REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
206º y 158º
ASUNTO: AP71-R-2017-000157
ASUNTO ANTIGUO: 2017-9595
MATERIA: CIVIL
PRETENSIÓN PRINCIPAL: “PREFERENCIA OFERTIVA Y RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO”.
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR).
ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: SENTENCIA DE FECHA 22 DE JULIO DE 2016 (F. 23-26), MEDIANTE LA CUAL EL A-QUO NEGÓ LAS SOLICITUDES DE MEDIDAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR FORMULADAS EN LA DEMANDA.
“VISTOS” CON INFORMES DE LA ACTORA-APELANTE.
-I-
-DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS-
PARTE DEMANDANTE: Constituida por: 1) La empresa SKIVAT INT, S.R.L., de este domicilio e inscrita ante el Registro de Comercio de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de diciembre de 1981, bajo el Nº 65, tomo 96-A; y, 2) La empresa KOQUETA BOUTIQUE 2006, C.A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de febrero de 2006, bajo el Nº 29, tomo 591-A-VII. Representada en este proceso por el abogado: José Torres Ramos, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 35.177.
PARTE DEMANDADA: Constituida por: 1) La empresa INVERSIONES JAIME ZIGHEBOIM, de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de marzo de 1960, bajo el Nº 39, tomo 11, en la persona de su director, ciudadano Jaime Zighelboim Benain, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.357.044; 2) La empresa ESCORPION, C.A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 15 de julio de 1969, bajo el Nº 22, Tomo 62-A, representada por su Director Vice-Presidente, ciudadano Jaime Zighelboim Benain, supra identificado; 3) La empresa INVERSIONES L.F, C.A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 11 de noviembre de 1969, bajo el Nº 28, Tomo 89-A, representada por su director, ciudadano David Fihman Zighelboim, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.723.580; 4) El ciudadano BENJAMÍN KLAJHR ZIGHELBOIM, venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.723.580, en su condición de apoderado general de la empresa VECTOPOR, C.A., de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de septiembre de 1969, bajo el Nº 57, tomo 64-A; y, 5) El ciudadano AHMAD ALI MAZLOUM, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 19.201.561. NO CONSTA EN EL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS, que los referidos demandados tengan constituido apoderado judicial en la causa.
-II-
-DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA-
Conoce la presente causa este juzgado superior noveno, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 07 de noviembre de 2016 (F.28-29), por el abogado José Torres Ramos, apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2016 (F.23-26), por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó las solicitudes de medidas de prohibición de enajenar y gravar formuladas en la demanda. Tal negativa la hizo el a-quo considerando, grosso modo, lo siguiente:
“...En el caso bajo estudio, el actor solicitó se decreten Medidas Cautelares de prohibición de enajenar y gravar, en el caso sub examine, para que dichas cautelares procedan debemos prestar atención a los presupuestos normativos de la cautelar, y con respecto al periculum in mora, se debe concluir que su verificación no está limitada a las meras hipótesis o suposiciones, sino a la verdadera presunción grave de que exista el temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, ya sea que dicho daño se produzca, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien sea por los hechos del demandado durante este tiempo motivados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al otro presupuesto normativo de la cautelar, el fumus boni iuris, su confirmación se encuentra basada en la existencia de apariencia de buen derecho, sin llegar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud que se efectúa sobre la pretensión del demandante.
En el presente caso, de una revisión exhaustiva de las actas que constituyen la presente demanda, al observarse los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, sin entrar a prejuzgar sobre el fondo de la controversia planteada este Juzgador considera que no se constituyen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los presupuestos normativos de la cautelar para así acordar las medidas solicitadas, por lo que en consecuencia este Juzgado concluye que no se encuentran llenos los extremos de ley, razón por la cual debe negarse las solicitudes de medidas de prohibición de enajenar y gravar, y así finalmente se decide.
“...Omissis...”
(...)...declara: PRIMERO: SE NIEGA las solicitudes DE MEDIDAS DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, conforme a los lineamientos explanados en el fallo. SEGUNDO: NO HAY condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión...” (Cita textual).
De acuerdo al texto supra transcrito, el juez a-quo negó las solicitudes de medidas de prohibición de enajenar y gravar formuladas en la demanda, al estimar que de los recaudos que acompañó el actor no se desprenden suficientes elementos de convicción que permitan verificar los presupuestos normativos de la cautelar para así acordarlas. En tal sentido, dejó establecido que al no encontrarse llenos los presupuestos exigidos por la norma (Art. 585 y 588 del Código Adjetivo Civil) lo procedente en derecho era negar las medidas peticionadas.
