caso Mireya Beatriz Orta de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), en fecha trece (13) de agosto de 2002, la cual señala:
“..Ahora bien, todas las conclusiones expuestas por esta Sala con relación a los hechos contrastados, resultaron encauzadas acorde con un sistema que la doctrina a denominado indistintamente “test de dependencia o examen de indicios”
Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es “una de las herramientas esenciales para determinar cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra ha establecido o no una relación de trabajo con la misma. A través de los mismos se puede formular una sistematización, con el fin de distinguir lo fraudulento de lo que no lo es, clarificar las situaciones ambiguas, y por esta vía extender la protección de la legislación laboral a quiénes prima facie estarían ejecutando trabajos o prestando servicios en virtud de una relación de naturaleza civil o comercial.”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 21)
(…)
No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:
“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:
a) Forma de determinar el trabajo (...)
b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)
c) Forma de efectuarse el pago (...)
d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)
e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);
f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).
Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:
a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.
b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.
c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.
d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;
Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.”
Siendo así, y verificado el test de laboralidad, observa esta Alzada, que la parte actora alega que prestaba el servicio bajo instrucciones de la empresa y que la cartera de clientes a la cual iba a atender le era suministrada por la accionada, en este sentido, esta sentenciadora considera necesario señalar que en todo contrato de carácter prestacional existe subordinación, puesto que la subordinación más que un elemento exclusivo de la relación y del contrato de trabajo, es, en realidad un componente común de toda prestación personal de servicio, ya que quien contrata una labor de una forma u otra, es quien dicta las pautas en las cuales va a prestarse el servicio o supervise los servicios que se le van a brindar a su favor.
En este sentido, Rafael Alfonzo Guzmán afirma que “toda obligación, cualquiera que fuere su naturaleza, crea una situación de dependencia del deudor frente a su acreedor”; la noción entonces de control se ve desarrollada sobre la actividad por otro sujeto, necesariamente subordinado y destinatario de la subordinación, es una noción muy amplia que difícilmente puede ser encuadrada únicamente para los contratos laborales. La sentencia N° 489 de fecha trece (13) de agosto de 2002 (caso Mireya Beatriz Orta de Silva, contra la Federación Nacional de Profesionales de la Docencia-Colegio de Profesores de Venezuela (FENAPRODO-CPV), de manera muy acertado estableció lo siguiente:
“(…)Esta disertación, a criterio del Catedrático Wilfredo Sanguineti Raymond, “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de terciarización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (Wilfredo Sanguineti Raymond, Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54).
Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.
La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer.
Conteste con el dinamismo que ha adquirido actualmente el Derecho del Trabajo, improbable sería pensar que tal connotación de la dependencia no escape de los confines de aquellas relaciones jurídicas cobijadas por la laboralidad.
De ordinario, todos los contratos prestacionales mantienen intrínsecamente a la subordinación como elemento para la adaptación conductual de las partes, esto, a los fines de garantizar la concreción del objeto mismo del negocio jurídico. (…)” negrilla y subrayado nuestro
Tenemos entonces que la Sala al establecer que la subordinación no puede ser considerado como eje central de una relación de trabajo, sino como un complemento de la ajenidad en el sentido de que el ajeno (patrono) que aspira recibir y remunerar los frutos, tiene el poder de organizar y dirigir el medio para la obtención de los mismos, a saber, la prestación del servicio.
En el caso de marras, se observa entonces que la parte accionante alega que comenzó a prestar servicios para la empresa demandada a partir del año 2001 bajo el cargo de Gerente General, sin embargo, la demanda por su parte señala que relación existente entre las partes fue de naturaleza comercial, sumamente provechosa para ambas partes y que tiene origen en la voluntad de las partes clara y libremente manifestada de relacionarse y llevar adelante un negocio en provecho mutuo, mediante una sociedad comercial de hecho en la cual el demandante dada sus amplias cualidades y conocimientos en la materia de artes graficas aportaría este talento en aras de la consecución y materialización de negocios.
El código civil venezolano establece en su artículo 1133 que “el contrato es una convención entre dos o más personas para construir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vínculo jurídico”, de igual manera en su artículo 1141 señala que los requisitos esenciales para la existencia de un contrato son el “consentimiento de las partes, objeto que pueda ser materia de contrato y causa lícita”.
Subsumiendo los precitados artículo al caso in comento, esta Alzada puede en primer lugar, determinar que existió un perfeccionamiento del contrato desde el momento que las partes manifestaron de forma voluntaria y libre de coacción su consentimiento en formar una relación jurídica mediante la cual el actor tal y como lo expresó en la propia declaración de parte, aportó sus conocimientos técnicos y la por empresa por su parte, por la prestación de servicio retribuiría por concepto de honorarios profesionales una porción del negocio expresa en cantidades de dinero.
