REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA
CONTRA LA MUJER DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 19 de Octubre de 2017
207º y 158º
PONENTE: FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ.
EXP. Nro. CA-3190-17VCM
DECISION Nº:
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto por los abogados HÉCTOR CARDOZE RANGEL y EMMANUEL ESPINOZA RÍOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 38.672 y 215.136 respectivamente, actuando en la condición de defensores del ciudadano LEWIS RAMÓN ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.481.317, según se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 31 de octubre de 2016, durante el acto de la audiencia preliminar, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada, por esta misma representación.
El Juzgado a quo, en virtud de la apelación interpuesta, remitió el cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a los fines de ser distribuido a esta Corte, siendo recibido el 06 de diciembre de 2016, designándose ponente al Juez Presidente JESUS BOSCAN URDANETA.
El 17 de febrero de 2017, esta Alzada dictó decisión Nº 033-17, mediante la cual admitió el presente recurso de apelación.
En fecha 07 de julio de 2017, se aboca a la presente causa, en condición de Juez ponente el Dr. FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ.
En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El 31 de octubre de 2016, la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial, celebró la audiencia Preliminar al ciudadano LEWIS RAMON ALVARADO, en la cual consta lo siguiente:
“…Acto seguido se le sede el derecho de palabra al Defensor Privado Abg. Hector Eduardo Cardoze Rangel, quien expone: “Buenas tardes, en este estado ratificamos en toda y cada una de sus partes el escrito de Nulidad y de Excepciones, interpuesto en tiempo hábil, en tal sentido se evidencia en el expediente que van más de tres veces este acto, la acusación de conformidad con la Ley está extemporánea en su primera oportunidad, la juez que conoció del caso, remitió a la Fiscalía Superior del Ministerio Público el cual designó otra fiscalía, pero se evidencia que esa segunda Acusación es un corte y pegue de la primera, por lo que se hace también evidente y motivo para la anulación de la acusación en esa oportunidad, por efecto de forma. Llega una tercera Acusación de la cual se apeló y por Resolución judicial 254-14- ponencia Otilia Caufman. El deber de la investigación. Lo cual conduce a una tercera acusación, remitiendo esta al conocimiento al Tribunal 6to de Control, pero en esta oportunidad, no se tuvo en cuenta las excepciones opuestas para el esclarecimiento de los hechos, consta en el Sistema Juris 2000 un Archivo Fiscal, pero el cual no consta en el expediente, a su vez se observa la reapertura del Asunto con pruebas tomadas con el decreto del Archivo Fiscal, asimismo no consta en autos la reapertura del mismo, el Ministerio Público no ha dejado constancia de participación al Fiscal superior del Ministerio Público, tampoco de parte del Tribunal que conocía de la causa en su oportunidad, y aún así tiene medidas cautelares las cuales son la prohibición del acercamiento a la niña víctima. También nos referimos a una de las pruebas referente al informe Psicológico AVESA, un informe psicológico para otro informe Psicológico no da con lugar según la Ley, dado que no corresponde ese informe a esta investigación, es totalmente contradictorio su valoración y conclusión de dicho informe y además extemporáneo, hay una colisión flagrante del Ministerio Público al presentar una cuarta acusación, la prueba anticipada también fue realizada 3 años después, de lo cual la doctrina Psicológica señala que estas pruebas deben realizarse con prontitud en virtud de que a esta edad la memoria es débil, vulnerable y manipulable, de la cual hay sentencia del TSJ, asimismo se debe señalar la parte del divorcio lo cual se debe resolver. Igualmente solicitamos sean admitidas todas y cada una de la prueba testimoniales que ofertamos en el escrito de excepciones. Igualmente solicitamos sea recabado el estado actual del acto en curso de divorcio que se lleva ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescente en Sustanciación, Mediación y Ejecución Nº 8 bajo la nomenclatura AP51-J-2015-6952. Y solicitamos sea recabado el examen psicológico practicado a la madre de la víctima, es todo…”. Ahora bien, en virtud de las Nulidades y Excepciones interpuesta por la defensa, se le cede la palabra a la representación fiscal, quien expuso lo siguiente: “…Oída la exposición de la defensa del hoy imputado, hace constar que cualquier vicio que hubiere en la causa ha sido subsanado por cada uno de los tribunales de control por los cuales ha pasado; es más esta causa se elevó a la corte de apelaciones, es así ciudadana jueza que no se ha violado ningún derecho constitucional, Es el caso que la defensa pretende presentar pruebas testimoniales sin ejercer el control del Ministerio Público, todo ello conforme lo establece el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto no son pertinente por no ser el momento procesal, y se declare sin lugar y se admita como nuevas pruebas, solicito se declare sin lugar la solicitud de sobreseimiento así como se declare sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación, es todo…”. Seguidamente, este JUZGADO CUARTO (4) DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por Autoridad de la ley, oída la exposición de las partes, sobre la base del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a decidir en la misma sala de audiencias y en presencia de las partes en los términos siguientes: Alega la defensa que se debe declarar la nulidad absoluta de los actos acaecidos después del 27-10-2010, fecha está en la cual se archivó la investigación por parte de la fiscalía; toda vez que la defensa alega que no se evidencia en las actuaciones solicitud de archivo fiscal ni solicitud de reapertura de la investigación, la cual debió ser debidamente enviada al Tribunal donde se lleva la investigación; por tal motivo se le hace saber a la defensa que en fecha 21-03-2013, la Dra. AUDREY GINES GARCIA OROPEZA, Juez Suplente adscrita al Tribunal Segundo (2º) en Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, decretó la nulidad del acto conclusivo en los términos siguientes “…por lo que se evidencia que se ha excedido efectivamente el tiempo establecido en la Ley Especial, aunado a que podemos presumir el archivo fiscal pero no la correspondiente reapertura de la investigación, de manera que constatado como ha sido por el Tribunal el incumplimiento del plazo destinado a la presentación del acto conclusivo de acusación, se anula la acusación presentada por el Ministerio Público, por constatarse en las actuaciones que se ha excedido con creces el tiempo previsto en la Ley Especial para llevar adelante la acusación, así como todos los actos subsiguientes, con excepción de la presente decisión y el auto fundado, por violación de los artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de la Ley, en consecuencia se ordena la remisión de las actuaciones originales al Fiscal Superior, a los fines que designe otro Fiscal que conozca la causa…(sic)…”; en tal sentido a consideración de quien aquí decide observa que la ciudadana Juez subsanó la omisión infringida de conformidad como lo establece el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el Artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR LA SOLICITUD DE NULIDAD Y EN CONSECUENCIA LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO. PUNTO