Decisión Nº AP71-R-2016-000449 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 31-01-2018

Número de expedienteAP71-R-2016-000449
Fecha31 Enero 2018
EmisorJuzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PartesDESARROLLOS EXTRADOS C.A CONTRA INVERSIONES DIVERCHICOS, C.A
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoCumplimiento De Contrato
TSJ Regiones - Decisión




REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 31 de enero de 2017
207º y 158º


ASUNTO: AP71-R-2016-000449


PARTE ACTORA: DESARROLLOS EXTRADOS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda en fecha 26 de febrero de 1998, bajo el Nº 34, Tomo 61-A-Sdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: AZAEL SOCORRO MORALES y JOSE MIGUEL AZOCAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.316 y 54.453, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES DIVERCHICO C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de agosto de 2003, bajo el Nº 64, Tomo 53-A Cto.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: HUGO ALBARRAN ACOSTA, LUIS FELIPE BLANCO SOUCHON, MARIA TERESA NOGALES AMOR, CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT y EUSEBIO AZUAJE SOLANO, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 19.519, 1.267, 33.047, 52.055 y 52.533, respectivamente.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO


-I-
Conoce esta Alzada previa distribución de Ley del presente expediente con vista al recurso de apelación ejercido por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 28 de marzo de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio que CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue la sociedad mercantil DESARROLLOS EXTRADOS C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES DIVERCHICOS C.A.
Se Inició el presente proceso en fecha 26 de mayo de 2014, mediante libelo de la demanda presentado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo admitida en fecha 27 de mayo de 2014.
Cumplidos todos los trámites relativos a la citación, personal sin lograrse la misma, así como la citación por carteles y cumplimiento de todos sus trámites a solicitud de parte, en fecha 09 de abril de 2015, el Tribunal de la causa designó como defensor judicial de la demandada al ciudadano ERICK FUHRMAN.
Cumplidos todos los trámites relativos a la citación del defensor judicial designados, el mismo quedó citado para la secuela del juicio en fecha 13 de mayo de 2015.
Mediante escrito de fecha 01 de junio de 2015 el referido abogado defensor presentó escrito oponiendo cuestiones previas en la oportunidad de contestación a la demanda. Por otra parte, en esa misma fecha la parte demandada a través de su apoderado judicial se hizo parte del juicio relevando expresamente las obligaciones del defensor judicial.
Abierta incidencia de cuestiones previas propuesta por la parte demandada, el A quo mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2015, declaró sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la parte demandada mediante escrito de fecha 23 de julio de 2015, dio contestación al fondo de la demanda limitándose a negar, rechazar y contradecir la misma.
En fecha 12 de agosto de 2015 el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas, que fue agregado en fecha 18 de septiembre de 2015, siendo admitido mediante auto de fecha 28 del mismo mes y año.
Durante el lapso de informes solo la parte accionante hizo uso detal derecho, mediante escrito de fecha 03 de diciembre de 2015.
Mediante decisión de fondo de fecha 28 de marzo de 2016, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la acción propuesta, siendo recurrida por la parte demandada en fecha 1º de abril de 2016.
Cumplidos los trámites de distribución, esta Alzada mediante auto de fecha 10 de mayo de 2016, dio entrada a la causa y fijó oportunidad para la presentación de informes, siendo la parte accionante la única que hizo uso de tal derecho.
