REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, xxx (xx) de enero de dos mil diecisiete (2017)
206º y 157º
ASUNTO: AP51-R-2016-019016
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-016702
MOTIVO: PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD.
PARTE ACTORA RECURRENTE: FRANCIA CAROLINA CORDERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.624.516.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: INGRID CASTRO ALDANA, Abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro 77.427.
PARTE DEMANDADA CONTRARECURRENTE: ANGEL JOSÉ JIMÉNEZ ÁLVAREZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.912.181.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: MARCO USECHE, Abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 45.724.
SENTENCIA RECURRIDA: De fecha dos (02) de diciembre de dos mil quince (2015), dictada por la Jueza del Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
ADOLESCENTE: XXX, nacida en fecha 18/09/2004, de doce (12) años de edad.
I
Conoce este Tribunal Superior Tercero (3º) del presente recurso de apelación interpuesto en fecha 03/12/2015, por la abogada INGRID CASTRO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 77.427, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana FRANCIA CAROLINA CORDERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-12.624.516, contra la sentencia dictada en fecha 02/12/2015, por la Jueza del Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 14/11/2016, este Tribunal Superior Tercero (3º) recibió el presente recurso, proveniente del Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución d este Circuito Judicial, al cual se le dio entada en fecha 22/11/2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la Audiencia de Apelación.
En fecha 01/12/2016, y estando dentro de la oportunidad procesal para presentar la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley especial, la abogada INGRID CASTRO, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana FRANCIA CAROLINA CORDERO, ambas antes identificadas, consignó escrito de formalización del recurso ejercido.
En fecha 07/12/2016, la parte demandada y contrarecurrente consignó su escrito contradiciendo los alegatos expuestos por la parte actora recurrente.
El día 15/12/2016, se llevó a cabo la audiencia correspondiente al presente Recurso de Apelación, verificándose la comparecencia de la apoderada judicial de la parte recurrente, INGRID CASTRO, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 77.427, y del apoderado judicial de la parte contra recurrente, abogado MARCO USECHE, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 45.724.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR LA PARTE RECURRENTE ANTE ESTA ALZADA:
La parte demandante, hoy recurrente, ciudadana FRANCIA CORDERO, intenta impugnar, mediante el presente recurso de apelación, la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2015, por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual se declaró sin lugar, la demanda de PRIVACIÓN DE PATRIA POTESTAD, que fuere incoada por su persona.
Manifiesta la recurrente, que una vez admitida la demanda y estando debidamente notificado el demandado, en fecha 29/07/2014, la secretaria del Tribunal a quo, dejó constancia de la notificación de todas las partes, plazo éste, con el cual de conformidad con la Ley, comenzó a correr el lapso de 10 días para que la demandante promoviera sus pruebas y la demandada contestara la demanda y promoviera sus pruebas.
Alega la recurrente, que en fecha 31/07/2014 el mismo Tribunal dictó auto con el cual fijó la oportunidad para celebrar la audiencia de mediación correspondiente.
Indicó igualmente, que el 14/08/2014 la demandada confirió poder apud acta al abogado Marcos Useche, dando contestación al fondo y promoviendo pruebas en fecha 16/09/2014.
La recurrente denuncia que tanto la contestación de la demanda, como la promoción de pruebas fueron extemporáneas pues el lapso de 10 días finalizó el 12 de agosto de 2014, y su representación mediante diligencia, solicitó al Tribunal a quo, la desestimación de dichos escritos por su extemporaneidad.
Asimismo, aludió que en la oportunidad de sustanciación nuevamente solicitó fuese declarada la extemporaneidad de la contestación de la demanda y las pruebas de la demanda y como consecuencia de ello la confesión ficta, pedimento respecto del cual, el Tribunal a quo, el 28/10/2014 por auto motivado, decidió declararlo sin lugar con fundamente en el hecho que había ocurrido un error involuntario del juzgado y por ello el lapso se comenzó a contar desde la fecha del auto en el que se fijó la audiencia de sustanciación y no como manda la Ley desde el día inmediato siguiente a la certificación de la notificación por secretaría y que, con fundamento en dicho error involuntario al declarar la extemporaneidad de dichos escritos, se le vulneraba a la parte tanto el derecho a la defensa como el debido proceso y que la privación de patria potestad se encuentra dentro de los asuntos en los que no aplica la confesión ficta.
