Decisión Nº AP71-R-2017-000065-7129 de Juzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 02-05-2017

Número de sentencia2
Fecha02 Mayo 2017
Número de expedienteAP71-R-2017-000065-7129
EmisorJuzgado Superior Decimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Distrito JudicialCaracas
PartesCARLO MURO CRISTIANO Y PASQUALINA COLITTO DE MURO CONTRA INVERSIONES SINFÍN C.A
Tipo de procesoNulidad De Asamblea
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

EXPEDIENTE Nº AP71-R-2017-000065/7.129

PARTE DEMANDANTE:
Ciudadanos: CARLO MURO CRISTIANO y PASQUALINA COLITTO DE MURO, venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cedulas de identidad Nos. V-2.991.336 y V-11.926.617, respectivamente, representados judicialmente por los abogados en ejercicio; APARICIO GÓMEZ VELEZ, FRANCISCO RODRÍGUEZ PÉREZ, HENRY SANABRIA NIETO y MILENA MARIELA PÉREZ RUEDA, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 15.533, 42.069, 58.596 y 82.043, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:
Sociedad Mercantil INVERSIONES SINFÍN C.A., empresa de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, en fecha 09 de Julio de 1975, bajo el No. 87, Tomo 24-A-Sgdo., representada judicialmente por los abogados en ejercicio; LUIS SIMON JIMENEZ LOOKYAN y CARLOS ALBERTO TAMAYO COELLO, abogados en ejercicio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 68.248 y 68.247, respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 02 DE DICIEMBRE DEL 2016, POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE NULIDAD DE ASAMBLEA.

