Decisión Nº AP71-R-2017-000699(9666) de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 04-12-2017

Fecha04 Diciembre 2017
Número de expedienteAP71-R-2017-000699(9666)
EmisorJuzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito
Distrito JudicialCaracas
Tipo de procesoPartición
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
207º y 158º

ASUNTO: AP71-R-2017-000699
ASUNTO INTERNO: 2017-9666
MATERIA: CIVIL
SENTENCIA DEFINITIVA
DE LAS PARTES DE AUTOS
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-15.404.716.
APODERADOS DEL DEMANDANTE: Ciudadanos CARLOS MIGUEL MARIN y ANA BEATRIZ BECERRA MORENO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 51.299 y 88.798, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-9.372.427.
APODERADO DE LA DEMANDADA: Ciudadano JUAN RAMÓN LEÓN VILLANUEVA, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 36.899.
MOTIVO: PARTICIÓN.
DECISIÓN APELADA: SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA POR EL JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE ESTA MISMA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL, DE FECHA 24 DE MAYO DE 2017.

-I-
DE LA SÍNTESIS PRELIMINAR DE LA DEMANDA
Se inició previamente el presente juicio mediante libelo de demanda consignado en fecha 26 de noviembre de 2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, intentado por los abogados Ana Beatriz Becerra Moreno y Carlos Miguel Marín, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO contra la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, por partición, cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 03 de diciembre de 2015, el a quo admitió la demanda por los trámites del procedimiento ordinario, ordenando el emplazamiento de la demandada, ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia de su citación, a fin de que diera contestación a la demanda.
En fecha 09 de diciembre de 2015, previa consignación de las copias necesarias, el a quo dejó constancia de haber librado la compulsa a la demandada.
En fecha 28 de enero de 2016, el ciudadano Felwil Campos, en su condición de alguacil del circuito judicial de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de haber cumplido con la citación de la demandada, a quien le hizo entrega de la compulsa, y en consecuencia consignó recibo de citación debidamente firmado.
En fecha 22 de febrero de 2016, compareció la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, quien otorgó poder apud acta al abogado Juan León y en esa misma fecha consignó escrito de contestación y reconvención a la demanda.
En fecha 07 de abril de 2016, el tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria en la que declaró improcedente la cuestión previa alegada y la reconvención opuesta por la parte demandada, por otra parte, declaró con lugar la oposición planteada con respecto al carácter del actor en relación al inmueble objeto de la partición.
En fecha 17 de mayo de 2016, el apoderado judicial de la parte demandada, apeló de la referida decisión, siendo oído dicho recurso en un solo efecto, por auto del 24 de mayo de 2016.
Por auto del 08 de julio de 2016, el tribunal a quo ordenó agregar los escritos de promoción de pruebas presentados por la parte actora y demandada, en fechas 30 de junio y 06 de julio de 2016, respectivamente.
Mediante providencias del 15 de julio de 2016, el tribunal de la causa admitió las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 09 de agosto de 2016, tuvo lugar el acto de declaración de los testigos al que comparecieron los ciudadanos JOSÉ SARMIENTO BARROETA y HÉCTOR JOSÉ GUEVARA SOTO, quienes debidamente juramentados rindieron las respectivas declaraciones.
En fecha 24 de mayo de 2017, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva, en cuyo dispositivo estableció lo siguiente:
“Por las razones y consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: CON LUGAR la presente demanda por PARTICIÓN DE BIENES, incoada por el ciudadano JOHAN ANDRES PEREZ BLANCO, Venezolano, (sic) mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 15.404.716 contra la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 9.372.427.-
SEGUNDO: QUEDAN emplazadas las partes, al (sic) DÉCIMO (10) (sic) DÍA DE DESPACHO siguientes a las diez de la mañana (10:00 a.m.), previa constancia en autos de la verificación de las últimas de las notificación que de las partes se hagan sobre el contenido de esta decisión, para que tenga lugar el acto de designación de partidor.-
TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada, a pagar a la parte actora, las costas procesales, de conformidad con lo establecido en artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.-
CUARTO: Se ordena la notificación de las partes con respecto del contenido de esta decisión ya que fue dictada fuera del lapso de ley.…”

En fecha 30 de mayo de 2017, compareció la apoderada judicial de la parte actora se dio por notificada de la decisión dictada y solicitó la notificación de la parte demandada.
En fecha 12 de junio de 2017, compareció el apoderado judicial de la parte demandada y se dio por notificado de la sentencia.
Mediante diligencia consignada el 14 de junio de 2017, la parte demandada, ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN debidamente asistida por el abogado Juan León, apeló la sentencia dictada.
Por auto de fecha 04 de julio de 2017, el a quo oyó en ambos efectos la apelación propuesta por la parte demandada y ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para su distribución.