En tal sentido, esta Alzada de acuerdo con el código civil venezolano y la doctrina civilista en materia contractual debe presumir que lo pactado fue hecho de buena fe, con lo cual, del material probatorio no se puede evidenciar que la parte actora haya manifestado su consentimiento bajo una figura que permitiese subsumir esa expresión de voluntad en un vicio del consentimiento (dolo, error y culpa), aunado a ello, que llama poderosamente la atención a quien aquí decide, ya que el ciudadano Gustavo Camurri teniendo grado de instrucción superior al tercer nivel (universitario, postgrado, etc), haya dejado transcurrir tantos años, para darse cuenta que durante su prestación del servicio nunca disfruto ni cobro vacaciones alguna, ya que de acuerdo a las máximas experiencias, como por ejemplo un trabajador nominal de un nivel obrero, sabe lo que tiene en derecho por sus servicios prestados, por lo que es muy difícil creer que el señor Camurri desconocía o no tenía conocimientos suficientes de los términos bajo los cuales fue pactada la prestación del servicio. En este punto, es importante traer a colación la sentencia de fecha 17 de marzo de 2005 (caso CARLOS VIDAL SÁNCHEZ CHIONG vs UNIVERSAL MUSIC VENEZUELA), mediante la cual estableció:
“(…) Y establece también que aun cuando el documento de ese acuerdo no llena rigurosamente los extremos de una transacción laboral, visto que el actor era un empleado de dirección, siempre en labores de la más alta gerencia, su voluntad de otorgar dicho finiquito y aceptar el cambio de condiciones de Presidente a Asesor, claramente exteriorizada en él, descarta cualquier error o vicio en la formación de la misma, de modo que la materialización del principio de equidad previsto en el artículo 2º de la Ley Orgánica del Trabajo, en el caso y en su apreciación “secundum legem”, autoriza para concluir que ese convenio de términos diáfanos debía cumplirse de buena fe, ésta última no asumida cabalmente por el demandante, quien, además de recibir el pago mencionado de quinientos mil dólares americanos (US$. 500.000,00) negó en el libelo y en la audiencia del juicio que se le hubiese pagado cantidad alguna por sus prestaciones sociales, a pesar de la existencia del “finiquito” citado y de dos “liquidaciones” previas en Venezuela; para cuyas interpretaciones, adicionalmente, el sentenciador de la recurrida consideró aplicable la flexibilización de la normativa del artículo 3º de la Ley Orgánica del Trabajo, adelantada en el fallo de esta Sala Nº 739 de fecha 28 de octubre de 2003.(…)”
De la sentencia parcialmente transcrita tenemos entonces que existen casos en donde la Sala de Casación Social, reconoce la validez de los acuerdos celebrados por las partes de buena fe, y descarta la posibilidad de cualquier error o vicio en la formación del acuerdo, con lo cual, en el caso de marras, mutatis mutandi, no puede haber desconocimiento por parte del actor en los términos en los cuales fue establecida la prestación de servicio, siendo que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia claramente, que dicha prestación de servicio es de forma independiente, que el accionante de autos se relaciono jurídicamente con la empresa demandada mediante un vinculo de naturaleza mercantil, siendo ella un vinculo comercial con forma de sociedad de hecho, sin subordinación uniforme ni especifica. Y ASI SE ESTABLECE
En orden de ideas, esta Alzada observa que el accionante señala en su escrito libelar que percibía un salario variable mensual, compuesto por comisiones equivalentes al 30 % de la facturación neta de la empresa y que le eran pagadas mensualmente divido en dos quincenas de manera inmediata y siguiente a la facturación determinada el mes, siendo su último salario mensual devengado la cantidad de Bs. 588.795,00, con un salario diario de Bs. 19.626,50. En este sentido la accionada, por su parte negó, rechazo y contradijo dicho que lo cierto es que el demandante tendría de manera directa por su participación en el negocio equivalente al 30% de la facturación neta, así como un 75% de la facturación generada por clientes propios aportados por el accionante al momento de unirse a la empresa.
Esta Alzada observa del material probatorio consignado por ambas partes, donde se evidencia el legajo de facturas, cobro por honorarios profesionales, emanadas del ciudadano Gustavo Camurri a nombre de la empresa demandada, e igualmente se desprende que del monto total facturado, se calculaba la carga impositiva y/o tributarias demostrada correspondiente al impuesto de valor agregado (IVA), y por otro lado se observan comprobantes de retención donde la demandada fungía como agente de retención del impuesto de valor agregado (IVA) e impuesto sobre la renta (ISLR) sobre los ingresos del demandante.
Ahora bien, es importante señalar los hechos imponibles sobre los cuales es gravable el Impuesto al Valor Agregado (IVA), y en este sentido el artículo 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Impuesto al Valor Agregado, establece:
“Artículo 3°.
Constituyen hechos imponibles a los fines de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, las siguientes actividades, negocios jurídicos u operaciones:
1. La venta de bienes muebles corporales, incluida la de partes alícuotas en los derechos de propiedad sobre ellos; así como el retiro o desincorporación de bienes muebles, realizado por los contribuyentes de este impuesto.