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de diciembre del 2016, por el abogado APARICIO GÓMEZ, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora reconvenida; Ciudadanos: CARLO MURO CRISTIANO y PASQUALINA COLITTO DE MURO, supra identificados, contra la sentencia dictada el 02 de diciembre del 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
El recurso en mención fue oído en ambos efectos, mediante auto del 12 de enero del 2017, razón por la cual se remitió el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución.
En fecha 24 de enero del 2017, se recibieron las actuaciones, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de lo cual se dejó constancia por Secretaría el 31 del mismo mes y año.
Por auto del 06 de febrero del 2016, se le dio entrada al expediente, este ad quem se abocó al conocimiento del presente juicio, y fijó el vigésimo (20°), día de despacho siguiente a dicha data la oportunidad para la presentación de informes, los cuales fueron presentados oportunamente en fecha 09 de marzo de 2017, por ambas partes.
En fecha 10 de marzo del 2017, este Ad-quem mediante auto fijó un lapso de ocho (08) días de despacho, contados a partir de dicha data inclusive, para la presentación de observaciones. Las cuales fueron presentadas en fecha 22 de marzo del 2017, por la representación judicial de la parte actora.
Por auto de fecha 23 de marzo del 2017, este Tribunal dijo vistos y se reservó un lapso de sesenta (60) días calendarios para decidir.
Encontrándonos dentro de dicho plazo, se procede a decidir, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expresados seguidamente.
ANTECEDENTES
Se inició esta causa en virtud de la demanda de nulidad de asamblea presentada el 26 de mayo de 2015, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos; CARLO MURO CRISTIANO y PASQUALINA COLITTO DE MURO, contra la sociedad mercantil INVERSIONES SINFÍN C.A., ambas partes identificadas plenamente en el encabezado del presente fallo y cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Los hechos relevantes expuestos por los co-apoderados judiciales de la parte actora reconvenida como fundamento de la acción incoada, son los siguientes:
Que uno de sus representados, el ciudadano Carlo Muro Cristiano, conjuntamente con los ciudadanos Oreste Leccese D’Antuano y Carlo Coppola Muro, constituyeron la sociedad mercantil INVERSIONES SINFÍN C.A., con un capital inicial de Un Millón Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 1.140.000,00), divididos en 228 acciones con un valor nominal de Cinco Mil Bolívares (Bs. 5.000,00) cada una. Igualmente, que a los efectos de pagar el capital suscrito por los socios, acordaron aportar a la empresa una parcela de terreno y la construcción existente ubicada en la Urbanización El Márquez, Municipio Sucre del estado Miranda.
Señaló que en acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa, celebrada el 9 de abril de 1987 y registrada el 30 de julio de 1987, bajo el Nº 47, Tomo 31 A-Sgdo del expediente llevado en el Registro Mercantil, los socios acordaron reestructurar el documento constitutivo estatutario de la empresa Inversiones Sinfín C.A., modificándose las cláusulas octava, novena y décima primera. Que posterior, a la referida modificación, la empresa continuó funcionando con normalidad y se celebraron diferentes asambleas generales de accionistas.
Indicó la representación de la parte actora, que sin acatar las reglas establecidas en las cláusulas Octava, Novena y Décima Primera del estatuto social contenidas en el Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil y violentando el contenido de los artículos 277 y 281 del Código de Comercio, el ciudadano Nicola Floro Carulli, en su condición de socio, celebró en principio tres (3) asambleas generales extraordinarias de accionistas, cuyo único punto a tratar fue el aumento de capital social ínfimo, y por vía de consecuencia, modificó la cláusula cuarta del estatuto social.
Manifestó que la primera asamblea fue convocada, a través de la prensa para celebrarse el día 30 de octubre de 2014, que en dicha oportunidad la misma no fue constituida válidamente. Que la segunda asamblea fue convocada igualmente por prensa al no haberse cumplido con el quórum requerido para la primera, para ser celebrada el día 10 de noviembre de 2014. Señaló que en esa oportunidad, se aprobó el exiguo aumento de capital y se modificó la cláusula cuarta del estatuto social, resultando favorecido el ciudadano Nicola Floro Carulli, por supuestamente suscribir y pagar las 772 nuevas acciones. Que para la tercera asamblea se realizó otra convocatoria, aparentemente para el día 20 de noviembre de 2014, y la misma tenía por objeto ratificar las decisiones adoptadas en la segunda asamblea.
Que las asambleas celebradas, se hicieron con la intención de desmejorar a sus representados, indicó que en fecha 05 de Marzo de 2015, se celebró una cuarta Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, la cual fue debidamente registrada, que entre los puntos a tratar se encontraba remover a los antiguos administradores y designar a los sustitutos, ciudadanos Nicola Floro Carulli y Michele Floro Costanzo, excluyéndose a los demandantes. Que en segundo lugar se acordó cambiar la estructura de firmas para movilizar la cuenta bancaria signada con el Nº 01210100770105918126, de Inversiones Sinfín C.A., excluyéndose al ciudadano demandante, y autorizándose únicamente a los ciudadanos Nicola Floro Carulli y Michele Floro Costanzo y en tercer lugar se acordó cambiar la modalidad de firmas para movilizar y aperturar cuentas bancarias y se estableció que las firmas fuesen separadas o indistintas.
Señaló que de los alegatos realizados se puede observar que el socio Nicola Floro Carulli, ha actuado con animadversión respecto a los demandantes, que en los documentos írritamente producidos, los excluyeron de la administración de la empresa y que el referido ciudadano quedó como el accionista mayoritario de la compañía, representado en el 88,60% del capital social de la empresa.
Que con base a lo anterior, demanda a la sociedad mercantil Inversiones Sinfín C.A., por nulidad de acta de asambleas y se declare la nulidad absoluta de las Actas de Asambleas Extraordinarias de Accionistas descritas.
Fundamentó su pretensión en los artículos 277 y 281 del Código de Comercio. Igualmente, solicitó se decretaran medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar y medidas innominadas.
El 1º de junio de 2015, el a-quo admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de la parte demandada para que dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos que de su citación se efectuara, contestara la demanda.
Cumplidos los trámites de la citación, en fecha 9 de marzo de 2016, la parte demandada contestó la demanda en los términos que se resumen;
Alegó como punto previó la falta de cualidad, conforme lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto en el documento constitutivo se expresa la exteriorización de la voluntad contractual de los socios y que al registrarse y publicarse crea o da nacimiento a la personalidad jurídica de una sociedad, y a los estatutos sociales, como la regulación detallada contentiva de las bases o parámetros que servirán de regla durante su giro social, de obligatorio cumplimiento para los socios integrantes de la misma, concluyendo el demandado que en el presente caso, el demandante carece de cualidad necesaria para interponer la presente acción.
Impugnó la cuantía por exagerada, conforme lo dispuesto en el Artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, y contestó el fondo de la demanda, negando rechazando y contradiciendo la misma en los siguientes términos:
Rechazó el libelo en todas y cada una de su partes, que en fecha 09 de julio de 1975, el ciudadano Carlo Muro Cristiano conjuntamente con los ciudadanos Oreste Lecceses Antuano y Carlos Coppola, celebrara contrato de sociedad bajo la forma de compañía; que el capital social de la empresa lo constituye una parcela de terreno y la construcción existente en la misma marcada con el Nro 703, en el plano general de la Urbanización el Marquéz, impugnaron el titulo supletorio mencionado por los accionantes en su libelo.
Convinieron en la validez del contenido integro del acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la empresa, celebrada en fecha 09 de abril de 1987, y registrada el 30 de julio de 1987, bajo el Nro. 47, tomo 31-A-Sgdo, así como la reestructuración del documento constitutivo estatutario de la empresa.
Negaron y rechazaron el alegato de incumplimiento del contenido de los Artículos 277 y 821 del Código de Comercio, alegando que demostrarían oportunamente que tanto del propio contenido de las referidas actas y sus respectivas convocatoria, así como de sus oportuna publicidad y los lapsos cumplidos para su correspondiente celebración, se evidencia que ciertamente las mismas fueron celebradas con estricto apego al proceso legal establecido en el Artículo 277 del 281 de Código de Comercio.
Rechazaron que la única reestructuración del documento constitutivo y estatutario es el que está contenido en el acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la empresa signada con el Nro. 3, de fecha 09 de abril de 1987, bajo el Nro 47, tomo 31-A-sgdo, toda vez que demostrarían la forma válida y con estricto apego a la ley luego de celebrado el aumento de capital de forma correcta, se celebró un acta de asamblea general extraordinaria en la que se acordó de forma unánime la reestructuración del documento constitutivo estatutario y estatutos sociales.
Contradijeron que el ciudadano Nicola Floro haya resultado favorecido por suscribir y pagar las 772 nuevas acciones que se emitieron y que el depósito bancario que riela en el expediente administrativo sea propiedad del ciudadano José Medina, en tal sentido negaron rechazaron y contradijeron de forma categórica que el ciudadano Nicola Floro pretenda tomar como suyo un deposito ajeno.
Negaron y rechazaron que las actas de asambleas cuya nulidad se solicita se hayan celebrado con la intención de desmejorar a los demandados frente a la empresa INVERSIONES SIN FIN C.A; que las actuaciones del ciudadano Nicola Floro haya sido de manera malsana y con oscuras razones; que la refundición estatutaria se haya efectuado con la intención de dejar a los demandantes sin ningún tipo de control sobre los locales comerciales que se encuentran arrendados.
Que la conducta asumida por el socio Nicola Floro este destinada y enfocada a disminuir al máximo el porcentaje accionario que tenían los demandantes; negaron todos y cada uno de los supuestos negados, defectos de fondo que según el decir de los accionantes, soportan la nulidad absoluta de las asambleas.
Reconvinieron a la parte actora, sin embargo la misma fue declarada inadmisible por el a-quo (folios 167 al 168 de la segunda pieza del expediente).
Ambas partes promovieron sus respectivas pruebas.
El día 2 de diciembre del 2016, el Juzgado de cognición profirió sentencia de la siguiente manera:
“PRIMERO: SIN LUGAR la Falta de Cualidad opuesta por la representación judicial de la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: SIN LUGAR la impugnación de la estimación de la cuantía efectuada por la parte demandada en la presente causa, quedando firme la cuantía estimada por la actora en el presente procedimiento.
TERCERO: SIN LUGAR, la demanda de NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA propuesta por los ciudadanos CARLO MURO CRISTIANO y PASQUALINA COLITTO DE MURO, venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cedulas de identidad Nos. V-2.991.336 y V-11.926.617, respectivamente en contra la Sociedad Mercantil INVERSIONES SINFÍN C.A., empresa de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 09 de Julio de 1975, bajo el No. 87, Tomo 24-A-Sgdo.
CUARTA: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas la parte demandante por resultar totalmente vencida. …” (Copia textual).

