Caracas, 11 de septiembre de 2018
208º y 159º
PONENTE: FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ.
EXPEDIENTE. Nro. CA-3235-17 VCM
DECISION Nº:193-18
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir los recursos de apelación interpuestos: primero, el 24 de enero de 2017, por los ciudadanos Heriberto Duran Ortiz y Jesús Capote, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 57.205 y 74.674 respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana Daniela Anselmo; y el segundo, el 25 de enero de 2017, por los abogados Pedro López, Joyanne Hernández y Jhoel Pabón en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Centésima Sexagésima Primera con Competencia en Fase Intermedia y Juicio del Ministerio publico en Materias de Defensa para la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en la causa seguida en contra del ciudadano Cesar Gustavo Méndez Lozada, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.225.723, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2017, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Acoso u Hostigamiento contemplado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Daniela Anselmi Rizo, titular de la Cedula de identidad número V-11.233.779, en el cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa signada con el Nº AP01-S-2016-001756.
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS REPRESENTANTES DE LA VÍCTIMA
Mediante escrito, inserto a los folios 105 al 116 de la Pieza II, los abogados Heriberto Duran Ortiz y Jesús Capote, abogados en ejercicio e inscritos en el inpreabogado bajo los números 57.205 y 74.674 respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana Daniela Anselmi interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:
“…CAPITULO I
DE LA DECISIÓN ADOPTADA EN LA AUDIENCIA
Luego de escuchar la exposición de las partes la Juez LUZ MARINA ZERPA, argumentó el sobreseimiento de la causa así:
“Una vez realizado una revisión exhaustiva de la investigaron (sic), este Juzgado observa que en fecha 16 de enero de 2016 se inicia la presente investigación, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana Daniela Anselmo (sic) Rizo, ante la Fiscalía 145 del Ministerio Publico en la cual manifestó que desde el mes de octubre de 2015, su ex pareja Cesar Méndez constantemente se le aparece en sitios que ella frecuenta , realizándole exigencias con respecto al régimen de visitas de los hijos menores de ambos, igualmente señala la denuncia que la acosa constantemente a través de mensajes de texto y correos electrónicos ahora bien una vez analizadas las múltiples diligencias de investigaciones ordenadas por parte del despacho fiscal los (sic) resultas de las mismas son concluyendo (sic) con respecto a la ausencia de responsabilidad penal del ciudadano Cesar Méndez, en virtud que la denuncia, la acta de entrevista y evaluaciones psicológicas que conforman la presente investigación, se evidencia que la misma se inicia en virtud de una problemática existente entre ambos ciudadanos como consecuencia en desacuerdo con el régimen de convivencia de los hijos menores de ambos, en este sentido se verifica que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuya ley tiene como objetivo garantizar el goce y ejerció (sic) de los derechos humanos de las mujeres, así como el derecho libre desenvolvimiento dentro de la sociedad tanto en el ámbito público como privado, de esta manera para de (sic)cualquier hecho considerado (sic) delictivo dentro del contexto de violencia de género debe hacerse dentro de los limites que definen a su conducta que se ejerce en detrimento de una mujeres, (sic) debe considerarse necesariamente un delito de género pues dicha conducta debe ser (sic)circunscribirse al tipo penal que le regula con el presumiendo (sic)objetivo de la existencia de una discriminación negativa por el hecho de ser mujer y no por otras razones distintas que se escapan de la esfera de la aplicación de la ley, especial que rige la materia, en tal sentido resulta evidente que los hechos objetivos del presente proceso no pueden ser encuadrados en ningún de los tipos penales de la ley, en virtud de los hechos que motivaron la denuncia versan sobre un supuesto que se aleja al de la protección del bien jurídico que propugna la ley especial que nos ocupa pues (sic) acto sexista o conducta presuntamente en perjuicio de la denunciante por el hecho de ser mujer si no por razones distintas, vale decir, desacuerdo instituciones familiares (sic) siendo así se hace imposible legalmente perseguir al autor de una conducta, incluso aunque fuera antijurídica, en cambio si en realidad se verificado un hecho, pero no está revestido de ciertas características básicas, descritas en nuestra ley penal especial como delito, no podemos nunca hablar de hecho punible, ya que para que exista tipicidad el hecho el hecho debe adecuarse a la disposición legal en la norma respectiva en caso contrario, nos encontramos en presencia de un echo (sic) no típico, por tal motivo se decreta el sobreseimiento de la Acusación presentada por el Ministerio Publico y la Acusación particular propia …”
III
FUNDAMENTO DE LA APELACION
INMOTIVACION DE LA SENTENCIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, formalizamos nuestra apelación por considerar que la decisión apelada es INMOTIVADA por incurrir en el vicio de INCONGRUENCIA ACTIVA.
De acuerdo al párrafo transcrito en el numeral II, la juez arriba a la conclusión que el hecho denunciado no es punible porque: “los hechos objetivos del presente proceso no pueden ser encuadrados en ninguno de los tipos penales de la ley, en virtud, que de los hechos que motivaron la denuncia versan sobre un supuesto que se aleja al de la protección del bien jurídico que propugna la ley especial que nos ocupa pues la (sic) denunciado no se trata de mi (sic) acto sexista o conducta presuntamente delictiva ejecutada en perjuicio de la denunciante por el hecho de ser mujer si no por razones distintas, vale decir, desacuerdo instituciones familiares (sic)…”
De acuerdo a esto, la juez LUZ MARINA ZERPA considera que las pruebas aportadas en la investigación solo dan cuenta de una controversia que existe en la materia de niños, relativa a un régimen de convivencia familiar, y que por tanto los hechos denunciados por DANIELA ANSELMI no revisten carácter penal.
Así las cosas, la incongruencia activa se presenta, ante la resolución de la pretensión por parte del juez incumpliendo la obligación de actuar de manera coherente en relación con los términos en que fue planteada dicha pretensión (sic), generando con su pronunciamiento desviaciones que suponen modificación o alteración en el debate; en cambio, la inmotivación deviene por incongruencia omisiva, por el incumplimiento total de la obligación de motivar, y dejar, por ende con su pronunciamiento, incontestada dicha pretensión, lo que constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita…”
En tal sentido, los apelantes solicitamos que esta apelación sea admitida y declarada CON LUGAR , ya que la Juez LUZ MARINA ZERPA incurrió en el vicio de INCOGRUENCIA ACTIVA”, ya que señalo que la denuncia estaba basada en un asunto relativo a instituciones familiares, cuando lo cierto es que la denuncia señala con meridiana claridad que la misma estaba referida al acoso y hostigamiento que el acusado ejerce contra la víctima, relativo a aparecerse en lugares públicos y privados donde ésta se encuentra, para abordar asuntos ya discutidos o acordados, llegando a amedrentarla y amenazarla, y que según las experticias psiquiatritas y psicológicas han causado una desestabilización emocional a la ciudadana DANIEL ANSELMI, lo cual permite configurar plenamente el delito de ACOSO u HOSTIGAMIENTO, previsto en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
IV
DE LAS PRUEBAS
A los fines de fundamentar la apelación ofrecemos como pruebas los siguientes elementos de convicción
1. Denuncia interpuesta por la CIUDADANA DANIELA ANSELMI. A los fines de demostrar cuales fueron los hechos denunciados.
2. Ampliación de la denuncia efectuada ante la Fiscalía del Ministerio Público. A los fines de demostrar cuales fueron los hechos denunciados.