DE LAS ACTUACIONES ANTE LA ALZADA
En esta alzada obra el presente asunto, en razón que el referido medio recursivo, le fuere asignado una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, el cual lo dio por recibido en fecha 21 de julio de 2017, en esa misma fecha se le dio entrada, y se fijó el vigésimo (20º) día de despacho siguiente, para que las partes presentaren informes por escrito de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 eiusdem y que vencidos dichos lapsos la causa entraría en período legal de sentencia por un lapso de sesenta (60) días continuos de acuerdo al artículo 521 ibídem o inmediatamente en caso de no presentarlos.
Llegada la oportunidad para presentar informes ante esta alzada, en fecha 22 de septiembre de 2017, el abogado Juan León Villanueva, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, constante de veintitrés (23) folios útiles, con trece (13) anexos, en el cual a grandes rasgos indicó lo siguiente:
Como primera denuncia alegó que la sentencia recurrida incurre en ausencia de motiva, por cuanto se limita en su dispositiva a realizar un análisis de copias simples de documentos privados, no reconocidos, producidos por terceros como son cartas, páginas web, estados de cuenta promovidos por la parte actora sin ser ratificadas por quienes las suscribieron. Que las copias fotostáticas de documentos privados carecen de valor según lo expresado en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues solamente prevé las copias o reproducciones fotográficas o cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, que no es el caso de autos y que basta con que la contraparte alegue que es inadmisible, tal y como impugnó dichas copias simples y que no fue analizado por la recurrida.
Como segunda denuncia, alegó que la recurrida incurre en ausencia absoluta en el análisis de los testigos omitiendo su valoración y apreciación comparativa en forma razonada. Que el ciudadano JOSÉ SARMIENTO BARROETA, testigo que no fue valorado ni analizado, que ambos testigos dieron fe cómo se completó la cuota inicial del inmueble objeto de la demanda. Que hubo un crédito del banco Banesco, por cuarenta mil bolívares (Bs. 40.000,00) más los intereses de siete mil novecientos bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 7.900,51) solicitado por el referido testigo, a favor de su mandante, que tuvo a la vista la certificación del citado crédito comercial destinado a completar ciento noventa mil bolívares (Bs. 190.000,00), cuota inicial. Que la recurrida infiere de las copias simples y cartas reproducidas por terceros que este aporte lo suministró el ciudadano JOAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO, por lo que incurre en ultrapetita.
Por otra parte, denuncia la configuración de un fraude procesal, por cuanto en la contestación solicitó se declarara la nulidad del auto de admisión y en razón a ello, opuso la cosa juzgada conforme al artículo 346 ordinal 9º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en el mismo Juzgado Undécimo de Primera Instancia ya se había decidido la acción de partición concretamente en fecha 27 de septiembre de 2013, en el expediente Nº AP11-V-2013-000984, asimismo que en el lapso de promoción de pruebas consignó las copias certificadas de un tercer juicio contra su mandante que cursa paralelamente ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el expediente Nº AP11-V-2013-001359, documento desestimado por la recurrida, que con lo anterior se evidencia un fraude procesal que debió haber sido declarado por la recurrida de oficio en resguardo del orden público y las buenas costumbres.
Finalmente, del análisis realizado a la sentencia recurrida, la representación judicial de la parte demandada concluye que el a quo incurrió en ultrapetita y por ende en contradicción lo cual se subsume al tipo básico de nulidad dispuesto en el artículo 244 del citado Código Adjetivo. Por otra parte, señala que no hizo un análisis lacónico y comparativo de los testigos presentados, por lo que la recurrida viola el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución. Que conforme a las denuncias expuestas, solicita el presente recurso sea declarado con lugar con todos los pronunciamientos de ley.
Por su parte la representación judicial de la parte demandante, en esa misma oportunidad presentó escrito de informes constante de un (1) folio sin anexos, en el que alegó lo siguiente:
Primeramente que su mandante, en fecha 02 de junio de 2015, interpuso demanda por partición de bienes adquiridos en conjunto contra la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, constituido por un apartamento distinguido con el Nº 63, ubicado en la planta 06 del edificio denominado “Residencias Luisa Argentina”, situado en la calle El Carmen, Urbanización Prado de María, jurisdicción del Municipio Libertador del Distrito Capital, como consta de documento protocolizado por ante el Registro Público del Distrito Capital, bajo el Nº 2009-10303, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 216.1.1.8.1501, tal y como fue presentado como documento fundamental de esta acción.
Que en esa oportunidad en el citado documento de adquisición figuran como adquirentes ambas partes con los derechos y obligaciones inherentes a la negociación realizada con Fondo Común, Entidad de Ahorro y Préstamo y con la cancelación de las hipotecas de primer grado durante el tiempo que se expresa en el mismo. Que conforme a lo señalado colocan a ambos compradores como copropietarios del inmueble objeto de la partición solicitada y declarada con lugar por el a quo.
Que es claro e inapelable los argumentos de hecho y de derecho presentados por dicha parte en la causa, ya que de las pruebas consignadas por la contraparte en nada desvirtúan la situación legal de su mandante. Que al contrario la contraparte anexa documento certificado de adquisición el cual es el mismo que funge como documento fundamental de su acción, por lo que no queda duda alguna que la solicitud declarada con lugar debe ser confirmada en todas sus partes, y así lo solicitan. Por último solicitan sea declarada sin lugar la apelación intentada por la perdidosa con todos los pronunciamientos de ley.
Por lo que estando dentro de la oportunidad para decidir, éste juzgador de alzada pasa a cumplir con su misión, previa las siguientes consideraciones:

-II-
DEL MERITO DEL ASUNTO
El proceso, es considerado como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, los cuales encarnan al Estado, tendentes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la ley en forma pacífica y coactiva.
De esta manera, el proceso cumple la función de solucionar los conflictos surgidos entre los justiciables, arrebatándole la justicia a los particulares, ya que es sabido que la administración de la justicia se encuentra concentrada en el Estado, quedando eliminada la justicia privada; circunstancia esta de la cual se infiere, que el proceso contencioso tiene como finalidad, la solución de conflictos surgidos entre los ciudadanos, cuando se lesiona un derecho subjetivo y resultan infructuosas las gestiones amistosas tendentes a reparar la violación del derecho.
Este mismo criterio es sostenido por el insigne tratadista HERNANDO DEVIS ECHANDÍA en su obra Estudios de Derecho Procesal, Tomo I, Pág. 337, 1967, para quien el proceso contiene una pugna de intereses que persigue la solución definitiva del conflicto mediante una sentencia, sea aquel de naturaleza civil, mercantil, laboral, tránsito, entre otros. Conflicto este, que se traduce en una especie de lucha jurídica, de pruebas y alegaciones, recursos y solicitudes de otra índole, a lo largo del proceso.
Conforme a nuestro texto Constitucional, en su artículo 257, el proceso es considerado como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual se traduce, en que bajo la óptica del constituyente, pareciera que el proceso no tiene como finalidad la solución de conflictos, sino la realización de la justicia, pero lo cierto es que la composición de conflictos entre justiciados mediante la aplicación de la ley en forma pacífica y coactiva, solo puede obtenerse a través de dictados de sentencias justas, con justicia; justicia esta que se adquiere mediante el material probatorio que demuestre la verdad de las pretensiones y excepciones de las partes, ya que la prueba demuestra la verdad a través de la cual puede alcanzarse la justicia y finalmente solucionarse los conflictos entre los ciudadanos.
De acuerdo a la norma citada, el juez de instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados, ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la actuación de los jueces, que:
“…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósitos y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.”

Ahora bien, conforme a la norma citada, el juez debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, tratando en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que estos arrojen, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados, ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Así, la función de todo juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Distinto es el caso cuando se trata de la interpretación de los contratos, por cuanto el mismo artículo 12 eiusdem, faculta al juez, en caso de presentarse oscuridad, ambigüedad o deficiencia en estos, para atender al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.
Al respecto, establece por su parte el artículo 1.354 del Código Civil, que:
“Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.

Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.