Vista la apelación interpuesta en fecha 8 de diciembre del 2016, por el profesional del derecho; APARICIO GÓMEZ, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, ciudadanos: CARLO MURO CRISTIANO y PASQUALINA COLITTO DE MURO, únicamente en contra del punto tercero de la sentencia dictada en fecha 2 de diciembre de 2016, correspondió a este Ad quem conocer de la cuestión de fondo controvertida.
Lo anterior constituye, a criterio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que quedó planteado el asunto a resolver.
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Antes de entrar en el análisis de las razones que justifican el fondo de la presente decisión, considera esta juzgadora necesario hacer alusión al principio que obliga al tribunal de alzada a pronunciarse únicamente a las materias que sean objeto de la apelación, conocido con las palabras latinas tantum appellatum quantum devolutum, conforme al cual se defiere al conocimiento del tribunal superior la competencia total o parcial sobre el fondo de la controversia, de acuerdo con los límites en que se haya planteado el recurso de apelación, ya que la apelación es la medida de la jurisdicción y de la competencia del tribunal superior, pudiendo ocuparse solamente del punto preciso que se le somete a su consideración y según los límites que suministre el apelante en el escrito de informes respectivo. Decidir de manera distinta es incurrir en usurpación de poderes, ya que ningún juez tiene facultad para iniciar o abrir instancia original, sino para continuar conociendo de la que se le someta en fuerza del efecto devolutivo de la apelación.
También es conveniente traer a colación el principio procesal conocido con las palabras latinas no reformatio in peius, por cuanto sólo la parte actora interpuso el recurso contra la providencia dictada por el tribunal de la primera instancia, de modo que esta superioridad se encuentra impedida de decidir cualquier punto que resultase más gravosa la situación del único apelante, por evidente que fuese, salvo que se tratase de una norma que atente contra el orden público.
Tales reflexiones son necesarias por cuanto a pesar de que la parte demandada alegó oportunamente la falta de cualidad tanto activa como pasiva conforme lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil e impugnó la cuantía por exagerada, conforme lo dispuesto en el artículo 38 del mismo Código, no interpuso recurso de apelación contra la decisión del inferior, de modo que esta juzgadora se encuentra técnicamente impedida y haría inútil cualquier análisis respecto de tales asuntos. Y ASÍ SE DECIDE.
En ejercicio de la potestad jurisdiccional, a la hora de decidir el juez puede y debe fijar los hechos y los límites de la controversia tomando en consideración solo lo alegado y probado; es decir, partiendo del trámite cumplido, para que la sentencia resulte coherente con el principio de la exhaustividad del fallo, que también implica que el tribunal debe pronunciarse sobre todo lo alegado, pero, fundamentalmente, sobre los puntos controvertidos.

