REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Sexto (6º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, dieciocho (18) de febrero de dos mil diecinueve (2019)
208º y 159º
PARTE ACTORA: ARMANDO PEÑA RAMÍREZ, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 3.297.067.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: el profesional del derecho, ciudadano NIEVES BAUTISTA DÍAZ DURÁN, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 5.190.670, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 25.102.
PARTE DEMANDADA: HOTEL TAMANACO, C.A., inscrita el 26 de abril de 1948 por ante al Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del entonces Distrito Federal bajo el número 319, tomo 2-C, cuya modificación estatutaria consta en asiento inscrito el 06 de octubre de 2008 por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Miranda bajo el número 26, Tomo 170-A, de los libros llevados por esa oficina pública, Registro de Información Fiscal número J-000189161.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL JESÚS BETHERMYT HERNÁNDEZ, abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el Nº 78.863.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
SENTENCIA: Definitiva.
ASUNTO: AP21-R-2018-000333
I
Antecedentes
En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, que sigue el ciudadano ARMANDO PEÑA RAMÍREZ, representado judicialmente por el abogado NIEVES DÍAZ BAUTISTA, contra la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A., representada judicialmente por el abogado RAFAEL JESÚS BETHERMYT, el Tribunal Segundo (2°) de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 5 de junio de 2018, declaró parcialmente con lugar la demanda.
Contra la sentencia de primera instancia, la representación judicial de ambas partes ejercieron recurso de apelación, el cual, se oyó en ambos efectos mediante auto de fecha 13 de junio de 2018.
Recibido el expediente, en fecha 4 de julio de 2018, se dictó auto en el cual se dejó constancia que la oportunidad para la audiencia de apelación se fijaría al quinto (5°) día hábil siguiente.
En fecha 12 de julio de 2018, quien anteriormente presidía este Juzgado dictó auto en el cual, fijó la oportunidad de la audiencia de apelación para el día dos (2) de octubre de 2018. Ahora bien, quien suscribe la presente decisión, habiendo tomado posesión del cargo en fecha 2 de agosto; dictó auto en fecha 8 de agosto, abocándose al conocimiento de la causa y ordenando las respectivas notificaciones, a objeto de dar continuidad procesal a la causa.
Siendo que en fecha 13 de diciembre de 2018, la representación judicial de la parte actora se dio por notificada y cumplida la notificación de la parte demandada, el día 8 de enero de 2019, se dictó auto en el cual se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día martes veintinueve (29) de enero de 2019, a las once de la mañana (11:00 a.m.).
Concluida la sustanciación del recurso, tuvo lugar la audiencia oral, pública y contradictoria, y se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día martes cinco (5) de febrero de 2019, a las once de la mañana (11:00 a.m.) y se estableció que la sentencia en extenso, se publicaría dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de conformidad con lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En esta oportunidad, pasa esta Alzada a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, en los siguientes términos:
II
Alegatos de la audiencia de apelación
El apoderado judicial de la parte actora apelante expuso lo siguiente:
“El articulo 195 y 196 de la Ley del Trabajo (no la nueva) sino la derogada, tenia establecido que la jornada podía ser de 44 horas por semana, por acuerdo entre las partes, pero si excedía, la obligación del patrono era dar dos días completos de descanso, que su poderdante antes de que entrara en vigencia la actual ley del trabajo prestaba servicios 8 horas al día por seis días a la semana, es decir, 48 horas, por lo que le correspondían a su poderdante, dos días de descanso por semana y además de eso, cuatro horas extraordinarias por día que también fueron solicitadas. El juez estableció en su decisión que los conceptos extraordinarios deben ser probados por la parte actora, que así lo ha establecido la reiterada jurisprudencia, que para ello promovió dos testigos, que además promovió la exhibición del libro de horas extras y el de entrada y salida, que la parte demandada no exhibió y se le dio pleno valor probatorio, que los dos testigos hicieron plena prueba y la contraparte no repreguntó a los testigos; que los testigos dijeron cual fue el horario del demandante; que no se explica porque el juez de primera instancia no acordó estos conceptos (los días adicionales y las horas extras), otro concepto es el establecido en la Cláusula 46 que esta establecía que cuando el trabajador labore un día feriado se le pagara 9 salarios y medio y el juez dice que el contrato colectivo no es un día feriado; que la Ley así lo establece; que no puede establecerse de esa manera porque la Convención Colectiva no lo dice; que en su demanda establece obviamente que deben descontarse las semanas de vacaciones del trabajador; que la Cláusula 46 es bien clara (y procedió a leerla), que en todos los casos se le ha otorgado esta Cláusula, que cuando trabaje un feriado cobrara 9 salarios y medio, que el juez de instancia se apartó de ese criterio. Reitera que reclama los días adicionales por cuanto su poderdante trabajaba 48 horas a la semana, que estos conceptos son salario normal e inciden en las prestaciones sociales, utilidades, vacaciones y es por ello que demanda esas diferencias. Otro punto, es que los intereses de mora deben acordarse de conformidad con el artículo 92 y ya existen sentencias por ejemplo la 234 del 18-03-2016, que ordena pagar los intereses moratorios desde que nace el derecho al trabajador de percibirlos, la sentencia 1097 del 13-10-2013 y la 965 del 29-7-2014 y otras que también establecieron ese criterio y no como lo señala el Juez, finalmente consideran que debe ser revocada la sentencia en base a sus argumentos…”
En este sentido, entiende esta Juzgadora que el recurso interpuesto está referido básicamente a cuatro aspectos, a saber:
1. Horas Extraordinarias: Con relación a la negativa de la sentencia de primera instancia de negar las horas extraordinarias, señala que si bien se trata de un concepto extraordinario, cuya carga corresponde a la parte actora, sostiene que las pruebas promovidas por su representado son suficientes para acreditar los hechos alegados en cuanto a que las mismas efectivamente fueron trabajadas por el actor.
2. Pago de los Domingos y otros feriados trabajados: A este respecto señala que de conformidad con lo previsto en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, debió el a quo condenar este concepto, por cuanto el trabajador prestaba servicios el domingo y que la Sala de de Casación Social en diversas sentencias, se ha pronunciado con relación a la aplicación de dicha Cláusula.
3. Días adicionales de descanso: sostiene que los mismos deben ser condenados de conformidad con lo previsto en los artículos 195 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997.
4. Intereses moratorios: Sostiene que los mismos deben ser condenados desde el momento en que nace el derecho y no desde la terminación de la relación de trabajo; que en tal sentido se han pronunciado diversas sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y hace alusión a las Nos. 1097 del 13 de octubre de 2013 y 965 del 29 de julio de 2014. Finalmente solicita se revoque la sentencia y se condenen todos los conceptos demandados.
Por su parte la representación judicial de la parte demandada sostiene que la sentencia recurrida adolece de silencio de pruebas promovidas por la parte demandada, que se promovieron todos los recibos de pago del demandante, que el sentenciador le otorgó valor probatorio a todas las pruebas consignadas, pero en el argumento no dice si las desecha o las toma en cuento, sino que condena todos los conceptos tal como fueron demandados.
Asimismo señala que la sentencia es contradictoria que condena a pagar la cantidad de Bs. 16.694.000,59 y no establece con precisión a cuales conceptos corresponde dicha condenatoria, y expresa que los conceptos se harán por experticia complementaria del fallo, delegando en el experto la facultad que corresponde al juez, ya que no indica los parámetros con los cuales deberá efectuarse la experticia complementaria del fallo.
Finalmente señala que adoleciendo la sentencia de silencio de pruebas, contradicción y falta de argumentación consideran que su apelación debe ser declarada con lugar y revocada la sentencia.
III
Límites del recurso de apelación
Visto lo anterior, en cuanto al recurso de apelación interpuesto por la parte actora se circunscribe a examinar si el a-quo ajustó su decisión a derecho o no, al negar la condenatoria de los conceptos demandados en cuanto a horas extraordinarias, días de descanso y feriados trabajados; días adicionales de descanso e intereses moratorios sin establecer que los mismos deben ser condenados desde que desde nació el derecho a percibirlos. Por otra parte, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, sostiene que la sentencia es contradictoria, adolece de silencio de pruebas y no establece los parámetros para la experticia complementaria del fallo. Así se establece.
VI
Consideraciones para decidir
Visto que en el presente asunto, ambas partes ejercieron el recurso de apelación y solicitaron bajo distintos argumentos que se revoque la sentencia de primera instancia, pasa este Juzgado a conocer sobre la totalidad de la sentencia apelada, en los mismos términos de la litis, tal como ha quedado ésta planteada al momento de la contestación de la demanda. A este respecto, vale señalar que en el presente juicio no se dio contestación a la demanda; sin embargo, la parte demandada consignó sus pruebas en la oportunidad procesal correspondiente; es decir, al inicio de la audiencia preliminar. En este sentido, es pertinente traer a colación la sentencia Mediante decisión Nº 629/2008 de fecha 08 de mayo, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Emérito Alfonso Valbuena Cordero, en el cual se estableció que en materia laboral, en caso de que en la audiencia preliminar se consignen elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, éstos deberán valorarse al momento de la decisión de juicio con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda.
En este mismo orden de ideas, sostuvo la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de Justicia que cuando el accionado no de contestación a la demanda, la admisión de los hechos será una presunción juris tantum que admite por lo tanto prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida, incorporar las pruebas promovidas al expediente y remitirlas de inmediato al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación. Éste, una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada (v.gr.: que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca).
En virtud de lo antes expuesto, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda, los mismos deberán valorarse en la oportunidad de la decisión de juicio, con independencia de que hubiere operado la confesión ficta por falta de contestación a la demanda, pues el control de dichas pruebas debe realizarse sólo durante la audiencia oral y pública de juicio.
En el presente juicio, la parte demandada consignó en la oportunidad procesal correspondiente las pruebas que consideró pertinentes a objeto de desvirtuar los alegatos que sostienen esta demanda y de la revisión de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, se evidencia que se realizó el control y la contradicción de las mismas; en la cual niega de las partes impugnó las pruebas consignadas por su contraparte, en virtud de ello, esta alzada por razones metodológicas modifica el orden y pasa a conocer en primer lugar las denuncias planteadas por la parte demandada y procede a resolver inicialmente, el silencio de pruebas. En este sentido, sostuvo el apoderado judicial de la parte demandada que su representada promovió los recibos de pago de toda la relación laboral con lo cuales se demuestra el pago de todos los conceptos demandados; que la sentencia le otorga valor probatorio a todas las pruebas, pero a pesar de ello, en el argumento de la decisión las desecha y se limitó a establecer que todo lo alegado por la parte actora es cierto. Asimismo, sostiene que la sentencia es contradictoria, que condena una serie de conceptos y coloca una cantidad como total, sin indicar a que conceptos se refiere; que el sentenciador ordena una experticia complementaria del fallo, sin indicar los parámetros, delegando así su función en el experto; concluye señalando que la sentencia incurre en silencio de pruebas, es contradictoria e inmotivada, razón por la cual solicita se declare con lugar la apelación y se revoque la sentencia.
En este sentido, de la revisión de la sentencia de primera instancia se evidencia con claridad que efectivamente le confiere valor probatorio a todas las pruebas documentales promovidas por la parte demandada, al no ser impugnadas por la parte actora en la oportunidad de la audiencia de juicio; sin embargo, no extrae de ninguna de éstas, su mérito probatorio, es decir, lo que se evidencia del análisis de las mismas que pueda desvirtuar los alegatos de la contraparte y procede a condenar los conceptos reclamados como si se tratase de una confesión ficta, es decir, tal como fueron demandados por el actor.
Con relación a cuando se configura el silencio de pruebas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en diversas sentencias, establecido en la sentencia Nº 376/2009 de fecha 24 de marzo lo siguiente:
“La inmotivacion por silencio de pruebas se configura cuando el Juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, y cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere o las razones para desestimarla, siendo necesario, además, que las pruebas silenciadas sean determinantes para la resolución de la controversia, pues por aplicación del principio finalista y para evitar reposiciones inútiles, no se declararía la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución…”
En este mismo orden de ideas, en la sentencia Nº 504/2000 de fecha 28 de octubre se refiere al silencio parcial de prueba, en un caso donde se condena el pago de vacaciones, sin analizar el contenido de los recibos de pago a los cuales el sentenciador les otorgó valor probatorio:
“…No aparece efectivamente en la recurrida, como se denuncia, la exposición de razón alguna de hecho en que se apoyen las cantidades que condena por días feriados, vacaciones no disfrutadas y bono vacacional, es decir, los datos de donde pueda derivarse u obtenerse los montos respectivos, pues se limita a señalar que son procedentes las cifras conforme a lo solicitado por el actor, sin que tampoco se los incluya en la muy insuficiente exposición de los términos de la litis que expone a manera de narrativa. También por lo que respecta a la prueba citada por el formalizante, incurre el fallo en grave defecto de motivación, porque su texto revela un examen solo parcial de la misma en relación con el contenido de los 26 recibos de pago de vacaciones que dice apreciar, pero que lo hace en un alcance limitado solamente al hecho aislado de la recepción de las sumas respectivas, ignorando las importantes menciones que destaca la denuncia y sin expresar los motivos que pudiera tener para ello. Y en ambos aspectos, el defecto es de relevante importancia en el dispositivo del fallo e impiden al acto obtener su finalidad de poner fin a la controversia con suficiente garantía para las partes. Es procedente, en consecuencia, la presente denuncia, y así se declara…”
Finalmente y para mayor abundamiento, en la sentencia Nº 265/2010 de fecha 23 de marzo declaró procedente la denuncia de inmotivacion por silencio parcial de pruebas y en consecuencia, anuló el fallo recurrido, en los siguientes términos:
“..Según reiterada jurisprudencia este Tribunal Supremo de Justicia, se presenta el vicio de inmotivación del fallo por silencio de prueba cuando el Juez omite toda mención de la existencia de un acta probatoria o cuando, aun señalando su existencia, se abstiene de analizarla y señalar el valor probatorio que le asigna.
En materia laboral, la valoración y apreciación de las pruebas corresponde hacerlo al juez de conformidad con las reglas de la sana crítica, debiendo analizar y juzgar todas las pruebas que hayan sido promovidas y evacuadas en la oportunidad legal prevista para ello, aun aquellas que, a su juicio, no aporten ningún elemento de convicción sobre los hechos controvertidos en el proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 5° y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
En el caso concreto, la Sala aprecia que el Tribunal de alzada no examinó ni analizó en forma expresa, detallada y pormenorizada los instrumentos señalados y no indicó los motivos y razones por las cuales fueron apreciadas las instrumentales, así como también, los hechos que se desprenden de cada una de ellas, conforme a la sana crítica prevista en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Del análisis y valoración realizada, conjuntamente con el resto de las pruebas valoradas, concluyó que tales documentales demuestran la existencia de un vínculo de naturaleza laboral entre las partes.
Por las razones expuestas, al haber incurrido la recurrida en el mencionado vicio de inmotivación por silencio parcial de pruebas, se declara procedente esta denuncia…”
Atendiendo a los criterios anteriormente expuestos, esta Juzgadora considera pertinente señalar que si bien el a quo otorgó valor probatorio a las pruebas promovidas por ambas partes; la valoración de los medios probatorios se realiza desde dos enfoques; el primero de ellos referido al valor probatorio que se le otorga dependiendo del medio de prueba (documental, testimonial, informes, etc.) de acuerdo a lo establecido en la Ley (prueba tarifada) o la sana crítica y el segundo referido a su mérito probatorio, que está vinculado con la capacidad de la correspondiente probanza, como medio para acreditar la realización de los hechos afirmados por las partes. Solo a través de este doble análisis es que el juzgador podrá establecer cuáles hechos quedan demostrados mediante la prueba de que se trate, lo que se obtendrá al examinar el contenido de la misma, reconociéndose así su alcance probatorio; es por ello que al analizar un medio de prueba no solamente debe el juzgador referirse a su valor probatorio; sino que debe analizar el mérito o alcance probatorio, con el objeto de acoger o desestimar la pretensión de la parte; en virtud de ello, observa esta Juzgadora que efectivamente la sentencia apelada, otorga valor probatorio a todas las pruebas aportadas por las partes; sin embargo, en ningún caso, extrae de ninguna de éstas, su mérito probatorio, es decir, lo que se evidencia del análisis de las mismas que pueda desvirtuar los alegatos de la contraparte y procede a condenar los conceptos reclamados como si se tratase de una confesión ficta, es decir, tal como fueron demandados por el actor; en virtud de ello, se anula la sentencia recurrida y procede esta Juzgadora a pronunciar sobre el mérito de la causa en los siguientes términos:
ALEGATOS DE LAS PARTES
PUNTO PREVIO
Considera esta alzada pertinente aclarar para la mejor comprensión de la sentencia que la relación de trabajo en el presente asunto, se inició en el año 1981 y culminó en el año 2016; en consecuencia, cuando se hable de Bolívares o Bolívares anteriores (se refiere a la denominación del signo monetario antes de la reconversión monetaria del año 2008); Bolívares Fuertes para la denominación del signo monetario a partir de enero de 2008 y actualmente Bolívares Soberanos a partir de la reconversión vigente a partir del 20/08/2018.