En fecha 15 de julio de 2016, se fijó mediante auto el lapso para dictar sentencia y vencido el mismo, mediante auto de fecha 14 de octubre de 2016, se difirió la misma.
Mediante auto de fecha 2 de noviembre de 2017, el Dr. Luís Tomas León Sandoval, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes a los fines de dictar la correspondiente decisión.
Cumplido los trámites de notificación de las partes, mediante auto de fecha 28 de noviembre se fijó oportunidad para dictar sentencia en la presente causa.
-II-
Siendo la oportunidad para decidir en la presente causa este Tribunal pasa hacerlo tomando en consideración lo siguiente:
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:
Señala la decisión del Tribunal de Instancia que la parte accionante alegó los siguientes en su escrito libelar:
“(…) Se alega en el escrito libelar que en fecha 10 de noviembre de 2003 se suscribió un contrato de Cuentas en Participación con la demandada, mediante el cual acordaron que la actora aportaría un inmueble de su exclusiva propiedad identificado P4-19, ubicado en el piso cuatro (04) del Centro Comercial Tolon, situado entre las Calles Nicolás Copérnico, New York y Avenida Principal de la Urbanización Las Mercedes, cuyas medidas constan suficientemente en el referido escrito; y por su parte, la hoy demandada se comprometió a aportar la maquinaria requerida para el cumplimiento del objeto del contrato, así como su Know How en lo que respecta al desarrollo de la actividad objeto del contrato. Señala que el objeto del contrato es la explotación de un parque de diversiones denominado Parque Tolón y que las utilidades provenientes de dicha actividad se repartirían en partes iguales, así como sus posibles pérdidas. Igualmente alega que el referido contrato tendría una duración de diez (10) años contados a partir del 14 de noviembre de 2003.
En este orden de ideas, alega que en la fecha de culminación del contrato, es decir, el 14 de noviembre de 2013, suscribieron un documento de Terminación y Finiquito en donde establecieron que la hoy demandada se comprometía a retirar todos los bienes de su pertenencia que formaron parte del contrato de modo que la hoy actora pueda recuperar el uso de su inmueble. Sin embargo, en virtud de lo próximo de las fiestas decembrinas, la hoy demandada solicitó un plazo de gracia a la actora, el cual se acordó y quedó asentado en documento autenticado ante la Notaría Pública Séptima de Chacao, en fecha 14 de noviembre de 2013, bajo el Nº 33, Tomo 203, donde se estableció que para el día 30 de enero de 2014 la hoy demandada debía retirar todos los bienes muebles de su propiedad de modo que el local quede totalmente libre de bienes. Asimismo, se estableció en dicho documento que por cada día de retraso en la entrega del local, la demandada deberá pagar la suma de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) por concepto de cláusula penal.
Ahora bien, alega la actora que vencido el término la demandada no cumplió con retirar sus bienes del inmueble lo que los llevó a practicar una inspección extrajudicial a fin de dejar constancia del estado del inmueble.
Finalmente, en atención de lo anterior la actora solicitó se condene a la demandada, en primer lugar, a retirar oportunamente todos los bienes muebles de la demandada que permanecen en el local; y a pagar la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) por cada día de retraso, contados a partir del 31 de enero de 2014, que para la fecha de presentación de la demanda la suma ascendía DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 2.320.000,00), y los que se sigan venciendo hasta la fecha de su cumplimiento definitivo, para lo cual solicitó se practique una experticia complementaria del fallo. “