Contra ésta decisión interpuso apelación la representación judicial de la parte actora, en diligencia de fecha 07 de noviembre de 2016 (F.28-29), la cual fue oída en un solo efecto en auto de fecha 16 del referido mes y año (F.30). En consecuencia, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, a los fines legales consiguientes.
Llegado el expediente a este juzgado superior noveno, a quien correspondió el conocimiento del asunto por efecto de la distribución de ley, se le dio entrada mediante auto de fecha 22 de febrero de 2017 (F. 37), fijándose los lapsos legales a que se refieren los artículos 517, 519 y 5121 del Código de Procedimiento. Luego, compareció en fecha 13 de marzo de 2017 (F.38-45), el abogado actor-apelante, José Torres Ramos, y presentó escrito de informes en el que, en resumen, formula una serie de alegatos tendientes a conseguir la revocatoria de la sentencia que recurre y, en ese sentido, arguye que en el presente caso si están dados los presupuestos procesales para el decreto de las cautelas que piden en la demanda.
Asimismo, hace unas reflexiones en cuanto a la aplicación, en este caso particular donde afirma se demanda por “preferencia ofertiva”, de las normativas contenidas en los artículos 42 y 43 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, para concluir señalando, que: “...A pesar que hay suficiente elementos de convicción en el presente caso, al estar sustanciado con la naturaleza de la petición, que los demandados se estuvieron insolventando, vendiendo las acciones a otro tercero el cual se presume por el tipo de de actividad que han venido deprecando los codemandados en vender las acciones otros es por esta razón puede lesionar a mi representado, y hay el temor que lo haga...” (Cita textual).
Denunció de igual manera, que en el presente caso ha existido “una venta fraudulenta” del bien inmueble que ocupan sus mandantes, a través de la venta de acciones que hicieron las empresas accionadas a un tercero, la cual, afirma, “...se le participó e inscribió en el registro de comercio bajo el Nº 138, Tomo 75-A SGDO...”. Acto seguido, procedió el abogado apelante a citar una serie de asambleas presuntamente realizadas por las sociedades de comercio accionadas, en donde -a su decir-, se pueden verificar los hechos que dice ocurrieron. Alegó, asimismo, que el documento de venta de acciones al que alude es nulo de nulidad absoluta, pues se pretende con una cadena de titularidad (que dice es ilegal y antijurídica), afectar el ejercicio del derecho de preferencia que tienen sus mandantes en su condición de inquilinos del bien inmueble objeto de litis, para adquirir en propiedad dicho bien que ocupan como arrendatarios y comerciantes, violándose su derecho preferencial sobre este. Finalmente, insistió en el decreto de “...la Medida Cautelar de Enajenación y gravar...”.
En los resumidos términos que anteceden, queda sometida al estudio, conocimiento y decisión de este juzgado superior la presente apelación.
Cabe agregar en esta oportunidad que los co-demandados de autos no presentaron escrito alguno en este tribunal de alzada ni por si ni por medio de apoderado judicial.
De igual manera, se debe acotar que el presente cuaderno de medidas se encuentra conformado, únicamente, por las siguientes actuaciones:
1) Original de auto de apertura del presente cuaderno de medidas, de fecha 07 de junio de 2016 (F.01).
2) Copia certificada del libelo de la demanda que diera inicio al presente juicio (F.02-17).
3) Copia certificada del auto de admisión de la referida demanda, de fecha 06 de abril de 2016 (F.18).
4) Copia certificada de comprobantes de recepción de emolumentos, consignados por la representación judicial de la actora, para la práctica de la citación de las co-demandadas de autos, de fechas 02 y 17 de mayo de 2016 (F.20-21).
5) Original de constancia de certificación de copias, expedida por la ciudadana Carolyn Bethencourt, en su carácter de secretaria accidental del juzgado de la causa, es decir, del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.
6) Original de la sentencia recurrida en apelación, dictada por el a-quo en fecha 22 de julio de 2016 (F.23-26).
7) Original de comprobante de recepción de documento y diligencia contentiva de apelación, respectivamente, ambos de fechas 07 de noviembre de 2016 (F.27-28),
8) Originales de autos de fechas 16 de noviembre de 2016 y 15 de febrero de 2017 (F.30-33), mediante los cuales, en el primero, se oye en un solo efecto la apelación interpuesta; y en el segundo, se ordena la corrección de foliatura y se libra oficio de remisión del cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.