Parte actora:
En su escrito libelar, la parte demandante señala que prestó servicios para la entidad de trabajo demandada desde el 4 de abril de 1981 hasta el 17 de noviembre de 2016, que desempeñó el cargo de salvavidas, en las siguientes jornadas:
Desde el 4 de abril de 1981 hasta el 30 de abril de 2013, durante seis (6) días a la semana (de martes a domingo), con un día libre (lunes), de siete de la mañana (07:00 a.m.) hasta las tres de la tarde (3:00), es decir, cuarenta y ocho (48) horas semanales, con media hora libre que era parte de la jornada como lo establece la Convención Colectiva de Trabajo que rigió el vínculo entre las partes y cuyo pago no era reconocido por la demandada.
Desde el 30 de abril de 2013 hasta el 17 de noviembre de 2016, durante cinco (5) días a la semana (de miércoles a domingo), con dos (2) días libres (lunes y martes), de siete de la mañana (07:00 a.m.) a tres y media de la tarde (03:30 pm), lo que implica cuarenta y dos horas y media semanales (421/2 horas); señalando igualmente con media hora libre que era parte integrante de la jornada y cuyo pago no era reconocido por la parte demandada.
Sostiene que el último salario básico era la cantidad de Bs. F. 1.775,38 y que los conceptos que demanda deben ser calculados tomando en cuenta el salario básico al cual debe agregarse – según el concepto demandado – las siguientes alícuotas: la que corresponde a los aumentos salariales (Cláusula 36 de la Convención Colectiva – en lo sucesivo CC); porcentaje en período de vacaciones (Cl. 33 y 38); pago de días feriados diferentes a los domingos (Cl. 46); por días de descanso (Cl. 46); aumento de Bs. 2,50 por día a partir de octubre 2004 (Cl. 31); aumento de Bs. 5,50 por día Cl. 31 de la CC 2007-2009; de horas extras diurnas; de bono vacacional y de utilidades.
Asimismo alega que prestaba servicios durante 46 semanas al año, toda vez que le correspondían 6 semanas de vacaciones anuales.
Con base a los alegatos anteriormente expuestos, demanda los siguientes conceptos y cantidades:
1.- Aumento salarial de Bs. 5,50 por día de conformidad con lo previsto en la Cl. 31 de la CC 2007-2009: 3.585 días para un total de Bs. 19.717,50.
2.- Aumento del 25% no pagado por la empresa de conformidad con lo previsto en la Cl. 36 de la CC 2013/2016: 45 meses comprendidos entre el 01/03/2013 y el 17/11/2016 para un total de Bs. 13.315,35.
3.- Bono Único por la firma de la CC 2007-2009, previsto en la Cl. 78: Bs. 650,00.
4.- Bono Único por la firma de la CC 2013-2016, Bs. 3.000,00.
5.- Diferencia en el pago de la indemnización por antigüedad, Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (en lo sucesivo LOT), literales a y b, por Bs. 3.022.519,20.
6.- Diferencia en el pago retroactivo de conformidad con lo previsto en el artículo 142, literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras (en lo sucesivo LOTTT), Bs. 2.571.931,20.
7.- Diferencia en el pago de los dos (2) días adicionales de la garantía de antigüedad, de conformidad con lo previsto en el literal “b” del artículo 142 de la LOTTT: treinta (30) días por Bs. 188.626,20.
8.- Diferencia en el pago de la prestación de antigüedad (depósitos trimestrales entre el 19/06/2016 y el 17/11/2016) de acuerdo al literal “a” del artículo 142 de LOTTT, 25 días a razón de Bs. 6.287,54; para un total de Bs. 157.188,50.
9.- Pago doble de la prestación de antigüedad, por retiro voluntario de conformidad con lo previsto en la Cl. 61 de las CC 2007-2009 y 2013-2015 y el literal “c” del artículo 142 de la LOTTT, Bs. 2.571.191,87.
10.- Pago doble de los días adicionales de la garantía de antigüedad, por retiro voluntario de conformidad con lo previsto en la Cl. 61 de las CC 2007-2009 y 2013-2015 y el literal “b” del artículo 142 de la LOTTT, treinta (30) días por Bs. 188.626,20.
11.- Pago doble de la prestación de antigüedad (depósitos trimestrales entre el 19/06/2016 y el 17/11/2016) por retiro voluntario, de conformidad con lo previsto en la Cl. 61 de las CC 2007-2009 y 2013-2015 y el literal a del artículo 142, literal “a” de LOTTT , Bs. 157.188,50.
12.- Diferencia en el pago de vacaciones (Cl. 46 y 48 de la CC 2207-2009 y 2013/2015), en los períodos vacacionales 2009/2010; 2010/2011; 2012/2013; 2014/2015 y 2015/2016: 487 días: Bs. 2.116.360,77.
13.- Diferencia en el pago de las vacaciones fraccionadas del año 2016; 51,23 días por el período comprendido entre el 04/04/2016 y el 17/11/2016: Bs. 222.630,72.
14.- Diferencia en el pago de utilidades de conformidad con lo previsto en las Cl. 41 y 49 de la CC correspondiente a los períodos comprendidos entre el 2009 y el 2016: Bs. 4.597.979,60.
15.- Diferencia en el pago de la fracción de las utilidades correspondientes al último año de servicios, de conformidad con lo previsto en la Cl. 49 de la CC: 105 días por un salario de Bs. 4.789,56 para un total de Bs. 502.903,80.
16.-Diferencia en el pago de días libres semanales al no pagarse de acuerdo al promedio semanal de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (en lo sucesivo LOT) y 45 de la CC 2007/2009: 1.476 días (comprendidos entre el 04/04/1981 y el 30/04/2013) por un salario de Bs. 4.317,05 para un total de Bs. 6.371.965,60.
17.- Diferencia en el pago de días libres semanales al no pagarse de acuerdo al promedio semanal de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (en lo sucesivo LOT) y 45 de la CC 2007/2009: 1.476 días (comprendidos entre el 04/04/1981 y el 30/04/2013) por un salario de Bs. 4.317,05 para un total de Bs. 6.371.965,60.
18.- Un (1) día de descanso adicional por cada semana comprendida entre el 04/04/1981 y el 30/04/2013): 1.476 días a razón de Bs. 3.873,20 para un total de Bs. 5.716.843,20.
19.- Pago adicional de 2,5 días por cada domingo laborado que coincidió con su día de descanso entre el 04/04/1981 y el 30/04/2013, de conformidad con lo previsto en la Cl. 46 de la Convención Colectiva 2007/2009, la cantidad de 3.696 días para un total de Bs. 11.854.661,26.
20.- Pago adicional de 2,5 días por cada domingo laborado que coincidió con su día de descanso entre el 30/04/2013 y el 17/11/2016, de conformidad con lo previsto en la Cl. 46 de la Convención Colectiva 2007/2009, la cantidad de 405 días para un total de Bs. 519.606,50.
21.- Días feriados trabajados diferentes a los domingos, entre el 04/04/1981 y el 30/04/2013, de conformidad con lo previsto en la Cl. 46 de la Convención Colectiva 2007/2009, la cantidad de 836 feriados a razón de Bs. 4.085,88 para un total de Bs. 3.415.795,66.
22.- Días feriados trabajados diferentes a los domingos, entre el 30/04/2013 y el 17/11/2016, de conformidad con lo previsto en la Cl. 46 de la Convención Colectiva 2007/2009, la cantidad de 163 feriados a razón de Bs. 4.085,88 para un total de Bs. 665.998,44.
23.- Horas extraordinarias, durante toda la vigencia del vínculo laboral.
Finalmente estima la demanda en Bs. F 53.294.182,19.
Parte demandada:
Por su parte, la entidad de trabajo demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad procesal correspondiente.
Ahora bien, visto que ambas partes son apelantes, se produce el efecto devolutivo total, que hace adquirir al tribunal de alzada la plena jurisdicción sobre todo el asunto y en este sentido, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:
Promovió recibos de pago que corren insertos de los folios 96 al 129, ambos inclusive de la pieza principal del expediente, correspondientes a los salarios devengados en los años 2014 (semanas comprendidas entre el 13/10/2014 y el 19/10/2014; 29/12/2014 al 04/01/2015; 2015 (semanas comprendidas entre el 05/01/2015 al 11/01/2015; 27/04/2015 al 03/05/2015; 19/10/2015 al 25/10/2015; 20/04/2015 al 16/04/2015; 12/01/2015 al 18/01/2015; 18/05/2015 al 24/05/2015; 13/04/2015 al 19/04/2015; 30/03/2015 al 05/04/2015 y 28/12/2015 al 03/01/2016); 2016: 15/02/2016 al 21/02/2016; 19/09/2016 al 25/09/2016; 29/08/2016 al 04/06/2016; 22/08/2016 al 28/08/2016; 25/04/2016 al 01/05/2016; 08/06/2016 al 14/08/2016; 03/10/2016 al //09/10/2016; 11/04/2016 al 17/04/2016; 29/02/2016 al 06/03/2016; 25/07/2016 al 31/07/2016; 30/05/2016 al 05/06/2016; 31/10/2016 al 06/11/2016; 22/02/2016 al 28/02/2016; 01/08/2016 al 07/08/2016; 03/09/2016 al 11/09/2016; 29/09/2016 al 02/10/2016; 15/08/2016 al 21/08/2016; 01/12/2015 al 31/07/2016 – f. 123 – utilidades; 18/07/2016 al 24/07/2016; 04/07/2016 al 10/07/2016; 11/07/2016 al 17/07/2016; 18/07/2016 – f. 128, pago beneficio alimentación – y del 07/11/2016 al 13/11/2016. Estas documentales son tarjas, emanadas de la parte demandada y debidamente firmadas por el trabajador, excepto el recibo que corre inserto al folio 129 que consta en copia simple; las cuales no fueron impugnados por la parte a la que se le opuso, en consecuencia, se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se evidencia el salario del actor en las semanas ya señaladas; que para la última semana completa laborada (07/11/2016 al 13/11/2016) el salario mensual era la cantidad de Bs. 27.092,10; es decir, un salario diario de Bs. 903,07; y salario básico semanal era de Bs. 4.515,35; y los conceptos que adicionalmente le eran pagados correspondían a: días libres, tasación, comida, domingo trabajado y pago sustitutivo tiempo transporte.
Promovió inserto al folio 95 de la pieza principal del expediente, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales (complemento), debidamente firmada por el actor, documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en fecha 08/12/2016 le fueron pagadas al trabajador la cantidad de Bs. 2.400.000,00 por los siguientes conceptos y cantidades: 4 días de salario (Bs. 3.612,28); bonificación jubilación (Bs. 150.000,00); Bonificación especial (Bs. 169.539,05); retroactivo artículo 42, literal “c” 570 días, Bs. 1.011.966,60; 24,50 días de bono vacacional fraccionado (Bs. 29.997,80); 23,33 días vacaciones fraccionadas (Bs. 28.569,33); intereses antiguo régimen prestacional, Bs. 3.899,24; intereses prestaciones sociales nuevo régimen (Bs. 8.569,50); utilidades cláusula 49 CCV (Bs. 91.405,84); Cláusula 61 CCV (Bs. 1.012.705,39); Prestaciones al 16/06/1997 (Bs. 739,33); artículo 666 Compens. Transferencia (Bs. 452,13) para un total de Bs. 2.511.457,03 cantidad a la que se le dedujo Anticipos de prestaciones sociales por Bs. 111.000,00 y las deducciones correspondientes al INCES (Bs. 457,03) y se pagó al demandante la cantidad neta de Bs. 2.400.000,00.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
DOCUMENTALES:
Promovió en originales y tarjas recibos de pago que corren insertos de los folios 02 al 252, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 1, debidamente firmados por el demandante y correspondientes a los salarios devengados a partir de la semana comprendida entre el 02/06/2008 al 08/06/2008 (f. 252) hasta comprendida entre el 08/08/2016 al 04/08/2016 (f. 9) – (no están relacionadas en orden cronológico); documentales que no fueron impugnadas por la parte actora, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprenden los salarios devengados por el demandante entre los años 2008 y 2016.
Promovió en originales y tarjas recibos de pago que corren insertos de los folios 02 al 144, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos No. 2, correspondientes a los salarios devengados a partir de la semana comprendida entre el 15/03/1999 al 21/03/1999 (f. 144) hasta comprendida entre el 26/05/2008 al 01/06/2008 (f. 2) – (no están relacionadas en orden cronológico); documentales que no fueron impugnadas por la parte actora, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se desprenden los salarios devengados por el demandante entre los años 1999 y el 01/06/2008.
Promovió en originales, planillas de “liquidación de vacaciones” que corren insertas de los folios 145, 146, 149 al 164, 167 al 174, 177 al 188 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, debidamente firmadas por el demandante y que corresponden al pago de vacaciones de los siguientes períodos: 2015/2016 (f. 145); 2014/2015 (f. 146); 2013/2014 (f. 149); 2012/2013 (f. 150); 2011/2012 (f.151); 2010/2011 (f.152); 2009/2010 (f.153); 2008/2009 (f.154); 2007/2008 (f.155); 2006/2007 (f.156); 2005/2006 (f.157); 2004/2005 (f.158); 2003/2004 (f.159); 2002/2003 (f.160); 2001/2002 (f.161); 2000/2001 (f.162); 1999/2000 (f.163); 1998/1999 (f.164); y los períodos comprendidos entre el 1981 al 1997 (folios 167 al 168, ambos inclusive); las cuales no fueron impugnadas por la parte a las que se les opuso, en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; sin embargo, las relacionadas con los períodos vacacionales 1981/1982 y 2008/2009, se desechan por cuanto su mérito probatorio no es relevante para la causa, toda vez que las diferencias demandadas corresponden a los períodos comprendidos entre 2009/2010; 2015/2016 y la fracción de vacaciones y bono vacacional del último año de servicios y así se establece.
Promovió inserto al folio 202 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales, debidamente firmada por el actor, documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en fecha 24/11/2016 le fueron pagadas al trabajador la cantidad de Bs. 2.280.479,07 por los siguientes conceptos y cantidades: 4 días de salario (Bs. 3.612,28); bonificación especial jubilación (Bs. 200.000,00); Pago sust. Tiempo transporte (Bs. 13,60); retroactivo artículo 42, literal “c” 570 días, Bs. 1.011.966,60; 24,50 días de bono vacacional fraccionado (Bs. 29.997,80); 23,33 días vacaciones fraccionadas (Bs. 28.569,33); intereses antiguo régimen prestacional, Bs. 3.899,24; intereses prestaciones sociales nuevo régimen (Bs. 8.569,50); utilidades cláusula 49 CCV (Bs. 91.410,38); Cláusula 61 CCV (Bs. 1.012.705,39); Prestaciones al 16/06/1997 (Bs. 739,33); artículo 666 Compens. Transferencia (Bs. 452,13) para un total de Bs. 2.511.457,03 cantidad a la que se le dedujo Anticipos de prestaciones sociales por Bs. 111.000,00 y las deducciones correspondientes al INCES (Bs. 457,03) y se pagó al trabajador la cantidad neta de Bs. 2.280.479,07.
Promovió inserto al folio 203 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales (complemento), debidamente firmada por el actor, documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Esta documental fue consignada igualmente por la parte demandante y su mérito probatorio fue detallado dentro de las pruebas consignadas por la parte actora.
Promovió inserto de los folios 204 al 237, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos Nº 2, documentales relativas a anticipos de prestaciones sociales, cuyos convenios están debidamente firmados por el demandante, documentales que no fueron atacadas por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se desprenden los anticipos de prestaciones que recibió el demandante durante los siguientes períodos: Bs. Fuertes 45.000,00 el día 15/03/2016 (f.205); Bs. F. 45.000,00 el día 20/05/2015 (f.209); Bs. F. 16.000,00 el día 18/06/2012 (f.214); Bs. (anteriores) 1.100.000,00 el día 07/06/2006 (f.219); Bs. (anteriores) 1.000.000,00 el 08/03/2005 (f.223); Bs. (anteriores) 1.200.000,00 el 24/08/2004 (f.227); Bs. Anteriores 500.000 el día 21/07/2003 (f.231); Bs. Anteriores 1.200.000,00 el día 19/08/2002 (f.135); Bs. Anteriores el día 19/08/2002 (f.237).
Promovió inserto al folio 238 del Cuaderno de Recaudos N° 2, documental relativa a pago del Corte de Cuenta previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en diciembre de 1997, le fue pagado al trabajador la cantidad de Bs. 297.866,00 de un total de Bs. 1.191.463,20 Bolívares anteriores, correspondientes al 25% de la Compensación por transferencia y prestaciones sociales al 18/06/1997 de conformidad con lo previsto en los artículos 666, 667 y 668 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada; de acuerdo al siguiente detalle:
300 días indemnización de antigüedad artículo 108, Bs. 445.899,00; calculados en base a un salario de Bs. 1.486,33.
180 días indemnización artículo 108 (Bs. 293.434,20); calculados en base a un salario de Bs. 1.630,19.
300 días compensación por transferencia Bs. 452.130,00; calculados en base a un salario de Bs. 1.507,10 para un total de Bs. 1.191.463,20 y un pago del 25%, Bs. 297.866,00.