3. Evaluación psicológica de fecha de 03 de junio de 2016, suscrita por la licenciada JUANA AZPARREN. A los fines de demostrar la afectación emocional que sufre la víctima.
4. Evaluación psicológica de fecha 21 de septiembre de 2016, suscrita por la psiquiatra INDIRA PARRA y la licenciada DAYANA ALFARO. A los fines de demostrar la afectación emocional que sufre la víctima.
5. Acusación de la Fiscalía Centésima Quincuagésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas. A los fines de demostrar que los hechos por los cuales se acuso a CESAR GUSDTAVO MENDEZ, no tienen que ver con Instituciones Familiares.
6. Acusación particular propia presentada contra CESAR GUSTAVO MENDEZ. A los fines de demostrar que los por los cuales se acuso a CESAR GUSTAVO MENDEZ, no tienen nada que ver con Instituciones Familiares.
7. Audiencia preliminar. A los fines de demostrar que la juez LUZ MARINA ZEERPA, incurrió en el vicio de “INCONGRUENCIA ACTIVA”
V
Petitorio
Con fundamento en los argumentos antes expuestos, solicitamos de la Corte de Apelaciones lo siguiente: PRIMERO: ADMITA el presente recurso de apelación por haber sido ejercido en tiempo hábil. SEGUNDO: DECLARE con lugar el recurso de apelación, y como consecuencia de ello se ordene la realización de una nueva audiencia preliminar, con una juez distinta a la que llevo a cabo la que solicita se anule...”
DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO INTERPUESTO
POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL
Mediante escrito, inserto a los folios 164 al 177 de la Pieza II, los abogados Pedro López, Joyanne Hernández y Jhoel Pabón en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Centésima Sexagésima Primera con Competencia en Fase Intermedia y Juicio del Ministerio publico en Materias de Defensa para la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:
“…DE LAS DENUNCIAS PLANTEADAS CONTRA EL TRIBUNAL A-QUO.
PRIMERO: Quienes aquí suscriben consideran que el Tribunal 5º de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, con su decisión de fecha 19 de Enero de 2017, generó un Gravamen Irreparable a la víctima al decretar el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo dispuesto en el articulo 300 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, decisión que le pone fin al presente proceso dejándole en estado de indefensión, ante la presunta comisión de un hecho de violencia perpetrado en contra presuntamente por el ciudadano CESAR GUSTAVO MENDEZ, de conformidad con el articulo 439 numeral 5 y numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia ésta que sustentamos en los siguientes términos:
En este orden de ideas el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente que aquellas decisiones judiciales que causen un gravamen irreparable, son susceptibles de ser impugnadas.
La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado.
(…)
Así el derecho penal necesita acompañarse de un conjunto complementario de medidas jurídicas que conlleven a una cautelosa utilización del derecho mas represivo; en esta materia especial la política criminal venezolana se ha enfocado en dos aspectos esenciales, a saber: el primero, ratificar convenciones internacionales que tienen un marco legal de protección a los derechos de la mujer y la segunda, la promulgación de la ley especializada sobre la violencia contra la mujer. En orden al segundo aspecto, la interpretación que realice la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia adquiere relevancia a la hora de administrar justicia penal en materia de violencia contra la mujer, pues; toda norma jurídica brinda múltiples opciones hermenéuticas y la Sala al interpretar una norma puede elegir aquella interpretación que, entre otras, le parezca más justa o razonable según el momento en que la interpreta. De ahí que, la labor creadora de la Sala demuestra que el Derecho se mantiene constantemente en movimiento, esto es, el orden jurídico en nomodinámico; ya dentro del margen de interpretación del contenido de las leves se consuma a través de una variación en la interpretación, siguiendo el espíritu de los tiempos, un cambio en el sentido del Derecho. (vid. Reinhold Zippelius, Erlangen. Concepción del Mundo y conformación de las leyes. En: Estudios de Filosofía del Derecho y de la Filosofía Social, Vol., Colección libros homenaje Nº 4, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2001, p 463).
En consecuencia, tomando en consideración lo expuesto en los párrafos que preceden, a criterio de esta Representación Fiscal, existe una pluralidad de elementos de convicción que permiten sostener y fundamentar los hechos denunciados, tomando fuerza el señalamiento que le fuere efectuado al ciudadano CESAR GUSTAVO MENDEZ, ya que al ser analizados en conjunto y en derecho sin entrar a efectuar consideraciones de fondo que son propias de la fase del juicio oral, permiten vislumbrar una probabilidad fáctica de que en un futuro juicio obtenga una sentencia condenatoria en contra el procesado de autos por la presunta comisión del delito por el cual fue investigado, imputado y acusado por el Ministerio Publico como titular de la acción penal en representación del Estado Venezolano, dentro de un lapso legal establecido en el artículo 79 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; circunstancia esta que no fue observada por la ciudadana Jueza 5º de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas de forma correcta, ya que el Juez de control no puede rechazar in limine litis la acusación sobre la base de que los hechos denunciados no configuran un hecho típico, ya que con un simple análisis se puede desprender que los hechos perpetrados por el hoy acusado de autos se subsumen al tipo penal ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corroborando este planteamiento los elementos que sustentan la acusación fiscal. Y PEDIMOS ASI SE DECLARE.-
Por los razonamientos antes expuestos, solicitamos que las denuncias, planteadas por el recurrente SEAN DECLARADAS CON LUGAR, el RECURSO DE APELACION DE AUTO, en atención a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 19 de Enero de 2017, en el asunto signado bajo el Nº AP01-S-2016-001756, NOMECLATURA DE ESE MISMO Juzgado, en la causa seguida contra el ciudadano CESAR GUSTAVO MENDEZ en consecuencia, estima el Ministerio Público que se realice nuevamente la Audiencia Preliminar Y ASI PEDIMOS SE DECLARE.
PETITORIO
En virtud de los razonamientos anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a esta Honorable Corte de Apelaciones, que ADMITA en cuanto a derecho se requiere la presente apelación, se le de curso legal correspondiente y en definitiva DECLARE CON LUGAR, el RECURSO DE APELACION AUTO, en atención a lo dispuesto en el artículo 439, orinal 1º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, ejercido en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 Enero de 2017, en el asunto signado bajo el Nº AP01-S-2016-001756, nomenclatura de ese mismo Juzgado, en la causa seguida contra el ciudadano CESAR GUSTAVO MENDEZ, plenamente identificado en autos, y declare su nulidad por atentar contra el Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Igualdad al estado de celebración de la Audiencia Preliminar por ante un Tribunal distinto al que dicto la decisión hoy impugnada.