Ahora bien, esta alzada al verificar y confrontar el contenido de los alegatos del escrito libelar junto con los que fueron señalados en la sentencia del A quo, se constata que se equiparan en contenido, por lo que se dan por reproducidos en la presente decisión y así se declara.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
La representación judicial de la parte demandada, en su escrito de contestación a la demanda, se limitó a negar, rechazar y contradecir la demanda por no ser ciertos los hechos narrados en la demanda y solicita sea declarada sin lugar.

DECISIÓN DEL A QUO
“(…)
PUNTO PREVIO
La parte demandante alegó que la demandada incurrió en confesión ficta, y, en tal sentido, solicitó se resuelva dicho punto en forma previa al fondo.
Al respecto, señala la demandante que la contestación formulada por la demandada fue un rechazo genérico, sin que ello constituya una verdadera defensa de modo que debe considerarse no contestada la demanda, aunado al hecho de que la demandada no promovió ninguna prueba que le favoreciere.
Observa este Tribunal que, primeramente fueron opuestas cuestiones previas y, luego, en fecha 23 de julio de 2015 la representación de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda en donde se limita a hacer una negación genérica de lo alegado por la actora. Con tal actuación considera quien suscribe que si bien el escrito de contestación no aporta nuevos hechos a la controversia, rechaza los hechos alegados por la actora, de manera que más allá del contenido del referido escrito es evidente el ánimo y la intención de ejercer una defensa a favor de su representado por lo que mal podría considerarse que haya quedado como contumaz a lo largo del proceso.
Considera también importante señalar este Tribunal que, en sintonía con lo anterior, el material doctrinario citado por la actora se refiere a los escritos de contestación de la demanda que sean genéricos y contradictorios, en que el demandado, por ejemplo, niegue de forma genérica lo alegado por el actor y conjuntamente alegue el cumplimiento de lo demandado por el actor, que señalan, por ejemplo: “contradigo la demanda y a todo evento opongo el pago”. Siendo que en el caso que nos ocupa la demandada no incurrió en ese tipo de contradicciones en su escrito de contestación.
Es en virtud de lo anterior que este Tribunal considera que la demanda fue válidamente contestada sin que pueda considerarse que el demandado haya incurrido en contumacia, por lo que debe desestimar la solicitud de declaratoria de confesión ficta formulada por la actora.

(…)
Precisado lo anterior, en vista de que quedó perfectamente probado el incumplimiento de la parte demandada, este Tribunal debe forzosamente declarar CON LUGAR la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuso de la sociedad mercantil DESARROLLOS EXTRADOS C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES DIVERCHICO C.A.
En este sentido, de acuerdo con lo solicitado en el petitum y lo establecido en las Cláusulas Quinta y Décima del contrato de fecha 14 de noviembre de 2013, autenticado en esa fecha ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, bajo el Nº 33, Tomo 203, se condena a la parte demandada a retirar los bienes y hacer entrega inmediata del local comercial, anteriormente descrito, a la actora libre de bienes y personas. Asimismo, se condena a la demandada a pagar la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) por cada día de retraso contados a partir del 31 de enero de 2014 inclusive, hasta la fecha de la entrega del referido inmueble libre de bienes y personas, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, todo lo cual quedará expresamente dispuesto en el dispositivo del presente fallo.
(…)
Por los razonamientos antes expuestos, este (…) declara: CON LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Contrato intentó la sociedad mercantil DESARROLLOS EXTRADOS C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES DIVERCHICO C.A., ambas identificadas en el encabezamiento de este fallo. En consecuencia: PRIMERO: se ordena a la demandada a cumplir inmediatamente el contrato, de manera retire y desincorpore todos los bienes muebles de su propiedad del local identificado P4-19, ubicado en el piso cuatro (04) del Centro Comercial Tolon, situado entre las Calles Nicolás Copérnico, New York y Avenida Principal de la Urbanización Las Mercedes, de modo que haga entrega del mismo a la actora libre de bienes y personas; SEGUNDO: se condena a la demandada a pagar la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) por cada día de retraso contados a partir del 31 de enero de 2014 inclusive, hasta la fecha de la entrega del referido inmueble libre de bienes y personas, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…”