Promovió en copia simple, inserto al folio 239 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, documental relativa a los horarios de trabajo de la parte demandada para los departamentos de ama de llaves, lavandería y piscina, debidamente sellado por la Unidad de Supervisión de la Inspectoría del Trabajo en fecha 02/05/2013, documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que para las áreas de ama de llaves, lavandería y piscina la entidad de trabajo estableció horarios rotativos de lunes a domingo, con descanso semanal de dos (2) días continuos. Que el turno alegado por el demandante para el período comprendido entre el 30/04/2013 al 17/11/2016 constituía el segundo turno de 7:00 a.m. a 3:30 p.m., con descanso de doce del mediodía (12:00 a.m.) a la una de la tarde (01:00 p.m.).
Promovió inserta de los folios 240 al 242, ambos inclusive del Cuaderno de Recaudos Nº 2, originales de planilla denominada “Recuperaciones”, debidamente suscritas por la parte actora y la parte demandada, documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en dicho formato el trabajador solicitaba los días de descanso correspondientes cuando laboraba sus días libres; señalando además que no se le adeuda nada por los días extras trabajados. Al f. 240, solicita el disfrute de los días miércoles 5 y jueves 6 de mayo de 2004, en recuperación de los días trabajados: viernes 9 y 16 de abril de 2004; al folio 241, solicita el disfrute del día miércoles 05 de enero de 2005 en recuperación del día 18 de agosto de 2004 trabajado de 12:00 m a 19:20 p.m. Al folio 242, solicita el disfrute del día viernes 7 de marzo de 2005 en recuperación del día 11 de febrero de 2005.
Promovió inserto al folio 243 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, original de memorando, debidamente suscrito por la parte actora y la parte demandada, documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en el mismo se le informa al demandante un cambio de horario, por el período de vacaciones de otro trabajador y se le asignan los días jueves (10 y 24 de noviembre) y el 8 de diciembre de 2005, de 12:00 m a 19:20 pm; los sábados 12 y 26 de noviembre de 2005 de 11:00 am a 18:20 pm; y los domingos 13 y 27 de noviembre y 11 de diciembre de 2005 de 11:00 am a 18:20 pm.
Promovió inserto al folio 245 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida al Dpto. de Seguridad, documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en fecha 10 de noviembre de 2008, el demandante se dirigió al departamento de seguridad para informarle que los días 15, 16, 22, 23, 29 y 30 de noviembre de ese año prestaría servicios los días sábados y domingos en el turno comprendido entre las 11:00 a.m. y las 6:20 pm, durante las vacaciones de otro trabajador.
Promovió inserto al folio 246 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la Gerencia General (General Management), documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en fecha 5 de noviembre de 2007, el demandante se dirigió a ese departamento manifestando su aceptación a prestar servicios los días jueves de 6 am a 1:20 pm y los domingos de 11:00 am a 6:20 pm, durante las vacaciones de otro trabajador.
Promovió inserto al folio 247 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la Gerencia General (General Management), documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en fecha 2 de abril de 2007, el demandante se dirigió a ese departamento manifestando su aceptación a prestar servicios el día 4 de abril de 2007 a cambio del día viernes libre con motivo del feriado de semana santa.
Promovió inserto al folio 248 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la Gerencia General (General Management), documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en fecha 2 de abril de 2007, el demandante se dirigió a ese departamento manifestando su aceptación al cambio de horario con motivo de las vacaciones de otro trabajador, de acuerdo al siguiente detalle: los días miércoles 9, 16 y 23 de mayo de 2007 en el horario de la tarde de 12:00 m a 19:20 pm; así como los días sábados 12, 19 y 26 de mayo, en el mismo horario y los días domingos 13, 20 y 27 de mayo de 11:00 am a 7:20 pm.
Promovió inserto al folio 249 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la Gerencia General (General Management), documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que en el año 2006 (no específica mes), prestó servicios en horario rotativo con motivo de las vacaciones de otro trabajador.
Promovió inserto al folio 250 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la Gerencia General (General Management), documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el demandante prestó servicios otro horario distinto al designado en virtud del reposo médico de otro trabajador (no específica mes ni año).
Promovió inserto al folio 251 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la Gerencia General (General Management), documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el demandante prestó servicios el día 5 de julio de 2006 en el horario comprendido entre 9 am y 4:30 pm, en sustitución otro trabajador.
Promovió inserto al folio 252 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la Gerencia General (General Management), documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el demandante prestó servicios el día 20 de junio de 2006 en el horario de 12 m a 7:20 pm, señalando “siendo mi turno de 6:00 a.m. a 1:20 pm”
Promovió inserto al folio 253 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la Gerencia General (General Management), documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que el demandante solicitó cambiar su día libre correspondiente al 14 de abril de 2006 por el jueves 20 de ese mismo mes.
Promovió inserto al folio 254 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la Gerencia General (General Management), documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que se comprometió a pagar dos (2) horas de retraso ocurridas el día 8 de junio de 2006, trabajándolas el día martes 13 de junio de 2006 de 1:20 pm a 3:20 pm.
Promovió inserto al folio 255 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, comunicación suscrita por el demandante y dirigida a la Gerencia General (General Management), documental que no fue atacada por la parte a la que se le opuso y en consecuencia, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma que el demandante informó estar de acuerdo con el cambio de horario desde el domingo 28 de mayo de 2006 hasta el jueves 15 de junio de 2006 y prestaría servicios de lunes a sábado de 8:40 de la mañana a 4:00 de la tarde y domingos. Así como el día miércoles de 12 del mediodía a 7:20 pm, mientras durasen las vacaciones de un compañero de trabajo.
Promovió copia simple de las Convenciones Colectivas de trabajo vigentes para los años 1989-1992, 1992-1995, 1995-1998, 1998-2001; que riela insertas de los folios 2 al 117, ambos inclusive del Cuaderno de recaudos Nº 3, documentales que ostenta un carácter normativo debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio.
Promovió copia simple de las Convenciones Colectivas de trabajo vigentes para los años 2001-2004, 2004-2006, 2007-2009, 2013-2015, y modificación parcial 2013-2016; que rielan insertas de los folios 2 al 157, ambos inclusive del Cuaderno de recaudos Nº 4, documentales que ostenta un carácter normativo, documentales que ostenta un carácter normativo debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
En primer lugar debe pronunciarse sobre la existencia de la cosa juzgada en el presente asunto. Dentro de las pruebas promovidas por la parte demandada y valoradas por esta alzada se encuentra copia simple de documentales que son parte del expediente AP21-L-2009-003777, juicio en el cual la parte actora demandó los siguientes conceptos: 1.- Diferencia en el pago de vacaciones de conformidad con lo previsto en la Cláusula 40 del Contrato Colectivo desde el 04/04/1981 al 04/04/2009; 2.- Diferencia en el pago de utilidades por los periodos comprendidos desde el año 1981 hasta el 31/12/2008; 3.- Bono vacaciones, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 40 por Bs.100.000,00; 4.- Bono Utilidades, por Bs. 100.000,00 de conformidad con lo previsto en la Cláusula 41 de la Convención Colectiva y 5.- Días de descanso que coinciden con el día feriado (domingo) de conformidad con la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de Trabajo. Visto ello, es forzoso declarar la existencia de la cosa juzgada con relación al pago adicional por cada domingo laborado que coincidió con su día de descanso entre el 04/04/1981 y el 31/05/2009, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva; ya que este concepto fue condenado en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante la fecha Nº 234/2016 del 18 de marzo y así se establece.
Con relación a los días feriados trabajados diferentes a los domingos, entre el 04/04/1981 hasta el 17/11/2016, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva visto que se trata de un concepto extraordinario, cuya carga probatoria corresponde a la parte actora, sin que conste en autos, dichas pruebas, esta alzada siguiendo el criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (ver entre otras sentencias Nº 2016/2008 del 09/12 y 365/2010 del 23/04), declara improcedente la condenatoria de este concepto y así establece.
Con relación al pago de días libres semanales al no pagarse de acuerdo al promedio semanal de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (en lo sucesivo LOT) y 45 de la CC 2007/2009: 1.476 días (comprendidos entre el 04/04/1981 y el 30/04/2013). Del análisis de los recibos de pago ha quedado demostrado que la remuneración del actor era fija y no variable, en consecuencia, se declara improcedente la condenatoria de este concepto y así establece.
Ahora bien, con el objeto de facilitar la comprensión de la sentencia, considera pertinente esta alzada pronunciarse con relación a los conceptos que no están vinculados con el salario del demandante como son los bonos por la firma de la Convención Colectiva, a saber:
1.- Bono Único por la firma de la CC 2007-2009, previsto en la Cl. 78: Bs. Anteriores 650,00. Con relación a este pago, la parte demandada trajo a los autos una documental que no esta suscrita por la parte a la que se le opone y que violenta el principio de alteridad de la prueba, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio y se declara procedente la condenatoria de este concepto y así se establece.
2.- Bono Único por la firma de la CC 2013-2016, previsto en la Convención Colectiva 2013/2015, Bs. 6.000,00. Riela inserto al folio 99 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, comprobante de pago, debidamente firmado por el demandante, de fecha 8 de abril de 2013, donde se refleja el pago de “Beneficio Único Firma” por la cantidad de Bs. 6.000,00; a esta documental se le otorgó valor probatorio, de la misma se evidencia el pago liberatorio del concepto demandado, en consecuencia, se declara improcedente lo demandado por este concepto y así se establece.
El segundo grupo de conceptos demandados que no están relacionados con el salario normal, son los aumentos por Convención Colectiva, que debían ser calculados tomando en cuenta los salarios básicos del trabajador, cuyas cantidades no han sido cuestionadas por parte demandante y en tal sentido, se realizó el siguiente análisis y se condenaron diferencias únicamente en algunos períodos tal como a continuación se detalla:
3.- Aumento salarial de Bs. 5.500,00 por día de conformidad con lo previsto en la Cl. 31 de la CC 2007-2009: 3.585 días por Bs. F 5,50 por día un total de Bs. 19.717,50.
Cláusula 31: “Durante la vigencia de esta Convención Colectiva de Trabajo las partes convienen en que LA EMPRESA hará los siguientes aumentos de salario, todos a partir de los salarios básicos de los trabajadores del 30 de abril de 2007:
a) A partir del 1 de mayo de 2007: …” a todos los trabajadores que no participan del porcentaje de Alimentos y Bebidas un aumento de Bs. 5.500 diarios (BOLÍVARES CINCO MIL QUINIENTOS) diarios sobre su salario básico.
b) A partir del 16 de febrero de 2008: …” a todos los trabajadores que no participan del porcentaje de Alimentos y Bebidas un aumento de Bs. 5.500 diarios (BOLÍVARES CINCO MIL QUINIENTOS) diarios sobre su salario básico.
b) A partir del 16 de febrero de 2009: …” a todos los trabajadores que no participan del porcentaje de Alimentos y Bebidas un aumento de Bs. 5.500 diarios (BOLÍVARES CINCO MIL QUINIENTOS) diarios sobre su salario básico.
a) Aumento a partir del 1 de mayo de 2007:
Al folio 34 del 2º Cuaderno de Recaudos, riela inserto recibo de pago que refleja el salario del demandante para el 30/04/2007, de acuerdo al siguiente detalle: Salario básico diario: Bs. 19.262,00 – Mensual: Bs. 577.860,00. No consta en autos los recibos de pago correspondientes a semanas de los meses de mayo, junio y julio de 2007; sin embargo, al analizar el recibo que riela inserto al folio 33 correspondiente a la semana comprendida entre el 13/08/2007 al 19/08/2007, se evidencia que el salario básico diario de: Bs. 24.762,00 y mensual: Bs. 742.860,00.
Si multiplicamos Bs. 5.500,00 x 30 = 165.000,00 Bolívares anteriores, que es el aumento salarial establecido por Convención Colectiva.
Si restamos la cantidad de Bs. 742.860,00 (salario agosto 2007) menos 577.860,00 (salario abril 2007) es igual a Bs. 165.000,00; con lo cual ha quedado demostrado el pago del referido aumento; sin embargo, visto que no consta en autos que haya sido pagado en los meses de mayo, junio y julio 2007, se declara procedente y se condena su pago en los términos establecidos en la Convención Colectiva; en consecuencia, corresponde al demandante el pago de 90 días a razón de Bs. 5.500,00 por día para un total de 495.000,00 Bolívares anteriores, equivalentes a 495 Bolívares Fuertes y así se establece.
b) Aumento a partir del 16 de febrero de 2008:
Al folio 18 del 2º Cuaderno de Recaudos, riela inserto recibo de pago que refleja el salario del demandante para el 16/02/2008, de acuerdo al siguiente detalle: Salario básico diario: Bs. 24.762,00 – Mensual: Bs. 742.860,00. El recibo que riela inserto al folio 17, también del 2º Cuaderno de Recaudos, corresponde a la semana comprendida entre el 18/02/2008 al 24/02/2008, se evidencia que el salario básico diario de: Bs. 30,26 y mensual: Bs. 907,80.
Para ese momento ya estaba vigente la reconversión monetaria del año 2008 y considera pertinente esta Juzgadora recordar que debieron re-expresarse las cantidades quitando tres ceros (000) al signo monetario.
Si restamos la cantidad de Bs. 907,80 (salario a partir del 18/02/2008) a la cantidad de Bs. 742,86 (salario al 16/02/2017) es igual a Bs. 165,00; con lo cual ha quedado demostrado el pago del referido aumento en los términos establecidos en la Convención Colectiva, en consecuencia, se declara improcedente lo demandado con relación a este período y así se establece.
c) Aumento a partir del 16 de febrero de 2009:
El salario de Bs. 907,80 mensual se mantuvo hasta la semana comprendida desde el 09/02/2009 al 15/02/2009 (ver recibo Nº 47 - folio 209 del Cuaderno de Recaudos No. 1). El recibo correspondiente a la semana comprendida entre el 16/02/2009 y el 22/02/2009 que corre inserto al folio 208 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, refleja un salario mensual de Bs. 1.072,80.
Si restamos la cantidad de Bs. 1.072,80 (salario a partir del 16/02/2009) a la cantidad de Bs. 907,80 (salario hasta el 15/02/2009) da como resultado la cantidad de Bs. 165,00; con lo cual ha quedado demostrado el pago del referido aumento en los términos establecidos en la Convención Colectiva, en consecuencia, se declara improcedente lo demandado con relación a este período y así se establece.
d) Aumento a partir del 16 de febrero de 2010:
Al folio 179 del 1º Cuaderno de Recaudos, riela inserto recibo de pago que refleja el salario del demandante para el 10/01/2010, de acuerdo al siguiente detalle: Salario básico diario: Bs. 35,76 – Mensual: Bs. 1.082,70. El recibo que riela inserto al folio 178, también del 1º Cuaderno de Recaudos, corresponde a la semana comprendida entre el 05/04/2010 al 11/04/2010, se evidencia que el salario básico diario es de: Bs. 44,70 y mensual: Bs. 1.341,00.
Si restamos la cantidad de Bs. 1.341,00 (salario para abril de 2010) a la cantidad de Bs. 1.082,70 (salario al 10/01/2010) la diferencia es de Bs. 258,30; es decir, que el aumento otorgado al demandante fue mayor que el establecido en la Convención Colectiva de Bs. 165,00 mensuales (Bs. 5,50 por día). Podría entenderse que como el aumento de salario fue recibido a partir de abril de 2010 y no de febrero de ese año, se adeudan esos dos meses; sin embargo, al analizar los recibos del año siguiente se evidencia que este salario se mantuvo hasta junio de 2011, en consecuencia, le fue pagado al demandante doce (12) meses a razón de Bs. 258,30 que arrojan la cantidad de Bs. 3.099,60; si hubiesen sido calculados a razón de Bs. 165,00 por mes, estamos hablando de Bs. 1.980,00 – situación que se repite en los aumentos de los años posteriores - en consecuencia, no existe diferencia a favor del actor y se declara improcedente lo demandado con relación a este período y así se establece.
e) Aumento a partir del 16 de febrero de 2011:
El salario de Bs. 1.341,00 mensual de acuerdo a los recibos que constan en autos se mantuvo hasta junio de 2011. El recibo de la semana comprendida desde el 06/06/2011 al 12/06/2011 (ver folio 156 del Cuaderno de Recaudos No. 1) refleja un salario mensual de Bs. 1.716,60.
Si restamos la cantidad de Bs. 1.716,60 (salario a partir del 06/06/2011) a la cantidad de Bs. 1.341,00 (salario hasta el 05/06/2011) da como resultado la cantidad de Bs. 375,60; es decir, que el aumento otorgado al demandante fue mayor que el establecido en la Convención Colectiva de Bs. 165,00 mensuales (Bs. 5,50 por día). Podría entenderse que como el aumento de salario fue recibido a partir de junio y no de febrero de ese año, se adeudan esos cuatro (4) meses; sin embargo, al analizar los recibos del año siguiente se evidencia que este salario se mantuvo hasta mayo de 2012, en consecuencia, le fue pagado al demandante doce (12) meses a razón de Bs. 375,60 que arrojan la cantidad de Bs. 4.507,20; si hubiesen sido calculados a razón de Bs. 165,00 por mes, estamos hablando de Bs. 1.980,00 – situación que se repite en los aumentos de los años posteriores - en consecuencia, no existe diferencia a favor del actor y se declara improcedente lo demandado con relación a este período y así se establece.
f) Aumento a partir del 16 de febrero de 2012:
El salario de Bs. 1.716,60 mensual de acuerdo a los recibos que constan en autos se mantuvo hasta el 06/05/2012. El recibo de la semana comprendida desde el 07/05/2012 al 13/05/2012 (ver folio 122 del Cuaderno de Recaudos No. 1) refleja un salario mensual de Bs. 2.231,70.