9) Original de comprobante de recepción del presente cuaderno de medidas en la mencionada oficina, y acta de su debida distribución, ambos de fecha 17 de febrero de 2017 (F.34-35).
10) Constancia de recibo del presente cuaderno de medidas en este tribunal superior noveno, y auto fijando los lapsos legales para la presentación de informes y observaciones en la alzada, ambos de fecha 22 de febrero de 2017 (F.36-37). Y, por último,
11) Diligencia de fecha 13 de marzo de 2017 (F.38-45), consignada por la representación judicial de la parte actora.-apelante, contentiva de sus informes en superior.
Establecido lo anterior corresponde a este juzgado superior determinar si la decisión apelada dictada en fecha 22 de julio de 2016, que negó las medidas cautelares solicitadas por la demandante; debe ser confirmada, revocada, modificada o anulada.
-III-
-MÉRITO DEL ASUNTO-
En el presente caso nos encontramos ante la tramitación de un procedimiento de preferencia ofertiva y retracto legal arrendaticio intentado por la empresa SKIVA INT, S.R.L., y otra, contra la empresa INVERSIONES JAIME ZIGHELBOIM, C.A., y otras, todas plenamente identificadas al inicio de este decisión, alegándose el quebrantamiento de la disposición legal contenida en los artículos 38 y 39 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación de Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial. En tal sentido, se alegó en la demanda, grosso modo:
Que, las sociedades mercantiles demandantes son arrendatarias de unos locales comerciales al que identifican como “D” “A” y “B”, ubicado en la planta baja del edificio conocido como “31”, situado en entre las esquinas de Marrón a Matrices, del Municipio Libertador del Distrito Capital, desde hace más de treinta (30) años. Que, a pesar de encontrarse solvente con sus obligaciones como arrendatarias, tuvieron conocimiento hace aproximadamente tres (3) meses de la venta del referido edificio 31, a través de las acciones de la compañía INVERSIONES JAIME ZIGHELBOIM, propietaria y arrendadora de las accionadas, siendo cedido de esta forma la propiedad del edificio que es un activo de ésta empresa, sin serle debidamente notificada dicha venta -en su condición de arrendatarias- que se iba a vender la totalidad del edificio sin habérseles ofrecido en venta los locales que ocupan.
Que, las demandantes como arrendatarias de dichos locales comerciales ubicados dentro del citado edificio “31”, gozan de un derecho de preferencia de adquirir los mismos frente a terceros, y sobre todo si están solvente con sus obligaciones. Que, dicha venta de acciones se realizó de manera “fraudulenta” a través de la venta de acciones que hizo la co-demandada INVERSIONES JAIME ZIGHELBOIM, al tercero ajeno y co-demandado Ahmad Ali Mazloum (plenamente identificados en este fallo), según actas de asambleas que se elaboraron al efecto (que se citan y describen en la demanda, pero no constan en el presente cuaderno de medidas).
Que, es por las razones expuestas y de conformidad con lo establecido en los artículos 38 y 39 del Decreto Ley, antes citado, que acuden para demandar a las sociedades de comercio supra identificadas como co-demandadas “...para que convengan o sea declarado por este tribunal el derecho de Preferencia Ofertiva y el Retracto Legal Arrendaticio de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley de regulación del Arrendamiento del Inmobiliario para el Uso Comercial (vigente)...”. En tal sentido, piden se declaren dichos derechos a su favor sobre los locales comerciales que ocupan en su condición de arrendatarias, y que identifican en el ítem que determinan en los particulares: “PRIMERO” y “SEGUNDO” del petitorio de la demanda. Asimismo, demandan a tenor de lo establecido en el artículo 1.185 del Código de Procedimiento Civil, daños y perjuicios que afirman ascienden “...al valor de las acciones que pretenden abandonar a favor y beneficio de un tercero en violación a mis derechos e intereses...” Y, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 ejusdem, estimaron la cuantía de la demanda en la cantidad de “...Bs. 397.000.380...”, equivalentes a 2.242.940 unidades tributarias.