2. La importación definitiva de bienes muebles.
3. La prestación a título oneroso de servicios Independientes ejecutados o aprovechados en el país, incluyendo aquéllos que provengan del exterior, en los términos de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. También constituye hecho imponible, el consumo de los servicios propios del objeto, giro o actividad del negocio, en los casos a que se refiere el numeral 4 del artículo 4o de este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley.
4. La venta de exportación de bienes muebles corporales.
5. La exportación de servicios” (Resaltado de esta Alzada)
Así las cosas tenemos entonces que, los ingresos, utilidad o ganancias, que perciben aquellos prestadores personales de servicios de forma independiente, sobre el cual por mandato legal, recae un hecho imponible generador de un tributo, declarable al Fisco Nacional. En este sentido, subsumiendo la norma ut supra al presente caso, que el accionante, al emitir facturas donde calculaba la base imponible del impuesto al valor agregado, se tendría entonces como definido que el mismo prestaba servicios de forma independiente a la empresa demandada, descartando el carácter salarial de los pagos realizados por la PUBLIARTE FREE LANCE, C.A. Asi se Decide.-
En cuanto a la prestación personal de servicio realizada por cuenta ajena, en acápites anteriores esta Alzada dejo constancia que la Sala de Casación Social sostuvo el criterio que la dependencia o subordinación no puede ser considerado como eje central de una relación de trabajo, sino como un complemento de la ajenidad, y en este sentido, la sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002 estableció lo siguiente:
“(…) la subordinación concebida en el marco de una prestación persona de servicios por cuenta ajena y por tanto remunerada; es decir, entendida como el poder de organización y dirección que ostenta quien recibe la prestación, fundado por la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo organizado por este, lo cual a su vez, concreta el aprovechamiento originario de los dividendos que produce la materialización de tal servicio, asumiendo por ende los riesgos que de dicho proceso productivo dimanan, y lo que en definitiva explica el deber de obediencia al que se encuentra sujeto el ejecutor de servicio en la dinámica de su prestación; resulta un elemento categórico en la relación jurídica que protege el Derecho del Trabajo(…)”
Así las cosas, la ajenidad no es más, que la “cualidad de las relaciones laborales por cuenta ajena, en contraposición a trabajo autónomo”, es decir, el patrono ostenta la titularidad de la asunción de los riesgos, ganancias y pérdidas de los factores de producción que a su vez origina la inserción del prestatario del servicio en el proceso productivo (trabajador). Quien preste servicios de forma personal bajo la figura de una relación o contrato de trabajo, está exento de correr los riesgos del resultado de la labor que ejecuta, es decir, su remuneración se causa con independencia de que el empleador gane o pierda en el negocio durante un período determinado, así, los riesgos del negocio sólo están en cabeza del patrono y, por ende, la cosa parece exclusivamente para él.
En el caso bajo estudio, se observa que las partes pactaron un esquema de ganancias reciprocas, donde el demandante ostenta una participación personal y activa en los frutos del negocio jurídico, y la demandada se comprometía a ceder una ventaja económica por cantidades importantes de su ingresos comerciales como contraprestación por los servicios profesionales, aunado a ello que de la propia declaración de la representación judicial de la parte accionante ante esta Alzada, manifestó que en caso de que su representado no prestaba el servicio, no generaba ingreso alguno que acrecentara su patrimonio.
Finalmente concluye esta Alzada que conforme a todo lo anteriormente expuesto que la relación vinculó a las partes es de naturaleza mercantil, siendo ella un vinculo comercial con forma de sociedad de hecho, sin subordinación uniforme ni especifica, y naturaleza jurídica comercial, bajo y de otro lado la del hoy accionante bajo el esquema de una sociedad de hecho e incompatible con el supuesto de trabajador subordinado. Así se Decide.-
Ahora bien, como quiera que esta Alzada determinó que la prestación personal de servicio, deviene de un vínculo mercantil y por lo tanto no existe relación laboral alguna entre Gustavo Camurri y la sociedad mercantil PUBLIARTE FREE LANCE, C.A., en este sentido, este Tribunal considera inoficioso resolver el punto de apelación expuesto por la parte actora. Así se Establece.-
-V-
DISPOSITIVO
Con base a los razonamientos anteriormente expuesto, este JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE REVOCA la sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, emanada del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia de juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. CUARTO: SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano GUSTAVO CAMURRI, venezolano, de este domicilio y titular de la cédula de identidad número E-81.615.354 contra la entidad de trabajo denominada PUBLIARTE FREE LANCE C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1988, bajo el Nº 33, Tomo 7-A. QUINTO: Se condena en costas a la parte actora.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase
publíquese y regístrese
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017).
LA JUEZ,
ABG. MARIELA MORGADO
LA SECRETARIA
ABG. ANA BARRETO
Nota: en esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
ABG. ANA BARRETO
MMR/mmr/jalh
AP21-R-2017-000499
Dos Piezas Principales
Siete Cuadernos de Recaudos