Si restamos la cantidad de Bs. 2.231,70 (salario a partir del 07/05/2012), la cantidad de Bs. 1.716,60 (salario hasta el 06/05/2012) da como resultado la cantidad de Bs. 515,10; es decir, que el aumento otorgado al demandante fue mayor que el establecido en la Convención Colectiva de Bs. 165,00 mensuales (Bs. 5,50 por día). Tal como sucedió en el período anterior, podría entenderse que como el aumento de salario fue recibido a partir de mayo y no de febrero de ese año, se adeudan esos tres (3) meses; sin embargo, al analizar los recibos del año siguiente se evidencia que este salario se mantuvo hasta el 10/03/2013 (ver f. 104, CR Nº 1) en consecuencia, le fue pagado al demandante diez (10) meses a razón de Bs. 515,10 que arrojan la cantidad de Bs. 5.151,00; si hubiesen sido calculados a razón de Bs. 165,00 por mes, estamos hablando de Bs. 1.980,00; en consecuencia, no existe diferencia a favor del actor y se declara improcedente lo demandado con relación a este período y así se establece.
4.- Aumento del 25% no pagado por la empresa de conformidad con lo previsto en la Cl. 36 de la CC 2013/2016: 45 meses comprendidos entre el 01/03/2013 y el 17/11/2016, para un total de Bs. 13.315,35.
Cl. 36: (AUMENTO DE SALARIO). La entidad de trabajo conviene en aumentar a sus trabajadores y trabajadoras a partir del primero (1ero) de Marzo de cada año, de la siguiente manera: a) Un treinta (30%) para aquellos trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario básico, igual o menor de TRES MIL BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS. B) Un veinticinco (25%) para aquellos trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario básico entre TRES MIL UN BOLIVARES CON 00/100 CENTIMOS (Bs. 3.001,00 hasta cinco salarios mínimos nacionales)…”
Para el 01 de marzo de 2013 el demandante devengaba un salario básico diario de Bs. 74,39 y mensual de Bs. 2.231,70 (Ver folio 105 del Cuaderno de Recaudos Nº 1). El recibo de la semana comprendida desde el 11/03/2013 al 17/03/2013 (ver folio 103 del Cuaderno de Recaudos No. 1) refleja un salario mensual de Bs. 2.901,30.
Si calculamos el 30% del salario básico mensual (toda vez que el demandante devengaba un salario menor de Bs. 3.000,00) resulta la cantidad de Bs. 669,51; al sumar ambas cantidades arroja Bs. 2.901,30; en consecuencia, ha quedado demostrado el pago del referido aumento en los términos establecidos en la Convención Colectiva, en consecuencia, se declara improcedente lo demandado con relación a este período y así se establece.
Para marzo de 2014 el demandante devengaba un salario básico diario de Bs. 133,78 y mensual de Bs. 4.013,40 (Ver folio 63 del Cuaderno de Recaudos Nº 1).
Si calculamos el 25% de Bs. 4.013,40 resulta la cantidad de Bs. 1.003,35; al sumar ambas cantidades arroja Bs. 5.016,75, que es el salario que debió haber devengado el demandante a partir del 01/03/2015.
Se evidencia de los recibos de pago que fue a partir del 01/12/2014 (f. 48 CR Nº 1) que el actor comenzó a devengar un salario de Bs. 5.135,10; es decir, a partir de esa fecha es que el aumento del salario cubre lo establecido por Convención Colectiva, en consecuencia, es procedente las diferencias demandadas, de acuerdo a lo detallado en el cuadro a continuación:
Desde Hasta Salario mensual devengado Salario día Salario con aumento del 25% vigente a partir del 01/03/2014 Salario diario Diferencia por día Diferencia por semana (diario x 7)
01/03/2014 02/03/2014 4.013,40 133,78 5016,75 167,23 33,45 66,89
03/03/2014 09/03/2014 4.013,40 133,78 5016,75 167,23 33,45 234,12
10/03/2014 16/03/2014 4.013,40 133,78 5016,75 167,23 33,45 234,12
17/03/2014 23/03/2014 4.013,40 133,78 5016,75 167,23 33,45 234,12
24/03/2014 30/03/2014 4.013,40 133,78 5016,75 167,23 33,45 234,12
31/03/2014 06/04/2014 4.013,40 133,78 5016,75 167,23 33,45 234,12
07/04/2014 13/04/2014 4.013,40 133,78 5016,75 167,23 33,45 234,12
14/04/2014 20/04/2014 4.013,40 133,78 5016,75 167,23 33,45 234,12
21/04/2014 27/04/2014 4.013,40 133,78 5016,75 167,23 33,45 234,12
28/04/2014 04/05/2014 4.013,40 133,78 5016,75 167,23 33,45 234,12
05/05/2014 11/05/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
12/05/2014 18/05/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
19/05/2014 25/05/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
26/05/2014 01/06/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
02/06/2014 08/06/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
09/06/2014 15/06/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
16/06/2014 22/06/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
23/06/2014 29/06/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
30/06/2014 06/07/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
07/07/2014 13/07/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
14/07/2014 20/07/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
21/07/2014 27/07/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
28/07/2014 03/08/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
04/08/2014 10/08/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
11/08/2014 17/08/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
18/08/2014 24/08/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
25/08/2014 31/08/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
01/09/2014 07/09/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
08/09/2014 14/09/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
15/09/2014 21/09/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
22/09/2014 28/09/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
29/09/2014 05/10/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
06/10/2014 12/10/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
13/10/2014 19/10/2014 4.251,30 141,71 5016,75 167,23 25,52 178,61
20/10/2014 26/10/2014 4.676,40 155,88 5016,75 167,23 11,35 79,42
27/10/2014 02/11/2014 4.676,40 155,88 5016,75 167,23 11,35 79,42
03/11/2014 09/11/2014 4.676,40 155,88 5016,75 167,23 11,35 79,42
10/11/2014 16/11/2014 4.676,40 155,88 5016,75 167,23 11,35 79,42
17/11/2014 23/11/2014 4.676,40 155,88 5016,75 167,23 11,35 79,42
24/11/2014 30/11/2014 4.676,40 155,88 5016,75 167,23 11,35 79,42
Total 6.936,93
Corresponde al demandante por el aumento del 25% del salario vigente a partir del 01/03/2014 la cantidad de seis mil novecientos treinta y seis bolívares fuertes con 93 céntimos (Bs. 6.936,93) y así se establece.
Para marzo de 2015 el demandante devengaba un salario básico diario de Bs. 187,42 y mensual de Bs. 5.622,60 (Ver folio 39 del Cuaderno de Recaudos Nº 1).
Si calculamos el 25% de Bs. 5.622,60 resulta la cantidad de Bs. 1.405,65; al sumar ambas cantidades arroja Bs. 7.028,25, que es el salario que debió haber devengado el demandante a partir del 01/03/2015.
Se evidencia de los recibos de pago que fue a partir del 06/07/2015 (f. 26 CR N°1) que el actor comenzó a devengar un salario de Bs. 7.421,70; es decir, a partir de esa fecha es que el aumento del salario cubre lo establecido por Convención Colectiva, en consecuencia, es procedente las diferencias demandadas, de acuerdo a lo detallado en el cuadro a continuación:
Desde Hasta Salario mensual devengado Salario día Salario con aumento del 25% vigente a partir del 01/03/2014 Salario diario Diferencia por día Diferencia por semana (diario x 7)
01/03/2015 01/03/2015 5.622,60 187,42 7028,25 234,28 46,86 46,86
02/03/2015 08/03/2015 5.622,60 187,42 7028,25 234,28 46,86 327,99
09/03/2015 15/03/2015 5.622,60 187,42 7028,25 234,28 46,86 327,99
16/03/2015 22/03/2015 6.419,10 213,97 7028,25 234,28 20,31 142,14
23/03/2015 29/03/2015 6.419,10 213,97 7028,25 234,28 20,31 142,14
30/03/2015 05/04/2015 6.419,10 213,97 7028,25 234,28 20,31 142,14
06/04/2015 12/04/2015 6.419,10 213,97 7028,25 234,28 20,31 142,14
13/04/2015 19/04/2015 6.419,10 213,97 7028,25 234,28 20,31 142,14
20/04/2015 26/04/2015 6.419,10 213,97 7028,25 234,28 20,31 142,14
27/04/2015 03/05/2015 6.747,00 224,90 7028,25 234,28 9,38 65,63
04/05/2015 10/05/2015 6.747,00 224,90 7028,25 234,28 9,38 65,63
11/05/2015 17/05/2015 6.747,00 224,90 7028,25 234,28 9,38 65,63
18/05/2015 24/05/2015 6.747,00 224,90 7028,25 234,28 9,38 65,63
25/05/2015 31/05/2015 6.747,00 224,90 7028,25 234,28 9,38 65,63
01/06/2015 07/06/2015 6.747,00 224,90 7028,25 234,28 9,38 65,63
08/06/2015 14/06/2015 6.747,00 224,90 7028,25 234,28 9,38 65,63
15/06/2015 21/06/2015 6.747,00 224,90 7028,25 234,28 9,38 65,63
22/06/2015 28/06/2015 6.747,00 224,90 7028,25 234,28 9,38 65,63
29/06/2015 05/07/2015 6.747,00 224,90 7028,25 234,28 9,38 65,63
Total 2.211,89
Corresponde al demandante por el aumento del 25% del salario vigente a partir del 01/03/2015 la cantidad de dos mil doscientos once bolívares fuertes con 89 céntimos (Bs. 2.211,89) y así se establece.
Para marzo de 2016 el demandante devengaba un salario básico diario de Bs. 451,53 y mensual de Bs. 13.545,90 (Ver folio 21 del Cuaderno de Recaudos Nº 1).
Si calculamos el 25% de Bs. 13.545,90 resulta la cantidad de Bs. 3.386,48; al sumar ambas cantidades arroja Bs. 16.932,38, que es el salario que debió haber devengado el demandante a partir del 01/03/2016.
Se evidencia de los recibos de pago que fue a partir del 19/09/2016 (f. 98 de la pieza principal del expediente) que el actor comenzó a devengar un salario de Bs. 22.576,80; es decir, a partir de esa fecha es que el aumento del salario cubre lo establecido por Convención Colectiva, en consecuencia, es procedente las diferencias demandadas, de acuerdo a lo detallado en el cuadro a continuación:
Desde Hasta Salario mensual devengado Salario día Salario con aumento del 25% vigente a partir del 01/03/2014 Salario diario Diferencia por día Diferencia por semana (diario x 7)
01/03/2016 06/03/2016 13.545,90 451,53 16932,38 564,41 112,88 677,30
07/03/2016 13/03/2016 13.545,90 451,53 16932,38 564,41 112,88 790,18
01/03/2016 20/03/2016 13.545,90 451,53 16932,38 564,41 112,88 790,18
21/03/2016 27/03/2016 13.545,90 451,53 16932,38 564,41 112,88 790,18
28/03/2016 03/04/2016 13.545,90 451,53 16932,38 564,41 112,88 790,18
04/04/2016 10/04/2016 13.545,90 451,53 16932,38 564,41 112,88 790,18
11/04/2016 17/04/2016 13.545,90 451,53 16932,38 564,41 112,88 790,18
18/04/2016 24/04/2016 13.545,90 451,53 16932,38 564,41 112,88 790,18
25/04/2016 01/05/2016 13.545,90 451,53 16932,38 564,41 112,88 790,18
02/05/2016 08/05/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
09/05/2016 15/05/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
16/05/2016 22/05/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
23/05/2016 29/05/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
30/05/2016 05/06/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
06/06/2016 12/06/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
13/06/2016 19/06/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
20/06/2016 26/06/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
27/06/2016 03/07/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
04/07/2016 10/07/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
11/07/2016 17/07/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
18/07/2016 24/07/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
25/07/2016 31/07/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
01/08/2016 07/08/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
08/08/2016 14/08/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
15/08/2016 21/08/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
22/08/2016 28/08/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
29/08/2016 04/09/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
05/09/2016 11/09/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
12/09/2016 18/09/2016 16.255,20 541,84 16932,38 564,41 22,57 158,01
Total 10.158,90
Corresponde al demandante por el aumento del 25% del salario vigente a partir del 01/03/2016 la cantidad de diez mil ciento cincuenta y ocho bolívares fuertes con 90 céntimos (Bs. 10.158,90) y así se establece.
El tercer grupo de conceptos están relacionados con los domingos y feriados trabajados y las horas extraordinarias, a objeto de determinar la composición del salario normal del trabajador.
5.- Pago adicional de 2,5 días por cada domingo laborado que coincidió con su día de descanso entre el 01/06/2009 y el 30/04/2013.
En este sentido, corresponde analizar lo pretendido en cuanto al pago adicional de 2,5 días por cada domingo laborado que coincidió con su día de descanso entre el 01/06/2009 y el 30/04/2013, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva relativa a los días feriados; visto que ya este Juzgado se pronunció con relación al resto del periodo demandando estableciendo la existencia de la cosa juzgada.
A este respecto, el apoderado judicial de la parte demandada hace alusión a la Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Convención Colectiva 2007-2009 – que estuvo vigente hasta el año 2012 – establecía:
“En la jornada de trabajo de los días feriados “LA EMPRESA” continuara con los usos y costumbres vigentes. Aquellos trabajadores que sean llamados a trabajar en un día feriado que coincida con su día de descanso este se pagara de conformidad con el articulo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, un día y medio(1 ½ ); es decir en esa semana cobraría nueve salarios y medio (9 ½). Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobrara en esa semana OCHO (8) salario. Cuando sean trabajadores quincenales se les cancelaría de conformidad con el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cada caso también LA EMPRESA, dará cumplimiento con lo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Esta cláusula será aplicada en igualdad de condiciones a los trabajadores quincenales con variable o a comisión, se le pagara estos días de acuerdo a la producción del mes inmediato anterior”
En primer lugar, se debe revisar la jornada de trabajo:
Tenemos que la parte actora alega que desde el 4 de abril de 1981 hasta el 30 de abril de 2013, prestó durante seis (6) días a la semana (de martes a domingo), con un día libre (lunes), y que desde el 30 de abril de 2013 hasta el 17 de noviembre de 2016, durante cinco (5) días a la semana (de miércoles a domingo), con dos (2) días libres (lunes y martes); que debe tenerse por cierta, vista la falta de contestación de la demanda y que las pruebas consignadas por la parte demandada no desvirtúan dicho alegato.
Ahora bien, la Cláusula 46 de la Convención Colectiva establece dos supuestos:
1.- Los llamados a trabajar en un día feriado que coincida con su día de descanso que en esa semana cobrarían 9 ½ días de salario y
2.- Cuando el trabajador no labore pero coincida su día de descanso con un día feriado cobraría en esa semana ocho (8) días de salario.
En este orden de ideas, el artículo 88 del Reglamento de la Ley del Trabajo prevé:
“El trabajador o trabajadora tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo. En los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Con relación a la jornada de trabajo, el articulo 557 de la LOTTT estableció que entraría en vigencia al año de su promulgación; mediante Decreto Nº 44 del 30 de abril de 2013, se dicta el Reglamento Parcial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, sobre el Tiempo de Trabajo, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (“GORBV”) Nº 41.157, del 30 de abril de 2013 y con relación a este punto – el descanso semanal- estableció como regla general que el trabajador tendrá derecho a descansar dos días continuos a la semana, en los que se incluirá el domingo, pudiendo establecerse como los días de descanso sábado y domingo o domingo y lunes.
Como excepciones a la regla general se establecen las siguientes: (i) en aquellos supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público, razones técnicas y circunstancias eventuales (artículo 185 de la LOTTT), podrán pactarse otros días de descanso distintos a los indicados previamente, siempre que los dos días sean continuos; y (ii) en los casos de horarios continuos y por turnos (artículo 175 de la LOTTT), podrán fijarse días de descanso distintos al domingo, sin la obligación de que sean continuos. Cuando en la semana se fije un solo día de descanso, deberá ser compensado con un día adicional de disfrute en el período vacacional correspondiente a ese año, con pago de salario y sin incidencia en el bono vacacional.
En todos los casos, el trabajo en día domingo deberá remunerase con el recargo establecido en el artículo 120 de la LOTTT.