Respecto a las solicitudes que se hacen de medidas cautelares en el libelo, que fueran negadas por el a-quo y motivo de conocimiento por parte de este superior en esta oportunidad, las mismas, aparecen formuladas de la siguiente manera:
“...De conformidad al artículo 1.099 del Código de Comercio, solicitamos al Ciudadano Juez, dicte Medida de Prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de las siguientes compañías INVERSIONES JAIME ZIGHELBOIM, C.A., ESCORPION, C.A.,INVERSIONES L.F., C.A. y la empresa VECTOPOR, C.A. “CAUSA GENERANDI” de los Daños y perjuicios señalados el cuál se acompaño en original marcado “c” cuyos datos de participación al Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha: tres (03) de diciembre del dos mil catorce (2014) anotado bajo el número: 138 Tomo 75-A, de los libros de autenticaciones por violar el artículo 317 literal b del Código de Comercio. Por cuanto se evidencia las ventas de las acciones fraudulentas de la empresa INVERSIONES JAIME ZIGHELBOIM, C.A., lo cual llena los requisitos de la figura jurídica “FUMUS BONIS IURIS” y el “PERICULUM IN MORA” extremos legales que se cumplen dada la grave irregularidad de la actuación unilateral y dañosa en la que incurrieron los demandados. Solicito también como medida preventiva innominada que se le prohíba deliberar y votar en asuntos de la sociedad a los pre-nombrados pues su actuación se corresponde con un abandono expreso de sus derechos en la sociedad.
Solicito de conformidad con lo establecido en el artículo 588 en concordancia con el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, Medida Cautelar preventiva de la Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles Según consta de documento de Condominio registrado en la Oficina de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha Veintinueve (29) de septiembre de mil novecientos ochenta y dos (1982), quedando registrado bajo el Nº 26 folio tomo 35 protocolo primero de ese año 1982. Y de documento de propiedad de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito capital en fecha Veintiocho de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985), quedando registrado bajo el Nº 31, Protocolo Primero, Tomo 29 en fecha Veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985), quedando registrado bajo el Nº 31, Protocolo Primero. Tomo 29. El cual se encuentra anexado a este escrito...” (Cita textual).
Además, en el mismo capítulo referido a la solicitud de las medidas cautelares supra aludidas, pide en la demanda:
“...Por cuanto se evidencia las ventas de las acciones fraudulentas de la empresa INVERSIONES JAIME ZIGHELBOIM, C.A., lo cual llena los requisitos de la figura jurídica “FUMUS BONIS IURIS” y el “PERICULUM IN MORA” extremos legales que se cumplen dada la grave irregularidad de la actuación unilateral y dañosa en la que incurrieron los demandados. Solicito también como medida preventiva innominada que se le prohíba deliberar y votar en asuntos de la sociedad a los pre-nombrados pues su actuación se corresponde con un abandono expresa de sus derechos en la sociedad...” (Cita textual).
De los textos transcritos se infiere, que la parte demandante pretende dentro de este proceso tres medidas cautelares, dos nominadas y una innominada, es decir, solicitan: i) De conformidad con lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio vigente, medida de prohibición de enajenar y gravar sobre las acciones de las compañías INVERSIONES JAIME ZIGHELBOIM, C.A., ESCORPION, C.A., INVERSIONES L.F., C.A. y VECTOPOR, C.A., por violar el artículo 317.b) ejusdem; ii) Medida preventiva innominada a fin “...que se le prohíba deliberar y votar en asuntos de la sociedad a los pre-nombrados pues su actuación se corresponde con un abandono expreso de sus derechos en la sociedad...”; y, iii) De conformidad con lo establecido en los artículos 588, en concordancia con el artículo 590, ambos del Código de Procedimiento Civil, medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, sobre bienes inmuebles propiedad que las demandadas, cuyos datos de registro se indica en el mismo capítulo referido a las cautelas.
A tal efecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Por su parte, el artículo 588 del citado Código Adjetivo dispone:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)”
En materia de medidas preventivas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la magistrada Isbelia Pérez de Caballero, estableció:
“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”). Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem. Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador. En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis) El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar. En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución. Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad. Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.”.
De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio y no discrecional del juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios y concurrentes, es decir, el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Ahora bien, el poder cautelar, nos dice el autor Rafael Ortiz Ortiz (“Las Medidas Cautelares” Tomo I), implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjuicio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de justicia.
En ese sentido, sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “…como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia…”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, éste debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo, sin embargo a través de él no se puede satisfacer la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso del amparo, sino que busca la protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso.