Estas reglas, a juicio de quien decide, constituyen un aforismo en el derecho procesal. El juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a lo alegado y probado por éstas en el juicio.
De esta manera, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio incumbi probatio qui dicit nin qui negat, o sea, que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho; reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado en actor, a su vez, en la excepción, cuyo principio se armoniza con el primero y en consecuencia, solo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra. El principio, por tanto, regulador del deber de probar debe entenderse que, quién quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción resulta infundada.
Como se ve, la carga de la prueba se impone por ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes, pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.
En otro aspecto, el procesalista uruguayo EDUARDO COUTURE, advertía que la crisis del proceso es, en sustancia, la crisis de la verdad y que para encontrar de nuevo la finalidad del proceso es necesario volver a creer en la verdad, habituarse de nuevo, se podría decir, a tomar en serio la idea de verdad. No obstante, a juicio de quien suscribe el presente fallo, la finalidad del proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es algo más, es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente una premisa.
Hechas las anteriores consideraciones, debe determinar previamente éste juzgador de alzada los límites en que ha quedado planteada la controversia o thema decidendum, en la forma siguiente:

DE LA DEMANDA
Conforme se desprende del escrito contentivo de la demanda, admitida en fecha 03 de diciembre de 2015, la representación accionante alegó:
Que en fecha 15 de diciembre de 2009, su mandante ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO y la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, adquirieron en conjunto un bien inmueble destinado a vivienda principal constituido por un apartamento distinguido con el Nº 63, ubicado la planta 6 del edificio denominado “Residencias Luisa Argentina”, situado en la calle El Carmen de la Urbanización Prado de María en jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo alegan que sobre el referido bien inmueble pesa gravamen hipotecario y de anticresis a favor de la institución bancaria Fondo Común, Banco Universal.
Que desde el 22 de abril de 2013, hasta la presente fecha, la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, no ha querido realizar la partición de bien pertenecientes a las partes por mitad por haberlo adquirido en conjunto, que ha sido contumaz y reticente, por lo que siguiendo instrucciones de su representado, proceden a demandar a la referida ciudadana para que convenga o en su defecto sea declarado por el tribunal, a la partición del bien inmueble adquirido durante la vigencia de la comunidad habida entre ellos, constituido por un apartamento distinguido con el Nº 63, ubicado en la planta 06 del edificio denominado “Residencias Luisa Argentina”, situado en la calle El Carmen de la Urbanización Prado de María en jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital, signado con la cédula catastral Nº 01-01-19-U01-007-051-035-000-006-063, con una superficie de setenta y tres metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (73,87 mts2) y consta con las siguientes dependencias: dos (2) dormitorios con sus respectivos clósets, un (1) baño, un salón comedor, un (1) balcón, un (1) lavadero-tendedero y una (1) cocina equipada; y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Con fachada norte del edificio; SUR: Con apartamento 64, pasillo de circulación y apartamento Nº 62; ESTE: Fachada este del edificio y OESTE: Pasillo de circulación, foso de ascensores y apartamento Nº 62; le corresponde el uso exclusivo de un (1) puesto de estacionamiento distinguido con el Nº 24, ubicado en la planta baja del edificio, el cual forma un todo indivisible con la propiedad del apartamento. Al mencionado inmueble le corresponde un porcentaje de condominio del dos con trescientos setenta y cuatro milésimas por ciento (2,374%) sobre los bienes comunes y las cargas de la comunidad de propietarios.
Fundamentaron su pretensión en los artículos 760 y 768 del Código Civil.
Que demandan a la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, por partición de bienes adquiridos en conjunto con su mandante.
Estimaron la demanda en la cantidad de veinte millones de bolívares (Bs. 20.000.000,00), lo que equivale a trece mil trescientos treinta y tres con treinta y tres unidades tributarias (13.333,33 U.T.).
Finalmente, solicitaron la demanda fuese admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley.

DE LA CONTESTACIÓN
Por su parte, la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, debidamente asistida por el abogado Juan León Villanueva, consignó escrito cuyas argumentaciones fueron las siguientes:
Indica que de conformidad con lo establecido en los artículos 206 y 213 del Código de Procedimiento Civil, la parte demandada solicitó como punto previo la nulidad del auto de admisión de la demanda de fecha 03 de diciembre de 2015, por cuanto la acción esta dirigida a la división y consecuente liquidación de un bien inmueble, que versa e involucra terceras personas, como lo es la entidad bancaria Fondo Común, Banco Universal, a quien debió citarse por tener interés legítimo en la hipoteca convencional de primer grado, que tiene sobre el inmueble objeto de la demanda de partición; que en su defecto se deseche por ser cosa juzgada y oponen conforme al artículo 346 ordinal 9º del citado Código Adjetivo, en concordancia con el artículo 361 eiusdem, por cuanto el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en fecha 27 de septiembre de 2013 declaró inadmisible la presente acción.
Que de conformidad con lo previsto en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, se opone a la partición por cuanto el ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO, no es el propietario del inmueble que reclama, y si tenía algún derecho este lo perdió al dejar de realizar los pagos de la hipoteca, así como el mantenimiento del inmueble, como los pagos de luz, gas, teléfono, condominio y las reparaciones del mismo.
Negó, rechazó y contradijo que el ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO, haya aportado dinero alguno en la adquisición del inmueble objeto de la demanda de partición, por cuanto la inicial, cuotas hipotecarias, mantenimiento, condominio, luz, teléfonos, gas, agua han sido canceladas por la demandada.
Igualmente negó, rechazó y contradijo que sean comuneros, ya que la parte actora aparece nombrado en el documento de propiedad como una simple referencia simbólica, tendiente a cumplir con un requisito para adquirir la vivienda y justificar un considerable ingreso y una aparente relación concubinaria que nunca tuvieron, y que para ello vendió un apartamento que tenía en Los Teques de su propiedad.
Que en fecha 15 de diciembre de 2009, nueve meses después, dio como inicial la cantidad de ciento noventa mil bolívares (Bs. 190.000,00), del apartamento objeto de la demanda, financiando por Fondo Común, Banco Universal, la cantidad de doscientos mil bolívares (Bs. 200.000,00), existiendo sobre éste hipoteca convencional de primer grado, cancelando como cuota variable la cantidad de mil quinientos cuarenta y cuatro bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 1.544,92), la cual ha venido cancelando íntegramente con dinero de su propio peculio y expensa desde el mes de diciembre de 2009.
Negó, rechazó y contradijo la forma en que se planteó la demanda, por cuanto no se determina de manera precisa el monto que supuestamente aportó y las cuotas que ha cancelado y le corresponde a cada uno de los interesados, desconociendo la proporcionalidad de sus derechos con lo cual no es posible la determinación de las cantidades que a cada comunero le corresponde, que omitió el actor el sustento de sus derechos.
Finalmente reconvino por subrogación de derechos al actor, ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO para que convenga o en su defecto fuera declarado por el tribunal, la subrogación sobre el posible derecho que pudiera tener sobre el inmueble indicado en el escrito libelar debido a los pagos de deudas hipotecarias, luz, teléfono, gas, condominio y mantenimiento del deslindado inmueble, el cual estimó con su indexación en la cantidad de once millones de bolívares (Bs. 11.000.000,00), aproximadamente sesenta y dos mil ciento cuarenta y seis con ochenta y seis unidades tributarias ( 62.146,86 U.T.).
Ahora bien, en lo que respecta a la cuestión previa del ordinal 9º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, así como la reconvención propuesta por la parte demandada, dichas defensas fueron decididas por el a quo mediante decisión interlocutoria del 07 de abril de 2016, en la cual se declararon improcedentes, y a pesar que contra el referido fallo se interpuso recurso de apelación, el cual fue debidamente oído por auto del 24 de mayo de 2016, no riela a las actas que el mismo haya sido impulsado por la apelante y por lo tanto, el referido pronunciamiento se encuentra definitivamente firme.
Con vista a lo anterior procede esta alzada a analizar el material probatorio aportado a los autos a fin de verificar la procedencia o no de los alegatos y defensas esgrimidos en este asunto, en la forma que sigue:

-III-
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES AL PROCESO
JUNTO AL LIBELO DE LA DEMANDA (F. 3-4 P.1)
 Cursa a los folios 06 al 11 de la primera pieza del expediente, copia certificada del poder otorgado por el ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de las cédula de identidad número V-15.404.716, a los ciudadanos CARLOS MIGUEL MARÍN y ANA BEATRIZ BECERRA MORENO, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 51.299 y 88.798, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 10 de octubre de 2013, bajo el Nº 28, tomo 87 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, y por cuanto dicha instrumental no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, el tribunal la valora conforme los artículos 12, 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil y tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. Así se decide.
 Cursa a los folios 12 al 22 de la primera pieza del expediente, copia certificada del documento de propiedad debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 15 de diciembre de 2009, bajo el Nº 2009.10303, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 216.1.1.8.1501 correspondiente al libro de folio real del año 2009, la cual se adminicula con la copia simple del mismo documento que riela a los folios 61 al 68 de la misma pieza, y por cuanto dichas instrumentales no fueron cuestionadas en modo alguno en su oportunidad legal, el tribunal las valora conforme los artículos 12, 429, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil y de las mismas se aprecia que los ciudadanos ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN y JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-9.372.427 y 15.404.716, respectivamente, adquirieron un inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 63, ubicado en la planta 06 del edificio denominado “Residencias Luisa Argentina”, situado en la calle El Carmen de la Urbanización Prado de María en jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital, que el mismo cuenta con una superficie aproximada de setenta y tres metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (73,87 Mts2), que consta de las siguientes dependencias: dos (2) dormitorios con sus respectivos closets, un (1) baño, un (1) salón comedor, un (1) balcón, un (1) lavadero tendedero y una (1) cocina equipada y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Fachada norte del edificio; SUR: Apartamento Nº 64, pasillo de circulación y apartamento Nº 62; ESTE: Fachada este del edificio; y OESTE: Pasillo de circulación, foso de ascensores y apartamento Nº 62, que al inmueble le corresponde un (1) puesto de estacionamiento distinguido con el Nº 24, ubicado en la planta baja del edificio y el cual forma parte indivisible de la propiedad del apartamento y un porcentaje de condominio de dos con trescientos setenta y cuatro milésimas por ciento (2,374%), sobre los bienes comunes y cargas de la comunidad de propietarios. Asimismo que sobre dicho inmueble fue constituida hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de cuatrocientos mil bolívares (Bs. 400.000,00), a favor de la sociedad mercantil BANCO FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL. Así se decide.

JUNTO AL ESCRITO DE CONTESTACIÓN (F. 37-39, P.1)

 Cursa a los folios 41 al 44 de la primera pieza del expediente, reproducción vía internet de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo ratificada y traída a los autos en la oportunidad probatoria en los folios 279 y 278 y por cuanto dicha documental no fue impugnada ni contradicha por la contraparte, este juzgado superior la valora conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y en concordancia con el artículo 4 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y de la misma se aprecia que el referido juzgado de primera instancia, declaró inadmisible la demanda por partición interpuesta por el ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO contra la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN. Así se decide.
 Cursa a los folios 46 al 59 de la primera pieza del expediente, copias certificada del documento de compra venta debidamente protocolizado ante el Registro Público del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 11 de marzo de 2009, bajo el Nº 2009.335, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 229.13.3.1.840, y por cuanto dicha instrumental no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, el tribunal la valora conforme los artículos 12, 429, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil y del mismo se aprecia que la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, dio en venta un inmueble de su propiedad constituido por un apartamento distinguido con las letras y números TB-OCHO-D, ubicado en el octavo piso de la torre B del edificio “Residencias Day Jorsem”, situado en la calle Ezequiel Zamora, sector La Matica, en la ciudad de Los Teques, jurisdicción del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda. Así se decide.
 Cursa a los folios 69 al 78 de la primera pieza, facturas del servicio telefónico emanado de la Compañía Anónima Nacional de Teléfonos de Venezuela (CANTV); a los folios 103 y 169 de la referida pieza, riela recibo de servicio eléctrico y aseo urbano emitido por la Corporación Eléctrica Nacional S.A., y comprobante de pago de dicho servicio realizado en el Banco de Venezuela; al folio 79 y 104 de la misma pieza cursa comprobante de pago emanado de Mercantil, Banco Universal y depósito realizado en el Banco de Venezuela y Banesco, referidos al pago de servicio de gas, y en vista que no fueron cuestionados en modo alguno se valoran como documentos administrativos de servicios públicos conforme los artículos 12, 429, 507 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con el artículo 1.363 del Código Civil, y en concordancia con el artículo 4 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y se aprecia que el servicio telefónico durante el 01/12/2015 hasta el 27/12/2015, fue facturado por el monto de trescientos treinta y ocho bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. 338,79), que durante el 01/01/2016 hasta 27/01/2016, fue facturado por la cantidad de trescientos veinticinco bolívares con treinta y cinco (Bs. 325,35) y para el 01/02/2016 hasta 27/02/2016, la fracturación fue por la cantidad de trescientos sesenta bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 360,19), igualmente que el servicio eléctrico y aseo urbano para el 09/02/2015 fue facturado en la cantidad de trescientos tres bolívares con treinta y treinta y cuatro céntimos (Bs. 303,34), todos ellos cargados al inmueble objeto de la pretensión y finalmente que la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, canceló en fechas 27/06/2013, 31/10/2014 y 05/02/2016, las cantidades de doscientos setenta y ocho bolívares (Bs. 278,00), ciento setenta y nueve bolívares con diez céntimos (Bs. 179,10) y nueve bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 9,56) por concepto de servicio de gas, respectivamente y la cantidad de ciento cuarenta y tres bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 143,83) por concepto de servicio eléctrico y aseo urbano. Así se decide.
 Cursa al folio 80 de la primera pieza del expediente, consulta de movimientos del Banco Fondo Común, Banco Universal, dicha documental se adminicula con la comunicación, el comprobante de entrega de documentos y el cronograma de pagos remitidos por la referida institución bancaria a la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, que riela a los folios 94 al 101 y 271 al 274 de la precitada pieza y en vista que no fueron impugnados por la contraparte, este juzgado los valora de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil y de los mismos se aprecian los términos y la relación de pago referente al crédito hipotecario otorgado por el Banco Fondo Común, Banco Universal a la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, así como el pago de la cuota Nº 074. Así se decide.
 Cursa a los folios 81 al 93 y 141 al 167 de la primera pieza del expediente, consulta de histórico de operaciones emanado del Banco de Venezuela vía online, y en vista que no fueron cuestionados en modo alguno se valoran conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con el artículo 1.363 del Código Civil, y en concordancia con el artículo 4 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y de los mismos se aprecian los distintos pagos de servicios públicos efectuados por la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN. Así se decide.
 Cursa al folio 102 de la primera pieza del expediente, copia simple de cheque de gerencia Nº 26010111, emitido por Mercantil, Banco Universal, de la cuenta corriente Nº 01050644102644010111, a favor de la Administradora Integral E.L.B., C.A., por la cantidad de dos mil trescientos noventa y siete bolívares con ochenta y un céntimos (Bs. 2.397,81), si bien dicha documental no fue impugnada por la contraparte, la misma al no haber sido ratificada a través de la prueba de informes no puede este juzgador determinar la información referente a la emisión del mismo, por lo que se desecha del proceso. Así se decide.
 Cursa a los folios 105 al 107 de la primera pieza del expediente, recibos de condominio emitidos por la Administradora Integral E.L.B., C.A., y en vista que no fueron impugnados por la contraparte, este juzgado los valora de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el artículo 1.363 del Código Civil y en concordancia con el artículo 14 de la Ley de Propiedad Horizontal y de los mismos se aprecia la relación de los gastos comunes del inmueble objeto de la pretensión correspondiente a los meses de enero y febrero de 2016 y diciembre de 2015, en su orden. Así se decide.
 Cursa a los folios 108 al 140 y 168 de la primera pieza del expediente, estados de cuenta y nota de crédito emanados de Mercantil, Banco Universal, vía online, y en vista que no fueron cuestionados en modo alguno se valoran conforme los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con el artículo 1.363 del Código Civil, y en concordancia con el artículo 4 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y de los mismos se aprecian los distintos pagos de servicios públicos efectuados por la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN. Así se decide.