Con fundamento a las normas antes trascritas, vale señalar en primer lugar que el trabajo en hoteles entra dentro de la categoría de no susceptibles de interrupción por razones de interés público, donde puede pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. En este sentido, el demandante descansaba en días distintos al domingo; sin embargo, a partir del Reglamento de la Ley del Trabajo del año 1997 (norma que continúa sin cambio alguno en el nuevo Reglamento relativo a la jornada de trabajo), el feriado que represente día hábil para el trabajador debe pagarse como un feriado normal, esto es, aquél en que normalmente se suspenden las labores y se cierra la empresa (ver artículo 212 LOT 1997 – 184 LOTTT) y que si se trabaja, debe pagarse aparte y con un recargo (154 LOT – 120 LOTTT).
En criterio de esta alzada, el demandante no se encuentra en ninguno de los dos (2) supuestos establecidos en la Cláusula, toda vez que la misma parte actora ha afirmado el domingo era parte de su jornada habitual, afirmando en su escrito libelar que en un primer período prestaba servicios durante seis (6) días a la semana (de martes a domingo), con un día libre (lunes) y con la entrada en vigente de la LOTTT, durante cinco (5) días a la semana (de miércoles a domingo), con dos (2) días libres (lunes y martes).
Ahora bien, de la revisión de los recibos de pago a partir del 01/06/2009, evidencia esta Juzgadora que la parte demandada pagó los domingos trabajados de conformidad con el recargo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 – actualmente 120 LOTTT – analicemos el contenido del recibo que riela inserto al folio 195 del CR Nº 1 correspondiente a la semana comprendida entre el 01/06/2009 y el 07/06/2009:
Salario mensual Salario diario Desde Hasta
1.072,80 35,76 01/06/2009 07/06/2009
Conceptos Días Remuneración
a Salario 6 214,56
b Día Libre 1 35,76
c Tasación 0,50
d Comida 0,40
e Domingo Trabajo 1 56,12
f Pago sust. Tiem. Transporte 9,90
Salario normal de la semana (a+b+c+d+f) 261,12
Entre 7 días de la semana 37,30
Multiplicado por 1,5 55,95
El salario básico mensual es la cantidad de Bs. 1.072,80; diario: Bs. 35,76 y semanal: Bs. 250,32; ya que el día libre de conformidad con lo previsto en la Cl. 45 establece que en caso de trabajadores semanales con retribución fija el pago del día de descanso es la séptima parte de la cantidad convenida como pago para la semana (en este caso: Bs. 35,76) y de los cálculos arriba detallados, se evidencia que el domingo trabajado equivale a Bs. 55,95 y fue pagada la cantidad de Bs. 56,12. Con fundamento a los argumentos antes analizados y demostrado que el domingo trabajado de cada semana fue pagado de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, aplicable ratione temporis en el presente caso, se declara improcedente el pago de los 2,5 días adicionales, por cada domingo laborado que coincidió con su día de descanso entre el 01/06/2009 y el 30/04/2013 y así se establece.
6.- Horas extraordinarias:
Corresponde revisar en primer lugar, el horario alegado. Tenemos que la parte actora sostiene que desde el 4 de abril de 1981 hasta el 30 de abril de 2013, prestó durante seis (6) días a la semana, de siete de la mañana (07:00 a.m.) hasta las tres de la tarde (3:00), es decir, cuarenta y ocho (48) horas semanales y que desde el 30 de abril de 2013 hasta el 17 de noviembre de 2016, durante cinco (5) días a la semana, de siete de la mañana (07:00 a.m.) a tres y media de la tarde (03:30 pm), lo que implica cuarenta y dos horas y media semanales (42 1/2 horas).
A este respecto, es pertinente establecer que vista la falta de contestación de la demanda, debe tenerse por cierto el horario alegado por la parte actora y siendo que de las pruebas consignadas por la parte demandada no fue desvirtuado lo alegado por el demandante se tiene por cierto que desde el 4 de abril de 1981 hasta el 30 de abril de 2013, prestó durante seis (6) días a la semana de siete de la mañana (07:00 a.m.) hasta las tres de la tarde (3:00), es decir, cuarenta y ocho (48) horas semanales, con media hora libre que era parte de la jornada como lo establece la Convención Colectiva de Trabajo.
En cuanto al horario trabajado a partir de mayo de 2013; vale señalar que si bien, la parte demandada trajo a los autos, documental en copia simple documental debidamente sellada por la Inspectoría del Trabajo con fecha 12 de mayo de 2013, que refleja los turnos de trabajo para los departamentos de ama de llaves, lavandería y piscina, al cual se le ha otorgado valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; el horario alegado por la parte actora de acuerdo a lo establecido por la LOTTT, coincide con el segundo turno reflejado en dicha planilla es decir, de 7 de la mañana a 3:30 pm. Ahora bien, también se refleja en dicha documental que el descanso semanal eran dos (2) días continuos y rotativos; sin embargo, de la revisión de los recibos de pago del demandante se evidencia de manera regular y permanente a partir del año 2006 el concepto distinguido como “A224 DOMINGO TRABAJADO” y, aún cuando en algunas de las documentales valoradas el demandante manifiesta que prestó servicios en horario rotativo, están referidas básicamente a cubrir las vacaciones de otro trabajador; en virtud de ello, se tiene por cierto que lo alegado por el demandante en cuanto a que desde el 01 de mayo de 2013 hasta el 17 de noviembre de 2016, prestó servicios durante cinco (5) días a la semana de siete de la mañana (07:00 a.m.) a tres y media de la tarde (03:30 pm), lo que implica cuarenta y dos horas y media semanales (42 1/2 horas). De igual manera vale señalar que de la revisión de los recibos de pago y otras documentales (ver p. ejem. f. 150 del CR Nº 2), se evidencia el pago en algunas ocasiones de horas extraordinarias, el mismo como consecuencia del horario alegado y que se tiene por cierto en el presente juicio, su pago debió ser de manera regular y permanente.
A este respecto, el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 establecía una jornada máxima de ocho (8) horas diarias y cuarenta y cuatro (44) horas semanales. El demandante prestaba servicios ocho (8) horas diarias – de 7 de la mañana a 3 de la tarde – durante seis (6) días a la semana, es decir, 48 horas semanales, para un excedente de cuatro (4) horas por semana; en consecuencia, visto que deberá tenerse como cierto lo alegado por la parte actora que prestaba servicios durante cuarenta y seis (46) semanas al año de toda vez que seis (6) semanas correspondían a sus vacaciones anuales; ello implica 184 horas extraordinarias por año.
El período demandando comprende 32 años y 26 días, es decir, 1.475 semanas y 5 días, para un total de 5900 horas cuyo pago se declara procedente y deberán ser calculadas en base al último salario normal del trabajador; toda vez que las mismas nunca fueron pagadas durante la vigencia de la relación de trabajo. Dicho salario normal está reflejado en la documental que riela inserta al folio 129 de la pieza principal del expediente y está compuesto por el salario básico + día libre + tasación + comida + domingo trabajado, a saber:
Salario mensual Salario diario Desde Hasta
27.092,10 903,07 07/11/2016 13/11/2016
Conceptos Días Remuneración
a Salario 5 4.515,35
b Día Libre 2 1.812,94
c Tasación 12,00
d Comida 4,00
e Domingo Trabajado 1 1.359,71
f Pago sust. Tiem. Transporte 17,00
Salario normal de la semana (a+b+c+d+e+f) 7.721,00
Entre 7 días de la semana (Salario normal / 7) 1.103,00
Salario hora (Salario diario / 8 ) 137,88
Valor de la hora extraordinaria (recargo del 50%) 206,81
Corresponde al demandante por este concepto 5900 horas extraordinarias x Bs. F 206,81 = Bs. F 1.220.179,00 y así se establece.
Con relación a las horas extraordinarias demandadas tenemos entonces que el actor prestó servicios desde el 1 de mayo de 2013 hasta el 17 de noviembre de 2016, durante cinco (5) días a la semana (de miércoles a domingo), con dos (2) días libres (lunes y martes), de siete de la mañana (07:00 a.m.) a tres y media de la tarde (03:30 pm), lo que implica cuarenta y dos horas y media semanales (42 1/2 horas).
A este respecto, el artículo 173 de la LOTTT, establece una jornada máxima de ocho (8) horas diarias y cuarenta (40) horas semanales. El demandante prestaba servicios ocho y media (8 ½ ) horas diarias – de 7 de la mañana a 3:30 de la tarde – durante cinco (5) días a la semana, es decir, 42,50 horas semanales, para un excedente de dos y media (2 ½ ) horas por semana; en consecuencia, visto que deberá tenerse como cierto que prestaba servicios durante cuarenta y seis (46) semanas al año de toda vez que seis (6) semanas correspondían a sus vacaciones anuales; ello implica 115 horas extraordinarias por año. El período demandando comprende 3 años, 6 meses y 16 días, es decir, 164 semanas y 2 días, y se declara procedente el pago de 415 horas que deberán ser calculadas en base al último salario normal del trabajador; toda vez que las mismas nunca fueron pagadas durante la vigencia de la relación de trabajo. Dicho salario fue determinado en el punto anterior en la cantidad de Bs. F 206,81 que multiplicamos por 415 horas arroja un total de Bs. F. 85.826,15 a favor de la parte actora por este concepto y así se establece.
7. Día de descanso adicional:
En cuanto a la pretensión relativa a un (1) día de descanso adicional por cada semana comprendida entre el 04/04/1981 y el 30/04/2013 y a tal efecto demanda 1.476 días a razón de Bs. 3.873,20 para un total de Bs. 5.716.843,20, de conformidad con lo previsto en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997. En criterio de esta alzada, el artículo al cual hace referencia el demandante, es una excepción de ley, cuyo objeto es extender la jornada de trabajo hasta nueve (9) horas diarias, sin que exceda el límite de 44 horas semanales, con la finalidad de otorgar dos (2) días completos de descanso. La norma no establece que al exceder el límite de horas de la jornada semanal, deberá el patrono otorgar un (1) día adicional de descanso; el espíritu de la norma es distinta, era permitir establecer una semana con jornadas de cinco (5) días y no sancionar al patrono por no acatar los límites de la jornada semanal; en consecuencia, se declara improcedente lo demandado por este concepto y así se establece.
8.- Diferencia de vacaciones:
Con relación a este concepto, de la revisión del asunto AP21-L-2009-0003777, cuyas copias simples han sido consignadas por la parte accionada, con el objeto de demostrar que estos conceptos fueron demandados y pagados de acuerdo a la sentencia que en este caso dictara la Sala de Casación Social en fecha 18 de marzo de 2016, se pudo evidenciar que en el caso de las vacaciones fueron demandadas las diferencias de las vacaciones comprendidas entre los periodos 1981/1982 y el período 2008/2009; en consecuencia, visto que las diferencias aquí demandadas corresponden a periodos posteriores, es improcedente la declaratoria de cosa juzgada y así se establece.
Demanda el pago de diferencia en el pago de vacaciones y bono vacacional, en los períodos vacacionales 2009/2010; 2010/2011; 2012/2013; 2014/2015 y 2015/2016: 487 días: Bs. F 2.116.360,77. Igualmente demanda las mismas diferencias por las vacaciones fraccionadas 2016/2017, comprendidas entre el 04/04/2016 y el 17/11/2016 - 51,23 días por Bs. F 222.630,72.
Resuelto los puntos que están relacionados con la composición del salario normal del demandante, ha quedado determinado que el mismo está compuesto por los siguientes conceptos: salario básico + día libre + tasación + comida + domingo trabajado + horas extraordinarias + pago sust. Tiempo transporte; en consecuencia, visto que este concepto (horas extraordinarias) nunca fue incluido en el cálculo de los conceptos laborales, cuyo salario base es el normal son procedentes las diferencias demandadas en cuanto a los conceptos de vacaciones y utilidades; sin embargo, es necesario aclarar que no como fueron demandados, en base al último salario básico más una serie de alícuotas como lo son: porcentaje en período de vacaciones – el demandante no era de la categoría de trabajadores entre los cuales se repartiera porcentaje alguno – días adicionales por domingos laborados que han sido declarados improcedentes en esta decisión -; alícuotas por días de descanso y alícuotas por los aumentos salariales; sino en base a la composición del salario inicialmente indicada, aunado al hecho que ha sido probado en autos que al trabajador le eran pagados estos conceptos en la oportunidad correspondiente, con lo cual estamos frente a un pago deficitario y no a la ausencia total de pago.
Ahora bien, también es necesario aclarar que el único concepto que se imputará en base al último salario devengado son las horas extraordinarias, ya que las mismas no fueron pagadas oportunamente durante la vigencia del vínculo laboral.
Asimismo se tomará en cuenta si para el periodo de vacaciones o utilidades a condenar, existía alguna diferencia en el salario básico como producto de aumentos no pagados oportunamente.
El siguiente cuadro refleja los períodos y días demandados (que incluye vacaciones y bono vacacional) y los pagos de acuerdo a las planillas de vacaciones y de liquidación:
Cuaderno de recaudos Folios Vacaciones (periodos demandados) Derecho a vacar (LOT) Disfrute efectivo (LOTTT) días demandados incluye vacaciones y bono vacacional(libelo) días pagados incluye vacaciones y bono vacacional (planilla vacaciones)
2 153 2009/2010 04/04/2010 53 53
2 152 2010/2011 04/04/2011 53 53
2 151 2011/2012 04/04/2012 53 70
2 150 2012/2013 04/04/2013 03/06/2013 82 82
2 149 2013/2014 04/04/2014 23/06/2014 82 82
2 146 2014/2015 04/04/2015 08/06/2015 82 67 (*)
2 145 2015/2016 04/04/2016 06/06/2016 82 82
2 2016/2017 04/04/2017 No consta en autos 51,23 95,66 (**)
(*) CR1 - f.36 Días de Diferencia pagados
en marzo 2015
permiso a cuenta de
vacaciones
(**) Reflejado en planillas
de liquidación de prestaciones.
Folios 202 y 203 CR 2
A continuación se analiza cada período vacacional:
8.1.- 2009/2010:
De conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, aplicable ratio tempore, el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por el, en el mes efectivo de laborales inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación (en el caso que nos ocupa marzo 2010); corre inserto al folio 178 del Cuaderno de Recaudos N°1, recibo correspondiente a la semana comprendida entre el 05/04/2010 al 11/04/2010 que refleja un salario mensual de Bs. 1.341,00 y diario de Bs. 44,70; también es necesario recodar que para el año 2010, esta alzada declaró improcedente el aumento salarial demandado. Los cálculos que a continuación se reflejan, evidencian el salario normal que debió servir de base para el cálculo de las vacaciones de ese período, haciendo la salvedad que deberán imputarse el numero de horas extraordinarias, en base al ultimo salario devengado, toda vez este concepto no fue pagado oportunamente durante toda la vigencia de la relación de trabajo:
Salario mensual Salario diario
1.341,00 44,70
Conceptos Días Remuneración
a Salario 6 268,20
b Día Libre 1 44,70
c Tasación 0,60
d Comida 0,40
e Domingo Trabajo 1 68,25
f Pago sust. Tiem. Transporte 4,80
g Horas extraordinarias (4 h. semanales x Bs.F 206,81) 827,24
Salario normal de la semana 1.214,19
Salario normal del mes (semana x 4) 4.856,76
Salario normal diario 161,89
De la planilla de vacaciones que corre inserta al folio 153 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, se evidencia que las vacaciones fueron pagadas con un salario normal de Bs. F 54,29; siendo lo correcto de acuerdo al criterio explanado en esta decisión de Bs. F 161,89; que multiplicados por 53 días es igual a Bs. F 8.580,17 menos Bs. F 2.877,37 pagados por la empresa, arroja la diferencia de Bs. F. 5.702,80 cuyo pago es procedente a favor del trabajador y así se establece.
8.2.- 2010/2011:
Corre inserto al folio 178 del Cuaderno de Recaudos N°1, recibo correspondiente a la semana comprendida entre el 07/03/2011 al 13/03/2011 (mes anterior al cual nació el derecho a la vacación); que refleja un salario mensual de Bs. 1.341,00 y diario de Bs. 44,70; sin embargo, para ese momento ya debería estar cobrando la cantidad de Bs. 1716,60 que corresponde al aumento de Bs. F 5,50 diarios – Bs. F 165,00 – mensual - El aumento del año 2011, lo recibió a partir de junio de ese año, en una cantidad superior a la pactada por Convención Colectiva y con ese nuevo salario (y no con el salario del mes anterior al cual nació el derecho a la vacación), ya que disfruto sus vacaciones a partir del 04/07/2011, le fueron pagadas las vacaciones de ese año (Ver folio 152 del Cuaderno de Recaudos Nº 2). Los cálculos que a continuación se reflejan, evidencian el salario normal que debió servir de base para el cálculo de las vacaciones de ese período:
Salario mensual Salario diario Desde
1.716,60 57,22
Conceptos Días Remuneración
a Salario 6 343,32
b Día Libre 1 57,22
c Tasación 0,60
d Comida 0,40
e Domingo Trabajo 1 86,56
f Pago sust. Tiem. Transporte 2,40
g Horas extraordinarias (4 h. semanales x Bs.F 206,81) 827,24
Salario normal de la semana 1.317,74
Salario normal del mes 5.270,95
Salario normal diario 175,70
De la planilla de vacaciones que corre inserta al folio 152 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, se evidencia que las vacaciones fueron pagadas con un salario normal de Bs. F 69,11; siendo lo correcto de acuerdo al criterio explanado en esta decisión de Bs. F 175,70 que multiplicados por 53 días es igual a Bs. F 9.312,10 menos Bs. F 3.662,83 pagados por la empresa, arroja la diferencia de Bs. F. 5.649,27 cuyo pago es procedente a favor del trabajador y así se establece.