En la ciudad de caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Enero del año Dos Mil diecisiete (2017)…”.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El 19 de enero de 2017, el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas publicó la decisión impugnada en los siguientes términos:
“…Por los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO QUINTO EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela Y Por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: NO ADMITE LA ACUSACION INTERPUESTA POR EL Ministerio Público y en su lugar DECRETA el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA LA ACUSACION PARTICULAR PROPIA PRESENTADA POR LOS APODERADOS JUDICIALEAS DE LA VICTIMA seguida al ciudadano CESAR GUSTAVO MENDEZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº 11.225.723, a tenor de lo dispuesto en el articulo 30 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, considerando esta Juzgadora que a pesar de la falta de certeza no hay bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado, todo conforme a lo dispuesto en el articulo 313 ordinal 3º ambos del texto adjetivo. SEGUNDO: Se declara la libertad plena y sin restricciones de la ciudadano CESAR GUSTAVO MENDEZ, Titular de la Cedula de Identidad Nº 11.225.723 Y cesa cualquiera medida de protección y Seguridad que haya sido dictada a favor de la ciudadana victima DANIELA ANSELMI RIZO, conforme a lo previsto en el artículo 301 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: se acuerda remitir las presentes actuaciones al Archivo Judicial a los fines de su cuido y conservación. CUARTO: toda vez que la presente decisión se publica dentro de un lapso se acurda no librar boletas de notificación, por cuanto las partes quedaron notificadas en audiencia conforme a lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
PRIMERA:
Aparece inserto a los folios 178 al 185, escrito de contestación del recurso de apelación, en el cual los abogados Héctor Augusto Villalobos y Rafal Matos Esté señalaron:
“Previamente, debe puntualizarse que el apelante yerra al basar el recurso en el artículo 439.1.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, consabidamente, la decisión que decreta el sobreseimiento de la causa debe equiparse a una sentencia definitiva, de suerte tal, que su impugnación debe cumplir con las formalidades previstas en el articulo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en el cual se establece clara y taxativamente los motivos que en que debe fundamentarse el recurso de apelación. “(…)”
En este sentido es evidente que cuando el quejoso aduce como fundamentos de su recurso de que la sentencia pone fin al proceso y le causa un gravamen irreparable, en los términos señalados por Código Orgánico Procesal penal para la apelación de autos, incurre en un error grave de técnica recursiva que es violatorio del principio de legalidad procesal asentado en el articulo en el articulo 432 eiusdem, lo cual, al mismo tiempo que le niega a la defensa penal la posibilidad de rebatir su argumentación jurídica, le impide a la Corte-salvo mediante procesos de especulación vedados en derecho-dilucidar si la decisión que se ataca adolece de algún vicio relevante que de conformidad a la ley especial aplicable pueda o deba ser revisado por ésta (Vid. Articulo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia).
Dicha razón, por si misma, es harto suficiente para desestimar y para declarar sin lugar el recurso, por si el recurrente no expresa claramente en su libre agravio presuntamente sufrido en relación a los motivos que permite legalmente la revisión de la sentencia, es imposible fijar los limites de la metería que será sometida al examen de la Corte de Apelaciones, cuyo conocimiento, precisamente, y por influjo del referido principio de legalidad procesal, debe circunscribirse a los puntos de la decisión que fueron debidamente impugnados.
(…) no obstante de lo anterior, y si bien en el libelo presentado por la fiscalía no se delatan ninguno de los vicios procesales que consienten la revisión de la sentencia, conviene ahora referirnos al argumento central que pareciera esgrimir en el medio de ataque ejercido, cual es que los hechos denunciados por loa victima sí subsumen el delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO.
En efecto, en su recurso el Ministerio Fiscal se limita a afirmar que los verbos rectores del tipo se adecuan perfectamente a la conducta que se atribuye al ciudadano CESAR MENDEZ LOZADA, en cuya prueba, cita escuetamente los resultados del examen psicológicos practicado a la ciudadana DANIELA ANSELMI RIZO, que evidencian sufre de afectación emocional. (…)
Empero, obsérvese como el Ministerio Público no ataca jamás en su impugnación la motivación plasmada en la decisión, sino que se limita a concluir, sin ningún otro comentario, que la acusación sí tenía suficiente base probatoria para provocar el enjuiciamiento público de CESAR MENDEZ LOZADA. (…).
Dada entonces su relevancia legal dentro de nuestro ordenamiento jurídico, redunda decir otra vez que constituía una obligación del juez de garantías ponderar durante la audiencia preliminar si tal requisito de la acción había sido comprobado por la fiscalía con altas probabilidades durante la instrucción, pues, consabidamente, el delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO como cualquier otro delito intencional, no se configura cuando el sujeto activo actúa sin dolo, ya que sólo una vez demostrado dicho elemento cognoscitivo en el autor se pone en definitiva permite sea sancionado de acuerdo al artículo 61 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
Así las cosas, resulta claro que el hecho que se le atribuye al imputado no encuadra en los supuestos fácticos contenidos en el artículo 40 de la ley especial de género, ya que, si los supuestos actos de acoso que se le recriminan tienen su origen en una disputa sobre el cumplimiento del régimen de convivencia familiar fijado a favor de sus menores hijos, tal y como fue ponderado debidamente por el a quo, los mismos son inidóneos para comprobar el tipo penal. (…)
PETITORIO
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado PEDRO LÓPEZ, Fiscal Centésimo Sexagésimo Primero (161º) del Ministerio Público en materia de Defensa para la Mujer del Área Me tripolitana de Caracas, y en consecuencia CONFIRME la sentencia dictada por el tribunal a quo en fecha 19 de enero de 2017 mediante la cual decretó, de conformidad con el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano CESAR MENDEZ por la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Llibre de Violencia. (…)
SEGUNDA:
Aparece inserto a los folios 186 al 191, escrito de contestación del recurso de apelación, en el cual los abogados Héctor Augusto Villalobos y Rafal Matos Esté señalaron:
“…Conforme al artículo 109.3 de la ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, los recurrentes denuncian que la sentencia adolece del vicio de motivación definido como incongruencia activa. (…)
Ahora bien, el vicio de incongruencia de modo general, puede darse tanto como por acción como por omisión, siendo el de incongruencia activa el que se presenta cuando en la sentencia la juez incurre en una incoherencia entre lo peticionado por las partes y su decisión. (…)
Por tanto, es evidente que el juez de control a los fines de decidir si puede examinar el mérito probatorio de los elementos de convicción presentados para considerar, inter alia, la tipicidad de los hechos denunciados, con excepción de los casos en que el asunto juzgado genere alguna duda que, por su complejidad y dada su propia naturaleza: “solo puede ser superada en el contradictorio del juicio”.