Que ante tal pronunciamiento, el 03/11/2014, estando dentro del lapso legal, esta representación apeló del auto del 28/10/2014 por cuanto tal decisión es violatoria de los derechos y garantías legales y constitucionales que asisten a su defendida a quien además le fue inferido un trato desigualitario por el Tribunal, al permitir el quebrantamiento de los lapsos legales a favor de demandado, recurso que le fue oído en diferido el 04/11/2014.
Que en fecha 04/11/2015, ante el Tribunal 2 de Juicio se celebró la audiencia de juicio correspondiente y en esta oportunidad se declaró sin lugar la acción por privación de patria potestad y en fecha 02/12/2015, fue publicado el extenso de dicha decisión. El día 03/12/2015 apeló de la sentencia y el 15/12/2015 la misma fue escuchada en un solo efecto.
Que la sentencia recurrida carece de todo fundamento ya que en efecto se logró probar que el demandado ha incumplido desde el año 2008, los deberes inherentes a la patria potestad y con la obligación de manutención a favor de su menor hija.
De las pruebas aportadas por la actora la jueza a quo le dio valor probatorio a las siguientes:
1) Movimiento migratorio, mediante el cual se demuestra que el demandado si ha viajado a la ciudad de Barcelona, España, en las fechas en que la niña se encontraba en Madrid, España.
2) Al poder otorgado por el padre a los fines que la niña de autos saliera del país, con lo cual se demuestra que en efecto el padre no tenía objeción con que la niña se residenciara en otro lugar. Sin embargo respecto de las cuentas bancarias en las cuales se refleja que el demandado tiene recurso económicos suficientes para colaborar con la manutención de la niña, la jueza a quo, se limitó a decir “no aportan elementos útiles a la resolución de la causa”.
Que de esas probanzas se demuestra que en efecto el padre de la niña de autos a pesar de tener los recursos económicos para colaborar con la manutención de la niña, nunca lo ha hecho, lo que la jueza a quo debió considerar en la presente causa y no lo hizo.
Que en relación de las pruebas aportadas por la parte demandada todas fueron desechadas, no logrando así probar ninguno de los alegatos expuestos en la contestación de la demanda.
Que el demandado no logró probar ninguno de sus dichos y en efecto quedó evidenciado que no tiene ningún interés en tener una relación efectiva con su hija, como tampoco colaborar con la manutención de ella, que de ser así ha debido la parte demandada traer a los autos los elementos probatorios necesarios para refutar lo alegado en la demanda lo cual no hizo, solicito que así se declare.
Que en relación a la opinión de la niñas la jueza a quo, indicó que tal opinión no constituye un medio de prueba, a tal efecto, no resulta valorable como probanza por quien suscribe.
Que le resulta increíble que la jueza recurrida a pesar de haber escuchado a la niña, sencillamente se limitó a decir que su opinión no es prueba, que no es valorable, en un proceso donde se encuentra involucrada directamente y simplemente desechó su opinión, a pesar que de la misma se evidencia y queda probado lo alegado en el libelo de la demanda, que el demandado no mantiene ningún contacto con ella, lo cual evidencia un total desinterés hacia el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, y solicita así se declare.
Posteriormente cita un extracto de la sentencia dictada el 10/05/2012 por el Tribunal Superior Segundo de este Circuito Judicial de Protección en el asunto signado AP51-R-2012-004419 sobre el valor que se le debe dar a las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes en los procesos donde se vean involucrados como es este el caso, lo cual a su decir, no hizo la jueza a quo al pronunciar su sentencia y en tal sentido violenta la forma inequívoca el derecho que asiste a la niña de autos y violenta el principio del Interés Superior del Niño, cuando emite una sentencia sin considerar los elementos probatorios aportados y concluyendo en apreciaciones falsas, solicita que así se declare.