PRUEBAS APORTADAS DURANTE EL LAPSO PROBATORIO
 Durante el lapso probatorio correspondiente la representación judicial de la parte demandada, promovió la copia certificada del documento de opción de compra venta que riela a los 199 al 204 de la pieza Nº 1, debidamente autenticada ante la Notaría Vigésima Cuarta de Caracas, Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 21 de julio de 2009, bajo el Nº 50, tomo 17 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, y por cuanto dicha instrumental no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, el tribunal la valora conforme los artículos 12, 429, 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.361, 1.363 y 1.384 del Código Civil y del mismo se aprecia que la ciudadana DORYS MERCEDES POLANCO MANAURE dio en opción de compra a los ciudadanos ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN y JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO, el inmueble de marras por la cantidad de trescientos noventa mil bolívares (Bs. 390.000,00) que serían pagados de la siguiente forma: a) la cantidad de ciento diecisiete mil bolívares (Bs. 117.000,00) en el referido acto en calidad de arras, que serían imputados al precio de la venta y b) el saldo, la cantidad de doscientos setenta y tres mil bolívares (Bs. 273.000,00), serían adquiridos a través de un crédito hipotecario bajo el régimen de Ley que regula el subsistema de Vivienda y Política Habitacional. Así se decide.
 Cursa a los folios 205 al 206 de la primera pieza, referencia bancaria emitida por el Banco Fondo Común, Banco Universal, y en virtud a que dicha instrumental no fue cuestionada en forma alguna por la contraparte, este juzgado la valora conforme a los artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el artículo 1.363 del Código Civil, y de la misma se aprecia que los ciudadanos ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN y JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO, poseen una cuenta de ahorro mancomunada identificada con el Nº 01510178416014157348, con un promedio trimestral de cuatro (4) cifras bajas. Así se decide.
 Cursa a los folios 207 y 208 de la primera pieza del expediente, captura de pantalla de la página web del Banco del Tesoro, perteneciente a la sesión del ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO, la presente documental se adminicula con los estados de cuenta emitidos por la referida entidad bancaria, que riela a los folios 209 al 233 de la misma pieza y en virtud a que dichas instrumentales no fueron cuestionadas en forma alguna por la contraparte, este juzgado las valora conforme a los artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el artículo 1.363 del Código Civil, y de las misma se evidencian el pago por concepto de apartamento y los pagos de servicios públicos. Así se decide.
 Cursa a los folios 234 al 270 de la primera pieza del expediente, estados de cuenta emitidos por el Banco Bicentenario, Banco Universal de la cuenta Nº 01750462220071477874 correspondientes a los años 2013 al 2016, y en virtud a que dicha instrumental no fue cuestionada en forma alguna por la contraparte, este juzgado la valora conforme a los artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el artículo 1.363 del Código Civil, y de los mismos se aprecian los distintos movimientos bancarios relacionados con los pago de créditos. Así se decide.
 Cursa a los folios 281 al 286 de la primera pieza del expediente, copia certificada del libelo de la demanda y del auto de admisión y la orden de comparecencia dirigida a la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, y en virtud a que dicha instrumental no fue cuestionada en forma alguna por la contraparte, este juzgado la valora conforme a los artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil en armonía con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil y del mismo se desprende que fue interpuesta una demanda por acción mero declarativa por el ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO contra la referida ciudadana ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide.
 Cursa a los folios 287 y 288 de la pieza Nº 1, copias simples de cheques de gerencia, Nros. 17076447 y 70076448, emitidos por Mercantil, Banco Universal, de las cuentas corriente Nros. 01050034612034076447 y 01050034602034076448, a favor de los ciudadanos Ricardo Lorenzo Linares Mejías y Polanco Manaure Dorys Mercedes, por la cantidad de ciento tres mil bolívares (103.000,00) y catorce mil bolívares (Bs. 14.000,00), respectivamente, si bien dichas documentales no fueron impugnadas por la contraparte, las mismas al no haber sido ratificadas a través de la prueba de informes no puede este juzgador determinar la información referente a la emisión de los mismos, por lo que se desechan del proceso. Así se decide.
 Cursa al folio 289 de la pieza Nº 1, estado de cuenta a nombre de la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, emitido por el Banco de Venezuela, Banco Universal, y si bien dicha instrumental no fue cuestionada en forma alguna por la contraparte, este juzgado la desecha en virtud a que la misma nada aporta para la resolución del thema decidendum. Así se decide.
 Cursa a los folios 290 al 296 y 328 al 330 de la pieza Nº 1, consulta de nota de débito emanado del portal web Mercantil en línea de la cuenta Nº 007034001898, dichas documentales se adminicula con los estados de cuenta de la misma cuenta que rielan a los folios 297 al 327, a nombre de la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN y en virtud a que dichas instrumentales no fueron cuestionadas en forma alguna por la contraparte, este juzgado las valora conforme a los artículos 12, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil en armonía con el artículo 1.363 del Código Civil, y de los mismos se aprecian los distintos movimientos bancarios relacionados con el pago un crédito. Así se decide.
 Cursa a los folios 351 al 354 de la primera pieza del expediente, prueba testimonial de los ciudadanos José Sarmiento Barroeta y Héctor José Guevara Soto, promovidas por la representación de la parte demandada, quienes comparecieron en fecha 09 de agosto de 2016 y debidamente juramentados declararon entre lo más destacable por parte del ciudadano José Sarmiento Barroeta, que conoce de vista, trato y comunicación a la parte demandada, que no tiene ningún parentesco con la misma, que le consta con las partes no han mantenido ninguna relación concubinaria y que el ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO firmó el documento solo por ayudar a la demandada sin aportar dinero alguno para la adquisición. En relación al ciudadano Héctor José Guevara Soto, el mismo manifestó que conoce a las partes del juicio, que le consta que el demandante no aportó ningún tipo de capital para la adquisición del inmueble, que le consta que el demandante nunca ha aportado para los gastos de mantenimiento del apartamento. En tal sentido, este juzgado aprecia de las declaraciones rendidas que si bien no incurren en contradicciones, ni parcialidad, dichas deposiciones constituyen las de un testigo referencial, ya que no pueden estar en pleno conocimiento de los hechos que en forma privada pudieren haber pactado las partes, por lo cual no les merecen fe de veracidad y por lo tanto, se desechan sus testimonios del juicio. Así se decide.
 En lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos Lysmar Katiuska Rivera González y José Custodio Ramírez Ángel, si bien fueron admitidas por el tribunal de la causa, en la oportunidad pautada para que tuviera lugar dicho acto no comparecieron ante el a quo, por lo que no hay prueba que valorar y apreciar. Así se decide.
 Ante esta instancia junto al escrito de informes presentado por la representación judicial de la parte demandada, fue consignada declaración unilateral realizada por el ciudadano José Sarmiento Barroeta, debidamente autenticada por ante la Notaría Pública de Boconó, Estado Trujillo, bajo el Nº 29, tomo 01 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría. Ahora bien, este juzgado superior de conformidad con lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento desecha dicha documental, por cuanto la misma constituye un documento privado y por lo tanto la misma no es admisible ante esta instancia. Así se decide.
 Igualmente, fue promovida ante esta instancia copias certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, por cuanto dicha documental no fue impugnada ni contradicha por la contraparte, este juzgado superior la valora conforme los artículos 12, 429, 509 y 520 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y de la misma se aprecia que el referido juzgado de primera instancia, declaró inadmisible la demanda por partición interpuesta por el ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO contra la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN. Así se decide.