Así las cosas, y considerando que los apoderados judiciales de la víctima no cuestionaron el razonamiento del a quo sino únicamente una desviación del objeto de la pretensión procesal de las partes, se evidencia su intención de levar arbitrariamente a juicio a CESAR MENDEZ LOZADA bajo la bajo la vetusta fórmula de la responsabilidad objetiva (con base al resultado acaecido), ya que si los supuestos actos de acoso que se le recriminan tienen su origen en una disputa sobre el cumplimiento del régimen de convivencia familiar a favor de sus menores hijos, tal y como fue ponderado debidamente en la sentencia, los mismos incontrovertiblemente inidóneos para comprobar el tipo penal. (…)
PETITORIO
PRIMERO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados HERIBERTO DURAN ORTIZ y JESUS CAPOTE en su condición de apoderados judiciales de la ciudadana DANIELA ANSELMI, y en consecuencia CONFIRME la sentencia dictada por el tribunal a quo en fecha 19 de enero de 2017 mediante la cual decretó, de conformidad con el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA a favor del ciudadano CESAR MENDEZ por la presunta comisión del delito de ACOSO U HOSTIGAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Llibre de Violencia. (…)
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Observa esta Alzada, que los recursos de apelación interpuestos contienen como única denuncia, la inmotivación del fallo recurrido, razón por la cual, con el fin de evitar contradicciones, se resuelven ambos recursos bajo esta única delación.
En tal sentido, es menester constatar si la recurrida tomó en cuenta todos los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para sostener y solicitar el enjuiciamiento del ciudadano Cesar Méndez Lozada; y los elementos de convicción señalados por la ciudadana Daniela Anselmi a través de sus apoderados quien interpuso acusación particular propia contra del mencionado imputado por la comisión del delito de Acoso u hostigamiento, tipificado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
En este orden, se puede constatar que los apoderados de la víctima abogados Heriberto Duran Ortiz y Jesús Capote, interponen recurso de apelación arguyendo que la decisión dictada por la recurrida, incurrió en inmotivación por incongruencia activa.
Por otra parte, el Ministerio Público en su única denuncia procedió a señalar que la recurrida con su decisión mediante la cual procede a no admitir la acusación y por el contrario decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida al ciudadano Cesar Méndez Lozada, causó un gravamen irreparable a la víctima, indicando que la Jueza de instancia tergiversó los hechos indicando que se trataban de un asunto de convivencia familiar, cuando claramente se especificó en la acusación los elementos de convicción con los cuales se demostraba que los hechos denunciados se referían a un delito de Acoso U Hostigamiento, que ejercía el ciudadano imputado específicamente contra la ciudadana DANIELA ANSELMI por el hecho de ser mujer y no por circunstancias de otra índole.
El artículo 107 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia, prevé los parámetros que debe observar el Juez o Jueza en Funciones de Control, Audiencia y Medidas al recibir un acto conclusivo de acusación, en cuanto a los lapsos para la fijación, celebración y cargas de las partes a fin de llevar a efecto el acto de la audiencia preliminar, y cumplir con todas las formalidades establecidas en la Ley Especial, y la normativa establecida en los artículos 312 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 67 de la citada Ley.
Así las cosas, en base a las anteriores consideraciones, consagran las normativas señaladas, en su orden, lo siguiente:
“De la audiencia preliminar
Artículo 107. Presentada la acusación ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de control, audiencia y medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.
Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia.
En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.
Finalizada la audiencia, el juez o la jueza, expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.
El auto de apertura a juicio será inapelable.”
“Artículo 312. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
(…) En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.”
“Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley. (…)”.
Al respecto, la jurisprudencia patria y en particular la decisión dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 2811, del 7 de diciembre de 2004, al pronunciarse sobre la finalidad de la audiencia preliminar, entre otros aspectos estableció lo siguiente:
“…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal…” (cursivas de esta Jueza)
En virtud del anterior criterio jurisprudencial, es dable señalar que los jueces y las juezas durante la fase intermedia del proceso, no les corresponde valorar las pruebas aportadas conjuntamente en el escrito de acusación fiscal o la acusación particular propia por parte de la víctima, en caso de haberla presentado, como ocurrió en el presente caso, para el momento de resolver conforme a lo consagrado en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pero si les corresponde estudiarlos, con el objeto de establecer si existe o no fundamento serio para acordar el enjuiciamiento del justiciable y de esta forma dictar el auto de apertura a juicio, previsto en el artículo 314 del mismo Código, pues, la importancia de la audiencia preliminar radica, en la verdadera depuración del proceso, con el irrestricto objetivo de no pasar a la fase del juicio oral, bajo la existencia de obstáculos o vicios sustanciales de índole procesal que solo podría conducir visiblemente a una sentencia absolutoria.
Conforme a lo expuesto, resulta ineludible advertir, que al juez o jueza del Tribunal de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, bien durante la fase preparatoria, como en la fase intermedia y con mayor razón en esta última, está obligado u obligada a ejercer el control judicial en resguardo de los principios constitucionales y legales de las partes, más aún una vez celebrada la audiencia preliminar, donde debe cumplirse con el control formal y el control material o sustancial de la acusación presentada tanto por el Ministerio Público, como por la victima, si así fuera el caso; tal como lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia vinculante Nº 1303, del 20 de junio de 2005, al referirse a los controles formales y materiales que deben ejercer los jueces o juezas en la fase procesal intermedia, sobre el escrito de acusación presentado, estableciendo entre otras cosas que:
“…Con fundamento, a lo anterior, puede señalarse que durante el control formal de la acusación, el juez o jueza verifica el cumplimiento de los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, a saber, identificación del imputado, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material o sustancial implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta la acusación, es decir, si existe o no basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputada. De allí debe señalarse, que una vez finalizada la audiencia preliminar, el órgano jurisdiccional debe ejercer cabalmente la función de filtro y así garantizar que en los asuntos donde se dicte el pase a la fase del juicio oral, ostente un alto grado de viabilidad y probabilidad de una sentencia condenatoria, de lo contrario no solo estaría causándole un grave daño al proceso y por ende al Estado, quien ha movilizado todo el sistema judicial y de justicia, sino que además de forma irremediable, estaría sometiendo a un ciudadano a un proceso innecesario, que redundaría en un castigo injustificado….” (Cursiva de esta Alzada)
En el mismo sentido, con relación a las funciones del Juez o Jueza durante la fase intermedia y muy específicamente durante la celebración de la Audiencia Preliminar, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia N° 452, del 24 de marzo de 2004, dejó establecido lo siguiente:
“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen... Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”. (Cursiva de esta Alzada)
Al mismo tiempo y sobre la base de lo establecido en el fallo trascrito de forma parcial precedentemente, a criterio de esta Alzada, el juez o jueza en funciones de Control, durante la fase intermedia debe controlar el acto de la acusación, más allá de una simple revisión formal, pues debe constatar si realmente existen basamentos serios que permitan distinguir además de la posible comisión de un hecho punible, la posible participación del imputado, como autor o participe de la comisión de dicho hecho.