Finaliza su escrito la recurrente solicitando se declare CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por esta representación y que sea revocada la sentencia emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS POR EL CONTRARECURRENTE ANTE ESTA ALZADA:
Por su parte, el demandado contra-recurrente, ciudadano ANGEL JOSÉ JIMÉNEZ ÁLVAREZ, en su escrito de contestación a los alegatos esgrimidos por la formalizante indicó lo siguiente:
Que respecto a los alegatos esgrimidos por la recurrente en relación a la apelación diferida, los contradice porque no existe ni ha existido violación a los derechos y garantías legales y constitucionales, que su representación cumplió con sus deberes procesales de conformidad con la Ley, y los autos dictados por el Tribunal a quo, especialmente el AUTO DE ADMISIÓN.
Que el auto de admisión de fecha 16/11/2013 (folio 20) indicó la forma de ley para el procedimiento y así se procedió, ya que en fecha 29/07/2014, mediante acta, la secretaria del Tribunal a quo, procedió a dejar constancia de la notificación la cual materializó de conformidad con el artículo 462 LOPNNA, y se procedió a dejar constancia, que a partir del primer día de despacho siguiente comenzarían a transcurrir los lapsos legales; ¿Y cuáles son esos lapsos legales?, respuesta, el de dos (02) días por el auto de admisión, y tal y como lo señala el auto que fija la oportunidad de la celebración de la audiencia de sustanciación, que se dictó el 31/07/2014, el cual hizo saber a las partes que a partir del día hábil siguiente comenzaban a correr los 10 días de despacho para que las partes consignaran sus respectivos alegatos.
Que igualmente a los folios 165 al 168 del expediente principal, rielan los cómputos de los días de despacho, de los cuales se pueden inferir que a partir del día siguiente al 31/07/2014 que fue desde el viernes 01/08 y hasta el 16/09/2014 habían transcurrido 9 días de despacho, por tanto el escrito de contestación de la demanda y el de promoción de pruebas presentado por esta representación el 16/09/2014 a las 1:36 PM fue en tiempo útil. Por lo que solicita respetuosamente se desestimen los alegatos presentados por la recurrente y declare Sin Lugar la apelación diferida como también sin lugar la apelación contra la sentencia de fecha 02/12/205 dictada por el a quo.
Que procede a contradecir lo alegado por la recurrente en relación al incumplimiento de su representado con los deberes inherentes a la patria potestad, para lo cual considera importante destacar, del libelo de demanda, que la actora, hoy recurrente, fundamentó su acción en el literal “c” y letra “i” del artículo 352 de la Ley especial. Que tal como fue alegado en la contestación de la demanda por esta representación, en el sentido que ha sido criterio desde el año 2002, tanto por este Circuito como por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, referido al literal “c”, que el padre y la madre deben estar presentes, es decir, físicamente, en la vida diaria y cotidiana de sus hijos; en el presente caso, quedó demostrado que la niña de marras no está residenciada en Venezuela, lugar de residencia del padre, la niña se encuentra desde mayo 2008 en Madrid España tal como confiesa la actota en su libelo de demanda y vuelve a ratificar tal hecho referido al año 2008 en el escrito de formalización de la apelación, entonces vale preguntar ¿Cómo la madre por intermedio de sus abogados, alega que el padre ha incumplido sus deberes inherentes a la patria potestad desde el 2008?, cuando ha sido la madre quien decidió que su hija estuviera en otro país.
Que quedó demostrado que el padre otorgó permiso de viaje a su hija desde el 22/05/2008, y después a criterio de la madre decidió permanecer viviendo en España, siendo este hecho contradictorio al fundamentarse para solicitar la privativa de la patria potestad en una causal donde el supuesto exigido es que los padres estén presentes físicamente en el día a día de los hijos.
Que también quedó demostrado que el padre colaboró, y por tanto ejerció y cumplió con sus deberes de padre al otorgar poder a la madre para que en España la niña fuera inscrita en colegio, gozara también de una residencia legal, y también se hiciera a la niña beneficiaria de becas y ayudas escolares y de los libros, como se demostró con los poderes y autorizaciones autenticadas, las cuales nunca fueron impugnadas por la actora.
Que el padre siempre estuvo dispuesto en facilitar todo trámite en beneficio de su hija, que contara con las autorizaciones y permisos exigidos en España para el establecimiento y residencia, todo a petición de la madre.