PREVIO II: Esta juzgadora en USO DEL CONTROL JUDICIAL que ejerce en la presente fase, conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a contestar la siguiente solicitud de NULIDAD, Asimismo la defensa alega la nulidad de la actuación consignada por el ministerio público a saber. El informe Psicológico realizada a la niña Victima por la Psicólogo Tallely Fernández realizada en el mes de febrero del 2012, adscrita al Servicio de Atención Psicológica AVEPSA; considera esta juzgadora que efectivamente estamos ante la nulidad de la mencionada prueba toda vez que se evidencia de las actuaciones que la misma no fue debidamente controlada por un experto debidamente juramentado por un Tribunal de la República, en consecuencia se DECLARA CON LUGAR LA NULIDAD de esa prueba, y en consecuencia NO SE ADMITE LA MISMA. PUNTO PREVIO II: Esta juzgadora en USO DEL CONTROL JUDICIAL que ejerce en la presente fase, conforme lo establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a contestar el ESCRITO DE EXCEPCIONES interpuesto por la defensa en fecha 24/10/2016, en los términos siguientes, en tal sentido observa: EN TAL SENTIDO se le advierte a la REPRESENTACION FISCAL, que esta Jurisdicción se rige por la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los efectos de admitir o no el escrito de excepciones interpuesto por la defensa, por tal motivo la defensa tiene hasta un (01) día antes de la celebración de la audiencia preliminar, y como quiera que el escrito fue consignado en tiempo hábil, se ADMITE el mismo y se procede a contestarlo en los términos siguientes: “EXCEPCION I”. Alega la defensa la excepción establecida en artículo 28 numeral 4 literal B del Código Orgánico Procesal Penal la cual establece, que el ejercicio de la acción penal interpuesto por el ministerio Público ha estado viciado, sobre la base de investigación que dio origen a esta acción penal no ha sido reabierta, asimismo alega que será la cuarta vez que se realizará la Audiencia Preliminar, en el tiempo de tres (03) años, Dos (02) meses y tres (03) días donde la representación fiscal ha consignado o presentado tres (03) acusaciones en los mismo términos, por lo que considera la defensa que se violento el principio de única persecución; observando quien aquí decide que efectivamente se evidencia de las actuaciones que no fueron tres (03) acusaciones consignada sino dos (02) acusaciones a saber: la primera en fecha 31-01-2013 la cual fue anulada, por el Tribunal Segundo (2) de Control de esta Jurisdicción en fecha 31-03-2013; la Segunda fue consignada en fecha 24-04-2013, acusación esta que fue objeto de la Audiencia Preliminar en fecha 20-05-2013 y que dio origen al SOBRESEIMIENTO DE LA causa conforme lo establece el artículo 313 numeral 3 en concordancia con el artículo 300 numeral 4 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decisión está que fue objeto de Apelación en fecha 23-05-2013 por parte de la representación fiscal, y que arrojó como decisión por parte de la Corte de Apelaciones con competencia en Delitos de violencia Contra la Mujer y en materia de Reenvíos de esta circunscripción judicial, que anulara la decisión donde se decretó el Sobreseimiento de la Causa, y mando a reponer la causa al estado a que se realice una nueva Audiencia Preliminar, por lo que esta audiencia preliminar fue realizada por el Tribunal sexto (6º) de control de esta Instancia Judicial en fecha 25-05-2015, instancia esta que acordó la apertura del Juicio Oral y Privado, por lo que fue distribuida las actuaciones a la URDD, la cual distribuyo las actuaciones al Tribunal Primero (1º) en funciones de Juicio de Violencia Contra la Mujer; Juzgado este que decreto en fecha 04-04-2016 la nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar toda vez que el juez que realizo la audiencia preliminar no se pronunció con respecto a la totalidad del escrito de excepciones; en tal sentido se puede observar de las actuaciones que son solamente dos (02) escritos de acusación las que consignó el ministerio publico y no tres (03) como lo alega la defensa, observando quien aquí decide que no es una nueva persecución en contra del imputado, sino que es la misma acusación fue controlada por diversos jueces de control, igualmente dejando claro a la defensa que no es por parte del Estado la persecución indefinida sino que en el transcurso del proceso las partes han ejercido los recurso existentes para su defensa; en consecuencia se Declara Sin Lugar La Excepción Interpuesta Y En Consecuencia La Solicitud De Sobreseimiento. “EXCEPCION II”. Alega la defensa la excepción establecida en el artículo 28 numeral B del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la excepción de incumplimiento de los requisitos para intentar la procedibilidad de la acción; en tal sentido alega la defensa nuevamente que la representación fiscal no archivó en su oportunidad y no notificó de la apertura asimismo se le informa a la defensa que fue contestado ese punto en la solicitud de nulidad, ya contestada en el punto previo, sin embargo, se le informa que en fecha 21-03-2013, por el Tribunal Segundo (2º) de control de este Circuito Judicial Penal subsanó la omisión infringida de conformidad como lo establece el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el Artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en consecuencia se declara sin lugar la excepción y en consecuencia la solicitud de sobreseimiento. “EXCEPCION III”. Alega la defensa la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4, Literal H del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la excepción de caducidad de la acción penal ejercida en contra de su defendido; en tal sentido considera esta juzgadora que no es factible alegar la caducidad de la acción puede alegada en materia civil, toda vez que el criterio de esta juzgadora que si caduca el derecho prescribe la acción; por tal motivo se deja claro a las partes que hay sentencia reiterada del máximo Tribunal Supremo; que con la simple consignación de diligencias, escritos y cualquier tipo de actos, son considerados actos que interrumpen la prescripción, y por ende al mantener vivo el proceso no opera la prescripción; en consecuencia se declara sin lugar la excepción y por ende la solicitud de Sobreseimiento. PRIMERO: Sobre el particular observa quien aquí decide que la acusación fue presentada en tiempo hábil por la Fiscalía 93º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; cumplió con todos y cada uno de los requisitos formales a los que hace referencia el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a ello, el titular de la acción, a través del Principio de Oralidad, ratifico en todas y cada una de sus partes el aludido escrito acusatorio, estableciendo una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al acusado, con una expresión clara de los elementos de convicción que la motivaron. Por otra, parte expreso en forma clara y precisa el precepto jurídico aplicable, ofreciendo así todos los medios de prueba que se presentarán en el Debate de Juicio Oral y Público, con indicación de la necesidad y pertinencia de cada uno de los mismos, en tal sentido, se ADMITE la acusación interpuesta en contra del acusado LEWIS RAMON ALVARADO, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionada en el encabezamiento del artículo 259 DE LA Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio LA VÍCTIMA P.V.A.B; en los hechos ocurridos el 31 de enero de 2010, cuando la ciudadana WIATNEY AYARI BOLIVAR, se encontraba en su residencia ubicada en el