En atención a las consideraciones legales y jurisprudenciales anteriormente señaladas, se listan cada uno de los elementos de convicción que fueron señalados por la recurrida en la decisión impugnada, y por los quejosos en el acto conclusivo de acusación y acusación particular propia, a fin de verificar si existen o no elementos serios que permitieran vislumbrar un pronóstico de condena y al efecto se observa:
“1.-Denuncia de fecha 19 de febrero de 2016, suscrita por la ciudadana DANIELA ANSELMI RIZO, titular de la Cédula de Identidad V.-16.902.951, quien figura como víctima, tomada por esta Oficina Fiscal, en donde manifestó entre otros:
“(…) mi ex pareja se presenta en todos los lugares donde estoy a cualquier hora y momento, por ejemplo, me encontraba en el Country Club y él se me acercó de una manera amenazante diciéndome que ya iba a ver lo que me iba a pasar, que me iba a desaparecer. (…) Muchas veces salgo de mi casa y él está afuera en su carro y se me queda observando, me da temor y salgo rápido. Llega al estacionamiento de mi casa y me cae a gritos y me dice que me voy a arrepentir que voy a ver lo que me va a pasa, manifiesta que le da asco que sus hijos estén conmigo…”
2.-Entrevista, de fecha 20 de septiembre de 2016, suscrita por la ciudadana DANIELA ANSELMI RIZO, titular de la Cédula de Identidad V.-16.902.951, quien figura como víctima tomada por esta Oficina Fiscal en donde manifestó entre otros:
“… me dijo: Te voy a aplastar como a una cucaracha”, es decir, que su intimidación continúa, me sigue molestando pese a que tomé la decisión de denunciarlo, no depone su actitud hacía mi persona…”
3.- Entrevista de fecha 03 de marzo del 2016, tomada a la ciudadana FILOMENA RAMIREZ JIMENEZ, tomada ante esta Representación Fiscal, como testigo de los hechos denunciados, y que manifestó lo siguiente:
“…he sido testigo que la señora Daniela esta muy afectada psicológicamente, ya que su ex esposo la acosa constantemente a través de llamadas telefónicas, he escuchado que ella dice que la deje tranquila y que se ocupe de los niños, cuando vamos a llevar a los niños al colegio o a recogerlos el señor Cesar se presenta sorpresivamente solo para molestar a la señora luego se va. En una oportunidad la señora llegó a la casa muy nerviosa y me contó que había tenido una discusión con el señor Cesar y le dijo que la iba a joder (…) el señor Cesar acosa a la señora Daniela…”
4.- Entrevista de fecha 12 de abril de 2016, tomada a la ciudadana MARIA EDITH ANSELMI RIZO, tomada ante esta Representación Fiscal, como testigo de los hechos denunciados, y quien manifestó lo siguiente:
“Cesar acosa y hostiga constantemente a mi hermana Daniela, se presenta en los lugares públicos donde ella se encuentre y se le queda viendo irónicamente con una risita en la cara (…) Se le presenta en el super mercado, en los restaurantes y en los lugares que Daniela frecuenta sin justificación alguna…”
5.-Entrevista, de fecha 12 de abril de 2016, tomada a la ciudadana MARIA EUGENIA ISTURIZ DE OLMOS, tomada ante esta Representación Fiscal, como testigo de los hechos denunciados y quien manifestó lo siguiente:
“…Cesar la acosa constantemente, la acosa constantemente, se le presenta en todas partes, es como que siempre la quiere incomodar, se presenta en el momento que nadie se lo espera y comienza la mortificación de Daniela…”
6.-Entrevista, de fecha 26 de julio de 2016, tomada al ciudadano ROMAN BACALAO, tomada ante esta Representación Fiscal, como testigo de los hechos denunciados, quien manifestó lo siguiente:
“…comencé a notar, al igual que mi señora, la presencia de una camioneta negra marca chevrolet, modelo Blazer placas ADS 72X, perteneciente al ciudadano Cesar, la cual usa regularmente para recoger a los hijos de mi esposa cada 15 días en el lugar de nuestra residencia (…) mi esposa Daniela me refirió en múltiples oportunidades y bastante perturbada y desconcertada, por el hecho que había notado en varias oportunidades que su ex esposo la perseguía en sus actividades cotidianas y se aparecía en algunos lugares donde ella se encontraba de manera sorpresiva (…) esta conducta de su ex esposo se incrementó luego del compromiso para casarnos en Abril del 2014, al regreso de nuestro viaje, se intensificó aún más el acoso pues perseguía a mi esposa con mas frecuencia, tenían discusiones en el sótano del edificio cuando a él le correspondía entregar o recoger a los niños, y le realizaba llamadas telefónicas frecuentes sin ningún motivo aparente…”
7.-Entrevista, de fecha 21 de septiembre de 2016, tomada al ciudadano ROMAN BACALAO ROMER, tomada ante esta Representación Fiscal, como testigo de los hechos denunciados, y quien manifestó lo siguiente:
“…vi que el señor Cesar Méndez se acercó como a un metro de distancia de Daniela y le dijo “te voy a aplastar como a una cucaracha” (…) siempre amenaza a Daniela de cambiar el régimen de visita y de inclusive quitarle a los niños…”
8. Evaluación Psicológica, de fecha 03 de junio de 2016, suscrita por la Licenciada. Juana Inés Azparren Gómez, Psicóloga clínico Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado a la ciudadana Daniela Anselmi Rizo, En el cual se desprende como conclusión, entre otras cosas:
“… se concluye que la valuada presenta afectación emocional (preocupación y miedo) como consecuencia de la violencia sufrida…”
9. Evaluación Psicológica, de fecha 21 de septiembre de 2016, suscrita por la Dra. Indira Lucia Parra, Psiquiatra y Licenciada . Dayana Alfaro, Psicóloga, adscritas a la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres, Niños, Niñas y Adolescentes, practicado a la ciudadana DANIELA ANSELMI RIZO, en el cual se desprende como conclusión entre otras cosas:
“… Mantiene estilo de vida regulador, estructurado y organizado… comportamiento ansiógeno y temor anticipado de encuentros conflictivos con su expareja ante lo que persibe (sic) como una amenaza a su integridad…”
En la citada decisión recurrida, se observa que la jueza a quo para dictar el sobreseimiento de la causa en el presente asunto, entre otros particulares señaló lo siguiente: “…cualquier hecho considerado delictivo dentro del contexto de violencia de género debe hacerse dentro de los límites que la definen a su conducta que se ejerza en detrimento de unas mujeres, debe considerarse necesariamente un delito de género pues dicha conducta debe circunscribirse al tipo penal que la regula con el presumiendo objetivo de la existencia de una discriminación negativa por el hecho de se (sic) mujer y no por otras razones distintas que se escapan de la esfera de la aplicación de la ley especial que rige la materia, en tal sentido resulta evidentemente que los hechos objetivos del presente proceso no puede ser encuadrados en ninguno de los tipos penales de la ley, en virtud que de los hechos que motivaron la denuncian (sic)versan sobre un supuesto que se aleja al de la protección del bien jurídico que propugna la ley especial que nos ocupa pues la denunciado (sic) no se trata de mi (sic) acto sexista o conducta presuntamente delictiva ejecutada en perjuicio de la denunciante por el hecho de ser mujer si no por razones distintas, vale decir, desacuerdo instituciones familiares, siendo así se hace imposible legalmente perseguir al autor de una conducta, incluso aunque fuera antijurídica, en cambio si en la realidad se ha verificado un hecho, pero no está revestido de ciertas características básicas, descritas en nuestra ley penal especial como delito, no podemos nunca hablar de hecho punible, ya que para que exista tipicidad el hecho debe adecuarse a la disposición legal en la norma respectiva en caso contrario, nos encontramos en presencia de un hecho atípico..” (Cursiva de esta Alzada)