INFORME DE LA PARTE ACCIONANTE:
Durante el lapso de informes la accionante consignó su respectivo escrito, en el cual efectuó un recuento de los actos y actividades realizados en la presente causa durante la secuela del juicio y ratificó los hechos y alegatos contenidos en su escrito libelar, no encontrándose en el mismo elementos nuevos o solicitud distinta a la ya realizada por dicha parte, por lo que esta Alzada aprecia el contenido de dicho informe dándolo por reproducido y así se declara.
PUNTO PREVIO
Con respecto al punto previo contenido en la sentencia del Tribunal A quo referido al alegato de la parte demandante respecto de la confesión ficta en que según lo alegado incurrió la parte accionada, al respecto observa esta Alzada, que la accionante señalo en su oportunidad que la contestación formulada por la demandada fue un rechazo genérico, sin que ello constituya una verdadera defensa de modo que debe considerarse no contestada la demanda, aunado al hecho de que la demandada no promovió ninguna prueba que le favoreciere. Por su parte el Tribunal de Instancia señaló.
“(…) Observa este Tribunal que, primeramente fueron opuestas cuestiones previas y, luego, en fecha 23 de julio de 2015 la representación de la parte demandada presentó escrito de contestación a la demanda en donde se limita a hacer una negación genérica de lo alegado por la actora. Con tal actuación considera quien suscribe que si bien el escrito de contestación no aporta nuevos hechos a la controversia, rechaza los hechos alegados por la actora, de manera que más allá del contenido del referido escrito es evidente el ánimo y la intención de ejercer una defensa a favor de su representado por lo que mal podría considerarse que haya quedado como contumaz a lo largo del proceso.
Considera también importante señalar este Tribunal que, en sintonía con lo anterior, el material doctrinario citado por la actora se refiere a los escritos de contestación de la demanda que sean genéricos y contradictorios, en que el demandado, por ejemplo, niegue de forma genérica lo alegado por el actor y conjuntamente alegue el cumplimiento de lo demandado por el actor, que señalan, por ejemplo: “contradigo la demanda y a todo evento opongo el pago”. Siendo que en el caso que nos ocupa la demandada no incurrió en ese tipo de contradicciones en su escrito de contestación.
Es en virtud de lo anterior que este Tribunal considera que la demanda fue válidamente contestada sin que pueda considerarse que el demandado haya incurrido en contumacia, por lo que debe desestimar la solicitud de declaratoria de confesión ficta formulada por la actora…”