Pero no siempre ello es así, pues lo anterior sólo se aplica a las cautelares nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas por el Código de Procedimiento Civil en su artículo 588, por ser éstas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Párrafo del artículo 588, antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos o intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el periculum in damni.
Por su parte, CALAMANDREI sostiene que es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional, vista su instrumentalidad o preordenación.
Para COUTURE, la finalidad de las medidas cautelares es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo, evitar la especulación con la malicia.
GUASP afirma que su finalidad es que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial.
Por último, indica PODETTI que las medidas cautelares son actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesados o de oficio, para asegurar bienes o pruebas, o mantener situaciones de hecho, o para seguridad de personas, o satisfacción de necesidades urgentes; como anticipo, que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona o de los bienes y para hacer eficaces las sentencias de los jueces (ENCICLOPEDIA JURÍDICA OPUS: Ediciones Libra. Caracas, 1996).
Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado, siendo éstas de carácter estrictamente preventivo. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida.
Finalmente, este sentenciador considera imperativo hacer referencia a la obligatoriedad de explanar las razones o motivos que conlleven al decreto o negativa de las medidas solicitadas, a tal respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1201 del 25 de junio de 2007, expediente Nº 05-2024, caso Arnout de Melo y otros, estableció que:
“…siempre es obligatoria la motivación de dicho decreto, lo cual significa que el Juez debe exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que procede o no la medida que se le requirió ya que, si no lo hace, es imposible que su acto sea susceptible de control por las vías ordinarias (oposición o tercería) y extraordinaria (casación), tanto, respecto de su legalidad propiamente dicha (si se entiende que emana de una potestad reglada), como de lo que se conoce como fundamento de legitimidad o legalidad material del acto discrecional (si se entiende que proviene de una facultad discrecional), lo que impediría el cabal ejercicio del derecho a la defensa de la parte o del tercero que pueda verse afectado por dicho decreto”.(Negrillas y subrayado de la Sala).
Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares nominadas sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan: i) El derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y, ii) La presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, para el caso de las medidas innominadas, además de los dos requisitos anteriores, se requiere: iii) El peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida (periculum in damni). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia. ASÍ SE DECIDE.
En razón de ello, tenemos que la prohibición de enajenar y gravar es aquella medida preventiva o cautelar, a través de la cual el Tribunal, a solicitud de parte y cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte.
En tal sentido, con respecto a las medidas de prohibición de enajenar y gravar solicitadas por la representación judicial actora, la primera de ellas que recaiga sobre las acciones de las sociedades mercantiles co-demandadas, supra citadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio, alegando que la misma resulta procedente en virtud de existir, a su entender, una violación del artículo 317.b) ejusdem, como consecuencia de unas ventas de acciones que hicieran las empresas co-demandadas a un tercero (ciudadano AHMAD ALI MAZLOUM, también co-demandado) ajeno a la relación arrendaticia que la une a ellas (actoras) con dichas empresas (co-demandadas), y que, por tal razón, ha existido una violación de los derechos de preferencia que ostentan como arrendatarias, toda vez que esta negociación implica indirectamente la venta del edificio, donde se encuentran ubicados los locales comerciales que ocupan, por lo que denuncian una “venta de acciones fraudulentas” y en relación a la segunda medida, la misma se encuentra dirigida a que se decrete sobre unos bienes inmuebles propiedad de las sociedades mercantiles codemandadas y cuyos datos de registro se encuentran indicados en el escrito libelar. Finalmente, con relación a la medida innominada requerida, la parte actora pretende se prohíba a las codemandadas, deliberar y votar en asuntos de la sociedad a los pre-nombrados pues su actuación se corresponde con un abandono expreso de sus derechos en la sociedad.
A tal respecto, a fin de garantizar el pronunciamiento con base a lo requerido, esta alzada observa que solo constan en el presente cuaderno de medidas las actuaciones indicadas con anterioridad. En tal sentido, a los efectos de verificar el cumplimiento de los extremos necesarios para el decreto de las medidas solicitadas se considera que con respecto al “fumus boni iuris”, que no consta en el presente cuaderno de medidas, medios de pruebas que constituyan en su conjunto elementos suficientes de convicción que permitan determinar la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la parte solicitante de la medida, dado que en el referido cuaderno no consta documentación alguna, con la cual se pueda presumir el derecho que se reclama, dado que tal y como se indicó con anterioridad, del cuaderno de medidas únicamente se verifican las actuaciones relacionadas con su apertura, la certificación de las copias que lo conforma y la decisión recurrida, por lo tanto, siendo que en el cuaderno deben constar todos los elementos de prueba necesarios para acordar la medida solicitada, dada la autonomía del procedimiento cautelar, lo cual constituía una carga probatoria del solicitante de la medida; razón ésta suficiente para declarar insatisfecho este requisito de procedencia. ASÍ SE DECLARA.