Observa este Tribunal Colegiado que la a quo en el fallo impugnado, guardó silencio de las actas de investigación, que fueron aportados como elementos de convicción, junto con la denuncia interpuesta por la ciudadana Daniela Anselmi Rizo, ante el Despacho Fiscal, quien señaló entre otras cosas que: ”…Aproximadamente desde el mes de octubre de 2015, mi ex pareja se presenta en todos los lugares donde estoy a cualquier hora y momento por ejemplo me encontraba en el Country Club y el se me acercó de manera amenazante diciéndome que ya iba a ver lo que me iba a pasar, que me iba a desaparecer. Me manda Email constantemente, me dice bruta y me ofende. Muchas veces salgo de mi casa y el está afuera en su carro y se me queda observando y me da temor y salgo rápido…” denuncia que fue ampliada posteriormente ante el mismo despacho fiscal, donde señala que la conducta por parte del ciudadano Cesar Gustavo Méndez Lozada se había incentivado en contra de ella luego de haberse impuesto las Medidas de Protección y Seguridad en contra de ella; así como el acta de entrevista tomada a la ciudadana FILOMENA RAMIREZ JIMENEZ, ante el despacho Fiscal, quien manifestó que”…soy la niñera de los niños de la señora Daniela Anselmi…he sido testigo de que la señora Daniela esta muy afectada psicológicamente ya que su ex esposo la acosa constantemente a través de llamadas telefónicas, he escuchado que ella le dice que la deje tranquila y que se ocupe de los niños, cuando vamos a llevar a los niños al colegio o a recogerlos el señor cesa se presenta sorpresivamente solo para molestar a la señora luego se va…” y de igual forma las actas de entrevista que fueron tomadas a las ciudadanas Maria Edith Anselmi Rizo, quien es hermana de la víctima y testiga presencial de eventos de acoso efectuados por el ciudadano Cesar Gustavo Méndez Lozada, en contra de la víctima, y, de igual forma el acta de entrevista que fuere tomada a la ciudadana Maria Eugenia Isturiz de Olmos, quien es conocida de ambas partes, dichas ciudadanas por separado indicaron ante el despacho fiscal, haber tenido conocimiento directo de los hechos donde presuntamente el ciudadano Cesar Méndez efectúa actos de acoso u hostigamiento en contra de la víctima, verificando esta Alzada, además el acta de entrevista que fuere tomada al ciudadano Román Bacalao Romer, esposo de la víctima, quien manifestó haber presenciado hechos de acoso por parte del ciudadano Cesar Méndez, en contra de la víctima, de igual forma la evaluación psicológica que fue efectuada por la licenciada Juana Inés Azparren Gomez, Psicóloga Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se concluye:”…Posterior a la evaluación psicológica se concluye que la evaluada presenta afectación emocional (preocupación y miedo) como consecuencia de la violencia sufrida pero sin cumplir criterio para una enfermedad mental. ..Se deben tomar medidas pertinentes para garantizar el cese de la violencia en su contra y preservar así su estabilidad emocional…”, de igual forma el informe psicológico efectuado por la Doctora Lucia Parra, Psiquiatra y la Licenciada Dayana Alfaro, Psicóloga ambas adscritas a la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres Niños, Niñas y Adolescentes efectuado en la persona de la ciudadana Daniela Anselmi, quienes concluyeron:”…llanto durante la entrevista. Efecto resonante…Juicio de la realidad conservado. Conciencia de problemática presente. Terapia psicológica desde octubre de 2015…Al producirse desacuerdos, intenta suavizar las cosas…comportamiento ansiógeno y temor anticipatorio de encuentros conflictivos con su ex pareja ante lo que percibe como una amenaza a su integridad…”
Aun cuando en la fase intermedia, no es necesario realizar una valoración a fondo de los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, debe efectuarse un análisis por separado y en conjunto de los elementos de convicción, en el cumplimiento del control sustancial de la acusación, lo que a criterio de esta Alzada no fue cumplido por la recurrida.
Asimismo, aduce la recurrida que de la revisión del escrito acusatorio presentado, que “…cualquier hecho considerado delictivo dentro del contexto de violencia de género debe hacerse dentro de los límites que la definen a su conducta que se ejerza en detrimento de unas mujeres, debe considerarse necesariamente un delito de género pues dicha conducta debe circunscribirse al tipo penal que la regula con el presumiendo objetivo de la existencia de una discriminación negativa por el hecho de se (sic) mujer y no por otras razones distintas que se escapan de la esfera de la aplicación de la ley especial que rige la materia, en tal sentido resulta evidentemente que los hechos objetivos del presente proceso no puede ser encuadrados en ninguno de los tipos penales de la ley, en virtud que de los hechos que motivaron la denuncian (sic)versan sobre un supuesto que se aleja al de la protección del bien jurídico que propugna la ley especial que nos ocupa pues la denunciado (sic) no se trata de mi (sic) acto sexista o conducta presuntamente delictiva ejecutada en perjuicio de la denunciante por el hecho de ser mujer si no por razones distintas, vale decir, desacuerdo instituciones familiares, siendo así se hace imposible legalmente perseguir al autor de una conducta, incluso aunque fuera antijurídica, en cambio si en la realidad se ha verificado un hecho, pero no está revestido de ciertas características básicas, descritas en nuestra ley penal especial como delito, no podemos nunca hablar de hecho punible, ya que para que exista tipicidad el hecho debe adecuarse a la disposición legal en la norma respectiva en caso contrario, nos encontramos en presencia de un hecho atípico…”, sin embargo, la recurrida no explica cuál es el razonamiento a través del cual llegó a dicha conclusión, y sin estudiar y analizar los elementos que sirvieron para fundamentar la acusación del Ministerio Público y la acusación particular propia, para concluir que los hechos denunciados no revisten carácter penal y que no permiten encuadrar la conducta del ciudadano Cesar Gustavo Méndez Lozada en ningún tipo penal previsto en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, es decir, que no existe una coherencia o concordancia, entre lo expuesto por la jueza de instancia y las pruebas técnicas, así como lo depuesto por la víctima y los testigos presenciales, olvidándose la recurrida del resultado del informe psiquiátrico-psicológico efectuado a la ciudadana Daniela Anselmi así como el informe psicológico que también le fue aplicado a la víctima, por expertos adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y a la Unidad Técnica Especializada de Atención Integral a Mujeres Niños, Niñas y Adolescentes.