Ahora bien, la jurisprudencia patria ha sido reiterada, constante y pacífica al señalar que los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, referido al procedimiento en rebeldía, que para la configuración de la confesión ficta, deben concurrir tres (03) supuestos: 1- No haber dado contestación a la demanda. 2- No haber promovido prueba que le favorezca o desvirtúen la pretensión de la accionante y 3- Que la acción incoada no sea contraria a derecho. En este orden de ideas y como ya queso señalado, tales supuestos deben ser concurrentes, por lo que, si positivamente falta la verificación de uno de estos supuestos, no se producen los efectos de la confesión ficta. Ahora bien en el caso que nos ocupa, la propia accionante reconoce que la parte demandada dio contestación a la demanda, cuyo contenido solo era un rechazo genérico y que nada aportaba a la litis, por lo que a criterio de esta alzada, falta una de los elementos que configuran la confesión, esto es la falta de contestación a la demanda, por lo que tal alegato debe ser forzosamente desechado, confirmando el contenido del punto previo esgrimido por el Tribunal de Mérito y así se declara.
Ahora bien a mayor abundamiento y conforme lo señalado, la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, solo se limitó a negar, rechazar y contradecir la misma y si bien dicho escrito no aportó elementos nuevos a la controversia, se evidencia la intención de la demandada de ejercer su defensa en la presente causa. Así las cosas, Conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba, consagrada en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
En este sentido, ha sido reiterado el Criterio del Máximo Tribunal de la república al señalar que el demandado al contradecir, negar o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos deriven, el actor corre con toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones. Igualmente al comentar el citado artículo 1.354 del Código Civil, nuestro Máximo Tribunal, reiterando la jurisprudencia pacífica y reiterada desde el 9 de julio de 1969, en sentencia de 21 de mayo de 1987, señaló:
"Con esa norma legal se esta estableciendo que al demandado le incumbe la carga de la prueba cuando la naturaleza de su defensa el mismo ha reconocido que la obligación que se le demanda, o sea, que el derecho del actor si existió; pero por un nuevo hecho alegado por el se extinguió la obligación. Fuera de estos casos de excepción, el solo hecho de que el demandado no se defienda, no exime al actor de la carga de probar su acción, máxime que cuando contradice la demanda en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como el derecho,..."
Conforme a la Doctrina de Casación parcialmente transcrita, la cual es acogida por este Tribunal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos, entendidos éstos como aquellos de donde se origina el derecho en el cual basa su pretensión, debe cargar con las pruebas de los mismos si le son contradichos por la parte demandada, tal y como sucedió en el presente caso y así se declara.
En este sentido pasa este Juzgador a analizar el acervo probatorio traído a la presente causa, constatándose que solo la parte accionante hizo uso de tal derecho promoviendo las pruebas siguientes:
• Promovió instrumento marcado “B”, contentivo de contrato de Cuentas en Participación autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao en fecha 10 de noviembre de 2003, bajo el Nº 59 del Tomo 128, suscrito entre INVERSIONES DIVERCHICOS, C.A. (hoy demandada) y DESARROLLOS EXTRADOS C.A., Al respecto esta Alzada observa que dicho instrumento no fue tachado por la parte contraria, por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 1.357 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia y queda demostrado lo que de su contenido se desprende. En tal sentido de dicho instrumento se constata la celebración del contrato de participación suscrito por las partes, sus cláusulas, tiempo, modalidad y extensión de dicho contrato; asimismo, quedó el vínculo jurídico que une a las partes en el presente y así se declara.
• Igualmente fue promovido por la accionante, un documento marcado “C”, autenticado en la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, bajo el Nº 32, Tomo 203, de fecha 14 de noviembre de 2013, suscrito entre las partes del proceso. Al respecto esta Alzada observa que dicho instrumento no fue tachado por la parte contraria, por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 1.357 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia y queda demostrado lo que de su contenido se desprende. En tal sentido de dicho instrumento se constata la celebración de un finiquito del contrato de Cuentas en Participación de fecha 10 de noviembre de 2003, por vencimiento natural del mismo, acordando el cese de los efectos del referido contrato, desde el 13 de noviembre de 2013, así como el acuerdo donde la demandada procedería a retirar y desincorporar los bienes muebles de su propiedad del local propiedad de la actora y así se declara.
• Instrumento Marcado “D” de fecha 14 de noviembre de 2013, autenticado en esa fecha ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, bajo el Nº 33, Tomo 203 y contrato cuyo cumplimiento aquí se demanda. Al respecto esta Alzada observa que dicho instrumento no fue tachado por la parte contraria, por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 1.357 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia y queda demostrado lo que de su contenido se desprende. En tal sentido de dicho instrumento se constata que las partes acordaron un plazo de gracia para la desocupación del inmueble el cual debía verificarse para el día 30 de enero de 2014, y que dicho local debería estar totalmente libre de bienes propiedad de la demandada y libre de personas. Asimismo señala dicho documento en las cláusulas Quinta y Décima que en caso de incumplimiento, la demandada deberá pagar, la suma de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) por cada día que dure el incumplimiento y así se declara.