Precisado lo anterior, se observa:
Cuando dos o más personas han convenido en contribuir cada una con la propiedad o el uso de una cosa, o con su propia industria, a la realización de un fin económico, han realizado un contrato de sociedad. Esta entidad jurídica, con personalidad propia, está destinada a realizar una determinada actividad en pro de su objeto. Para ello debe coordinar sus relaciones internas y externas para la toma de las decisiones indispensables, necesitando actuar como persona, al punto que sea capaz de obligar y obligarse en sus relaciones con terceros y con los socios que la conforman.
Para poder actuar ese ente social en esas relaciones y vínculos, necesita formarse una voluntad, pero, al ser una persona ficticia, su voluntad ha de provenir de las personas que la conforman directamente, únicos capaces de poseer voluntad propia. Esta voluntad de las sociedades se forma con la de sus socios, los cuales, unidos para deliberar, toman decisiones que forman la voluntad de la sociedad. Esta reunión de socios para deliberar y tomar decisiones dirigidas a lograr los fines previstos en el contrato social es lo que se ha denominado asamblea.
En consecuencia, la asamblea, válidamente constituida, conforma un órgano de la sociedad, a través del cual se forma su voluntad y es la máxima autoridad en la que reside el poder supremo de la organización.
Al constituir las decisiones de la asamblea la voluntad de la sociedad, es necesario que dichas decisiones sean de obligatorio cumplimiento por los socios para poder desarrollar el objeto social, actuando como una sola persona, respondiendo y obligando con todo su patrimonio.
Esa obligatoriedad es aplicable para todos los socios, hayan o no asistido a ella, hayan o no votado favorablemente o se hayan abstenido de hacerlo; no obstante, este principio tiene su excepción, el cual ocurre cuando la decisión de la asamblea ha sido producida fuera de los límites legales o estatutarios que se le otorgan a la asamblea, de modo que para que las decisiones de la sociedad puedan ser obligatorias, es necesario que las mismas hayan sido adoptadas dentro de la competencia del órgano correspondiente y cumpliendo con los requisitos de forma y de fondo respectivos, aun cuando existen algunas decisiones que, por vía de excepción, a pesar que se hubiesen cumplido la totalidad de los requisitos para su validez, no son de obligatorio cumplimiento para los socios. Tal es el caso de las decisiones a que se refiere el artículo 282 del Código de Comercio, cuando el socio no conviene en el reintegro o en el aumento del capital social acordado en la asamblea (cuando este aumento no se hace mediante la emisión de nuevas acciones sino, por ejemplo, con el incremento del valor de las existentes), caso en el cual tendrá derecho a separarse de la sociedad obteniendo el reembolso de sus acciones, en proporción del activo social, según el último balance aprobado. En los demás casos – se insiste – las decisiones que adopte la asamblea son obligatorias para todos los socios, hayan o no asistido a ella, hayan o no votado favorablemente o se hayan abstenido de hacerlo, siempre que las decisiones se hubiesen adoptado dentro de la competencia del órgano correspondiente, y cumpliendo con los requisitos de forma y de fondo respectivos.
Ahora bien, cuando se trata de la adopción de una decisión orgánica ilegal o antiestatutaria, cualquier socio tendrá derecho a impugnarla por cuanto viola los intereses que él tomó en consideración para hacerse parte del contrato societario.
En efecto, ante la posibilidad de vulneración de las normas contenidas en los estatutos o en la ley respecto a las pautas que han de seguirse para la legitimidad de las asambleas existe como contrapartida la posibilidad de los recursos impugnativos.
La jurisprudencia y doctrina nacionales han distinguido a este respecto dos tipos o mecanismos de impugnación, cuya escogencia queda al arbitrio de la parte interesada, el primero, previsto en el artículo 290 del Código de Comercio, que se traduce en la posibilidad para el socio que considere que las decisiones de una determinada asamblea han sido adoptadas manifiestamente en contra de los estatutos o de la ley, independientemente del número de acciones que posea, puede hacer oposición ante el Juez de Comercio del domicilio de la sociedad, el cual, si encuentra que existen las faltas denunciadas, oyendo previamente a los administradores, puede suspender la ejecución de esas decisiones y ordenar que se convoque una nueva asamblea para que decida sobre el asunto, que podrá confirmar las decisiones tomadas en la asamblea impugnada, siempre que hubiere asistido a ella el mínimo de accionistas que a tales fines se hubiese previsto en los estatutos, y a falta de tal previsión, la que se establece en el Código de Comercio y, para la validez definitiva de las decisiones cuestionadas es indispensable que una tercera asamblea convocada especialmente para ello las ratifique. Para esta tercera asamblea el Código de Comercio no establece quórum necesario.
El segundo mecanismo de impugnación, es una acción de nulidad ordinaria que no busca la convocatoria de una nueva asamblea para que decida su ratificación o no, sino que ataca al acto colegial en su integridad, y lo que se pretende con ella es la nulidad del mismo.
Esta última acción fue reconocida en Venezuela a partir del año 1975, porque anteriormente solo se reconocía la posibilidad de accionar contra las decisiones de la asamblea conforme a las pautas contenidas en el artículo 280 del Código de Comercio, aun cuando existían posiciones doctrinarias que reconocían la factibilidad de incoar una acción de derecho común, como es la “acción de nulidad” basados en que la acción mercantil según el artículo 290 no podía quebrantar los sólidos principios del derecho común en cuanto a la convalidación de los actos, por cuanto, en el caso que una decisión fuese reconsiderada por ilegal, el nuevo acuerdo tenía que rectificar el vicio, ya que de lo contrario permanecía viciado, de modo que era inaceptable que la voluntad privada prevaleciera sobre la legal y apabullara el derecho de las minorías al imponerles la mayoría una decisión inicua.
Entonces, en el año 1975 la Sala de Casación Civil de la anteriormente denominada Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 21 de enero de ese año, admitió tal posibilidad, cambiando el criterio sostenido desde el 13 de octubre de 1925 y a partir de esa fecha el interesado puede optar, sin que sean excluyentes, entre la acción de oposición, la acción de nulidad o ambas, para el evento de que después del ejercicio de la acción de oposición, la asamblea ratifique las decisiones y él considere que los vicios persisten e, incluso, nada impide que la acción de nulidad la ejerza antes de la oposición. Claro está, no podría ejercer ambas en el mismo proceso por cuanto, teniendo procedimientos distintos, su acumulación estaría prohibida por la disposición contenida en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
Debe tenerse en cuenta que la aplicación del artículo 290 del Código de Comercio relativo a la Oposición de los socios, no es preferente ante la Acción de Nulidad Ordinaria prevista en el artículo 1.346 del Código Civil, de modo que el socio que se sienta lesionado por las decisiones tomadas en contravención con la Ley o los Estatutos de la Sociedad, puede escoger entre hacer oposición ante el Juez Mercantil, constatadas las faltas; o acudir directamente a dicho Juez a demandar la nulidad a través del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en los artículos 1.346, 1.352 y 1355 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 56 de la Ley de Registro Público y Notariado, o ejercer ambas separadamente.
Tanto una como la otra pueden estar basadas en el incumplimiento de solemnidades:
1) Por ausencia absoluta de convocatoria por la prensa en periódicos de circulación (art. 277 del Código de Comercio) o mediante la Carta Certificada a que se refiere el artículo 279 del mismo Código,
2) Porque aun habiéndose realizado la convocatoria, no se hizo con la anticipación necesaria,
3) Porque a pesar de haberse cumplido con el requisito de la convocatoria en tiempo, sea por la prensa, sea mediante Carta Certificada, en la misma no se hubiese expresado el objeto de la reunión.
4) Por la presencia de vicios en la forma de expresión del consentimiento aun con la asistencia; es decir, por vicios sustantivos basados en la incapacidad de los accionistas y/o sus representantes legales, por error, dolo o violencia.
5) Por inobservancias en la constitución regular de la asamblea en el quórum o mayorías suficientes cuya exigencia formal es también requerida para la toma de decisiones, pero con diferentes efectos, en la configuración y conclusión del acto asambleario, o en fin, si se ha impedido de cualquier otra forma la concurrencia y/o la libre participación del accionista.
6) Por extralimitación en el orden del día, cuando el tratamiento y/o la resolución excedan el margen y/o asunto determinado y/o materia permitido por el mismo, según lo prevé el último párrafo del artículo 277 del Código de Comercio.
El autor argentino Isaac Halperin, en su obra "Sociedades Anónimas", editorialDepalma, Buenos Aires, 1975. pág. 645,diferencia entre nulidad absoluta por vicio en la forma esencial del acto donde cabe la acción de nulidad del acto asambleario y nulidad relativa por vicio en la forma no esencial como pudiera ser el comienzo del acto asambleario sin quorum suficiente, donde cabe tanto la acción de impugnación como nulidad de la resolución adoptada en el acto.
Por su parte, Roberto Muguillo, en su obra "La acción de nulidad de asamblea y la acción de impugnación del artículo 251 de la Ley de Sociedades Comerciales de la nación argentina”, en el Libro Homenaje al Prof. Dr. EfrainH.Richard. Ad Hoc. Buenos AiresT. II. Pág. 54 considera que todos son actos nulos de nulidad relativa, ya que no existe interés público comprometido para que sea absoluta.
Una sentencia de vieja data de la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal señaló que cuando se trata de decisiones de asambleas afectadas de nulidad absoluta, su confirmación es ineficaz, en razón de que en estos casos la Ley no persigue la protección de intereses simplemente privados, sino que tiende a preservar la observancia de normas imperativas o prohibitivas, cuyo fin es amparar el interés de toda la colectividad. Por ello las decisiones afectadas de nulidad absoluta no pueden ser subsanadas por su confirmación, de acuerdo con los principios que forman nuestro ordenamiento jurídico, puesto que el interés privado nunca podría sobreponerse al interés supremo del Estado.
En efecto, en el fallo de fecha 21 de enero de 1975, la Sala de Casación Civil asumió el criterio en base al cual se establecen acciones distintas al actor para impugnar las decisiones de la asamblea, según estén viciadas de anulabilidad o de nulidad. En este fallo se señala que contra las decisiones viciadas de nulidades relativas no existe acción de nulidad si las mismas eran confirmadas en la nueva asamblea, según el artículo 290:
“…la facultad de confirmar el acto impugnado, que el mencionado artículo confiere a la segunda asamblea, no puede referirse sino a decisiones viciadas de nulidad relativa que afectan únicamente el interés privado de los socios, ya que sólo esta clase de vicios es la que puede ser subsanada mediante los efectos de la conformación.
Pero cuando se trate de decisiones de asambleas afectadas de nulidad absoluta, su confirmación sería completamente ineficaz, en razón de que en estos casos la ley no persigue la protección de los intereses simplemente privados, sino que tiende a preservar la observación de normas imperativas o prohibitivas cuyo fin es amparar el interés de toda la colectividad. Por ello, las decisiones afectadas de nulidad absoluta no pueden ser subsanadas por confirmación, de acuerdo con los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico, puesto que el interés privado nunca podría sobreponerse al interés supremo del Estado o de la sociedad. De nulidad absoluta, en la materia que nos ocupa, puede hablarse por ejemplo: cuando la decisión de la asamblea infringe una disposición de orden público, cuando atenta contra las buenas costumbres y cuando la decisión ha sido adoptada sin cumplir con los requisitos formales que sean esenciales para su validez.
Juzga por lo consiguiente esta Sala que cuando se trate de decisiones de asamblea viciadas de nulidad absoluta, el interesado, además de la oposición a que se refiere el artículo 290 del Código de Comercio, puede intentar también la acción ordinaria de nulidad para que se declare en juicio contencioso la invalidez del acto. También podría ser ejercida por el socio esa misma acción, cuando se trate de nulidad relativa de una decisión cuya suspensión no se hubiera ordenado y tampoco hubiera sido confirmada por la segunda asamblea en referencia, dentro del procedimiento sumario previsto en el artículo 290 del Código de Comercio.
En el caso concreto, los jueces que dictaron la recurrida, sin haber establecido previamente en su fallo que, a su juicio, lo pretendido por el actor era la nulidad de decisiones de asambleas afectadas de nulidad relativa y oportunamente confirmadas por la voluntad de la sociedad, supuesto único en el cual de acuerdo con la doctrina sentada por esta Corte, es cuando el socio carece de la acción ordinaria de nulidad, llegaron a la conclusión de que el demandante sólo podía hacer uso de la oposición prevista en el artículo 290 del Código de Comercio y le estaba vedado, por lo consiguiente, el ejercicio de la acción ordinaria.”