Hatillo, realizando actividades de aseo personal a su hija de nombre P.A, cuando observa que esta tenía sus partes intima irritada, al preguntar lo que sucedía o las razones de dicha irritación, la niña manifestar que su padre el ciudadano LEWIS ALVARADO, toca sus partes intimas, cuyo acto consistía en introducir sus dedos en la vagina, situación que generó en la madre ciudadana WIATNEY AYARI BOLIVAR, preocupación la cual la conlleva a realizar llamada telefónica al ciudadano LEWIS ALVARADO, con la finalidad que este escuchara la narración de su hija, cuando el ciudadano se percata que al otro lado de la línea telefónica se encuentra su hija comienza a gritarla, lo que amerita que la ciudadana WIATNEY AYARI BOLIVAR, interrumpa la comunicación. Posterior a estos hechos la ciudadana WIATNEY AYARI BOLIVAR, recuerda que el ciudadano LEWIS ALVARADO, siempre le había comentado que la niña se encontraba irritada; siendo el día 01 de febrero del 2.010, cuando interpone la denuncia ante el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Hatillo, quienes procesan la denuncia, y remiten a la referida ciudadana al Ministerio Público. SEGUNDO: Igualmente, se deja constancia que la madre de la victima manifestó a viva voz, que ya no cuenta con el abogado que la venia asistiendo, por tal motivo, no fue presentado en tiempo procesal oposición y/o acusación particular propia. TERCERO: se admiten todos y cada uno de los medios de Prueba ofrecidos por el MINISTERIO PÚBLICO, por ser útiles, legales, pertinentes y necesarios, a saber: EXPERTOS: 1.- Declaración de la Licenciada NANCY ROJAS, Trabajadora Social, Experto I, adscrita al Servicio de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalista. 2.- Declaración de la Licenciada JANETH CENTENO, Psicóloga Experto Profesional II, adscrita al Servicio de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalista. TESTIMONIALES: 1.- Testimonio de la ciudadana WIATNEY AYARI BOLIVAR, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.562.906. 2.- Testimonio de la niña P.V.A.B, bajo la modalidad de la PRUEBA ANTICIPADA conforme lo establece la Decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de diciembre de 2015; con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño. DOCUMENTAL: 1.- Copia Fotostática de la Partida de Nacimiento de la niña P.A. de fecha 30/06/2005, suscrita por el ciudadano DANIEL EDUARDO PEÑA MEDINA, Registrador Civil adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y Alcaldía del Municipio Chacao. 2.- Acta de Prueba Anticipada de fecha 05/12/2012, tomada ante el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. PARA SU EXHIBICIÓN Y REPRODUCCIÓN: 1.- Testimonio de la niña P.V.A.B, bajo la modalidad de la PRUEBA ANTICIPADA conforme lo establece la Decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de diciembre de 2015; con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño. Con la advertencia de que las pruebas documentales SE ADMITEN PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA, previa deposición de los funcionarios y expertos que la suscriben de conformidad con lo previsto en el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricto apego a la Sentencia Nro. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO CARRASQUERO, Expediente Nro. 04-2599, caso extradición activa ANDRÉS ELOY DILINGE LOZADA, y debidamente ratificada, según Sentencia Nro. 1768 de fecha 23 de Noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada DRA. LUISA ESTELLA MORALES, por ser útiles, legales, pertinentes y necesarios. CUARTO: se admiten todos y cada uno de los medios de Prueba ofrecidos por la DEFENSA PRIVADA, por ser útiles, legales, pertinentes y necesarios, a saber: 1.- Testimonio del ciudadano (a) HILDA TERESA ALVARADO LEÓN, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.412.944. 2.- Testimonio del ciudadano (a) CARMELO ALVARADO. 3.- Testimonio del ciudadano (a) DR. ENRIQUE BLANCO ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.412.944. 4.- Testimonio del ciudadano (a) CELENE YANIRA MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.688.872. 5.- Testimonio del ciudadano (a) KIARA ANDREINA ALVARADO APARCEDO, titular de la cédula de identidad Nro. V-26.124.240. 6.- Testimonio del ciudadano (a) EXPERTO PROFESIONAL ESPECIALISTA II. DRA. MORAVIA LOZADA, Médico Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 7.- Testimonio del ciudadano (a) LISBETH GARCIA, Experta Profesional en Psicología, Asesora Auxiliar en la Coordinación de los Juzgados de Violencia de este Circuito Judicial Penal. 8.- Testimonio del ciudadano (a) PEDRO SALTRON, Asistente adscrito a la Coordinación de los Juzgados de Violencia de este Circuito Judicial Penal. 9.- Testimonio del ciudadano (a) DOCENTE LILIBETH CARRENO, quien realizo la EVALUACIÓN ESCOLAR 2009 – 2010 desde enero a marzo adscrita al Preescolar Bambi Kid. DOCUMENTALES: 1.- Examen Médico Legal Nro. 129-1295-10, suscrito por la Medico Forenses MORAVIA LOZADA, especialista II, Experta Profesional, adscrita a la Dirección Nacional de Ciencias Forenses de Caracas. 2.- INFORME DE EVALUACIÓN ESCOLAR, suscrita por la Directora y Docente del Preescolar Bambi Kid. Con la advertencia de que las pruebas documentales SE ADMITEN PARA SU EXHIBICIÓN Y LECTURA, previa deposición de los funcionarios y expertos que la suscriben de conformidad con lo previsto en el artículo 341 del Código Orgánico Procesal Penal, en estricto apego a la Sentencia Nro. 1303 de fecha 20 de junio de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado DR. FRANCISCO CARRASQUERO, Expediente Nro. 04-2599, caso extradición activa ANDRÉS ELOY DILINGE LOZADA, y debidamente ratificada, según Sentencia Nro. 1768 de fecha 23 de Noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada DRA. LUISA ESTELLA MORALES, por ser útiles, legales, pertinentes y necesarios. QUINTO: NO se admite los siguientes medios de pruebas ofrecidos por el MINISTERIO PÚBLICO, por cuanto no es útil, legal, pertinente y necesaria, a saber: 1.- Testimonio de la ciudadana THAYELI FERNANDEZ, Psicóloga adscrita a la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa, ya que la misma no fue tomada de forma controlada bajo la supervisión de la fiscalía o del tribunal. Igualmente NO se admite los siguientes medios de pruebas ofrecidos por la DEFENSA PRIVADA, por cuanto no es útil, legal, pertinente y necesaria, a saber: 1.- Testimonio del ciudadano (a) FLORENCIO QUINTERO, Médico Psiquiatra. SEXTO: Se insta a la representación fiscal del ministerio público, a los fines de recabar los resultados de la evaluación medico psicológico realizada a la ciudadana WIATNEY AYARI BOLIVAR, asimismo se le hace saber que una vez consignado las resultas en las actuaciones, el juez de juicio deberá establecer si la admite o no. SEPTIMO: se acuerda solicitar información al Tribunal 8 de Sustanciación Ejecución y medidas en materia de protección, a los fines de que informe el estado actual del juicio de divorcio llevado en la causa signado en la causa AP51-J-2015-5962, igualmente se deja constancia que una vez recabado las resultas de la misma será el juez de juicio que conozca de la causa la licitud y pertinencia de la misma. OCTAVO: Pasa este Tribunal a Instruir a los acusados sobre el procedimiento especial de admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, luego de haber sido instruido de éste, al cedérsele la palabra, una vez admitida la acusación, el tribunal deja constancia de los hechos objeto del proceso. Luego de haber sido instruido de éste, la ciudadana jueza le cede el derecho de palabra a los acusados ciudadanos: LEWIS RAMON ALVARADO, titulares de las cédulas de identidad Nº 9.481.317, para que exponga con relación a su deseo de acogerse al procedimiento especial por admisión de hechos; manifestando el imputado libre de apremio y coacción en relación al ciudadano LEWIS RAMON ALVARADO, quien expuso: “Soy inocente lo mantengo y lo ratifico”. NOVENO: En relación a la solicitud de que se le imponga MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUIVA DE LIBERTAD, en tal sentido, observa esta Juzgadora, que evidenciándose en consecuencia los fundados elementos constitutivos del FUMUS BONIS IURIS, y en cuanto al PERICULUM IN MORA o circunstancias subjetivas relativa al peligro de fuga previsto en los numeral 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, es de considerar que la pena a imponer no excede de los DIEZ (10) AÑOS en su término máximo por ende no se presume el peligro de fuga conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo in comento, aunado a ello el misma ha sido consecuente en la prosecución del proceso; por otra parte es de considerar en cuanto al peligro de obstaculización, toda vez que ya existe una Acusación debidamente admitida, por ende no va a incidir el imputado en los mismos, aunado a ello el acusado ha manifestado que no tiene comunicación con la víctima y testigos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, no poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en fundamento a ello esta Juzgadora considera que los motivos que dan lugar a la privación judicial preventiva de libertad pueden ser satisfechos razonablemente manteniendo la LIBERTAD – SIN RESTRICCIONES del ciudadano LEWIS RAMON ALVARADO. DECIMO: Igualmente a los efectos de salvaguardar la integridad física y derechos de las VICTIMAS, en el artículo 90 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se MANTIENEN las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, las cuales son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncias, a saber: 5. Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. Y 6. Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia. DECIMO PRIMERO: Se ordena el pase a juicio oral y privado, se emplaza a las partes para que en plazo común de cinco (05) días concurran ante el juez (a) de juicio correspondiente y se instruye a la secretaria remitir las actuaciones a ese Tribunal. El Tribunal deja constancia que la decisión aquí fundamentada en presencia de las partes constituye de manera implícita el auto de apertura a juicio, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto contiene la identificación del acusado, la relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos objeto del proceso, la calificación jurídica dada a los hechos y las razones que dan objeto a la modificación de la misma y por último para cumplir con el contenido del referido artículo se ordena abrir el juicio oral y público…”.
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Los abogados HÉCTOR CARDOZE RANGEL y EMMANUEL ESPINOZA RÍOS, actuando en la condición de defensores del ciudadano LEWIS RAMÓN ALVARADO, en su escrito de apelación inserto entre los folios 1 al 6 del cuaderno especial, alegó lo siguiente:
“…II.- Fundamentos De La Apelación:
PRIMERO: En relación con la apelación ejercida en contra de la negativa a declarar la nulidad de todas las actuaciones del Ministerio Público posteriores al 27 de octubre de 2010, fecha en la cual dicho ente encargado de la persecución penal procedió al archivo fiscal, el tribunal de la primera instancia consideró que dicha nulidad era improcedente toda vez que, anulada como fue la primera acusación presentada en contra de nuestro defendido Lewis Alvarado, dicho pronunciamiento tenía eficacia de subsanación sobre el hecho de que la investigación hubiese sido archivada y nunca reabierta por el Ministerio Público.
En nuestra opinión jurídica, dicha decisión es incorrecta y no conforme a Derecho, pues confunde la declaratoria de nulidad con la subsanación de los defectos de un acto, siendo que ambas modalidades son incompatibles entre sí.
En efecto, frente a un acto procesal que se lleva a cabo de una manera diferente a la prevista en la ley, esto es, frente a la infracción de las exigencias formales de tiempo, lugar y modo que el legislador ha dispuesto como necesarias para que se lleve a cabo un determinado acto del proceso, la consecuencia de dicha infracción puede ser que el acto sea insalvable nulo, caso en el cual lo procedente es declarar dicha nulidad, lo que puede o no estar acompañado de una reposición. Pero puede ocurrir también que el defecto formal que vicia al acto no sea de la entidad sustancial tal como para conducir necesariamente a su anulación y, por ende, ante esa nulidad salvable, relativa, puede proceder la subsanación el (sic) defecto, todo ello son miras a mantener la vigencia del principio de conservación de los actos procesales.
Esa subsanación requiere que el vicio sea corregido, de modo y manera que el acto inficionado pueda permanecer en el proceso y seguir cumpliendo sus efectos, sin ser anulado.
Es obvio, entonces, que un decreto de nulidad nunca jamás puede subsanar un vicio de un acto, porque parte del postulado enteramente contrario: es decir, que el defecto del acto esencial insubsanable.
Independientemente de que se comparta o no la dogmática que sobre nulidades procesales recién se ha resumido, resulta imposible admitir jurídicamente lo decidido por la jueza de la primera instancia quien consideró que la anulación de la primera acusación, la cual obedeció al extremo retardo del Ministerio Público en presentarla, quien se tomó 3 años, 2 meses y 23 días a contar desde la orden de inicio de investigación para presentar su primera acusación. Es ese el motivo que llevó al tribunal que conoció en dicha oportunidad a anular la acusación y a ordenar la remisión de las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial a los fines que designase a otro representante del Ministerio Público para que presentase nueva acusación.
En ese momento, el tribunal no tuvo presente, en lo más mínimo, el hecho de que la investigación había sido archivada. Tanto es así, que en su decisión donde anula dicha primera acusación nada dice al respecto y, por ende, mal podría dicha decisión que no se basa en el archivo, ni lo considera de manera alguna, poder tener el menor grado de eficacia para subsanar el hecho de que la investigación estaba archivada, que la víctima no había solicitado su reapertura y que ningún tribunal había ordenado que dicha investigación fuese reabierta.
Es, por lo tanto, incierto que un decreto de nulidad de una acusación por haber expirado el lapso máximo de investigación previsto en la ley especial en materia de violencia contra la mujer (4 MESES), sin haber solicitado y obtenido prórroga alguna por el Ministerio Público, pueda subsanar o convalidar el hecho de que no podía realizarse acto procesal alguno en una investigación que había terminado, dado que el archivo fiscal es un acto conclusivo de la investigación.
Sobre ese particular fue esta defensa sumamente precisa y enfática en señalar los errores cometidos por el Ministerio Público y el abuso que dicho ente hizo de las normas que rigen su actuación en el proceso. El tribunal que conoció de la audiencia preliminar del 31 de octubre de 2016, de hecho no pudo negar la circunstancia de que efectivamente el Ministerio Público archivó una investigación y nunca la reabrió y, por el contrario, reconoció dicho hecho el cual, a su vez, fue establecido previamente por la Corte de Apelaciones en decisión previa...