8.3.- 2011/2012:
Corre inserto al folio 123 del Cuaderno de Recaudos N°1, recibo correspondiente a la semana comprendida entre el 12/03/2012 al 18/03/2012 (mes anterior al cual nació el derecho a la vacación); que refleja un salario mensual de Bs. 1.716,60 y diario de Bs. 57,22; sin embargo, para ese momento ya debería estar cobrando la cantidad de Bs. 2.022,00 que corresponde al aumento de Bs. F 5,50 diarios – Bs. F 165,00 – mensual - El aumento del año 2012, lo recibió a partir de mayo de ese año, en una cantidad superior a la pactada por Convención Colectiva y con ese nuevo salario (y no con el salario del mes anterior al cual nació el derecho a la vacación), ya que disfrutó sus vacaciones a partir del 04/06/2012, le fueron pagadas las vacaciones de ese año (Ver folio 151 del Cuaderno de Recaudos Nº 2). Los cálculos que a continuación se reflejan, evidencian el salario normal que debió servir de base para el cálculo de las vacaciones de ese período:
Salario mensual Salario diario Desde
2.231,70 74,39
Conceptos Días Remuneración
a Salario 6 446,34
b Día Libre 1 74,39
c Tasación 0,60
d Comida 0,40
e Domingo Trabajo 1 113,60
f Pago sust. Tiem. Transporte 8,40
g Horas extraordinarias (4 h. semanales x Bs.F 206,81) 827,24
Salario normal de la semana 1.470,97
Salario normal del mes 5.883,88
Salario normal diario 196,13
De la planilla de vacaciones que corre inserta al folio 151 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, se evidencia que las vacaciones fueron pagadas con un salario normal de Bs. F 119,80; y el recálculo efectuado refleja un salario normal de Bs. 196,13 que multiplicados por 53 días es igual a Bs. F 10.394,89 menos Bs. F 8.198,00 pagados por la empresa, arroja la diferencia de Bs. F. 2.196,89 cuyo pago es procedente a favor del trabajador y así se establece.
8.4.- 2012/2013
De conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras (en lo sucesivo LOTTT), el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por el, en el mes efectivo de laborales inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute (en el caso que nos ocupa mayo 2013, ya las disfrutó a partir del 03/06/2013); corre inserto al folio 95 del Cuaderno de Recaudos N°1, recibo correspondiente a la semana comprendida entre el 29/04/2013 al 05/05/2013 que refleja un salario mensual de Bs. 2.901,30 y diario de Bs. 96,71; también es necesario recodar que para el año 2013, esta alzada declaró improcedente el aumento salarial demandado. Los cálculos que a continuación se reflejan, evidencian el salario normal que debió servir de base para el cálculo de las vacaciones de ese período:
Salario mensual Salario diario Desde
2.901,30 96,71
Conceptos Días Remuneración
a Salario 6 580,26
b Día Libre 1 96,71
c Tasación 8,00
d Comida 4,00
e Domingo Trabajo 1 150,47
f Pago sust. Tiem. Transporte 18,00
g Horas extraordinarias (2,5 h semanales x Bs. F 206,81) 517,03
Salario normal de la semana 857,44
Salario normal del mes 3.429,76
Salario normal diario 114,33
De la planilla de vacaciones que corre inserta al folio 150 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, se evidencia que las vacaciones fueron pagadas con un salario normal de Bs. F 130,47 (que incluyó feriados y horas extraordinarias) y del recálculo realizado por esta alzada se refleja un salario normal de Bs. F. 114,33 en consecuencia, para este período 2012/2013, no existe diferencia a pagar a favor del demandante y se declara improcedente la condenatoria de este período y así se establece.
8.5.- 2013/2014
De conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras (en lo sucesivo LOTTT), el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por el, en el mes efectivo de laborales inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute (en el caso que nos ocupa mayo 2014, ya las disfrutó a partir del 23/06/2014); corre inserto al folio 66 del Cuaderno de Recaudos N°1, recibo correspondiente a la semana comprendida entre el 26/05/2014 al 01/06/2014 que refleja un salario mensual de Bs. 4.251,30 y diario de Bs. 141,71; también es pertinente recordar que para el año 2014, esta alzada declaró procedente para ese mes una diferencia salarial y determinó que el salario que debía haber devengado para ese mes es de Bs. F. 5.016,75 en virtud del aumento salarial por Convención Colectiva. Los cálculos que a continuación se reflejan, evidencian el salario normal que debió servir de base para el cálculo de las vacaciones de ese período:
Salario mensual Salario diario Desde
5.016,75 167,23
Conceptos Días Remuneración
a Salario 6 1.003,35
b Día Libre 1 167,23
c Tasación 10,00
d Comida 4,00
e Domingo Trabajo 1 257,27
f Pago sust. Tiem. Transporte 16,00
g Horas extraordinarias (2,5 h. x semana) 517,03
Salario normal de la semana 1.974,87
Salario normal del mes 7.899,48
Salario normal diario 263,32
De la planilla de vacaciones que corre inserta al folio 149 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, se evidencia que las vacaciones fueron pagadas con un salario normal de Bs. F 189,57 y del recálculo realizado por esta alzada se refleja un salario normal de Bs. F. 263,32 en consecuencia, para este período 2013/2014, que multiplicados por 82 días es igual a Bs. F 21.592,24 menos Bs. F 15.274,44 pagados por la empresa, arroja la diferencia de Bs. F. 6.317,80 cuyo pago es procedente a favor del trabajador y así se establece.
8.6.- 2014/2015
De conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras (en lo sucesivo LOTTT), el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por el, en el mes efectivo de laborales inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute (en el caso que nos ocupa mayo 2015, ya que las disfrutó a partir del 08/06/2015); corre inserto al folio 23 del Cuaderno de Recaudos N°1, recibo correspondiente a la semana comprendida entre el 18/05/2015 al 24/05/2015 que refleja un salario mensual de Bs. 6.747,00 y diario de Bs. 224,90; también es pertinente recordar que para el año 2015, esta alzada declaró procedente para ese mes una diferencia salarial y determinó que el salario que debía haber devengado para ese mes es de Bs. F. 7.028,25 en virtud del aumento salarial por Convención Colectiva. Los cálculos que a continuación se reflejan, evidencian el salario normal que debió servir de base para el cálculo de las vacaciones de ese período:
Salario mensual Salario diario Desde
7.028,25 234,28
Conceptos Días Remuneración
a Salario 6 1.405,65
b Día Libre 1 234,28
c Tasación 12,00
d Comida 4,00
e Domingo Trabajo 1 358,48
f Pago sust. Tiem. Transporte 17,00
g Horas extraordinarias (2,5 h. x semana) 517,03
Salario normal de la semana 2.548,44
Salario normal del mes 10.193,76
Salario normal diario 339,79
De la planilla de vacaciones que corre inserta al folio 146 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, se evidencia que las vacaciones fueron pagadas con un salario normal de Bs. F 292,42 (que incluyó el pago de feriados) y del recálculo realizado por esta alzada se refleja un salario normal de Bs. F. 339,79 que multiplicados por 82 días es igual a Bs. F 27.862,78 menos Bs. F 19.930,81 pagados por la empresa, arroja la diferencia de Bs. F. 7.931,97 cuyo pago es procedente a favor del trabajador y así se establece.
8.7.- 2015/2016:
De conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras (en lo sucesivo LOTTT), el salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por el, en el mes efectivo de laborales inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute (en el caso que nos ocupa mayo 2016, ya que las disfrutó a partir del 06/06/2016); corre inserto al folio 10 del Cuaderno de Recaudos N°1, recibo correspondiente a la semana comprendida entre el 23/05/2016 al 29/05/2016 que refleja un salario mensual de Bs. 16.255,20 y diario de Bs. 541,84; también es pertinente recordar que para el año 2016, esta alzada declaró procedente para ese mes una diferencia salarial y determinó que el salario que debía haber devengado para ese mes es de Bs. F. 16.932,38 en virtud del aumento salarial por Convención Colectiva. Los cálculos que a continuación se reflejan, evidencian el salario normal que debió servir de base para el cálculo de las vacaciones de ese período:
Salario mensual Salario diario Desde
16.932,38 564,41
Conceptos Días Remuneración
a Salario 6 3.386,48
b Día Libre 1 564,41
c Tasación 12,00
d Comida 4,00
e Domingo Trabajo 1 853,69
f Pago sust. Tiem. Transporte 17,00
g Horas extraordinarias (2,5 h. x semana) 517,03
Salario normal de la semana 5.354,61
Salario normal del mes 21.418,44
Salario normal diario 713,95
De la planilla de vacaciones que corre inserta al folio 145 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, se evidencia que las vacaciones fueron pagadas con un salario normal de Bs. F 706,80 (que incluyó el pago de feriados) y del recálculo realizado por esta alzada se refleja un salario normal de Bs. F. 713,95 que multiplicados por 82 días es igual a Bs. F 58.543,90 menos Bs. F 58.403,57 pagados por la empresa, arroja la diferencia de Bs. F. 140,33 cuyo pago es procedente a favor del trabajador y así se establece
8.8.- Vacaciones fraccionadas 2016/2017: que fueron causadas entre el 04/04/2016 y el 17/11/2016.
Corresponden calcular de conformidad con el último salario normal del trabajador. Del recibo de pago que riela inserto al folio 129 de la pieza principal del expediente, se evidencia que el último salario básico fue la cantidad de Bs. 27.092,10 y el salario normal se refleja en el siguiente cuadro:
Salario mensual Salario diario Desde
27.092,10 903,07
Conceptos Días Remuneración
a Salario 6 5.418,42
b Día Libre 1 903,07
c Tasación 12,00
d Comida 4,00
e Domingo Trabajo 1 1.361,68
f Pago sust. Tiem. Transporte 17,00
g Horas extraordinarias (2,5 h. x semana) 517,03
Salario normal de la semana 8.233,20
Salario normal del mes 32.932,79
Salario normal diario 1.097,76
El actor demanda 82 días por estos conceptos, que deberán ser calculados a un salario normal de Bs. 1.097,76 y esto arroja un total de Bs. F. 90.016,32. De las planillas de liquidación que corren insertas a los folios 202 y 203 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, se evidencia que por estos conceptos fue pagada la cantidad de Bs. F. 58.567,13 (f.202) y la misma cantidad Bs. F. 58.567,13 (f.203) para un total de Bs. 117.134,26; en consecuencia, no existe diferencia a pagar a favor del demandante y se declara improcedente la condenatoria de este período y así se establece.
9.- Diferencia de Utilidades:
Con relación a este concepto, de la revisión del asunto AP21-L-2009-0003777, cuyas copias simples han sido consignadas por la parte accionada, con el objeto de demostrar que estos conceptos fueron demandados y pagados de acuerdo a la sentencia que en este caso dictara la Sala de Casación Social en fecha 18 de marzo de 2016, se pudo evidenciar que en el caso de las utilidades fueron demandadas las diferencias de las utilidades hasta el año 2008; en consecuencia, visto que las diferencias aquí demandadas corresponden a periodos posteriores, es improcedente la declaratoria de cosa juzgada y así se establece.
Demanda la diferencia en el pago de utilidades de conformidad con lo previsto en las Cláusulas 41 y 49 de la Convención Colectiva correspondiente a los períodos comprendidos entre el 2009 y el 2016, 1.065 días para un total de Bs. 5.082.881,40.
El pago de estas diferencias es procedente y para el cálculo de este concepto se tomara en cuenta – si existiese – alguna diferencia salarial pendiente de pago para el mes correspondiente y que fueron reflejadas en la presente sentencia, cuando esta alzada se pronuncio con relación al tema de los aumentos salarios no pagados y las horas extraordinarias, que será el único concepto que se imputará al último salario, ya que no fueron pagadas oportunamente durante toda la vigencia del vínculo laboral, ello como resultado del horario de trabajo que ha quedado establecido en el presente juicio.
Corresponde en primer lugar traer a colación lo previsto en la Cláusula 41 de la Convención Colectiva de Trabajo, que es del siguiente tenor:
“LA EMPRESA, en cumplimiento de la obligación legal de la participación de los trabajadores en los beneficios, de conformidad con el articulo 174 de la LOT, conviene contractualmente en garantizar a sus trabajadores que tengan un (1) año o más de servicio ininterrumpido en “LA EMPRESA”, ciento veinte (120) días de salario (…) El pago de esta cantidad garantizada será realizada en dos partes, siendo la primera parte de 25 días en la última semana del mes de agosto de cada año de vigencia de esta convención colectiva y, la segunda parte de 95 días, será pagada en el ultimo viernes del de Noviembre de cada año respectivamente…”
En cuanto a las horas extraordinarias, quedó determinado que hasta el 30/04/2013 el demandante presto servicios durante 4 horas extraordinarias a la semana, es decir, 16 horas extraordinarias por mes y a partir del 01/05/2013, 2 ½ horas extraordinarias por semanas, es decir, 10 horas extraordinarias por mes; que se imputarán al salario calculadas en base al último salario devengado, toda vez que no fueron pagadas al actor de manera regular y permanente durante la vigencia de la relación de trabajo. (Serán reflejadas a razón de Bs. F. 206,81 por cada hora).
El siguiente cuadro refleja el recálculo del salario normal para cuantificar la diferencia de utilidades:
Utilidades (periodos demandados) No. Días pagados por utilidades Fecha de pago (Cl. 41) No. De días en cada pago Diferencia por aumento salarial Horas extraordinarias no pagadas en su oportunidad (Bs. F. 206,81 por hora) Total diferencia mensual pendiente de pago Total diferencia diaria pendiente de pago Total a pagar
2009 25 Ago-09 25 0,00 3.308,96 3.308,96 110,30 2.757,47
2009 95 Nov-09 95 0,00 3.308,96 3.308,96 110,30 10.478,37
2010 25 Ago-10 25 0,00 3.308,96 3.308,96 110,30 2.757,47
2010 95 Nov-10 95 0,00 3.308,96 3.308,96 110,30 10.478,37
2011 25 Ago-11 25 0,00 3.308,96 3.308,96 110,30 2.757,47
2011 95 Nov-11 95 0,00 3.308,96 3.308,96 110,30 10.478,37
2012 25 Ago-12 25 0,00 3.308,96 3.308,96 110,30 2.757,47
2012 95 Nov-12 95 0,00 3.308,96 3.308,96 110,30 10.478,37
2013 25 Ago-13 25 0,00 2.068,10 2.068,10 68,94 1.723,42
2013 95 Nov-13 95 0,00 2.068,10 2.068,10 68,94 6.548,98
2014 25 Ago-14 25 765,45 2.068,10 2.833,55 94,45 2.361,29
2014 95 Nov-14 95 340,35 2.068,10 2.408,45 80,28 7.626,76
2015 25 Ago-15 25 0,00 2.068,10 2.068,10 68,94 1.723,42
2015 95 Nov-15 95 0,00 2.068,10 2.068,10 68,94 6.548,98
2016 25 Ago-16 25 677,18 2.068,10 2.745,28 91,51 2.287,73
2016 95 Nov-16 95 0,00 2.068,10 2.068,10 68,94 6.548,98
960 88.312,93
Corresponde al demandante por la diferencia en el pago de 960 días de utilidades, la cantidad de Ochenta y Ocho mil trescientos doce bolívares fuertes con 93 céntimos (Bs. 88.312,93) y así se establece.
10.- Diferencia en el pago de la indemnización por antigüedad, Artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (en lo sucesivo LOT), literales a y b, por Bs. 3.022.519,20.
Sostiene la parte demandante que este concepto deberá ser calculado en base al ultimo salario normal devengado para el demandante; sin embargo, el calculo del denominado “Corte de Cuenta” de acuerdo a lo previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), debía realizarse de acuerdo a los siguientes parámetros:
Literal a) indemnización por antigüedad: 1- El salario normal del mes anterior a la fecha de entrada en vigencia de la ley (salario de mayo de 1997) y 2- La antigüedad de trabajador, que sería la transcurrida hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley (19/06/1997)
Con relación al salario de calculo, de la revisión de las documentales a las cuales se les otorgó valor probatorio se evidencia que riela inserta al folio 169 de la 2ª pieza del expediente, la planilla de liquidación de vacaciones del periodo 1996/1997; que el demandante disfruto ese año a partir del 14/07/1997 y refleja un salario básico diario del trabajador era de Bs. 1.246,18 (bolívares anteriores); que es el mismo salario que refleja la planilla correspondiente al cálculo del corte de cuentas previsto en el articulo 666 de la LOT del año 1997; en consecuencia, deberá tenerse como cierto que ese era el salario del demandante para mayo de 1997.
Tenemos entonces que: Del 04 de abril de 1981 al 19 de junio de 1997, transcurrieron 16 años, 2 meses y 15 días.