Que lo que si es inadmisible en aceptar y alegar, que el padre ha incumplido sus deberes inherentes a la patria potestad, cuando le es materialmente imposible compartir con su hija, primero porque esta fuera del país y segundo, como igualmente quedó probado por los correos electrónicos promovidos y que tampoco fueron impugnados por la actora, donde se demuestra el contacto del padre y la madre sobre temas de su hija y la constante negativa de la madre en facilitar la comunicación de la hija con el padre, aprovechándose de la distancia.
Que sólo por un hecho sobrevenido, grave y lastimoso, hizo que el padre de forma provisional y no permanente tuvo que, en varias oportunidades, viajar a Barcelona España, para acompañar a su otro hijo menor quien fue objeto de mala praxis médica que originó un tratamiento en España, todo con pago de los seguros que cubren a su hijo, y que este hecho no puede ser usado como elemento probatorio ni de las capacidades económicas, ni como incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, alegadas por la demandante, hoy recurrente.
Que se puede determinar con los alegado por las partes y las pruebas presentadas, que es todo lo contrario a lo que afirma la recurrente, ya que la sentencia apelada esta motivada por lo que consta en autos y que determinan que no están los supuestos establecidos tanto de hecho como de derecho para determinar que por parte del padre ha habido un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad para privarle de la misma, ya que con toda claridad está determinado que el padre no ha mantenido una relación permanente y constante con su hija primeramente por el hecho cierto que la niña se encuentra fuera del país, hecho convenido con la madre a solicitud de ella misma, y segundo porque la madre se niega a que el padre mantenga una comunicación con su hija, tal como se desprende de las distintas lecturas de los correos electrónicos que fueron promovidos como pruebas y que la actora hoy recurrente no impugnó, por tanto solicita se desestimen los alegatos expuestos por la recurrente y se declare sin lugar la apelación.
Que igualmente, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social ha establecido, y ha sido criterio reiterado de este Circuito Judicial, que la negativa de alguno de los padres de darles la manutención a sus hijos como causal “i” del artículo 352 LOPNNA para la privación de la patria potestad, presupone un conducta reiterada e injustificada a tal cumplimiento, una vez que la misma haya sido exigida judicialmente, quedando probado en el juicio del presente caso que nunca ha constado una decisión judicial, sea contenciosa o de jurisdicción voluntaria donde se haya determinado fijado o establecido un quantum de obligación de manutención a favor de la niña de autos por parte del padre, por tanto no ha habido negativa del padre a prestar la obligación de manutención para privarle de la patria potestad de su hija.
Que tal como fue alegado en la contestación de la demanda y visto el hecho cierto y probado que la niña esta residencia en el exterior, el padre estuvo haciendo todo lo posible para que la madre facilitara los datos necesarios para la remesa familiar ya que contamos con un regio control cambiario, negándose la madre a facilitar los datos bancarios necesarios a los fines de ser enviada la remesa, prueba de ello es que la actora no trajo a los autos ninguna prueba que demostrara lo contrario a nuestra afirmación, es decir algún email o comunicación donde se demuestre que la madre de la niña facilitó los datos que el padre reiteradamente solicitaba, y menos facilitar una cuenta en Venezuela a donde depositara ya que la conducta de la madre siempre fue obstaculizar todo lo que siempre solicitaba el padre.
Que como quedó demostrado en el juicio el padre siempre desde el 2008 hasta la presente fecha ha mantenido una póliza de seguros de salud y vida a favor de su hija como el único concepto que ha podido desde Venezuela cumplir, ya que los demás conceptos la madre los ha obstaculizado, condicionándolos a que el padre autorice la nacionalización española de la hija.
Que en relación al acto en el cual se procedió a oír a la niña de autos, se hizo mediante video conferencia, no presencialmente, lo que conlleva a probar que el hecho de la video conferencia se hace por encontrarse fuera del país, y el lugar de residencia del padre es Venezuela, siendo un hecho cierto la imposibilidad del padre de estar en la vida diaria y cotidiana de la niña, y al ser oída mediante una video conferencia donde no se puede verificar que la niña no sea inducida a sus respuestas ya que la madre estuvo presente, siendo el acto de oír a los niños, niñas y adolescentes privado entre el juez y el fiscal, sin la presencia de los padres para evitar condicionar respuestas, por tanto en el fondo el acto de oír a la niña y su declaración confirman que el padre por no vivir en España no comparte con su hija, siendo un hecho forzoso que no puede imputársele al padre como una falta a los deberes inherentes a patria potestad.