En lo que respecta al “periculum in mora”, observa quien decide, que la parte actora en la solicitud de las medidas cautelares indicó que tanto la nominada como la innominada, surgen con motivo a la presunta venta fraudulenta de acciones, por parte de las empresas codemandadas, en perjuicio del derecho de preferencia ofertiva de las actoras.
Ante esta situación es imperativo destacar que la apreciación del “periculum in mora”, se refiere a la existencia de daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva y reside en que del expediente se desprenda (en principio bajo la carga de que el actor lo alegue y pruebe) la existencia de daños ciertos, lo cual se refiere a que ese daño sea actual, evidenciándose de las actas que conforman el presente expediente que no existe medio de prueba alguno que demuestre un daño posible, inminente o inmediato ni que la demandada, este realizando los actos presuntamente fraudulentos que pudieran incidir de forma directa en el proceso, ya que la parte accionante solo argumentó lo referente a la ilusoriedad de la demanda, siendo que ese solo señalamiento no es suficiente para la procedencia de la medida, aunado a que no aportó pruebas que hicieran presumir la referida ilusoriedad de la ejecución del fallo, las cuales deben constar en el cuaderno de medidas, o en su defecto, ser acompañadas en copias certificadas por la parte solicitante, circunstancia ésta que debe existir en la causa para dar por demostrado éste requisito de procedencia.
Finalmente, con relación a la medida innominada, debe el requirente demostrar el cumplimiento del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que hace referencia al periculum in damni, sin embargo, tal y como se indicó con anterioridad, de las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, no quedo demostrado que la parte demandante, estuviese realizando actos con los cuales se pudieran causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la demandada, razón por la cual no se encuentra comprobado del tercer requisito (Periculum in damni) que debe existir para su otorgamiento, toda vez que el decreto de la misma queda supeditado a la existencia y demostración, de manera concurrente, de todos y cada uno de los requisitos exigidos para decretar su procedencia. ASI SE DECIDE.
En tal sentido observa esta alzada que en todo proceso, incluso en el cautelar, la parte solicitante, debe demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho y de derecho, aportando los elementos que sustenten o apoyen su solicitud, lo cual no ocurrió en el sub índice. Por lo tanto, al encontrarse insatisfechos los requisitos, debe declararse improcedente el decreto de las medidas solicitadas como lo señaló el a quo en la decisión apelada. ASI SE DECIDE.
En razón de lo expuesto, resalta este superior, la actitud pasiva del solicitante de la medida, ello en razón que ante esta superioridad no produjo los medios de prueba que sustenten o apoyen la solicitud de las medidas, con la finalidad de proveer a este juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de las medidas solicitadas, por lo que al no haber aportado ninguna probanza que hiciera surgir en quien decide la presunción alguna de ilusoriedad del fallo, y al no presentarse la consecución en el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas de prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, así como la medida innominada serán declaradas improcedentes, tal y como se hará de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo.
En virtud de lo anterior, tomando en cuenta los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema social de derecho y que persiguen hacer efectiva la justicia, inevitablemente se debe declarar SIN LUGAR la apelación invocada por la representación parte actora y NEGAR las medidas de prohibición de enajenar y grava bienes inmuebles, así como la medida innominada, y la consecuencia legal de dicha situación es, confirmar con diferente motiva en todas sus partes la providencia recurrida, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y así finalmente lo decide este administrador de justicia.
-IV-
-DISPOSITIVO-
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 07 de noviembre de 2016 (F.28-29), por el abogado José Torres Ramos, apoderado de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA con diferente motiva la referida decisión (22/07/2016); que cursa a los folios que van desde el 23 al 26, del presente cuaderno de medidas.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil; y remítase el expediente al tribunal de origen, en su oportunidad correspondiente. .
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los dieciocho (18) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS.
LA SECRETARIA,
ABG. AURORA MONTERO BOUTCHER.
En la misma fecha, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. AURORA MONTERO BOUTCHER.
JCVR/AMB/Ernesto.
Asunto Principal: AP71-R-2017-000157.
Asunto Antiguo: 2017-9595.