Salario básico mensual = 37.394,40
Salario básico diario = 1.246,48
+ Domingos trabajados = 7.478,88 (4 feriados: 04, 11, 18 y 25 de mayo de 1997, a razón de Bs. 1.869,72)
+ Tasación = Bs. 1.855,00
+ Comida = Bs. 1.325,00
+ Horas extraordinarias = 4.805,33 (1.601,78 /8 x1,5=300,33 x 16 horas al mes)
Total salario normal = 53.938,20/ 30 = 1.767,97.
16 años por 30 días por año = 480 días.
480 días x Bs. 1.767,97 = 848.627,20 Bs. Menos lo pagado por la empresa (ver folio 238 del CR Nº 2), Bs. 739.333,20 (correspondiente al 25%) es igual a Bs. 109.293,99
Tenemos entonces que arroja una diferencia a favor del actor de de Bs. Anteriores 109.293,99 por la indemnización por antigüedad prevista en el literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 y visto que solo se pagó al trabajador en la oportunidad respectiva el 25% de la cantidad adeudada por este concepto, se calculara a esta diferencia (Bs. Fuertes 29,32) los intereses moratorios previstos en el parágrafo segundo del artículo 668 de la LOT del año 1997 y al total que arroje se le restaran las cantidades pagadas por este concepto y que están reflejadas en los folios 202 y 203 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, correspondientes a la liquidación de prestaciones sociales que fue pagada al demandante para el momento de su renuncia.
Literal b) compensación por transferencia: 1- El salario normal devengado por el trabajador al 31 de diciembre de 1996 que no será inferior a Bs. 15.000,00 ni mayor a Bs. 300.000,00 y 2- treinta (30) días de salario por cada año de servicio y la antigüedad no excederá de diez (10) años para el sector privado.
Tenemos entonces que deberá tenerse como cierto el salario básico reflejado en la planilla que corre inserto al folio 238 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, es decir, Bs. 1.046,18; cantidad esta que también puede verificarse de la planilla que corre inserta al folio 170 del Cuaderno de Recaudos Nº 2 que corresponde con la planilla de vacaciones del año 1996.
Salario básico mensual = 31.385,40
Salario básico diario = 1.046,18
+ Domingos trabajados = 7.846,35 (5 feriados: 01, 08, 15, 22 y 29 de diciembre de 1996, a razón de Bs. 1.569,27)
+ Tasación = Bs. 750,00 (Ver f. 170 del CR Nº 2 – Bs. 25,00 diarios -
+ Comida = Bs. 1.050,00 (Ver f. 170 del CR Nº 2 – Bs. 35 diarios –
+ Horas extraordinarias = 4.207,79 (1.402,60 / 8x1,5= 262,98 x 16 horas al mes)
Total salario normal = 46.285,72 / 30 = 1.542,86.
300 x 10 = 300 días por Bs. 1.542,86 = 462.858,00.
Se evidencia de la planilla que riela inserta al folio 238 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, que la entidad de trabajo demandada pago por este concepto la cantidad de Bs. 452.130,00; en consecuencia, arroja una diferencia por este concepto de Bs. Anteriores 10.728,00 y así se establece.
Asimismo es necesario establecer que de la planilla antes indicada se evidencia también que quedo pendiente de pago el 75% de las prestaciones sociales que asciende a la cantidad de Bs. 1.191.463,20 y así se establece. 893.597,20.
Con relación a este concepto establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, es necesario hacer algunas precisiones:
1. Las diferencias establecidas por estar en Bs. Anteriores, deberán dividirse entre 1000 para convertirlas en Bs. Fuertes.
2. Debe tomarse en cuenta que para el momento de la liquidación de prestaciones sociales al finalizar la relación de trabajo, se pagaron por estos conceptos: Bs. F. 1.478,66 correspondientes a la indemnización por antigüedad y Bs. F 904,26 por Compensación por Transferencia.
3. Los intereses moratorios de las diferencias calculadas deberán ser calculadas a partir del 20/06/2002, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del Artículo 668 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, que prevé:
El patrono deberá pagar lo adeudado por virtud del artículo 666 de esta Ley en un plazo no mayor de cinco (5) años contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, en las condiciones que a continuación se especifican: a) En el sector privado: El equivalente al veinticinco por ciento (25%), por lo menos, en un plazo no mayor de ciento ochenta (180) días, debiendo pagarse la mitad de ese monto dentro de los primeros noventa (90) días.
(Omissis)
PARÁGRAFO PRIMERO.- Vencidos los plazos establecidos en este artículo sin que se hubiere pagado al trabajador las cantidades indicadas, el saldo pendiente devengará intereses a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.
De la revisión de la documental que riela inserta al folio 238 del Cuaderno de Recaudos Nº 2 y a la cual se le otorgo valor probatorio, se evidencia que en diciembre de 1997, es decir, dentro del lapso de ley – 180 días - se pagó al demandante el 25% del Corte de Cuentas establecido en el articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997 y no fue sino hasta su liquidación en el año 2016, que se le pagó la diferencia. En este sentido, corresponde al demandante los intereses moratorios del saldo restante más las diferencias calculadas a partir del 20/06/2002, ya que el patrono tenía cinco (5) años a partir de la entrada en vigencia de la LOT.
Diferencias
666 literal a) Bs. Anteriores 109.293,99
666 literal b) 10.728,00
75% adeudado 893.597,20
Total 1.013.619,19
El siguiente cuadro refleja el cálculo de los intereses moratorios a partir del 20/06/2002 de la sumatoria de:
Mes y Año Diferencia pago Corte de Cuentas Articulo 666 LOT Tasa activa seis (6) principales bancos Interés Mensual Interés acumulado
20/06/02 1.013.619,19 35,15 9.896,87 9.896,87
Jul-02 1.013.619,19 32,80 27.705,59 37.602,46
Ago-02 1.013.619,19 30,89 26.092,25 63.694,70
Sep-02 1.013.619,19 30,68 25.914,86 89.609,57
Oct-02 1.013.619,19 32,72 27.638,02 117.247,58
Nov-02 1.013.619,19 33,08 27.942,10 145.189,69
Dic-02 1.013.619,19 33,86 28.600,95 173.790,64
Ene-03 1.013.619,19 36,96 31.219,47 205.010,11
Feb-03 1.013.619,19 33,55 28.339,10 233.349,22
Mar-03 1.013.619,19 31,80 26.860,91 260.210,12
Abr-03 1.013.619,19 29,01 24.504,24 284.714,37
May-03 1.013.619,19 25,50 21.539,41 306.253,78
Jun-03 1.013.619,19 23,17 19.571,30 325.825,07
Jul-03 1.013.619,19 22,09 18.659,04 344.484,11
Ago-03 1.013.619,19 23,29 19.672,66 364.156,77
Sep-03 1.013.619,19 22,37 18.895,55 383.052,32
Oct-03 1.013.619,19 21,13 17.848,14 400.900,47
Nov-03 1.013.619,19 19,82 16.741,61 417.642,08
Dic-03 1.013.619,19 19,48 16.454,42 434.096,50
Ene-04 1.013.619,19 18,83 15.905,37 450.001,87
Feb-04 1.013.619,19 18,08 15.271,86 465.273,73
Mar-04 1.013.619,19 17,56 14.832,63 480.106,36
Abr-04 1.013.619,19 17,97 15.178,95 495.285,31
May-04 1.013.619,19 17,68 14.933,99 510.219,30
Jun-04 1.013.619,19 17,08 14.427,18 524.646,48
Jul-04 1.013.619,19 17,22 14.545,44 539.191,91
Ago-04 1.013.619,19 17,58 14.849,52 554.041,43
Sep-04 1.013.619,19 16,92 14.292,03 568.333,46
Oct-04 1.013.619,19 17,01 14.368,05 582.701,52
Nov-04 1.013.619,19 16,11 13.607,84 596.309,35
Dic-04 1.013.619,19 16,00 13.514,92 609.824,28
Ene-05 1.013.619,19 16,30 13.768,33 623.592,60
Feb-05 1.013.619,19 16,04 13.548,71 637.141,31
Mar-05 1.013.619,19 16,48 13.920,37 651.061,68
Abr-05 1.013.619,19 15,45 13.050,35 664.112,03
May-05 1.013.619,19 16,37 13.827,46 677.939,49
Jun-05 1.013.619,19 15,25 12.881,41 690.820,90
Jul-05 1.013.619,19 15,82 13.362,88 704.183,78
Ago-05 1.013.619,19 15,85 13.388,22 717.572,00
Sep-05 1.013.619,19 14,68 12.399,94 729.971,94
Oct-05 1.013.619,19 15,26 12.889,86 742.861,80
Nov-05 1.013.619,19 15,07 12.729,37 755.591,16
Dic-05 1.013.619,19 14,40 12.163,43 767.754,59
Ene-06 1.013.619,19 14,93 12.611,11 780.365,71
Feb-06 1.013.619,19 15,04 12.704,03 793.069,73
Mar-06 1.013.619,19 14,55 12.290,13 805.359,86
Abr-06 1.013.619,19 14,16 11.960,71 817.320,57
May-06 1.013.619,19 14,17 11.969,15 829.289,72
Jun-06 1.013.619,19 13,83 11.681,96 840.971,69
Jul-06 1.013.619,19 14,50 12.247,90 853.219,58
Ago-06 1.013.619,19 14,79 12.492,86 865.712,44
Sep-06 1.013.619,19 14,42 12.180,32 877.892,76
Oct-06 1.013.619,19 14,87 12.560,43 890.453,20
Nov-06 1.013.619,19 15,20 12.839,18 903.292,37
Dic-06 1.013.619,19 15,23 12.864,52 916.156,89
Ene-07 1.013.619,19 15,78 13.329,09 929.485,98
Feb-07 1.013.619,19 15,50 13.092,58 942.578,56
Mar-07 1.013.619,19 14,94 12.619,56 955.198,12
Abr-07 1.013.619,19 15,99 13.506,48 968.704,60
May-07 1.013.619,19 15,94 13.464,24 982.168,84
Jun-07 1.013.619,19 14,91 12.594,22 994.763,06
Jul-07 1.013.619,19 16,17 13.658,52 1.008.421,58
Ago-07 1.013.619,19 16,59 14.013,29 1.022.434,86
Sep-07 1.013.619,19 16,53 13.962,60 1.036.397,47
Oct-07 1.013.619,19 16,96 14.325,82 1.050.723,28
Nov-07 1.013.619,19 19,91 16.817,63 1.067.540,92
Dic-07 1.013.619,19 21,73 18.354,95 1.085.895,87
Ene-08 1.013.619,19 24,14 20.390,64 1.106.286,51
Feb-08 1.013.619,19 22,68 19.157,40 1.125.443,91
Mar-08 1.013.619,19 22,24 18.785,74 1.144.229,65
Abr-08 1.013.619,19 22,62 19.106,72 1.163.336,38
May-08 1.013.619,19 24,00 20.272,38 1.183.608,76
Jun-08 1.013.619,19 22,38 18.904,00 1.202.512,76
Jul-08 1.013.619,19 23,47 19.824,70 1.222.337,46
Ago-08 1.013.619,19 22,83 19.284,11 1.241.621,56
Sep-08 1.013.619,19 22,31 18.844,87 1.260.466,43
Oct-08 1.013.619,19 22,62 19.106,72 1.279.573,16
Nov-08 1.013.619,19 23,18 19.579,74 1.299.152,90
Dic-08 1.013.619,19 21,67 18.304,27 1.317.457,17
Ene-09 1.013.619,19 22,38 18.904,00 1.336.361,17
Feb-09 1.013.619,19 22,89 19.334,79 1.355.695,96
Mar-09 1.013.619,19 22,37 18.895,55 1.374.591,51
Abr-09 1.013.619,19 21,46 18.126,89 1.392.718,40
May-09 1.013.619,19 21,54 18.194,46 1.410.912,86
Jun-09 1.013.619,19 20,41 17.239,97 1.428.152,84
Jul-09 1.013.619,19 20,01 16.902,10 1.445.054,94
Ago-09 1.013.619,19 19,56 16.521,99 1.461.576,93
Sep-09 1.013.619,19 18,62 15.727,99 1.477.304,92
Oct-09 1.013.619,19 20,35 17.189,29 1.494.494,21
Nov-09 1.013.619,19 18,84 15.913,82 1.510.408,03
Dic-09 1.013.619,19 18,94 15.998,29 1.526.406,32
Ene-10 1.013.619,19 18,96 16.015,18 1.542.421,51
Feb-10 1.013.619,19 18,55 15.668,86 1.558.090,37
Mar-10 1.013.619,19 18,36 15.508,37 1.573.598,74
Abr-10 1.013.619,19 17,95 15.162,05 1.588.760,80
May-10 1.013.619,19 17,93 15.145,16 1.603.905,96
Jun-10 1.013.619,19 17,65 14.908,65 1.618.814,61
Jul-10 1.013.619,19 17,73 14.976,22 1.633.790,83
Ago-10 1.013.619,19 17,97 15.178,95 1.648.969,78
Sep-10 1.013.619,19 17,43 14.722,82 1.663.692,60
Oct-10 1.013.619,19 17,70 14.950,88 1.678.643,48
Nov-10 1.013.619,19 17,76 15.001,56 1.693.645,04
Dic-10 1.013.619,19 17,89 15.111,37 1.708.756,41
Ene-11 1.013.619,19 17,53 14.807,29 1.723.563,70
Feb-11 1.013.619,19 17,85 15.077,59 1.738.641,29
Mar-11 1.013.619,19 17,13 14.469,41 1.753.110,70
Abr-11 1.013.619,19 17,69 14.942,44 1.768.053,14
May-11 1.013.619,19 18,17 15.347,88 1.783.401,02
Jun-11 1.013.619,19 17,41 14.705,93 1.798.106,95
Jul-11 1.013.619,19 18,51 15.635,08 1.813.742,02
Ago-11 1.013.619,19 17,37 14.672,14 1.828.414,16
Sep-11 1.013.619,19 17,50 14.781,95 1.843.196,11
Oct-11 1.013.619,19 18,28 15.440,80 1.858.636,91
Nov-11 1.013.619,19 16,35 13.810,56 1.872.447,47
Dic-11 1.013.619,19 15,55 13.134,82 1.885.582,28
Ene-12 1.013.619,19 16,90 14.275,14 1.899.857,42
Feb-12 1.013.619,19 15,65 13.219,28 1.913.076,70
Mar-12 1.013.619,19 15,43 13.033,45 1.926.110,16
Abr-12 1.013.619,19 16,31 13.776,77 1.939.886,93
May-12 1.013.619,19 16,75 14.148,43 1.954.035,37
Jun-12 1.013.619,19 16,25 13.726,09 1.967.761,46
Jul-12 1.013.619,19 16,20 13.683,86 1.981.445,32
Ago-12 1.013.619,19 16,51 13.945,71 1.995.391,03
Sep-12 1.013.619,19 16,80 14.190,67 2.009.581,70
Oct-12 1.013.619,19 16,49 13.928,82 2.023.510,51
Nov-12 1.013.619,19 15,94 13.464,24 2.036.974,76
Dic-12 1.013.619,19 15,57 13.151,71 2.050.126,46
Ene-13 1.013.619,19 14,82 12.518,20 2.062.644,66
Feb-13 1.013.619,19 16,43 13.878,14 2.076.522,80
Mar-13 1.013.619,19 15,27 12.898,30 2.089.421,10
Abr-13 1.013.619,19 15,67 13.236,18 2.102.657,28
May-13 1.013.619,19 15,63 13.202,39 2.115.859,67
Jun-13 1.013.619,19 15,26 12.889,86 2.128.749,53
Jul-13 1.013.619,19 15,43 13.033,45 2.141.782,98
Ago-13 1.013.619,19 16,56 13.987,94 2.155.770,92
Sep-13 1.013.619,19 15,76 13.312,20 2.169.083,12
Oct-13 1.013.619,19 15,47 13.067,24 2.182.150,36
Nov-13 1.013.619,19 15,36 12.974,33 2.195.124,69
Dic-13 1.013.619,19 15,57 13.151,71 2.208.276,40
Ene-14 1.013.619,19 15,73 13.286,86 2.221.563,26
Feb-14 1.013.619,19 16,27 13.742,99 2.235.306,24
Mar-14 1.013.619,19 15,59 13.168,60 2.248.474,85
Abr-14 1.013.619,19 16,38 13.835,90 2.262.310,75
May-14 1.013.619,19 16,57 13.996,39 2.276.307,14
Jun-14 1.013.619,19 16,56 13.987,94 2.290.295,08
Jul-14 1.013.619,19 17,15 14.486,31 2.304.781,39
Ago-14 1.013.619,19 17,94 15.153,61 2.319.935,00
Sep-14 1.013.619,19 17,76 15.001,56 2.334.936,56
Oct-14 1.013.619,19 18,39 15.533,71 2.350.470,28
Nov-14 1.013.619,19 19,27 16.277,03 2.366.747,31
Dic-14 1.013.619,19 19,17 16.192,57 2.382.939,88
Ene-15 1.013.619,19 18,70 15.795,57 2.398.735,44
Feb-15 1.013.619,19 18,76 15.846,25 2.414.581,69
Mar-15 1.013.619,19 18,87 15.939,16 2.430.520,85
Abr-15 1.013.619,19 19,51 16.479,76 2.447.000,61
May-15 1.013.619,19 19,46 16.437,52 2.463.438,14
Jun-15 1.013.619,19 19,68 16.623,35 2.480.061,49
Jul-15 1.013.619,19 19,83 16.750,06 2.496.811,55
Ago-15 1.013.619,19 20,37 17.206,19 2.514.017,73
Sep-15 1.013.619,19 20,89 17.645,42 2.531.663,15
Oct-15 1.013.619,19 21,35 18.033,97 2.549.697,13
Nov-15 1.013.619,19 21,33 18.017,08 2.567.714,21
Dic-15 1.013.619,19 21,03 17.763,68 2.585.477,89
Ene-16 1.013.619,19 20,61 17.408,91 2.602.886,80
Feb-16 1.013.619,19 19,54 16.505,10 2.619.391,90
Mar-16 1.013.619,19 21,09 17.814,36 2.637.206,25
Abr-16 1.013.619,19 21,07 17.797,46 2.655.003,72
May-16 1.013.619,19 21,36 18.042,42 2.673.046,14
Jun-16 1.013.619,19 21,70 18.329,61 2.691.375,75
Jul-16 1.013.619,19 21,54 18.194,46 2.709.570,22
Ago-16 1.013.619,19 21,99 18.574,57 2.728.144,79
Sep-16 1.013.619,19 21,73 18.354,95 2.746.499,74
Oct-16 1.013.619,19 22,37 18.895,55 2.765.395,29
Nov-16 1.013.619,19 22,48 18.988,47 2.784.383,76
Dic-16 1.013.619,19 22,49 18.996,91 2.803.380,67
Ene-17 1.013.619,19 20,76 17.535,61 2.820.916,28
Feb-17 1.013.619,19 21,78 18.397,19 2.839.313,47
Mar-17 1.013.619,19 22,01 18.591,47 2.857.904,94
Abr-17 1.013.619,19 21,46 18.126,89 2.876.031,83
May-17 1.013.619,19 21,56 18.211,36 2.894.243,19
Jun-17 1.013.619,19 21,92 18.515,44 2.912.758,63
Jul-17 1.013.619,19 21,30 17.991,74 2.930.750,37
Ago-17 1.013.619,19 21,46 18.126,89 2.948.877,26
Sep-17 1.013.619,19 21,53 18.186,02 2.967.063,28
Oct-17 1.013.619,19 21,53 18.186,02 2.985.249,29
Nov-17 1.013.619,19 21,25 17.949,51 3.003.198,80
Dic-17 1.013.619,19 21,77 18.388,74 3.021.587,54
Ene-18 1.013.619,19 21,19 17.898,83 3.039.486,37
Feb-18 1.013.619,19 22,58 19.072,93 3.058.559,30
Mar-18 1.013.619,19 21,70 18.329,61 3.076.888,92
Abr-18 1.013.619,19 21,93 18.523,89 3.095.412,81
May-18 1.013.619,19 20,99 17.729,89 3.113.142,70
Jun-18 1.013.619,19 20,81 17.577,85 3.130.720,54
Jul-18 1.013.619,19 20,56 17.366,68 3.148.087,22
Ago-18 1.013.619,19 21,13 17.848,14 3.165.935,36
Sep-18 1.013.619,19 21,90 18.498,55 3.184.433,91
Oct-18 1.013.619,19 20,84 17.603,19 3.202.037,10
Nov-18 1.013.619,19 21,44 18.110,00 3.220.147,10
Dic-18 1.013.619,19 21,84 18.447,87 3.238.594,96
Ene-19 1.013.619,19 22,40 18.920,89 3.257.515,86
18/02/19 1.013.619,19 22,40 11.352,53 3.268.868,39
Capital 1.013.619,19
Int. Moratorios 3.268.868,39
Bolívares anteriores 4.282.487,58
Bolívares Fuertes 4.282,49
Visto el anterior calculo se declara procedente la diferencia de estos conceptos; que arrojó la cantidad de Bs. F 4.282,49 y debe restarse Bs. 2.382,32 pagados al demandante con la liquidación de prestaciones sociales, para una diferencia neta a pagar de Dos mil trescientos ochenta y dos bolívares fuertes con 32 céntimos (Bs. F. 2.382,32) y así se establece.