Contra esta posición asumida por la Sala, están los criterios de Bolaffio, Rocco y Vivante, los cuales expresan claramente que ambos vicios dan lugar tanto a la acción especial del artículo 163 del Código Comercial italiano (equivalente al 290 de nuestro Código de Comercio) como a la acción de nulidad del derecho común previsto en Venezuela en el artículo 1.346 del Código Civil, poniendo como única condición de procedencia el que el vicio o infracción sea “manifiesto”.
Por su parte, tratadistas venezolanos tales como Jorge Núñez y Hung Vailant han manifestado su desacuerdo al pronunciarse sobre el indicado fallo de la Corte Suprema de Justicia. El último de ellos sostiene al respecto que ese criterio atenta contra el derecho de las minorías y no toma en cuenta los principios del derecho común relativo a la confirmación de los actos jurídicos.
En torno al lapso útil para la interposición de la acción, se observa que antes de la promulgación del Decreto-Ley de Registro Público y del Notariado, la acción de nulidad de asambleas se basaba fundamentalmente en los artículos 1346, 1.352 y 1355 del Código Civil, según los cuales:

Artículo 1346: La acción para pedir la nulidad de una convención dura cinco años, salvo disposición especial de la Ley.
Este tiempo no empieza a correr en caso de violencia, sino desde el día en que ésta ha cesado; en caso de error o de dolo, desde el día en que han sido descubiertos; respecto de los actos de los entredichos o inhabilitados, desde el día en que haya sido alzada la interdicción o inhabilitación; y respecto de los actos de los menores, desde el día de su mayoridad.
En todo caso, la nulidad puede ser opuesta por aquel que ha sido demandado por la ejecución del contrato.
Artículo 1352: No se puede hacer desaparecer por ningún acto confirmatorio los vicios de un acto absolutamente nulo por falta de formalidades.
Artículo 1355: El instrumento redactado por las partes y contentivo de sus convenciones es sólo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurídico que está destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se requiera como solemnidad del acto.

Sin embargo, con la publicación del indicado Decreto Ley en fecha 13 de noviembre de 2001 (art. 53), modificado en fecha 19 de noviembre de 2014 (Gaceta Oficial N° 6.156 Extraordinario), el lapso para la interposición de la acción se redujo a un año en su artículo 56 cuyo texto es del tenor siguiente:
Artículo 56: La acción para demandar la nulidad de una asamblea de accionistas de una sociedad anónima o de una sociedad en comandita por acciones, así como para solicitar la nulidad de una reunión de socios de las otras sociedades se extinguirá al vencimiento del lapso de un año, contado a partir de la publicación del acto inscrito.