(…)
Esta ausencia de las actuaciones de archivo de la investigación y de la supuesta reapertura (anterior al archivo) de la materialidad del expediente, determina que el derecho a la defensa del imputado se vea conculcado de manera absoluta pues se le impide conocer el contenido de dichas actuaciones, las cuales el Ministerio Público retiene, siendo que de ellas depende el que la persecución penal sostenida contra él sea o no conforme a Derecho.
(…)
En el presente caso, no conocemos el contenido de la actuación mediante la cual la representación del Ministerio Público que llevaba la investigación decidió decretar el archivo fiscal, pues la misma –como ya se dijo antes- no consta en el expediente. De ella sólo se tiene conocimiento con base en lo establecido en la Resolución Judicial Nro.254-14, del 8 de julio de 2014, emanada de la CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, presidida por la Jueza Otilia D. Caufman, en la cual se expresó lo siguiente:
(…)
Quiere decir esto que, habiendo culminado el lapso máximo conferido al Ministerio Público para terminar la investigación del delito denunciado, dicho ente –violando las disposiciones legales concernientes- procedió a decretar un archivo fiscal que se mantiene en secreto hasta hoy en día, y al cual ni siquiera los órganos jurisdiccionales tienen acceso. La Corte de Apelaciones en cualquier caso, en su decisión antes copiada, estableció que dicho archivo fiscal tuvo lugar el 27 de octubre de 2010.
AHORA BIEN, DESDE ESA FECHA (27/10/2010) HASTA HOY, EL MINISTERIO PÚBLICO NO HA DECRETADO LA REAPERTURA DE LA INVESTIGACIÓN, NI ELLO FUE SOLICITADO A LOS TRIBUNALES CON COMPETENICA ESPECIAL EN MATERIA DE VIOLENCIA POR LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LA VÍCTIMA, RAZÓN POR LA CUAL TAMPOCO DICHOS ÓRGANOS JUDICIALES HAN DECRETADO LA REAPERTURA DE LA INVESTIGACIÓN, MOTIVO POR EL CUAL MAL PODRÍAN HABERSE PRESENTADO TRES (3) ACUSACIONES SUCESIVAS EN UNA INVESTIGACIÓN QUE SE ENCUENTRA ARCHIVADA.
Sin embargo, las conductas del Ministerio Público encaminadas a ocultar o disimular el especial descuido con que ha conducido la presente investigación no culminan en el hecho de haber acusado 3 veces a nuestro defendido dentro del marco de una investigación archivada, sino que van más allá. EN PARTICULAR NOS REFERIDMOS A LA ABSOLUTAMENTE PARADÓJICA CIRCUNSTANCIA DEL QUE EL MINISTERIO PÚBLICO PROCEDIÓ A REABRIR ESTA INVESTIGACIÓN ANTES DE QUE LA HUBIESE ARCHIVADO.
Aún cuando la recién aludida reapertura tampoco consta en autos, se tiene conocimiento de la misma en virtud de la sentencia de la Corte de Apelaciones que antes se citare, en donde se señala que dicha reapertura tuvo lugar el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diez (2010), mientras que el archivo ocurrió el 27 de octubre de 2010, es decir, que la investigación fue reabierta un mes antes de que fuera archivada.
(…)
No puede dejarse pasar sin mencionar el hecho de que el tribunal de la decisión apelada, para negar la nulidad, hace valer como criterio el hecho de que la anulación de la primera acusación, subsanó el hecho de que la investigación hubiese sido archivada y no hubiese sido reabierta conforme a las exigencias de la ley. Ahora bien, en el ámbito del Derecho Procesal Penal la figura de SUBSANACIÓN no existe.
En efecto, al revisar el Código Orgánico Procesal Penal en lo relativo a las nulidades procesales, encontramos que frente a la nulidad no absoluta, el legislador prevé tres (3) remedios procesales (saneamiento) diferentes: cumplir el acto omitido, rectificar el error en que se haya incurrido, o revocar el acto, es decir, llevarlo nuevamente a efecto.
(…)
Si se es realmente consistente con la legalidad, ese juez que conoció en la primera oportunidad frente a la primera acusación del Ministerio Público, presentada en un procedimiento que había sido archivado y no había sido reabierto, debería haberla anulado pero sobre la base de que no es posible sobreponer un acto conclusivo como la acusación, el cual supone haber agotado la investigación y haber obtenido todos los elementos de convicción necesarios sobre la existencia del delito y la responsabilidad del imputado, encima de otro acto conclusivo completamente diferente como es el archivo fiscal, previamente dictado por el Ministerio Público, donde dicho ente reconoció que no consiguió elementos de convicción que le permitiera o bien acusar o solicitar el sobreseimiento.
Sin embargo, esa primera acusación se anuló sólo por el agotamiento del lapso máximo de investigación, sin que el tribunal se hubiese siquiera dado cuenta de que la investigación había sido archivada y nunca reabierta.
Con base en lo expuesto, solicitamos respetuosamente a la alzada revoque la decisión apelada y decrete la nulidad de todas las actuaciones del Ministerio Público posteriores al 27 de octubre de 2010, fecha en la cual archivó la investigación que dio origen a la presente causa.
SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es atribución del juez que lleva a cabo la audiencia preliminar decidir acerca de la admisibilidad de los medios de prueba ofrecidos para ser hechos valer en el juicio oral. La norma en cuestión dispone:
(…)
Esa decisión conlleva el incumplimiento del deber establecido para el juez de la audiencia preliminar de decidir sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas, conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
El imputado, a su vez, se encuentra con que una prueba ofrecida temporáneamente, como es la declaración notariada de una testigo presencial como es la ciudadana Venezuela Bella Monterrey Alvarado, no fue ni admitida ni negada por el tribunal, razón por la cual incurrió en el vicio conocido como omisión de pronunciamiento.
Finalmente, la defensa hizo valer la declaración de un médico psiquiatra como testigo experto, a los fines de que este informase al tribunal sobre la evolución de la psique y de la memoria de los niños, con miras a contrastar ese conocimiento especializado con las conclusiones a las cuales arribaron una psicóloga y una trabajadora social conforme a las cuales, ellas consideran que la niña señalada como víctima fue objeto de violencia sexual, aun cuando no explican cómo llegaron a su conclusión, ni enumeran los elementos considerados para ello. Esta es una prueba libre, no prohibida por la ley, perfectamente lícita, conducente y necesaroa (sic), la cual sin embargo fue negada, aunque en la audiencia que la jueza verbalmente señaló que dicha declaración sería admitida pero como consultor técnico, supeditada a la aprobación del juez de juicio, tal y como se hizo con las dos pruebas antes mencionadas (experticia psiquiátrica a la madre de la víctima e informes a ser rendidos por tribunal de protección respecto de juicio de divorcio).