11.- Diferencia en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en el artículo 142 de la LOTTT, literales a, b, y c.
Con relación a este concepto, la parte actora demanda una diferencia en el pago de las prestaciones sociales de conformidad con lo previsto en los literales “a”, “b” y “c” del artículo 142 de la LOTTT. En este sentido, en primer lugar debe señalarse que esta norma in comento, prevé el método a través del cual se protegerán, calcularán y pagarán las prestaciones sociales de los trabajadores tanto, durante la vigencia del vínculo laboral como a su terminación. Los literales a y b, están referidos al cálculo de este concepto mientras la relación de trabajo no ha finalizado (cálculo acumulativo) y el literal “c” o cálculo retroactivo, que debe aplicarse únicamente al término de la relación de trabajo. También es necesario aclarar que cuando culmina el vinculo laboral, debe pagarse al trabajador “…el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el calculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c…”; es por ello que es improcedente el pago de diferencia de conformidad con lo previsto en los literales a, b y c del artículo 142 de la LOTTT; ya que en caso de corresponder procede en base a uno solo de los sistemas, bien sea el acumulativo previsto en los literales a y b o el retroactivo, establecido en el literal c.
Ahora bien, de acuerdo al tiempo de servicio, acumulado por el demandante desde el 19/06/1997 hasta el 17/11/2016, tal como lo dispone la Disposición Transitoria Segunda de la LOTTT (Art. 556), de 19 años, 4 meses y 26 días; le es más favorable el cálculo retroactivo, en base al último salario devengado por el demandante.
Pues bien, corresponde entonces revisar los conceptos que deben ser utilizados para este cálculo. De la revisión de los recibos de pago a los cuales se les ha otorgado valor probatorio (ver f. 129 de la pieza principal del expediente), el ultimo salario básico del demandante fue la cantidad de Bs. 27.092,10 es decir, Bs. 903,07 diario. De acuerdo a la planilla de liquidación el último salario normal del trabajador fue la cantidad de Bs. 36.732,00 que deberá agregársele 10 horas extraordinarias por mes en base al último salario devengado.
Estas horas fueron calculadas en Bs. 206,81 que multiplicadas por 10 horas mensuales es igual a Bs. 2.068,10 para un recalculo del salario normal mensual de Bs. 38.800,10 y diario de Bs. 1.293,34.
Para el cálculo del salario integral debe adicionarse la alícuota de bono vacacional en base a 42 días y la de utilidades en base a 120 días.
Alícuota Bono Vacacional = Salario normal diario x 42 / 360 = 1.293,34 x 42 / 360 = Bs. F.150,89.
Alícuota de Utilidades = Salario normal diario x 120 / 360 = 1.293,34 x 120 / 360 = Bs. F. 431,11.
Recálculo salario integral = 38.800,10 + 150,89 + 431,11 =
Bs. F. 39.382,10. Salario diario: 1.312,74.
De la revisión de las planillas de liquidación que rielan insertas a los folios 202 y 203 del Cuaderno de Recaudos Nº 2, se evidencia que el demandante recibió una primera liquidación en fecha 24/11/2016 en la cual se le efectuó el pago del artículo 142 LOTTT, literal c, de 570 días (19 años x 30 días por año) en base a un salario integral de Bs. F 53.261,60; es decir, muy superior al recalculo efectuado por esta alzada, aunado a ello, recibió una liquidación complementaria en fecha 08/12/2019 en la cual se le pagó nuevamente la misma cantidad por el mismo concepto. Visto lo anterior, al hacer la operación aritmética, de acuerdo al recálculo realizado por esta alzada, tenemos 570 días por Bs. 1.312,74 para un total de Bs. 748.261,80 y recibió por este concepto, la cantidad de Bs. 2.023.933,20 (Bs. 1.011.966,60 en cada pago); en consecuencia, es improcedente lo demandado con relación a este concepto y así se establece.-
12.- Finalmente demanda el pago doble de la prestación de antigüedad, por retiro voluntario de conformidad con lo previsto en la Cl. 61 de las CC 2007-2009 y 2013-2015 y los literales a, b y c del artículo 142 de la LOTTT.
La Cláusula 61 de la Convención Colectiva de trabajo prevé:
Retiros voluntarios. Cada semestre durante la vigencia de esta Convención Colectiva, quince (15) trabajadores que decidan retirarse voluntariamente de la ENTIDAD DE TRABAJO, podrán tener derecho a recibir un pago equivalente al doble de la cantidad acumulada por concepto de prestaciones sociales, de acuerdo a lo que establece el articulo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (…)”
De la revisión de las liquidaciones pagadas al demandante (ver f. 202 y 203 del Cuaderno de Recaudos Nº 2), se evidencia que le fue pagada dicha Cláusula por un monto inclusive un poco superior a la cantidad que le correspondía por el articulo 142 literal “c” que fue de Bs. 1.011.966,60 en cada pago y por esta Cláusula se le pagó en cada ocasión, Bs. 1.012.705,93; en consecuencia, se declara improcedente lo demandado con relación a este concepto y así se establece.
El cuadro resumen de los conceptos condenados es el siguiente:
Conceptos condenados
Concepto Bs. Anteriores Bs. Fuertes
Bono Único 650,00 0,65
Aumento salarial 01/05/2007 495.000,00 495,00
Aumento salarial al 01/03/2014 6.936,93
Aumento salarial al 01/03/2015 2.211,89
Aumento salarial al 01/03/2016 10.158,90
Horas Extraordinarias desde el 04/04/1981 hasta el 30/04/2013 1.220.179,00
Horas Extraordinarias desde el 01/05/2013 hasta el 17/11/2016 85.286,15
Diferencia Vacaciones:
2009-2010 5.702,80
2010/2011 5.649,27
2011/2012 2.196,89
2013/2014 6.317,80
2014/2015 7.931,97
2015/2016 140,33
Diferencia utilidades 88.312,93
Diferencia Antigüedad Art. 666 LOT 1.013.619,19
Total Bolívares Fuertes 2.455.139,70
Total Bolívares Soberanos 24,55
El total de los conceptos condenados asciende a la cantidad de Bolívares Fuertes dos millones cuatrocientos cincuenta y cinco mil ciento treinta y nueve bolívares con 70 céntimos (Bs. 2.455.139,70); actualmente veinticuatro bolívares soberanos con 55 céntimos (Bs. 24,55) y así se establece.
Así mismo se ordena a la sociedad mercantil HOTEL TAMANACO, C.A., a pagar los intereses moratorios sobre la diferencia de antigüedad establecida con relación al corte de cuentas previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997, a partir del 19/02/2019 hasta el efectivo pago; toda vez que en la presente sentencia han sido cuantificados hasta la fecha de publicación de la sentencia; los mismos deberán ser calculados de conformidad con lo previsto en lo previsto en el parágrafo primero del artículo 668 eiusdem. En cuanto a los intereses moratorios de los otros conceptos: bono único, aumentos salariales, horas extraordinarias, diferencias de vacaciones y diferencias en utilidades, de conformidad con la sentencia Nº 2.191 dictada por la Sala Constitucional de fecha 6 de diciembre de 2006 (caso: Alba Angélica Díaz de Jiménez), a saber: desde el momento en que debieron ser pagados, por ser consideradas como deudas de valor, exigibles de inmediato (vid. Sentencias de esta Sala de Casación Social Nº 156 de fecha 24 de marzo de 2015, 81 del 9 de marzo de 2015, 1.640 del 11 de noviembre de 2014, 167 del 7 de marzo de 2016, 189 del 8 de marzo de 2016, entre otras). En ambos casos se tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y pasiva señalados por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.
Ahora bien, con relación a la indexación judicial, vista la omisión del Banco Central de Venezuela, esta alzada mediante decisión de fecha 14/11/2018 en el asunto AP21-R-2018-000496 explanó su criterio en los siguientes términos:
La indexación judicial, si bien no fue punto de apelación, en materia laboral, es de orden público (ver entre otras, sentencia SC Nº 437/2009 del 28 de abril), entre otras razones por cuanto son casos de interés social, donde priva la solución socialmente justa. En virtud de lo antes expuesto, vale señalar que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia estableció en sentencia Nº 2191 del 06/12/2006 que: “La indexación o ajuste inflacionario opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación (contrato). De modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor…” (Destacados de este Juzgado).
.Pues bien, en el caso de marras, la terminación del vínculo laboral ocurrió el día 17 de noviembre de 2016; el Banco Central de Venezuela no ha publicado los índices de inflación desde diciembre de 2015; siendo éste el indicador necesario para calcular la indexación judicial, en consecuencia, se ha materializado una omisión extendida por parte de dicho Ente. La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (ver sentencia Nº 517 del 8 de noviembre de 2018), se pronunció al respecto, realizando un análisis minucioso y sistemático sobre la “indexación monetaria” y su importancia como un mecanismo para compensar la pérdida del valor del dinero en virtud del retardo en que incurre la parte deudora en cumplir con la obligación pactada, estableciendo entre otras importantes consideraciones que:
“…el Estado social de derecho, implica que la interpretación y aplicación del derecho tenga en cuenta la realidad social a fin de no agravar más la condición de vulnerabilidad en que se encuentran algunos sectores de la sociedad en relación a otros, o a su calidad de vida; que lo importante es el valor real de la moneda para la época judicial del pago; que sin estar autorizado explícitamente por la ley, pero siempre como un resultado de la aplicación del principio constitucional de justicia, se ha ajustado la deuda contractual de sumas de dinero al valor real de la moneda al momento del pago, que no es otro que el momento de la ejecución…”
Estas consideraciones explanadas por la Sala de Casación Civil, son compartidas por este Juzgado Superior; en consecuencia, a partir de la presente fecha, esta Alzada, asume parcialmente el criterio explanado por la decisión de la Sala de Casación Civil en la decisión ya referida de fecha 8 de noviembre de 2018 y ordena de manera supletoria, solo mientras no sean publicados los índices de inflación por el BCV, que la indexación judicial sea practicada tomando en cuenta los Índices Nacionales de Precios al Consumidor (I.N.P.C.), publicados por el Banco Central de Venezuela, hasta el mes de diciembre del año 2015, y a partir del mes de enero de 2016, en adelante, se hará conforme a lo estatuido en el artículo 101 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (cuando el ente demandado sea la República o aquellos entes y órganos en los cuales se puedan ver afectados de manera directa o indirecta los intereses patrimoniales de la República, toda vez que para éstos aplica la “corrección monetaria”, que tal como ha sido señalado en la decisión in comento es distinta a la “indexación monetaria”, ya que en el primer caso, el mecanismo que se utiliza son tasas de interés y en el segundo índices de inflación) y en casos como el de marras, es decir, cuando el demandado sea un particular se adoptará el mecanismo diseñado por la Dirección de Registro Nacional de Contratistas (RNC) publicado en fecha 01/06/2017 en su página Web (www.snc.org.ve) en un boletín denominado “Procedimiento para el Ajuste por Inflación de los Estados Financieros para el RNC en ausencia del IPC” – el cual se ordena agregar al expediente mediante auto separado - y el cual estableció la siguiente metodología para construir índices “estimados” a partir de enero de 2016 de la siguiente manera:
1) Calcular el promedio simple de la variación porcentual correspondiente a los últimos seis (6) INPC publicados.
2) Determinar el Índice Estimado, aplicando el promedio determinado previamente sobre el último INPC publicado por el BCV.
3) Determinar la variación porcentual resultado de la aplicación del referido índice.
4) Para cada mes siguiente, se calculará el promedio simple de la variación porcentual correspondiente a los últimos seis (6) INPC y se determinarán los índices estimados, aplicando el promedio obtenido.
Para la realización de este cálculo, el juez en fase de ejecución, podrá: 1.- ordenar que dicho cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, con el nombramiento de un (1) solo perito cuyos emolumentos correrán por cuenta de la parte demandada; 2.- Realizarlo a través del Módulo de Cálculos Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos solicitado por el Poder Judicial, si fuese posible por el lapso establecido en la sentencia ó 3.- Realizarlo a través de cálculos propios, si estuviese en capacidad de realizarlos, tal como lo faculta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. En cualquier caso, debe excluir los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. 4.- Para el caso de la diferencia de antigüedad prevista en el artículo 666 de la Ley Orgánica desde la fecha 20 de junio de 2002, fecha en que vencieron los plazos establecidos en el articulo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo para el pago del corte de cuentas y, desde la notificación de la demanda (19 de enero de 2017), para el resto de los conceptos laborales acordados, en ambos casos, hasta el efectivo pago, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela y la metodología establecida por el Registro Nacional de Contratistas, excluyendo únicamente los lapsos ya mencionados.
Vistas las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO SEXTO (6°) SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. SEGUNDO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. TERCERO: REVOCA la decisión apelada de fecha 5 de junio de 2018, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Juicio de este Circuito Judicial. CUARTO: No hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil diecinueve (2019). Años: 208º y 159º de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
LA JUEZ
Abg. AMALIA DIAZ RAMIREZ
EL SECRETARIO
Abg. OSCAR CASTILLO
NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.
EL SECRETARIO
Abg. OSCAR CASTILLO