Efectuadas las anteriores precisiones teóricas y delimitando el tema a decidir, nos encontramos que, fundamentalmente, en el caso que nos ocupa se demanda la nulidad de cuatro actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., celebradas los días 30 de octubre, 10 y 26 de noviembre de 2014 y 5 de marzo de 2015, tres de ellas registradas en el Registro mercantil competente el día 15 de diciembre de 2014 y la última el día 16 de marzo de 2015; es decir, a pesar que la parte actora narró en su libelo que la sociedad mercantil indicada es propietaria de una parcela de terreno y las construcciones sobre ella edificadas debido al aporte que de dicho inmueble le hicieron sus socios para pagar su capital social y que suscribió diversos contratos de arrendamiento, en realidad los hechos medulares de la pretensión no atacan la validez o no de dichos aportes y/o de los contratos de arrendamiento, sino la validez o no de las resoluciones adoptadas por las indicadas asambleas, considerándose los demás argumentos como tangenciales.
En consecuencia, a pesar que fueron mencionados en el libelo, no serán objeto de mayores análisis por cuanto no estuvieron controvertidos, ya que de alguna u otra forma fueron admitidos expresa o tácitamente durante la secuela del proceso y por tanto quedaron excluidos del debate probatorio los hechos que a continuación se mencionan, aun cuando pudieran entenderse rechazados por la contradicción genérica:
Que la compañía INVERSIONES SINFÍN, C.A., recibió como aporte, una parcela de terreno y la construcción existente sobre ella ubicada en la Urbanización El Marqués, Municipio Sucre, estado Miranda, conforme a documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito Sucre del estado Miranda, en fecha 11 de Septiembre de 1975, bajo el Nro. 71, tomo1, protocolo 3º, lo que también consta en la copia certificada del expediente administrativo de dicha compañía emanada del Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital que cursa a los folios 181 al 355 de la segunda pieza del expediente.
Dicho aporte quedó demostrado por la copia del documento que cursa a los folios 51 al 59 de la pieza I, la cual no fue impugnada por la parte demandada. Y ASÍ SE DECIDE.
Que la demandada celebró contratos de arrendamientos con distintas sociedades mercantiles, los locales comerciales que le pertenecen los cuales se encuentran ubicados en el Centro Comercial el Samán, situado en la Avenida Rómulo Gallegos de la Urbanización EL Marqués en Jurisdicción del Municipio Sucre del Estado Miranda, los cuales cursan a los folios 290 al 335 de la pieza principal, con independencia de que los mismos se hubiesen ratificado o no mediante la prueba testimonial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Debido a la falta de ratificación de tales contratos por parte de los terceros firmantes, los mismos no pueden ser apreciados; sin embargo, quedó establecido anteriormente en esta decisión que la existencia o no de los contratos de arrendamiento no constituyen hechos fundamentales para la solución de la controversia. Y ASÍ SE DECIDE.
Que el ciudadano Carlos Muro Cristiano notificó a los distintos arrendatarios de los inmuebles propiedad de la sociedad mercantil Inversiones Sinfín C.A., de la denuncia interpuesta ante los organismos competentes por el extravío de los talonarios contentivo de las facturas de cobro de los alquileres correspondientes, mediante las notificaciones extrajudiciales que cursan a los folios 336 al 348 de la primera pieza del expediente y del 141 al 153 de la segunda pieza del mismo. Tales hechos no son fundamentales para la solución de la controversia. Y ASÍ SE DECIDE.
Que los ciudadanos Carlos Muro Cristiano y PascualinaColitto de Muro le ofrecieron en venta la totalidad de las acciones que les pertenecen en la demandada al socio Nicola Floro Carilli; es decir, OCHENTA Y SEIS(86) y VEINTIOCHO(28) acciones, respectivamente, lo cual consta a los folios 389 al 454 de la segunda pieza del expediente. Y ASÍ SE DECIDE.
En torno a los hechos basales de la pretensión, tomando en consideración que la demanda se presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Civil de esta Circunscripción Judicial, el día 26 de mayo de 2015 y la primera de las cuatro (4) asambleas cuya nulidad se reclama fue celebrada el día 30 de octubre de 2014, debe concluirse que la acción se introdujo antes de que se cumpliera el lapso de caducidad contenido en el transcrito artículo 56 del Decreto Ley de Registro Público y del Notariado (de similar contenido al artículo 53 del mismo Decreto Ley promulgado en el año 2001, vigente para el momento en que se celebró la primera de las asambleas impugnadas), análisis éste que se realiza sin necesidad de alegación, porque, a diferencia de lo que ocurre cuando la caducidad es producto de un pacto entre las partes (caducidad convencional), tratándose de la caducidad legal es susceptible de ser declarada de oficio. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, la demanda fue interpuesta por los ciudadanos Carlo Muro Cristiano y Pasqualina Colitto de Muro, quienes acreditaron su condición de accionistas de la demandada, sociedad mercantil INVERSIONES SIN FIN, C.A., de la que son propietarios de OCHENTA Y SEIS (86) y VEINTIOCHO (28) acciones, respectivamente, del total de DOSCIENTOS VEINTIOCHO (228) acciones que componen su capital social, razón por la cual esta juzgadora considera demostrada tanto la cualidad activa, como la cualidad pasiva. Y ASÍ SE ESTABLECE.
La base de la demanda se sustenta en las siguientes circunstancias:
1) Que, según los demandantes, conforme a las cláusulas Octava y Novena y Décima Primera de los estatutos vigentes para el momento de la celebración de dichas asambleas, la administración de la compañía está a cargo de dos personas, denominadas Presidente y Vicepresidente, con duración indefinida, quienes deben actuar siempre de forma conjunta y que las condiciones para la validez de las decisiones de la Asamblea, así como las que regirán su convocatoria, serán las pautadas en el Código de Comercio, sin perjuicio de que se omitan los requisitos de las convocatorias, cuando se hallare presente en la Asamblea la totalidad del capital social.
2) Que sin acatar dichas disposiciones estatutarias y con violación de los artículos 277 y 281 del Código de Comercio, el socio Nicola Floro Carulli celebró, en principio, tres (3) asambleas generales extraordinarias de accionistas, cuyo único punto a tratar fue un aumento ínfimo del capital social, modificando la cláusula cuarta de los estatutos.
3) Que la primera asamblea fue convocada a través del diario Últimas Noticias de fecha 24 de octubre de 2014, para celebrarse el día 30 de ese mes, la cual se declaró por el convocante como no constituida válidamente; es decir, desierta, por falta de quórum.
4) Que el 31 de octubre de 2014 se realizó una segunda convocatoria para una segunda asamblea a celebrarse el día 10 de noviembre del mismo año, en la cual se aprobó un exiguo aumento de capital social y se modificó la cláusula Cuarta del estatuto social, resultando favorecido el accionista Nicola Floro Carulli, quien suscribió y supuestamente pagó las setecientos setenta y dos (772) nuevas acciones que se emitieron.
5) Que la duda en torno al pago de las acciones está justificada porque en el expediente administrativo sólo consta un depósito bancario hecho a favor de la demandada por la cantidad de tres mil ochocientos sesenta bolívares (Bs. 3.860,00) realizado por el ciudadano José Medina, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.519.185, quien es una persona ajena a la compañía.
6) Que para la tercera asamblea se realizó otra convocatoria, aparentemente el día 20 de noviembre de 2014, a pesar que al pie de esa convocatoria se lee textualmente 31 de octubre de 2014.
7) Que a pesar de esa dualidad de fechas, esta tercera asamblea se celebró el 26 de noviembre de 2014, la cual tuvo por objeto ratificar las decisiones adoptadas en la segunda asamblea.
8) Que dichas asambleas se celebraron con la intención de desmejorar a los demandantes frente a la compañía, como se evidencia del hecho de que el día 5 de marzo de 2015 se celebró una cuarta asamblea extraordinaria donde se removieron a los antiguos administradores, se designaron a los sustitutos excluyendo a los demandantes, se cambiaron las firmas para movilizar la cuenta bancaria, se estableció que las firmas en lo sucesivo podían ser indistintas, a pesar que hasta esa fecha se requerían las firmas conjuntas de los administradores, dejando a los demandantes sin ningún tipo de control sobre el dinero que producen los locales comerciales propiedad de la compañía y que se encuentran arrendados.