Analizado como ha sido el acervo probatorio aportado por las partes, este juzgador considera necesario indicar previo al pronunciamiento de fondo, indicar que la representación judicial de la parte demandada en el escrito de informes denunció que en la sentencia recurrida, el a quo incurrió en vicios de inmotivación y ultrapetita e igualmente denunció la configuración de un fraude procesal por parte del actor, en tal sentido este juzgado observa:
Alega la representación judicial de la parte demandada, que la sentencia recurrida incurren en “ausencia de motiva”, por cuanto no emitió pronunciamiento en relación al punto previo del escrito de oposición referido a la nulidad del auto de admisión por cuanto involucra a terceras personas como lo es, la entidad bancaria FONDO COMÚN, BANCO UNIVERSAL, que en base a ello, viola principio de orden público y en la dispositiva se limita a realizar un análisis de copias simples y documentos privados no reconocidos, producidos por terceros. Igualmente, que incurrió en ausencia absoluta en el análisis de los testigos, omitiendo su valoración y apreciación comparativa, incurriendo en ultrapetita, que para ello consignó documento autenticado de declaración notarial de su mandante remitida por la Notaría Pública de Boconó del Estado Trujillo. Así mismo denunció la ocurrencia de un fraude procesal con base al alegato de cosa juzgada promovida conforme al artículo 346 ordinal 9º del Código de Procedimiento Civil.
En lo que respecta al vicio de inmotivación, es preciso señalar que la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia del 23 de enero de 2012, con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, expediente Nº AA20-C-2011-000515, en relación al referido vicio indicó:
“…Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de este Alto Tribunal, que el vicio de inmotivación existe, cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos, que es lo que da lugar al recurso de casación. Hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinentes o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación. (…) Sobre la falta de motivación del fallo, vicio delatado en el sub iudice, la Sala en decisión Nº 167 del 14/4/11, expediente 10-621en el caso de Giuseppe Trimarchi Brancato y otra contra José Esteban Fontiveros Silva y otra con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe esta, se ratificó: “…La estructuración de la sentencia debe cumplir con una serie de requisitos que exhiben el carácter de orden público y que se encuentran contenidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, el ordinal 4°) del señalado artículo preceptúa que la sentencia debe expresar los motivos de hecho y de derecho que presten apoyo a su dispositivo, ya que si no consta la motivación sobre la cuestión de hecho como la de derecho, se inficionaría el fallo de inmotivación. Ahora bien, el vicio de inmotivación puede producirse de tres maneras: a) Se omite todo razonamiento de hecho o de derecho; b) Las razones del juzgador no tienen relación con el asunto decidido; c) Los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e insubsanables, o son motivos tan vagos o absurdos, que impiden conocer el criterio seguido para decidir…” (Subrayado de esta alzada).

Por su parte, en relación al fraude procesal denunciado con base a la oposición de la cosa juzgado como cuestión previa, es imperativo destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 4 de agosto de 2000, caso: Hans Gotterried Eber Dreger, dispuso que:
“El fraude procesal ha sido definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.”