En razón de las desviaciones del marco de legalidad procesal de los decisorios antes señalados, todos referidos a pruebas promovidas válidamente por la defensa, respetuosamente solicitamos a la Alzada proceda a:
a) Admitir definitivamente las pruebas que fueron supeditas a una decisión posterior del juez de juicio;
b) Se pronuncie y admita la prueba promovida de declaración notariada de la ciudadana Venezuela Bella Monterrey Alvarado, la cual no fue negada ni admitida por la primera instancia; y,
c) Admita la declaración del psiquiatra Florencio Quintero como testigo experto, dado que tal medio de prueba es legal, lícito, pertinente y necesario a los fines de la defensa técnica del imputado.
Queda así ejercida la apelación contra las decisiones antes identificadas, con la debida explanación de las razones de hecho y de Derecho en que se funda, solicitándose respetuosamente a la Alzada proceda a declarar el recurso así ejercido con lugar…”.
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, la abogada CAROLINA MORGADO RODRIGUEZ, Fiscal Provisoria Nonagésima Tercera (93º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, consignó escrito de contestación del anterior recurso de apelación, el cual cursa inserto entre los folios 34 y 40 del cuaderno de incidencias; y es del siguiente tenor:
“…CAPITULO III
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE Y SU RESPECTIVA CONTESTACIÓN
POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.
Los defensores técnicos del ciudadano LEWIS RAMON ALVARADO, interpusieron en fecha 03/11/2016 “Recurso de Apelación” en contra de (sic) decisión dictada por el JUZGADO CUARTO (4º) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS de fecha 01/11/2016, contra los pronunciamientos dictados durante la celebración de la audiencia preliminar mediante la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa.
Ciudadanos Magistrados de esa digna Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se estima procedente y ajustado a Derecho entrar a conocer el fondo del recurso planteado por los Profesionales del Derecho HECTOR CARDOZE RANGEL y ENMANUEL ESPINOZA RÍOS, en su condición de defensores privados del ciudadano LEWIS RAMON ALVARADO, esta Representación del Ministerio Público, sucede a dar FORMAL CONTESTACIÓN en los términos que se suceden.
(…)
La audiencia preliminar, es la fase en la cual el Juez competente, en este caso, el Juez de Control, viene a realizar el análisis de la acusación presentada por el Ministerio Público, para de esta manera depurarla de todos aquellos eventuales fallos que pueda presentar la misma, tanto en su forma como en su fondo, es decir, el pleno ejercicio del control formal y del control material de la acusación. en el control formal, el Juez verifica el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el artículo 308 de la Norma Adjetiva Penal para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del o de los Acusados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado, entre estos requisitos. El control material, por su parte, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para esgrimir la acusación, valga decir, que dicho pedimento fiscal tenga basamentos serios que vislumbren un pronóstico de condena respecto del Acusado, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena,, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
(…)
Lo que pretende (sic) los Defensores del Acusado LEWIS RAMON ALVARADO, con su apelación, es confundir a esa digna Corte de Apelaciones, cuando señalan “No puede dejarse pasar sin mencionar el hecho de que el tribunal de la decisión apelada, para negar la nulidad, hace valer como criterio el hecho de que la anulación de la primera acusación, subsanó el hecho de que la investigación hubiese sido archivada”, lo que es totalmente falso, la Juez indicó que fue subsanada la omisión infringida de conformidad como lo establece el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo establecido en el Artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
(…)
Ciudadanos Magistrados como pretenden Defensores del acusado LEWIS RAMON ALVARADO, que sean admitidas pruebas, sin ser estos expertos designados y juramentados por el juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato, en el caso que nos ocupa no son funcionarios acreditados a la Unidad Técnica Especializada para la Atención Integral de Victimas, Mujeres, Niñas, Niños y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas del Ministerio Público ni al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Ciudadanos Magistrados si verificamos el acta de Audiencia Preliminar, la Juez admitió todos los medios de prueba ofrecidos por la Defensores Técnico del acusado LEWIS RAMON ALVARADO, si bien es cierto que no se resolvió sobre la admisibilidad de un medio de prueba, no obstante instó a la representación fiscal del ministerio público, a los fines de recabar los resultados de la evaluación medico psicológico realizada a la ciudadana WIATNEY AYARI BOLIVAR, para ser incorporada en la (sic) en el Juicio Oral y Privado, esta prueba fue realizada en la fase de Investigación, y puede ser incorporada en la fase del juicio oral, tal como lo ha señalado la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17-04-07, con ponencia de la magistrado Miriani Morado Mijares Exp 06-0384, sentencia 161 indica “EL JUEZ DE CONTROL PUEDE ADMITIR UNA PRUEBA DE EXPERTICIA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, AUNQUE NO EXISTA EL RESULTADO DE DICHO EXAMEN PARA ESA OPORTUNIDAD”, Es por ello que aquellos caso donde se haya ordenado la practica durante la investigación y la misma haya sido realizada con posterioridad a la Audiencia Preliminar, su contenido se podrá incorporar al Juicio Oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo cual en base a esta jurisprudencia el Ministerio Público puede consignar el informe psicológico de la madre de la víctima, en tal sentido la Juzgadora no cerceno el debido proceso.
(…)
No observándose en consecuencia de la decisión proferida los vicios alegados por la defensa, al encontrarnos en presencia de una decisión totalmente ajustada a derecho, el Juez de Instancia, en su auto realizó adecuadamente la motivación y se pronuncia con respecto a la admisibilidad de los medios de prueba.
Ciudadanos Magistrados, no nos encontramos en la fase de Juicio Oral donde las pruebas serán debatidas con base a la acusación fiscal, momento este que tiene la Defensa para desvirtuar el principio de la inocencia, pero para ello se debe probar en el debate de juicio, siendo el verdadero juicio con la apertura y desarrollo del mismo, el escenario donde es posible de hablar de apertura formada en el sentido propio. De ello se deriva que la prueba se forma en ese debate probatorio en la audiencia oral, donde se encontrará la verdad en la practica de los medios probatorios propuestos por las partes.