En este sentido, tomando en consideración que los estatutos vigentes para el momento de la celebración de las asambleas cuyas decisiones se impugnan no establecían un régimen diferente al indicado en el Código de Comercio, sino que, por el contrario, se remitían a sus disposiciones, quien esta causa decide considera indispensable el análisis de las normas pertinentes de ese código que regulan los trámites para la validez de las asambleas.
En primer lugar, lo relacionado con los lapsos que deben dejarse transcurrir entre la primera y ulteriores convocatorias, porque existe una diferenciación entre ellos, dependiendo de la naturaleza de lo que se pretenda decidir, en el evento que a la primera convocatoria no concurriese el número suficiente de accionistas para considerarla válidamente constituida.
En principio, la convocatoria para la asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, no puede realizarse con una anticipación menor a cinco (5) días (art. 277 del Código de Comercio); sin embargo, de otras disposiciones del mismo Código se desprenden lapsos diferentes.
En efecto, el artículo 284 de ese cuerpo normativo, aludiendo a la asamblea ordinaria, señala que: “Todo accionista tiene derecho, desde quince días antes de la reunión de la asamblea, a examinar en el establecimiento social el inventario y la lista de accionistas, y puede hacerse dar copia del balance general y del informe de los comisarios, que al efecto harán imprimir los administradores.” De modo que para que el accionista pueda ejercer este derecho luce indispensable que la convocatoria se haga con una anticipación mayor a dichos quince (15) días. La afirmación de que la norma se refiere a la asamblea ordinaria, se basa en la circunstancia de que es ésta la que “Discute y aprueba o modifica el balance, con vista del informe de los comisarios” (275.1).
Ahora bien, cuando el quórum insuficiente lo sea para la asamblea ordinaria, no se necesita una segunda convocatoria, porque, a falta de previsión estatutaria, el mismo Código ordena que se celebre tres días después sin necesidad de nueva convocatoria (art. 274), a menos que para esta segunda ocasión tampoco concurra un número suficiente de accionistas, caso en el cual si habrá de hacerse una nueva convocatoria, a tono con lo dispuesto en el artículo 276 ejusdem.
Y respecto a las extraordinarias, dependiendo de la naturaleza de los asuntos que se pretendan discutir en la asamblea, la anticipación con la que debe convocarse la segunda asamblea, a falta del quórum necesario en la primera, es diferente. Si lo que se pretende decidir no es alguno de los temas a los que se refiere el artículo 280 del Código de Comercio, la segunda convocatoria no puede hacerse con menos de cinco (5) días de anticipación a la fecha prevista para su celebración de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 276 eiusdem; pero si, por el contrario, dentro de los temas a discutir está alguno de los indicados en el mencionado artículo 280 de ese código, es decir: 1º Disolución anticipada de la sociedad, 2º Prórroga de su duración, 3º Fusión con otra sociedad, 4º Venta del activo social, 5º Reintegro o aumento del capital social, 6º Reducción del capital social, 7º Cambio del objeto de la sociedad, 8º Reforma de los estatutos en las materias expresadas en los números anteriores o cualquier otro caso especialmente designado por la ley, la segunda convocatoria no puede realizarse con una anticipación inferior a ocho (8) días a la fecha dispuesta para su celebración.
En efecto, la necesidad de la segunda convocatoria surge cuando a la primera ocasión para la que fuese convocada la asamblea extraordinaria (u ordinaria, si se trata del caso de falta de quórum a los tres (3) días siguientes a la primera ocasión) no concurra o se halle representado un número de accionistas que represente más de la mitad (51% al menos) del capital social (art. 273)
El artículo 276 indica que cuando a la reunión no asistiere número suficiente de accionistas, se hará segunda convocación, con cinco (5) días de anticipación por lo menos, la cual quedará constituida sea cual fuere el número y representación de los socios que asistan, expresándose así en la convocatoria; sin embargo, el artículo 281 referido contempla que si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo 280, no concurriera un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la leyes en sus casos(51%), se convocará para otra asamblea, con ocho (8) días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.
Dentro de esas materias que no pueden ser discutidas en una segunda convocatoria, a menos que medie un lapso igual o superior a ocho (8) días consecutivos desde la primera convocatoria, está lo relacionado con aumentos de capital (art. 280.5)
En el caso que decide esta juzgadora, el resultado de las primeras tres asambleas que se cuestionan fue el aumento del capital social, de modo que quedan incluidas dentro del supuesto de hecho de esa norma.
Ahora bien, los demandantes reconocen que la primera asamblea fue convocada a través del diario Últimas Noticias del día 24 de octubre para celebrarse el 30 de ese mes; es decir, con seis (6) días de diferencia entre la convocatoria y la fecha prevista para la reunión; la segunda asamblea salió publicada en la edición del mismo diario de fecha 31 de octubre de 2014 para celebrarse el día 10 de noviembre del mismo año; es decir, con diez (10) días de anticipación.
Para la tercera asamblea el Código no señala ningún lapso de anticipación, y la misma se convocó el día 20 de noviembre de 2014 (aunque al pie de la misma se lee 31 de octubre de 2014), para celebrarse el día 26 de noviembre del mismo año; es decir, con seis (6) días de distancia entre la convocatoria y la fecha prevista para la reunión.
En consecuencia, cuando menos en cuanto al cumplimiento de los lapsos necesarios para la validez de las asambleas, los mismos fueron cumplidos.
En cuanto al órgano facultado para efectuar las convocatorias, el artículo 277 del Código de Comercio establece: “La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores, por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.- La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquélla es nula”. (Resaltado del tribunal)
En el presente caso, con base en tres distintas disposiciones estatutarias que se transcriben a continuación, la parte actora alega la nulidad de la convocatoria, y por ende de las asambleas correspondientes. Dichas disposiciones estatutarias son las cláusulas octava, novena y décima primera que respectivamente establecen:
OCTAVA: La administración de la compañía estará a cargo un Presidente y un Vice-Presidente, los cuales tendrán la representación de la misma, podrán ser o no accionistas de la misma y serán elegidos por la Asamblea General de Accionistas, y durarán en sus cargos hasta tanto no sean reemplazados por un nuevo nombramiento.
NOVENA: Las atribuciones del Presidente y Vice-Presidente, serán las más amplias que el Código de Comercio prevé para los Administradores de las compañías y firmarán conjuntamente todo asunto que concierna a la compañía. Entre otras son atribuciones del Presidente y Vicepresidente: a) Representar a la compañía ante terceros. b) Firmar por ella en todos los actos y documentos que a la misma se refiere; c) Comprar; d) Vender; e) Enajenar; f) Disponer; g) Abrir, cerrar y movilizar cuentas bancarias; h) Firmar letras de cambio y demás documento mercantiles; i) Recibir dinero y otorgar los correspondientes finiquitos; j) Actuar como demandantes o demandados a nombre de la compañía ante los Tribunales de justicia; k) Nombrar apoderados judiciales, especiales y generales; i) delegar parte de sus funciones en personas idóneas. El Presidente o Vicepresidente presidirá la Asamblea de Accionistas.
DECIMA PRIMERA: La Asamblea General Ordinaria de Accionistas se reunirá cada año, el día y la hora que fije cualquiera de los administradores en la segunda quincena del mes de Agosto y sus atribuciones son las señaladas en el Código de Comercio.
Las Asambleas extraordinarias se reunirán cada vez que interese a la Compañía a solicitud de cualquiera de los administradores o accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento (20%) de las acciones o del Comisario. Las condiciones para la validez de las decisiones de la Asamblea, así como las que regirán su convocatoria, serán pautadas en el Código de Comercio, sin perjuicio de que se omitan los requisitos de las convocatorias, cuando se hallare presente en la Asamblea la totalidad del capital social.” (Resaltados del Tribunal)