En el caso de marras, observa este órgano jurisdiccional de la revisión efectuada a las actas que conforman el expediente, que dichos alegatos fueron resueltos por el a quo en sentencia de fecha 07 de abril de 2016, en la cual se declaró la improcedencia de las defensas alegadas dado el carácter especialísimo de la pretensión propuesta y a pesar que dicha decisión fue apelada por la parte demandada y oída en un solo efecto por el tribunal de la causa, no riela a los autos que la misma haya sido impulsada, ni mucho menos constan las resultas de dicho recurso. En tal sentido, se debe destacar que, en virtud de haberse resuelto dicho alegatos en la oportunidad correspondiente, no debía el a quo volver a pronunciarse sobre dicho alegato, por lo tanto, lo denunciado por el apelante en relación a ello, no configura la inmotivación denunciada puesto que dicho alegato fue resuelto con anterioridad junto con la cuestión previa opuesta referida a la cosa juzgada, fundamento de la denuncia de fraude procesal, por lo que debe declararse la improcedencia de los vicios denunciados. Así se decide.
Con relación al vicio de ultrapetita, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en el expediente 00-383, en fecha 07 de marzo de 2002, ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, estableció:
“La doctrina explica que la ultrapetita “...es un vicio contenido en el dispositivo del fallo o en el razonamiento que incluya una condena. Consiste en exceder los términos de la litis, decidiendo cuestiones extrañas a los pedimentos del libelo y a la defensa planteada en la contestación...”. (Curso de Casación Civil. Dr. Humberto Cuenca. Tomo I. Pág. 148).-
Esta Sala ha dicho que la ultrapetita “...es aquél pronunciamiento judicial que concede más de lo pedido, o que se pronuncia sobre cosa no demandada...”(Sent. De 30-4-1928. M. De 1936. pág. 387). Este concepto ha sido seguido invariablemente por la extinta Corte Suprema de Justicia y este Tribunal Supremo de Justicia y así vemos que 59 años después, la Sala mantiene el mismo criterio cuando dice: “El vicio de ultrapetita se comete cuando el juez en la sentencia excede los extremos de la litis, decidiendo cuestiones extrañas a los pedimentos del libelo y a las defensas planteadas”. (Sentencia de 14-5-1987).”

De lo anterior se evidencia, que la configuración del citado vicio ocurre cuando el tribunal de la causa otorga más de lo requerido por el demandante, en el caso de autos la parte demandada configuró la ocurrencia del vicio, en razón a que el a quo no realizó el análisis de los testigos, omitiendo su valoración y apreciación comparativa en forma razonada, ante esta situación, este juzgado superior considera que lo alegado por la demandada no constituye ultrapetita, aunado que al no haber sobrepasado la juez a quo los límites del asunto controvertido sometido a su consideración, pronunciándose únicamente sobre la partición del inmueble que constituye el objeto de la presente acción, razón por la cual este juzgador superior debe declarar la improcedencia del vicio alegado. Así se decide.
Ahora bien, resuelto lo anterior pasa este tribunal a dirimir el thema decidendum bajo una serie de consideraciones previas con el fin de abordar el mérito del asunto y aprecia lo siguiente:
De acuerdo a los hechos narrados por las partes en sus escritos contentivos de la demanda y de contestación a la demanda, la presente acción fue intentada por el actor con el fin de obtener la partición de comunidad, sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº 63, ubicado en la planta 06 del edificio denominado “Residencias Luisa Argentina”, situado en la calle El Carmen de la Urbanización Prado de María en jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Liberador del Distrito Capital. En virtud de ello, la parte demandada, en el escrito de contestación se opuso a dicha partición alegando que el demandante no es propietario del inmueble que reclama y que si tenía algún derecho, este lo perdió cuando dejó de realizar los pagos de la hipoteca, así como el mantenimiento del inmueble, como los servicios públicos.
En tal sentido, el artículo 768 del Código Civil, dispone:
“A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad, y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición.
Sin embargo es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado, no mayor de cinco años.
La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aún antes del tiempo convenido”.

Por su parte, el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes”.

Asimismo, el artículo 778 del mismo texto legal, establece que:
“En el acto de la contestación, sino hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehacientemente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento”.

De manera que la doctrina define la partición como la “operación por la cual los copropietarios de un bien determinado o de un patrimonio pone fin a la indivisión, al sustituir en beneficio de cada uno de ellos, con una parte material distinta, la cuota parte ideal que tenían sobre la totalidad de ese bien o patrimonio”. (Emilio Calvo Baca. Código de Procedimiento Civil, Ediciones Libra, C.A., Pág. 973).
La liquidación o partición constituye un procedimiento de división de la cosa común, en virtud del carácter interino de la comunidad, respaldado por el régimen de libre circulación de los bienes establecido por el legislador en el artículo 768 del Código Civil, al facultar a cualquiera de los partícipes para demandar la partición de la cosa común. En tal sentido, cabe destacar que a los fines de demandar la partición de bienes propiedad de una comunidad, acreditar el origen de la misma resulta indispensable, pues de allí se deriva el deber de los comuneros renuentes a partir, proceder a la división de los bienes, pues no pueden obligar a los demás a permanecer en comunidad.
El legislador patrio prevé el derecho irrenunciable de los condóminos, es decir, les faculta para que en caso de no querer seguir permaneciendo en comunidad se proceda, o se pretenda la partición de la misma, pues nadie está obligado a permanecer en comunidad, por ello cuando exista desavenencia entre los comuneros es remedio pedir la partición de la comunidad de bienes existente.
En este sentido se puede señalar que, una comunidad puede tener un origen convencional, a saber, por voluntad de las partes o legal, en el caso del matrimonio, las sucesiones y uniones estables. Entonces, como se indica, para admitir la demanda sólo se exige la presentación del título que origina la comunidad, entendiéndose como título el documento fehaciente mediante el cual se acredite la existencia de la comunidad que pretende.
En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 506 de fecha 27 de octubre de 2009 con ponencia de la Magistrada ISBELIA JOSEFINA PEREZ VELASQUEZ, ha establecido que:
“Sobre el particular, la Sala, mediante sentencia Nº 116, de fecha 12 de marzo de 2003, caso: Coromoto Jiménez Leal contra Ángel Sánchez Torrens, ha dejado establecido lo siguiente:
“…Ahora bien esta Máxima Jurisdicción, a través de su consolidada jurisprudencia, ha sostenido el criterio según el cual el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas: 1)- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que exista acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2)- La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero…”.
(…omissis…)
“…Ahora bien, esta oposición, según lo afirma la recurrida, se realizó vencida la correspondiente oportunidad para ello, dado que en la ocasión de la contestación de la demanda, el demandado en lugar de oponerse a la partición de los mentados bienes, lo que formuló fueron cuestiones previas referidas a defectos de forma en la demanda, hecho que no da lugar a que se siga el asunto por la vía del procedimiento ordinario, en consecuencia, en el sub iudice, tal como lo decidió el a quo, lo pertinente es considerar que no se formuló oposición a la partición y proceder a la convocatoria de los litigantes a efectos del nombramiento del partidor…”.
De acuerdo con la normativa legal citada y con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se pone de manifiesto que en el procedimiento para realizar la partición de comunidad, se prevén dos fases claramente diferenciadas, a saber, una no contenciosa, que de no haber oposición de la parte demandada, determina la procedencia de la partición, dando lugar al nombramiento del partidor; y una fase contenciosa, en la que la parte accionada podrá expresar su interés en debatir sobre lo demandado, en la que se contempla la oposición, la discusión acerca del carácter de comunero y/o la discusión acerca de la cuota; y a la que sólo se tiene acceso a ella, cuando en la oportunidad de contestar la demanda, la parte accionada hubiere hecho oposición a la partición o discutiera el carácter o cuota de los interesados, la cual se tramitará por la vía del juicio ordinario.”