Es por ello, que queremos hacer ver a los ciudadanos Jueces integrantes de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que correspondan conocer de la presente causa, que quién aquí suscribe el presente escrito de contestación de la apelación, y ante los razonamientos explanados en el mismo, solicitamos que SE DECLARE INADMISIBLE el recurso de apelación incoado por los abogados HECTOR CARDOZE RANGEL y ENMANUEL ESPINOZA RIOS, defensores privados del ciudadano LEWIS RAMON ALVARADO, titular de la cédula de identidad número V- 9.481.317, en contra de la decisión de fecha treinta y uno (31) de octubre de 2016, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa signada con el NºAP01-S-2010-009474, por (sic) ya que tal decisión se encuentra plenamente ajustada a derecho. Maadolece (sic) de los vicios aducidos por los recurrentes
CAPITULO IV
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, quien aquí suscribe, da por contestado formalmente, el Recurso de Apelación ejercido por los abogados HECTOR CARDOZE RANGEL y ENMANUEL ESPINOZA RIOS, defensores privados del ciudadano LEWIS RAMON ALVARADO, titular de la cédula de identidad número V- 9.481.317, con fundamento en el artículo 439 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el pronunciamiento dictado el tres (03) de julio del año 2016. En este sentido solicitamos muy respetuosamente a los miembros de esa Corte de Apelaciones que han de conocer del mismo, QUE SEA DECLARADO SIN LUGAR, ya que tal decisión se encuentra plenamente ajustada a derecho y de ninguna manera adolece de los vicios aducidos por los recurrentes, declare improcedente todos y cada uno de los petitorios dirigidos a esa honorable Corte de Apelaciones, y así mismo solicito se mantenga además los efectos del auto, a través de la cual la Juez DECLARO LA NULIDAD presentada por los abogados defensores arriba nombrados y ASI SE SOLICITA…”.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Considera esta Corte de Apelaciones, que es necesario precisar los motivos de impugnación que hace el recurrente contra el fallo recurrido, con el objeto de que este Tribunal Colegiado entre a decidir dentro del parámetro del artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
PRIMERO: indicó el apelante que recurrió “…contra la negativa [de la recurrida de] declarar la nulidad de todas las actuaciones del Ministerio Público posteriores al 27 de octubre de 2010, fecha en la cual dicho ente (…) procedió al archivo fiscal…”, y nunca fue reabierta por el Ministerio Público, no siendo admisible, “…que un decreto de nulidad de una acusación (…) pueda subsanar o convalidar el hecho de no podía realizarse acto procesal alguno (…) dado que el archivo fiscal es un acto conclusivo de la investigación. …”. (Entre corchetes agregado de esta Alzada)
Sobre este punto constata esta Corte de Apelaciones que está inserto al folio 27 de la Pieza 1 del expediente judicial principal, oficio Nº 01-F98-1700-10 de fecha 30 de septiembre de 2010, en el cual la Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, informó al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control, Audiencias y Medidas el siguiente texto:
“…Me dirijo a usted, con la finalidad de notificar que esta Dependencia Fiscal, reapertura la investigación Penal signada con el Nº 01-F98-0047-10, a solicitud de la representante legal de la víctima de nombre (…) de 03 años de edad, motivado a que ya le fueron practicados los exámenes Psicológicos, Delito previsto y sancionado en el Artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Notificación que se hace en cumplimiento del artículo 76 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. …”
De lo anterior se observa, que a diferencia de lo expuesto por el apelante, la investigación fue reabierta y notificada al Tribunal de Control, Audiencia y Medidas de los Tribunales con Competencia en Materia de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, veintinueve días antes del 27 de octubre de 2010, que en el dicho del recurrente fue acordado el archivo fiscal.
Igualmente constata este Tribunal de Alzada, que la recurrida expresó que el 21 de marzo de 2013, fue decretado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, la nulidad de la acusación fiscal, por lo que se “…observa que la ciudadana Juez subsanó la omisión infringida de conformidad como lo establece el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con o establecido en el Artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, …” (Tomado del Acta de Audiencia Preliminar del 31 de octubre de 2016, folios 9 al 18 del Cuaderno de Apelación).
En este orden de ideas, considera esta Corte de Apelaciones que el recurrente discute al a quo el efecto jurídico de la decisión de nulidad decretada el 21 de marzo de 2013, de acuerdo con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, producto de la aplicación del artículo 106 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, pues cuestiona que el acto extintorio no subsana el hecho de en dicha causa se procedió a formular acusación sin haberse reabierto el proceso, pues previo a todo ello, existe un acto conclusivo de archivo fiscal, dictado el 27 de octubre de 2010.
Observa esta Alzada, que dicha diatriba carece de utilidad en vista de que se constata la existencia de la notificación de reapertura del proceso por parte del Ministerio Público al Tribunal de Control, Audiencias y Medidas de esta jurisdicción especial del Área Metropolitana de Caracas, y que en todo caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, la investigación puede ser reabierta por el Ministerio Público, cuando aparezcan nuevos elementos de convicción; en este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 519 del 06 de diciembre de 2010, señaló:
“…Como se demuestra en la doctrina jurisprudencial antes citada, la situación denunciada por la defensa es considerada por el máximo Tribunal de la República como una grave irregularidad que contraría las pautas del debido proceso instauradas en el artículo 26 de la Carta Magna y del derecho a la defensa, asentadas en el artículo 49 constitucional; que igualmente contravienen el principio procesal de única persecución, inscrito en el artículo 20 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que el Ministerio Público debe en todo caso proceder a emitir un acto conclusivo en su oportunidad legal, lo contrario es crear una situación de indefinición jurídica inobservando las normas sobre los actos conclusivos.
Finalmente, debemos recordar que conforme al artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, la facultad del Ministerio Público de decretar el archivo de las actuaciones cuando, una vez concluida la investigación, observe que el resultado de la misma no surjan elementos de convicción suficientes para formular acusación contra el imputado, forma parte del ejercicio del ius puniendi del Estado, la cual ejerce a través del Ministerio Público, a cuyo cargo está el ejercicio de la acción penal.
Asimismo, a diferencia de la acusación y el sobreseimiento, el archivo fiscal no constituye una solicitud para ser presentada y resuelta ante el órgano jurisdiccional, pues, la referida disposición legal sólo obliga al Fiscal del Ministerio Público a notificar a la víctima que haya intervenido en el proceso; entendiéndose también, que deberá participar al juez de la causa su decisión de archivar las actuaciones a los efectos de que cese cualquier medida cautelar que pese contra el imputado, si fuere el caso, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la investigación cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De manera, pues, que la participación del juez de Control en el archivo fiscal, se limita expresamente al levantamiento de cualquier medida cautelar decretada contra el imputado, en virtud de haber sido el órgano jurisdiccional quien acordó judicialmente dicha providencia, oportunidad donde se constituyó en el ente de control y supervisión del cumplimiento de la misma, convirtiéndose únicamente en el competente para igualmente decretar la finalización de sus efectos. …”.
Así que la reapertura de la investigación no se presenta al Juez de Control para su validez, sino que se trata de un acto en sede fiscal, debiendo solo notificarse al Juez de Control, Audiencias y Medias, a los efectos del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; sobre este particular, la Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 474/2012, expuso:
“…En cuanto a la reapertura de la investigación, es imprescindible destacar que los elementos nuevos (idóneos y suficientes) que motiven la misma, deben ser de tal índole que representen realmente la necesidad de reabrirla respecto del antiguo imputado o imputada, ello en virtud que no será suficiente la existencia de nuevos elementos que vayan únicamente a confirmar los argumentos de los que disponía el Ministerio Público previa la decisión del archivo fiscal.
Se establece entonces que las partes habilitadas legalmente para solicitar la reapertura de la investigación penal deben ser estrictamente cautelosas al evaluar y valorar los nuevos elementos obtenidos, asegurándose que de los mismos se desprenda convicción suficiente para una posible nueva imputación, siendo de lo contrario una actuación antagónica a la ética, y generadora de distintas responsabilidades.