Finalmente solicita se desestimen los alegatos de la recurrente y se declare SIN LUGAR, primeramente la apelación diferida de fecha 04/11/2014, y se confirme que la contestación de la demanda y el escrito de promoción de pruebas fue presentado en tiempo útil y conforme a la Ley; igualmente se declare SIN LUGAR la apelación ejercida contra la sentencia de fecha 02/12/2015, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró sin lugar la demanda de Privación de Patria Potestad presentada por la madre de la hija de su representado y se confirme dicha sentencia.
PUNTO PREVIO
Antes de entrar a conocer el fondo del presente recurso de apelación, debe este Juzgador pronunciarse en relación de la apelación diferida de conformidad con lo establecido en el artículo 488 primer aparte, de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizada por la Abogada INGRID CASTRO ALDANA, en fecha 03/11/2014, la cual fue oía en un solo efecto y de manera diferida o reservada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 04/11/2014 en el asunto principal signado bajo la nomenclatura AP51-V-2013-016702.
En primer lugar, a los fines de ilustrar la extemporaneidad o no del escrito de contestación a la demanda y promoción de pruebas consignados por la parte demandada en fecha 16/09/2016 en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-V-2013-016702 sobre el cual versa la apelación realizada, se debe traer a colación el contenido del artículo 474 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:
“Artículo 474. Escritos de pruebas y contestación
Dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión la de fase de mediación de la audiencia preliminar o la notificación de la parte demandada en los casos en los cuales no procede la mediación de la audiencia preliminar o del auto de admisión en los casos en los cuales no procede la mediación, la parte demandante debe consignar su escrito de pruebas. Dentro de ese mismo lapso, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda junto con su escrito de pruebas. En ambos casos, el contenido de estos escritos puede presentarse en forma oral, siendo reducidos a un acta sucinta. (…Omisis…)”. (Negrita y subrayado de esta alzada).
Así pues, se desprende con meridiana claridad, del artículo citado, que el lapso de los 10 días para que las partes consignen los escritos de pruebas y de contestación igualmente por la parte demandada, es contado a partir del día siguiente a que conste en autos la notificación, sin embargo se desprende de autos que la secretaria del Tribunal a quo, en fecha 29/07/2014 al folio ciento seis (106) del asunto principal Nro AP51-V-2013-016702, dejó constancia de las notificación del demandado de conformidad al artículo 462 de la Ley especial, (sobre la notificación voluntaria y presunta), y es desde el día siguiente al mencionado auto que se debió empezar a computar el lapso correspondiente, no obstante, igualmente consta en fecha 31/07/2014 al folio ciento siete (107), del referido asunto principal, un auto el cual ordena computar los días de contestación a la demanda y escrito de pruebas, a partir de esa fecha, lo cual a cabalidad se verifica, fue cumplido por la demandada.
Es el caso, que el error habido en el computo de los lapsos mencionados y que, en consecuencia la hoy recurrente solicitó la extemporaneidad de los escritos de pruebas y contestación de la contra parte, es imputable al Tribunal a quo, y así mismo éste lo aclaró en fecha 28/10/2014 al folio ciento setenta y tres (173) del asunto principal AP51-V-2013-016702 el cual corresponde a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, del cual resulta necesario citar un extracto, que es del siguiente tenor:
“…Esta juzgadora al respecto observa:
PRIMERO: Del cómputo efectuado desde el día Veintinueve (29) de Julio de 2014 (exclusive) hasta el día Dieciséis (16) de Septiembre de 2014 (inclusive), se computaron un total de ONCE (11) DÍAS DE DESPACHO; de dicho computo se desprende que los escritos tanto de contestación de la demanda como de pruebas presentados por la parte demandada, parecerían extemporáneos.
SEGUNDO: Ahora bien, se evidencia de autos que, este Tribunal en fecha 31-07-14, dictó auto en el cual indicó: “…Asimismo, se le hace saber a las partes que a partir del día hábil siguiente al de hoy, comenzará a correr los diez (10) días de despacho para que las partes consignen sus respectivos alegatos, conforme a lo previsto en el artículo 474 ejusdem…”(Subrayado del Tribunal.)