Como se ve, a los efectos de las convocatorias, la cláusula décima primera remite a las disposiciones del Código de Comercio que no contiene previsión alguna respecto a cuántas personas deben suscribir la convocatoria en las compañías donde existan varias personas investidas de su representación, cuando según sus estatutos deban actuar de manera conjunta; sin embargo, en múltiples disposiciones de ese código se establece la prevalencia de las regulaciones estatutarias.
Así, el último aparte del artículo 260 de ese código establece que “Cuando los administradores son varios se requiere, para la validez de sus deliberaciones, la presencia de la mitad de ellos, por lo menos, si los estatutos no disponen otra cosa; los presentes deciden por mayoría de número”.
El artículo 267 eiusdem señala: “Si los estatutos no disponen otra cosa, los administradores duran dos años, y son siempre reelegibles”.
El artículo 273 prevé: “Si los estatutos no disponen otra cosa, las asambleas ordinarias o extraordinarias no podrán considerarse constituidas para deliberar, si no se halla representado en ellas un número de accionistas que represente más de la mitad del capital social”.
El encabezamiento del artículo 280, establece: “Cuando los estatutos no disponen otra cosa, es necesaria la presencia en la asamblea de un número de socios que representen la mitad, por lo menos, de ese capital, para los objetos siguientes…”
También el encabezamiento del artículo 292 indica: “Las acciones deben ser de igual valor y dan a sus tenedores iguales derechos, si los estatutos no disponen otra cosa”.
El encabezamiento del artículo 317 va por el mismo tenor cuando textualmente dice: “Cuando el acta constitutiva no disponga otra cosa, la cesión de las cuotas sociales en las compañías de responsabilidad limitada, estará sometida a las siguientes condiciones…”.
Para finalizar se observa que el artículo 332 del mismo Código es contundente en ese sentido cuando indica: “Siempre que la ley o el documento constitutivo no dispongan otra cosa, las decisiones de los socios se tomarán por un número de socios que represente la mayoría absoluta de los que componen la sociedad, y, al mismo tiempo, más de la mitad del capital social; y, en caso de modificación del contrato social, se requiere una mayoría que represente por lo menos las tres cuartas partes del capital social.- No obstante, las decisiones que impliquen aumento de la responsabilidad de los socios sólo podrán tomarse por unanimidad”.
De manera que son de suma importancia las regulaciones estatutarias para todo lo concerniente a la vida de la sociedad.
Siendo así, como en efecto lo es, para esta juzgadora no caben dudas que la voluntad de las partes debe atenderse en todo momento; sin embargo, la convocatoria que se hace para la celebración de una asamblea no necesariamente implica la asunción de obligaciones por parte de la sociedad, sino más bien se convoca para formar su voluntad, con el objeto de que posteriormente los administradores obliguen a la sociedad; es decir, las decisiones que se adoptan en la asamblea no obligan a la compañía, sino a los socios y a los administradores, son los actos que realizan los administradores, en ejecución de esas decisiones de asamblea los que obligan a la sociedad.
A juicio de quien este recurso decide, a pesar que la cláusula novena de los estatutos prevea la necesidad de la firma conjunta de los administradores en todos los actos y documentos que a la misma se refiere, dicha disposición está contradicha en la cláusula décima primera antes transcrita, que establece que cualquiera de los administradores puede fijar el día y la hora para la celebración de la Asamblea Ordinaria de Accionistas y esa misma norma estatutaria permite que las Asambleas extraordinarias se reúnan cada vez que interese a la Compañía a solicitud de cualquiera de los administradores o accionistas que representen por lo menos el veinte por ciento (20%) de las acciones, requisito éste que también está cumplido, no solo porque quien la convocó fue uno de los administradores, sino también porque él solo representaba para entonces el equivalente al cincuenta por ciento (50%) del capital social.
De modo que fincar el alegato de falta de convocatoria en la circunstancia de que la misma no fue suscrita por los dos administradores es una pretensión que no se encuentra amparada por los estatutos sociales de la compañía que nos ocupa ni por la ley, razón por la cual el mismo no puede prosperar. Y ASÍ SE DECIDE.
Para finalizar, se observa que si bien es cierto que el artículo 281 del Código de Comercio exige la publicación de la segunda asamblea que trate alguno de los puntos a los que se refiere el artículo 280 del mismo Código y que sin dicha publicación y la ratificación de la misma por parte de una tercera asamblea las decisiones adoptadas en la segunda no serán definitivas, ello no quiere decir, porque así no se desprende de la norma, que la mentada publicación deba hacerse, necesariamente, antes de la celebración de la tercera. Se trata de requisitos concurrentes, es verdad, pero no existe una prelación de la publicación sobre la celebración de la tercera asamblea. Y ASÍ SE ESTABLECE.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de diciembre de 2016, por el abogado APARICIO GÓMEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 15.533, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte actora, ciudadanos: CARLO MURO CRISTIANO y PASQUALINA COLITTO DE MURO, contra la sentencia dictada el 02 de diciembre del 2016, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la Falta de Cualidad opuesta por la representación judicial de la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. TERCERO: SIN LUGAR la impugnación de la estimación de la cuantía efectuada por la parte demandada en la presente causa, quedando firme la cuantía estimada por la actora en el presente procedimiento. CUARTO: SIN LUGAR, la demanda de NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA propuesta por los ciudadanos CARLO MURO CRISTIANO y PASQUALINA COLITTO DE MURO, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES SINFÍN C.A., ambas partes identificadas plenamente en el encabezado del presente fallo QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora, por haber resultado vencida.
Queda CONFIRMADO el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia. En su oportunidad procesal, remítase el expediente a su tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los dos (02) días del mes de mayo del dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA,


DRA. MARÍA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,


ABG. ELIANA M. LÓPEZ REYES





En la misma fecha 02/05/2017, se publicó y registró la anterior decisión constante de veinticinco (25) páginas, siendo las 2:27 p.m.
LA SECRETARIA,


ABG. ELIANA M. LÓPEZ REYES

Exp. N° AP71-R-2017-000065/7129
MFTT/EMLR
Sentencia Definitiva/Mercantil

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