Tomando en cuenta que al cesar los actos de investigación por el archivo de las actuaciones, los nuevos elementos de convicción deberán provenir de circunstancias externas a la investigación que se llevaba a aquél en cuyo favor se decretó el archivo fiscal. …”.
Por ello, comparte esta Corte de Apelaciones la decisión de la recurrida de negar la solicitud de nulidad de todos los actos posteriores al 27 de octubre de 2010, por lo que forzosamente debe desestimar este punto de la apelación; Y ASÍ SE DECIDE.
SEGUNDO: Impugnó el apelante, que la recurrida “…difirió en el juez de juicio (…) decida si la prueba de informes requerida a un Tribunal de Protección de Niños, Niñas Y adolescentes, y la experticia psiquiátrica hecha a la madre de la niña señalada como víctima, serán (…) admisibles o no en juicio oral. …”. Agregó el apelante que dicha decisión transgredió lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Constata esta Corte de Apelaciones, que durante la audiencia preliminar del 31 de octubre de 2016, la recurrida sobre este particular indicó:
“…SEXTO: Se insta a la representación fiscal del ministerio público, a los fines de recabar los resultados de la evaluación medico psicológico realizada a la ciudadana WIATNEY AYARI BOLIVAR, asimismo se le hace saber que una vez consignado las resultas en las actuaciones, el juez de juicio deberá establecer si la admite o no. SEPTIMO: se acuerda solicitar información al Tribunal 8 de Sustanciación Ejecución y medidas en materia de protección, a los fines de que informe el estado actual del juicio de divorcio llevado en la causa signado en la causa AP51-J-2015-5962, igualmente se deja constancia que una vez recabado las resultas de la misma será el juez de juicio que conozca de la causa la licitud y pertinencia de la misma. …”.
Por su parte el Ministerio Público, con relación a este punto invocó la Sentencia Nº 161 de fecha 17 de abril de 2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, arguyendo que “…EL JUEZ DE CONTROL PUEDE ADMITIR UNA PRUEBA DE EXPERTICIA EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, AUNQUE NO EXISTA EL RESULTADO DE DICHO EXAMEN EN ESA OPORTUNIDAD. …”.
Observa esta Corte de Apelaciones, que tal como lo afirma la parte apelante, la recurrida abrogó el conocimiento sobre la admisión de las pruebas al Juez de Juicio, aspecto que desde la perspectiva de la norma prevista en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, no es de su competencia, sino una obligación del Juez o Jueza de Control, Audiencias y Medidas, tal como lo prevé el artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; debió la recurrida emitir pronunciamiento sobre la admisión de tales pruebas, por haber sido promovidas en la fase intermedia, aun cuando para ese momento no tuviese sus resultas; en efecto, con relación a la evaluación médico psicológica realizada a la ciudadana WIATNEY AYARI BOLIVAR, debió el Tribunal emitir el pronunciamiento respectivo sobre la admisión o no de la prueba, pues solo faltaba la consignación en el expediente sobre sus resultas, conforme lo establece el artículo 107 ejusdem, en concordancia con el numeral 9 del artículo 313 del Código Adjetivo Penal, y no decidir que “…el juez de juicio deberá establecer si la admite o no. …” (Negrillas de esta Alzada).
En igual sentido aconteció con la prueba de informes, dirigida al Tribunal 8 de Sustanciación Ejecución y medidas en materia de protección de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que informara sobre el estado procesal actual del juicio de divorcio llevado en la causa signada en la causa AP51-J-2015-5962, decidiendo “…que una vez recabado las resultas de la misma será el juez de juicio que conozca de la causa la licitud y pertinencia de la misma. …” (Negrillas de esta Alzada).
En este sentido, las precitadas normas de rango legal textualmente establecen:
LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS
MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA
“Artículo 107. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír alas partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.
Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.
En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.
Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.
El auto de apertura a juicio será inapelable. …”.
CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4. Resolver las excepciones opuestas.
5. Decidir acerca de medidas cautelares.
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
7. Aprobar los acuerdos reparatorios.
8. Acordar la suspensión condicional del proceso.
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.” (Negrillas de esta Alzada).
Considera esta Alzada, que abrogar en el Juez de Juicio, una competencia, que es exclusiva y excluyente, del Juez o Jueza de Control, Audiencias y Medidas, afectó el orden público procesal, el derecho de la defensa y debido proceso de las partes y la Tutela Judicial Efectiva, en especial, en lo atinente al principio del Juez o Jueza natural, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que dicha decisión no es subsanable ni convalidable, en razón de que esta afectada de nulidad absoluta de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a las nulidades, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 305 de fecha 02/08/2011, con ponencia de la Magistrada Doctora YANINA BEATRIZ KARABIN, nuestro máximo Tribunal ha establecido lo siguiente:
“…Por otra Parte, en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso. …”.
Tal criterio lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en reiteradas decisiones, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 1401 de fecha 14-08-08, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la que asienta:
“…Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1115/2004, caso Gustavo Enrique Bozo Álvarez reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue: “Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Siendo entonces, que la decisión tomada por la recurrida, e impugnada por la parte apelante, afectó la competencia del Juez de Control, Audiencias y Medidas, desnaturalizando el orden público procesal, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, debe esta Alzada forzosamente proceder a declarar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar de fecha 31 de Octubre de 2016, y de todos los actos posteriores a esta, incluyendo la publicación del auto fundado de fecha 01 de noviembre de 2016, y del auto de apertura a juicio de la misma fecha; Y ASÍ SE DECIDE.
V
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados HÉCTOR CARDOZE RANGEL y EMMANUEL ESPINOZA RÍOS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 38.672 y 215.136 respectivamente, actuando en la condición de defensores del ciudadano LEWIS RAMÓN ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nº V-9.481.317, según se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del pronunciamiento dictado el 31 de octubre de 2016, durante el acto de la audiencia preliminar, por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada, por esta misma representación.
SEGUNDO: ANULA la decisión de fecha 31 de octubre de 2016, dictada en la audiencia preliminar, publicada en el auto fundado de fecha 01 de noviembre de 2016, y todos los actos posteriores a ellas, incluyendo el auto de apertura a juicio de fecha 01 de noviembre de 2016, dictados por el Juzgado Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad presentada, por esta misma representación, en la causa judicial Nº AP01-S-2010-009474.
TERCERO: ORDENA que un Juez o Jueza distinto al que dictó las decisiones anuladas realice nuevamente la audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y déjese copia certificada por secretaria.
EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
(PRESIDENTE y PONENTE)
MARIA ELISA BENCOMO PIRELA LUZ MARINA ZERPA
LA SECRETARIA,
Abogada. ZULEIMA ALARCON
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.
LA SECRETARIA,
Abogada. ZULEIMA ALARCON
FACL/LMZ/MEBP/za/gina*
Exp Nº : CA-3190-17