TERCERO: Tomando en consideración, que este Tribunal en la parte in fine del auto de fecha 31-07-14, transcrita supra, se constata la existencia de un error no imputable a las partes, y del cómputo efectuado desde el día 31-07-14 inclusive hasta el día 17-09-14 exclusive, transcurrieron diez días de despacho, siendo por ende la presentación de la contestación de la demanda y las probanzas producidas por la parte demandada, oportuna acatando dicho auto.
CUARTO: Las normas constituciones contempladas en los artículos 26, 49 y 257 de manera categórica expresan la preponderancia de no vulnerar el derecho a la defensa y el debido proceso. Mal podría quién aquí suscribe, ante la evidente existencia de un error en el auto dictado en fecha 31-07-14, declarar extemporaneidad en relación a la presentación de la contestación a la demanda y las respectivas probanzas, toda vez que la parte se está acogiendo a lo expresado en el auto en referencia, siguiendo las pautas exigidas por el Tribunal y que no son imputables a ninguna de las partes en el presente proceso. Siendo importante destacar, que en caso de declarar extemporaneidad si se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho a la defensa. Amen de lo antes expresado, es necesario destacar que la PRIVACION DE POTESTAD, se encuentra dentro de los asuntos en los cuales no opera la confesión ficta, por ser de Orden Público.
En este estado, la ciudadana Juez, declara SIN LUGAR las observaciones propuestas por la apoderada judicial de la parte actora y asimismo, declara como valida la contestación y el escrito de pruebas presentada por la parte demandada…”
Palmariamente se desprende del auto supra citado parcialmente, que el quo, dejó claro el error en el cual incurrió y así mismo expuso los motivos de derecho que hacían convalidar los escritos que la demandante solicita se declaren como extemporáneos e igualmente se declarara la confesión ficta, por lo que mal podría este Juzgador, ir en detrimento de los derechos constitucionales de la tutela judicial efectiva y el debido proceso, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que forzosamente debe quien suscribe, declarar sin lugar la apelación realizada por la por la parte actora y en consecuencia no se podrá apreciar la misma en el análisis de la presente causa. Y así se decide.
II
A los fines de realizar el estudio correspondiente para la resolución del caso que nos ocupa, resulta pertinente analizar la normativa que desarrolla la Patria Potestad en nuestro ordenamiento jurídico positivo. En este sentido, los artículos 347 y 348 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establecen lo siguiente:
Art. 347. Definición:
“Se entiende por Patria Potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y la madre en relación con los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y ecuación integral de los hijos e hijas.”
Art. 348. Contenido:
“La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.”
Del contenido de las normas que anteceden, se desprenden los atributos de la Patria Potestad y todo lo que ésta comprende, entendiéndose como un conjunto de obligaciones y derechos comunes que corresponden a ambos progenitores, respecto a los hijos que no han alcanzado la mayoría de edad. Asimismo, del análisis al contenido de la Patria Potestad, se desprende que la misma comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella. Al efecto, resulta necesario analizar todas estas atribuciones derivadas de la titularidad de la Patria potestad, a los fines de determinar si efectivamente el demandado se encuentra incurso en las causales invocadas por la madre de la niña de autos por incumplimiento de los atributos inherentes a la Patria Potestad.
Siendo la Responsabilidad de Crianza el principal atributo que deriva de la Patria potestad, considera igualmente necesario este Juzgador analizar el contenido de las normas que desarrollan dicha institución familiar y lo que ella comprende. En tal sentido, tenemos que los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica
Art. 358 Contenido de la Responsabilidad de Crianza:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantía o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”
Art. 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo de los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.” (Destacado de esta Alzada).
Asimismo, el artículo 353 eiusdem señala lo siguiente respecto a la Declaración Judicial de la Patria Potestad:
“La privación de la patria Potestad debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de la parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la Patria Potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la de la Responsabilidad de Crianza, y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior.” (Subrayado nuestro).
Igualmente, señalan los artículos 385 y 386 de la Ley Especial lo siguiente:
Articulo 385:
“El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho” (Subrayado de esta Alzada).
Articulo 386:
“La convivencia familiar puede comprende no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. (Subrayado de esta Alzada).