• Instrumento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Séptima del Municipio Libertador practicada el 28 de marzo de 2014. Al respecto esta Alzada observa que dicho instrumento no fue tachado por la parte contraria, por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 1.357 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia y queda demostrado lo que de su contenido se desprende, que el acceso al inmueble estuvo a cargo de la accionante y de la empresa OPERADORA CENTRO COMERCIAL TOLON, C.A. Asimismo se dejo constancia de la existencia de una serie de bienes muebles encontrados en el área inspeccionada propios de parques recreación mecánica y así se declara.
• Por último, la parte accionante consignó con su demanda instrumento autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao del Estado Miranda de fecha 16 de mayo de 2014, bajo el Nro. 13, Tomo 65 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, contentivo del poder que otorgó la parte accionante a sus apoderados judiciales. Al respecto esta Alzada observa que dicho instrumento no fue tachado por la parte contraria, por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 1.357 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia y queda demostrado lo que de su contenido se desprende, esto es la representación judicial alegada por loa apoderados judiciales de la parte accionante y así se declara.
Con respecto a la parte demandada, se observa que durante el lapso probatorio no hizo uso de tal derecho, por lo tanto no aportó material probatorio alguno con relación al proceso, no obstante a ello, se aprecia el instrumento consignado al momento en que la parte accionada se hizo parte del juicio y propuso cuestiones previas:
• Instrumento poder autenticado ante la Notaría Publica del Municipio Baruta del estado Miranda, de fecha 31 de mayo de 2015, bajo el nro. 34, Tomo 31. Al respecto esta Alzada observa que dicho instrumento no fue tachado por la parte contraria, por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 1.357 y 1.360 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia y queda demostrado lo que de su contenido se desprende, quedando demostrada la cualidad de los apoderados judiciales de la parte accionada y así se declara.
Conforme las pruebas apreciadas, este Tribunal pasa a efectuar las siguientes consideraciones
PRIMERO: Quedo demostrado de autos que las partes suscribieron un contrato de Cuentas en Participación, donde la accionante participó con un local de su propiedad y la demandada aportó el “Know How”, para la instalación y funcionamiento de un parque mecánico de diversiones, aportando además una serie de bienes muebles de su propiedad que consisten en máquinas propias de parque de diversiones y máquinas de bebidas y alimentos. Asimismo se observa que el contrato tenía una duración de DIEZ (10) años, a partir del 14 de noviembre de 2010, con vencimiento pautado para el 14 de noviembre de 2013, y así se declara.
SEGUNDO: Que en el 14 de noviembre de 2013, fecha pautada para el vencimiento del contrato primigenio celebrado entre las partes, éstas, celebraron un convenio contentivo de finiquito donde reconocen la conclusión del contrato de Cuenta de Participación por el vencimiento natural del tiempo de duración y el compromiso por parte de la hoy demandada de retirar los bienes muebles instalados en la propiedad de la accionante, y así se declara.
TERCERO: Asimismo, en fecha 14 de noviembre de 2013, las partes celebraron un nuevo convenio donde acordaron un plazo de gracia para que la parte demandada pudiera cumplir con obligaciones por ella contraídas para el mes de diciembre de ese año y para el retiro de dichos bienes pautando la fecha de vencimiento de dicha plazo para la fecha 30 de enero de 2014. Igualmente convinieron las partes que durante ese plazo todas las ganancias que se obtuvieran serían para la accionada como única beneficiaria. Asimismo se acordó que en caso de incumplimiento o retardo en el cumplimiento, la demandada sería responsable de pagar a la actora la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) por cada día de retraso, por concepto de cláusula penal.
TERCERO: No consta en autos que llegada la oportunidad pactada para el retiro de los bienes pertenecientes a la parte demandada, esto fue el 30 de enero de 2014, la demandada haya desinstalado y retirado sus bienes de la propiedad de la accionante, sino que por el contrario, quedó demostrado que el inmueble continúa totalmente ocupado con los bienes relativos al parque de diversiones y así se declara.
Ahora bien, como ya quedó sentado del contrato cuyo cumplimiento se reclama suscrito ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, bajo el Nº 32, Tomo 203, de fecha 14 de noviembre de 2013, acordaron que la hoy accionada debía retirar todos los bienes muebles de su propiedad, del local aportado por la accionante, tal y como se señaló en la cláusula “Quinto”, donde la empresa INVERSIONES DIVERCHICOS, C.A., se comprometió a hacer entrega del local comercial propiedad de DESARROLLOS EXTRADOS C.A., para el día 30 de enero de 2014, libre de personas y bienes, todo ello en razón de los permisos municipales y el personal especializado que se requiere para desmontar los equipos que le pertenecen a INVERSIONES DIVERCHICOS, C.A., en el supuesto de incumplir con la fecha de entrega ya señalada, se obligo igualmente a pagar la cantidad de Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,00) por cada día de atraso en la entrega de EL LOCAL COMERCIAL, constituyéndose dichas cantidades en líquidas y exigibles, por lo cual, en caso de ser demandadas, reconoce INVERSIONES DIVERCHICOS C.A., el carácter de ejecutivas. Por otra parte autorizó a la accionante a desmontar todos y cada uno de los equipos que se encuentran en el local comercial y que permanezcan más allá de la fecha de culminación esto es, el 30 de enero de 2014.
En este mismo orden de ideas, en materia contractual el Código Civil establece:
Artículo 1.159: “Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes. No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley. “