En este orden, se verifica que en el presente caso la jueza a quo, una vez finalizada la audiencia preliminar, señaló:”…Una vez realizado una revisión exhaustiva de la investigaron, este Juzgado observa que en fecha 16 de enero de 2016 se inicia la presente investigación, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana Daniela Anselmo (sic) Rizo, ante la Fiscalía 145 del Ministerio Publico en la cual manifestó que desde el mes de octubre de 2015, su ex pareja Cesar Méndez constantemente se le aparece en sitios que ella frecuenta, realizándole exigencias con respecto al régimen de visitas de los hijos menores de ambos, igualmente señala la denuncia que la acosa constantemente a través de mensajes de texto y correos electrónicos, ahora bien una vez analizadas las múltiples diligencias de investigaciones ordenadas por parte del despacho fiscal los resultas de las mismas son concluyendo con respecto a la ausencia de responsabilidad penal del ciudadano Cesar Méndez, en virtud que la denuncia, la acta de entrevista y evaluaciones psicológicas que conforman la presenta investigación, se evidencia que la misma se inicia en virtud de una problemática existente entre ambos ciudadanos como consecuencia en desacuerdo con el régimen de convivencia de los hijos menores de ambos, en este sentido se verifica que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cuya ley tiene como objetivo garantizar el goce y ejerció de los derechos humanos de las mujeres, así como el derecho libre desenvolvimiento dentro de la sociedad tanto en el ámbito público como privado, de esta manera para de cualquier hecho considerando delictivo dentro del contexto de violencia de género debe hacerse dentro de los limites que la definen a su conducta que se ejerza en detrimento de una mujeres, debe considerarse necesariamente un delito de género pues dicha conducta deber (sic) circunscribirse al tipo penal que la regula con el presumiendo (sic) objetivo de la existencia de una discriminación negativa por el hecho de se (sic) mujer y no por otras razones distintas que se escapan de la esfera de la aplicación de la ley especial que rige la materia, en tal sentido resulta evidentemente que los hechos objetivos del presente proceso no pueden ser encuadrados en ninguno de los tipos penales de la ley, en virtud que de los hechos que motivaron la denuncian versan sobre un supuesto que se aleja al de la protección del bien jurídico que propugna la ley especial que nos ocupa pues la denunciado (sic) no se trata de mi (sic) acto sexista o conducta presuntamente delictiva ejecutada en perjuicio de la denunciante por el hecho de ser mujer si no por razones distintas, vale decir, desacuerdo instituciones familiares, siendo así se hace imposible legalmente perseguir al autor de una conducta, incluso aunque fuera antijurídica, en cambio si en la realidad se ha verificado un hecho, pero no está revestido de ciertas características básicas, descritas en nuestra ley penal especial como delito, no podemos nunca hablar de hecho punible, ya que para que exista tipicidad el hecho debe adecuarse a la disposición legal en la norma respetiva en caso contrario, nos encontramos en presencia de un echo (sic) no típico, por tal motivo se decreta el sobreseimiento de la Acusación presentada por el Ministerio Publico y la Acusación particular propia presentada por los Apoderados Judiciales de la Victima todo ellos de conformidad con el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2, el cual reza lo siguiente el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación inculpabilidad de no punibilidad…” (Cursivas de esta Alzada); lo que efectivamente le correspondió resolver conforme a las facultades previstas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose que la a quo no explicó por qué llegó a dicha conclusión y además no tomó en cuenta todos los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público sustentó la acusación, ni la víctima en su acusación particular propia, procediendo a inadmitir el acto conclusivo así como la acusación particular propia, constituyendo a criterio de esta Alzada el vicio de inmotivación denunciado por los apoderados de la víctima hoy impugnantes. Y ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, siendo que este Tribunal Colegiado considera la existencia del vicio de inmotivación de la decisión recurrida, la nulidad es la única vía para remediar esta situación de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; en este orden de ideas, es menester acotar que uno de los derechos que rige el debido proceso y la tutela judicial efectiva lo constituye el principio de la seguridad jurídica, y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3180 del 15 de diciembre de 2004, asentó lo siguiente:
“…Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En este sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán. Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la Ley Sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 Constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 Constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad…” (Cursivas de esta Alzada).
Es así como, la nulidad nace como un mecanismo de defensa del proceso y de los actos que lo integran, más no de los sujetos procesales; se protege la validez y eficacia de un proceso o de un acto procesal. En determinadas circunstancias un acto procesal, o el proceso mismo nacen a la vida jurídica, pero carecen de eficacia o capacidad para producir los efectos que les son inherentes, es decir, vienen al entorno del proceso válidamente, pero son carentes de aptitud vinculante, lo que significa que sobre ellos no se puede erigir, ni la siguiente fase procedimental, ni mucho menos la sentencia; he allí entonces la necesidad legal de que exista la institución llamada nulidad.
En el caso concreto tal y como se estableció supra en relación a la institución de las nulidades, esta Alzada, efectuó una revisión al pronunciamiento dictado por la recurrida, observando que efectivamente la A quo celebró la audiencia preliminar, acto siguiente a la interposición del acto conclusivo de acusación por el Ministerio Público; sin embargo, del contenido de la decisión que cursa en las actuaciones se verifica que la misma carece de total motivación, toda vez que la Juzgadora de Instancia inicia su decisión trascribiendo varias sentencias de nuestro máximo Tribunal de la República en relación a las formalidades de la audiencia preliminar, así como el control formal y material que debe efectuar el Juez o Jueza de control, Audiencia y Medidas sobre la acusación, procediendo a efectuar un análisis jurídico del tipo penal de Acoso u hostigamiento, tipificado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, considerando que los hechos denunciados y sobre los cuales se interpuso el acto conclusivo de acusación por parte de la Representación Fiscal y por parte de la víctima en su acusación particular propia no revisten carácter penal, sin explicar el por qué llegó a dicha conclusión, culminando con explicar la institución del Sobreseimiento lo cual a su criterio la conllevó a una inadmisión de la acusación y en considerar que los hechos denunciados no revisten carácter penal, sin señalar en un mínimo ni siquiera cuales fueron los hechos, ni contrastar entre sí los elementos de convicción y de esta manera verificar cuales fueron los fundamentos en los cuales la parte acusadora y la Fiscalía basaron su acusación en contra del ciudadano Cesar Gustavo Méndez Lozada.