Siguiendo nuestro ordenamiento jurídico positivo, es menester traer a colación, lo estipulado en el primer aparte del artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:
Articulo 76:
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y estos o estas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por si mismos o por si mismas… ommisis…” (Destacado de esta Alzada).
Del contenido de las norma citadas ut supra es claro observar que ambos progenitores tienen deberes para con sus hijos, así como derechos de rango constitucional que implican que los mismos sean compartidos entre los progenitores, dichos derechos involucran el amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas siempre y cuando aquel o aquella que no pueda hacerlo por si mismo o por sí misma, dependan de su protección, así como del afecto de sus padres para poder obtener un buen desarrollo físico y moral, inculcándole valores y respeto hacia sus ideales, conduciéndolo hacia un futuro promisorio y próspero, a fin de lograr incorporarlos a una vida social y útil como persona, para ello, es necesaria la presencia y contacto interpersonal con ellos.
Teniendo pues como premisa lo anterior y pasando por lo decidido por el a quo en relación a la valoración de las pruebas promovidas por las partes; tenemos que alega la recurrente que la sentencia recurrida carece de todo fundamento puesto que se logró probar que el demandado ha incumplido desde el año 2008 los deberes inherentes a la patria potestad y con la obligación de manutención de su menor hija, de lo cual esta Alzada observa, como se desprende de los artículos 358 y 359 de la Ley especial que rige la materia, que los deberes inherentes a la patria potestad supone la responsabilidad de crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos o hijas sometidos a esta, en el presente caso nos hallamos que la niña de autos se encuentra residenciada en el Reino de España, por lo que a todas luces imposibilita realizar el ejercicio pleno de los deberes del padre de la niña, como igualmente quedó evidenciado que la relación de los progenitores de la niña de autos es conflictiva, entonces alegar que hay un incumplimiento de los mencionados deberes por el progenitor no custodio, no quedó demostrado en el juicio de privación realizado, e igualmente respecto al incumplimiento de la Obligación de Manutención que alega la recurrente es necesario traer a colación el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo Justicia en Sala de Casación Social de fecha 26/10/2006, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, que al respecto estableció:
“…Según dispone el artículo 365 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, la obligación alimentaria comprende todo lo relativo al suministro de alimentación, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño y el adolescente.
Por lo que, la sola cesación del suministro de alimento o recursos, no tiene como resultado necesario la privación de la patria potestad, pues en dicho caso la misma Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece en sus artículo 551 al 525 un procedimiento especial para reclamar el cumplimiento de la obligación alimentaria.
En este sentido, esta Sala se ha pronunciado, según sentencia de fecha 18 de abril del año 2002, cuando estableció:
La negativa a prestar alimentos como causal de privación de la patria potestad, supone una resistencia reiterada e injustificada al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 365 ya citado, una vez que la misma ha sido exigida judicialmente, o compelido el obligado de cualquier forma para su cumplimiento...”. (Negrita y subrayado de esta Alzada).
Se evidencia del criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social, el cual ha sido pacifico y reiterado, que en los casos de privación de la patria potestad al invocarse la causal “i” sobre la negativa de prestar la obligación de manutención, supone entonces haber solicitado judicialmente el cumplimiento de la misma o revisión alguna, y es el caso que tales acciones no constan en el presente juicio, e igualmente verificado por el sistema Juris 2000 por quien aquí suscribe, tampoco se pudo evidenciar acciones judiciales algunas, bien sea voluntaria o contenciosa en contra del progenitor de la niña de autos, constituyendo un hecho notorio judicial, por lo que la causal invocada, no quedó demostrada como bien lo señaló la Jueza del Tribunal a quo. Y así se decide.
De igual forma denuncia la recurrente que el padre de la niña a pesar de tener los recursos económicos para colaborar con la manutención de la niña, nunca lo ha hecho, lo que a su decir ha debido ser considerado por la jueza a quo y no lo hizo, al respecto como ya se ha mencionado, nada consta judicialmente ni de las probanzas que constan en el juicio principal, que se haya compelido al padre de la niña de autos a cumplir con dicha obligación, por lo que nada acreditó dicho alegato esgrimido y por lo que no puede prosperar el mismo. Y así se decide.