Ahora bien, en el caso de autos tal y como se indicó con anterioridad, la parte demandante pretende la partición del cincuenta por ciento (50%) del bien inmueble, propiedad de la comunidad conformada entre el actor, JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO y la demandada, ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, oponiéndose la misma, a dicha partición al considerar que el demandante no es propietario del inmueble además que dejó de cumplir con el pago de las cuotas hipotecarias, así como los servicios públicos del mismo.
De manera pues que en el caso de marras, la parte actora acompañó junto al libelo de la demanda copia certificada del documento protocolizado ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 15 de diciembre de 2009, anotado bajo el No. 2009-10303, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 216.1.1.8.1501 (F. 12-22, P.1), siendo consignada en la oportunidad legal correspondiente la copia simple del citado documento por la parte demandada (F. 61-68, P.1), y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno el tribunal le otorgó el valor probatorio correspondiente quedando evidenciado que entre las partes existe una comunidad en relación al bien objeto de la pretensión.
Por lo que en base a todo lo anteriormente explanado, al no existir prohibición legal expresa, siendo que llegada la oportunidad procesal correspondiente a la oposición de la demanda, se evidencia que la parte accionada, no hizo oposición alguna que se subsuma dentro de los supuestos de hechos establecidos en la norma que rige la materia, ya que estuvo orientada hacia otro destino distinto, aún y cuando discutió el carácter del demandante alegando para ello, la falta de pago de la cuota hipotecaria así como los servicios públicos, la parte accionada no consignó a los autos, elemento probatorio alguno para desvirtuar la comunidad alegada en el escrito de la demanda.
Siendo ello así, y demostrado en autos que las partes involucradas en el presente juicio, son co-propietarios del derecho del bien que el actor reclama en partición, aunado al hecho que la parte demandada no hizo uso del supuesto de hecho contenido en el artículo 778 del Código Adjetivo Civil, ni tampoco cumplió con su carga probatoria, pues no aportó elemento alguno para desvirtuar la partición alegada, es por lo que fundamentada la presente demanda en instrumento público fehaciente que acredita la existencia de la comunidad de bienes, constituida por un apartamento distinguido con el Nº 63, ubicado en la planta 06 del edificio denominado “Residencias Luisa Argentina”, situado en la calle El Carmen de la Urbanización Prado de María, en jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital, cuenta con una superficie de setenta y tres metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (73,87 M2) y consta de las siguientes dependencias: dos (2) dormitorios con sus respectivos closets, un (1) baño, un (1) salón-comedor, un (1) balcón, un (1) lavadero tendedero y una (1) cocina equipada; y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Fachada norte del edificio; SUR: Apartamento Nº 64, pasillo de circulación y apartamento Nº 62; ESTE: Fachada este del edificio y OESTE: Pasillo de circulación, foso de los ascensores y apartamento Nº 62, por lo que la presente acción en relación a la partición del bien inmueble determinado en autos debe prosperar conforme a derecho. Así se decide.
En este mismo orden de ideas, advierte este juzgador superior que la parte demandada, no impugnó, ni desconoció los documentos presentados por la parte actora, referente a la copia certificada del documento que acredita los derechos de propiedad del bien, objeto de la partición, de lo cual se desprende de manera indubitable que el mencionado bien es propiedad de la comunidad. Razón por la cual, de los hechos probados, se deduce que el bien señalado con anterioridad debe partirse, por lo que, será ordenado en el dispositivo de esta decisión y se emplaza a las partes para nombrar el partidor. Así se decide.
Por tal razón, tomando en cuenta los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema social de derecho y que persiguen hacer efectiva la justicia, inevitablemente se debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, CON LUGAR la demanda por partición de comunidad intentada por la parte actora, y la consecuencia legal de dicha situación es CONFIRMAR el fallo recurrido, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo determina éste operador superior del sistema de justicia.
-IV-
DE LA DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, abogado Juan León, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 24 de mayo de 2017, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la referida Circunscripción Judicial, la cual queda confirmada.
SEGUNDO: CON LUGAR la demanda de PARTICIÓN DE COMUNIDAD intentada por el ciudadano JOHAN ANDRÉS PÉREZ BLANCO, contra la ciudadana ROSA EMILIA HIDALGO SULBARAN, ambas partes ampliamente identificadas ut retro, del bien que se describe a continuación: un apartamento distinguido con el Nº 63, ubicado en la planta 06 del edificio denominado “Residencias Luisa Argentina”, situado en la calle El Carmen de la Urbanización Prado de María, en jurisdicción de la Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador del Distrito Capital, cuenta con una superficie de setenta y tres metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (73,87 M2) y consta de las siguientes dependencias: dos (2) dormitorios con sus respectivos closets, un (1) baño, un (1) salón-comedor, un (1) balcón, un (1) lavadero tendedero y una (1) cocina equipada; y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Fachada norte del edificio; SUR: Apartamento Nº 64, pasillo de circulación y apartamento Nº 62; ESTE: Fachada este del edificio y OESTE: Pasillo de circulación, foso de los ascensores y apartamento Nº 62.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, una vez definitivamente firme la presente sentencia y recibido como sea el expediente en el tribunal de la causa, se emplace a las partes para que tenga lugar el acto de designación de partidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso a la parte apelante.
Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la sala de despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (04) días del mes de diciembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
EL JUEZ,

LA SECRETARIA
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS

ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER

En esta misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), previo anuncio de Ley, se publicó, registró y se agregó la anterior decisión en la Sala de Despacho de este juzgado.
LA SECRETARIA.


ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER



Asunto: AP71-R-2017-000699 (9666)
JCVR/AMB/Iriana

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