Artículo 1.160: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley. “

Artículo 1.167: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.”

Ahora bien, como ya quedó sentado en el texto del presente fallo, en la oportunidad de la contestación de la demanda, la parte accionada, dio contestación a la misma, limitándose a negar, rechazar y contradecir en forma genérica en todas y en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada. Siendo que conforme a lo expuesto y respecto al incumplimiento -por parte de la accionada- del contrato de cuentas de participación alegado por la parte accionante, observa este Juzgador que habiéndose comprobado la relación contractual que une a las partes y la obligación a que estaba sometida la demandada, ésta ultima estaba obligada a cumplirlo en los términos acordados, lo cual no hizo, toda vez que no trajo elementos probatorios capaces de desvirtuar lo alegado y probado por la actora; por el contrario la accionante demostró el hecho negativo del incumplimiento de su antagonista, al traer a los autos pruebas del comportamiento negativo de la parte accionada al no desinstalar y remover del local propiedad de la accionante los bienes muebles que aportó la hoy demandada, así como la entrega del local, para lo cual tenía un plazo de gracia hasta la fecha 30 de enero de 2014, tal y como quedó demostrado del contrato donde se otorgó el plazo de gracia y del acta de inspección a los que ya se hizo mención en el texto del presente fallo.
Así las cosas, y habiéndose demostrado el incumplimiento de la parte demandada, de conformidad con lo establecido en el convenio fecha 14 de noviembre de 2013, autenticado en esa fecha ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Chacao, bajo el Nº 33, Tomo 203, en el que se concede el plazo de gracia y la cláusula penal, se condena a la parte demandada a retirar los bienes aportados por la demandada y hacer entrega inmediata del local comercial, anteriormente descrito, a la actora libre de bienes y personas.
De igual manera, la parte demandada por estar sometida a la penalidad acordada en el referido convenio objeto de la presente acción, se le condena al pago de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) diarios desde la fecha de vencimiento del plazo de gracia el 30 de enero de 2014, exclusive, hasta la fecha de la entrega definitiva del inmueble, inclusive, libre de bienes y personas, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, con los parámetros aquí señalados. Y así se establece.
En consecuencia, por las consideraciones anteriormente expuestas, forzoso es para esta Alzada declarar CON LUGAR la demandada que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO interpuso de la sociedad mercantil DESARROLLOS EXTRADOS C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES DIVERCHICOS C.A., confirmando el fallo apelado, dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y así se decide.
-I-
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada contra el fallo dictado en fecha 28 de marzo de 2016, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
SEGUNDO; CON LUGAR la demanda que por Cumplimiento de Contrato intentó la sociedad mercantil DESARROLLOS EXTRADOS C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES DIVERCHICO C.A., ambas identificadas en el encabezamiento de este fallo.
TERCERO: Se confirma en todas y cada unas de sus partes el fallo dictado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
CUARTO: Se condena a la parte demandada a cumplir inmediatamente el contrato, en consecuencia se le ordena que retire y desincorpore todos los bienes muebles de su propiedad del local identificado P4-19, ubicado en el piso cuatro (04) del Centro Comercial Tolon, situado entre las Calles Nicolás Copérnico, New York y Avenida Principal de la Urbanización Las Mercedes, de modo que haga entrega del mismo a la actora libre de bienes y personas.
QUINTO: Se condena a la demandada a pagar la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs. 20.000,00) por cada día de retraso contados a partir del 31 de enero de 2014 exclusive, hasta la fecha de la entrega del referido inmueble, inclusive, libre de bienes y personas, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, conforme los parámetros señalados.
SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada en base al artículo 276 DEL Código de Procedimiento Civil
La presente decisión es dictada dentro del lapso procesal.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la Ciudad de Caracas, a los TREINTA Y UN (31) días del mes de de enero de 2018. Años 207º y 158º.
EL JUEZ,

Dr. LUÍS TOMAS LEÓN SANDOVAL,
EL SECRETARIO,

Abg. MUNIR JOSÉ SOUKI U.

En esta misma fecha, siendo las 9:30 a.m., previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. MUNIR JOSÉ SOUKI U.

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