Que en relación a la opinión de la niña de autos la jueza a quo no la valoró, cuando de la misma a su decir evidenció y quedó probado que el demandado no tiene ningún tipo de contacto con la niña de marras. Sobre este punto, resulta necesario entonces sustraer de la sentencia recurrida lo expresado por la jueza a quo sobre la opinión de la niña de marras:
…Omissis…
“…OPINIÓN DE LA NIÑA
Siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la ciudadana Juez garantizó a la niña XXX, el ejercicio de su derecho a opinar y ser oída mediante video conferencia, y con el objeto de que fuere una opinión libre, conversó y explicó a la misma la situación del presente procedimiento y lo referente a la norma in comento; de seguidas, esta expresó lo siguiente: “tengo once años, estoy bien tengo 7 años en España, se que vamos hablar sobre mi papá, y se que me van hacer unas preguntas sobre el, no veo a mi papá desde hace 8 años mas o menos, no lo veo porque no me ha llamado ni escrito, estudio 5to grado”(…) “se de que se trata este procedimiento, mi mamá tiene a mi papá por las redes sociales pero no nos llama, con la familia de mi papá si he tenido contacto”.
Ahora bien, conviene citar lo establecido en el numeral 8, de la Orientación Novena de las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo texto es del tenor siguiente:
“8. Que la opinión de los niños, niñas y adolescentes constituye un elemento adicional al conjunto de fundamentos que sustentan una decisión judicial imprescindible para determinar su interés superior en un caso en particular. En consecuencia, es menester comprender que se trata de un acto procesal sui géneris que realiza el Juez y Jueza para conocer la visión del niño, niña o adolescente en cuanto a la situación personal, familiar o social que lo afecta, por lo cual no debería estimarse como un medio de prueba, ni debe valorarse como tal.”
La opinión de los niños, niñas y adolescentes, en razón a la orientación anterior, no constituye medio de prueba, a tal efecto, no resulta “valorable” como probanza por quien suscribe; sin embargo, resulta vital denotar, que el ser oído, es un derecho que poseen todos los niños, niñas y adolescentes que, como sujetos de derecho, les permite dar su impresión acerca de su situación personal, muy especialmente con respecto a la litis planteada, por lo tanto es apreciada por esta Juzgadora, al ser demostrativa de la condición física, psíquica y emocional en que se encuentra la niña de marras, e incluso, de cómo la situación denunciada y el proceso instaurado han influido en sus esferas subjetivas, considerándose entonces de suma importancia para dictar una decisión acorde con su interés superior, y así se declara…”
.
Del extracto de la sentencia recurrida, se aprecia entonces la forma en que la jueza a quo, procedió a tomar en cuenta la opinión de la niña, la cual como bien deja claro al citar lo establecido en el numera l 8, de la Orientación Novena de las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dicha opinión no debe ser tomada como un medio de prueba ni ser valorada como tal, y así se realizó, por lo que no se evidencia irregularidad o derecho alguno violentado como denuncia la recurrente. Y así se declara.
Establecido todo lo anterior y vistas las actas procesales que conforman el presente asunto, donde quedó en evidencia que no procede la privación de la patria potestad al ciudadano ANGEL JOSÉ JIMÉNEZ ÁLVAREZ, como bien plasmó el a quo en su decisión, y en atención al Interés Superior de la adolescente de autos, plasmado en nuestra ley especial en artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76, es por lo que a esta Alzada le resulta forzoso declarar el presente recurso de apelación sin lugar por los motivos de hecho y de derecho ya explanados, y manteniendo así la decisión dictada por la jueza recurrida. Y así se declara.
III
En mérito de las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación diferido interpuesto por la abogada INGRID CASTRO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 77.427, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana FRANCIA CAROLINA CORDERO, titular de la cédula de identidad N° V-12.624.516, de fecha 03/11/2014 contra el auto de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil catorce (2014), dictado por el Tribunal Quinto (05°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en el asunto AP51-V-2013-016702.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada INGRID CASTRO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 77.427, en fecha 20/11/2015, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 02/12/2015.
TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, de fecha 02/12/2014.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los once (11) días del mes de enero de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,
OSWALDO TENORIO JAIMES.
LA SECRETARIA,
MIGDALIA HERRERA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia en la hora indicada en el Juris 2000.
LA SECRETARIA,
MIGDALIA HERRERA
AP51-R-2016-019016
OTJ/MH/Cristopher M.