En consecuencia, al no existe ilación u orden dentro de la motivación para llegar a la conclusión arribada por la recurrida de inadmitir el acto conclusivo de acusación y proceder a decretar el Sobreseimiento de la Causa Penal seguida al ciudadano Cesar Gustavo Méndez Lozada, lo procedente es declarar su nulidad por inmotivación. Así las cosas, en cuanto al deber de motivar, los criterios establecidos por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, señalan que el Tribunal debe realizar un adecuado análisis de cada una de las solicitudes efectuadas por las partes, cumpliendo cabalmente con la garantía del Debido Proceso y el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; debiendo dichas decisiones ser claras, precisas y congruentes con las solicitudes de las partes, tomando en consideración los argumentos empleados en la respectiva pretensión, con la finalidad de dar una respuesta lógica acerca de las razones por los que se aceptan o se rechazan las peticiones impetradas por los justiciables.
Al respecto, la Sala Constitucional, mediante sentencia Nro. 1893, del 12 de agosto de 2002, indicó, que:
“... en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio).
Igualmente, esta Sala ha considerado que el artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de su esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resueltas sus pretensiones, ya sea la petición de condena o absolución en el proceso penal, o bien la declaratoria con lugar o sin lugar de la demanda en los distintos procesos, en el que se incluye el procedimiento de amparo. Por tanto, sólo así puede calificarse el error judicial a que se refiere el numeral 8 del citado artículo 49, o puede tener lugar el acto de juzgamiento, el cual corresponde a los Jueces, según el numeral 4 del mismo artículo, o puede determinarse si a la persona se le sanciona por actos u omisiones, como lo establece el numeral 6, por lo que todo acto de juzgamiento debe contener una motivación, que es la que caracteriza el juzgar. Además, ‘[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social’ (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja y otro).
Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la ‘verdad de los hechos’, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima, se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto, y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.
Así las cosas, esa exigencia del Juez o Jueza de motivar la sentencia, que está plasmada igualmente en los distintos sistemas procesales venezolanos, no es una garantía para una sola de las partes, sino que le corresponde a todas las partes involucradas en el proceso, correspondiéndole entonces tanto al imputado, a la víctima y al Ministerio Público, que tiene la misma posición, delineada por la objetividad en los términos planteados en el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de sujeto agente y no exactamente de tercero de buena fe, en razón de que ejercita la acción penal en interés del Estado.
Razón por la cual, el imputado tiene derecho de conocer los motivos por los cuales fue absuelto o condenado, al igual que la víctima y el Ministerio Público…” (Cursiva de esta Alzada).
Por su parte, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nro. 46, del 11 de febrero de 2003, dispuso que:
“… la motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes del proceso, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva…”.
El artículo 157 del Código Adjetivo, prevé: “…Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.
De las transcripciones anteriores, es oportuno destacar que constituye una obligación del tribunal de instancia plasmar en el fallo un razonamiento lógico que guarde relación con el contenido de las solicitudes, y de igual forma, es un deber para la Corte de Apelaciones constatar si esa motivación se ha cumplido y en qué términos, lo que a mi criterio y con el respeto de los demás integrantes de esta honorable Corte no fue cumplido en la presente decisión.
Por tales razones, la recurrida debió cumplir con la fundamentación debida, y al omitirla indefectiblemente violentó el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva que deben acompañar a todas las decisiones judiciales en el sentido de que sean debidamente motivadas y por ende congruentes con relación al caso concreto; siendo deber ineludible de todo órgano jurisdiccional analizar conforme a derecho todas las peticiones que les corresponda resolver en los distintos asuntos sometidos a su conocimiento.
En este orden, toda vez que la jueza recurrida, no cumplió con el deber de emitir la decisión clara, precisa y motivada, conforme lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a establecer las razones y sustento en los cuales basó su decisión, indefectiblemente debe declararse la nulidad de la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer de la Región Capital, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: CON LUGAR los recursos de apelación interpuestos: primero, el 24 de enero de 2017, por los ciudadanos Heriberto Duran Ortiz y Jesús Capote, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 57.205 y 74.674 respectivamente, apoderados judiciales de la ciudadana Daniela Anselmo; y el segundo, el 25 de enero de 2017, por los abogados Pedro López, Joyanne Hernández y Jhoel Pabón en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscales Auxiliares de la Fiscalía Centésima Sexagésima Primera con Competencia en Fase Intermedia y Juicio del Ministerio publico en Materias de Defensa para la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en la causa seguida en contra del ciudadano Cesar Gustavo Méndez Lozada, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.225.723, contra la decisión dictada en fecha 19 de enero de 2017, por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Acoso u hostigamiento contemplado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Daniela Anselmi Rizo, titular de la Cedula de identidad Numero V-11.233.779, en el cual decretó el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa signada con el Nº AP01-S-2016-001756.
SEGUNDO: ANULA la audiencia preliminar del 19 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por la presunta comisión del delito de Acoso u hostigamiento contemplado en el artículo 40 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la ciudadana Daniela Anselmi Rizo, titular de la Cedula de identidad Numero V-11.233.779, en el cual decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en la causa signada con el Nº AP01-S-2016-001756.
TERCERO: ANULA EL AUTO FUNDADO del 19 de enero de 2017, en el que la recurrida decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA declarado. En tal sentido, en vista de que actualmente el referido Juzgado es regentado por un Juez o Jueza distinto al que dictó el fallo apelado, REPONE LA CAUSA AL ESTADO DE QUE SE REALICE NUEVAMENTE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, la cual debe ser convocada en un lapso máximo de veinticuatro (24) horas, contados a partir del ingreso de la causa al a quo.
CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal se declaran nulos todos los actos consecutivos a los actos anulados en la presente decisión, salvo los realizados para la tramitación del recurso de apelación y la presente decisión, manteniendo la validez de todos anteriores a la realización de los señalados actos cuya nulidad aquí es declarada.
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia certificada por secretaria y remítase el expediente al juzgado a quo.
LA JUEZA y LOS JUECES INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
(PRESIDENTE-PONENTE)
OTILIA D. CAUFMAN CARLOS JULIO SISO ORENCE
LA SECRETARIA,
Abogada. ANDREINA MARIANA AYALA ARWAS
En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.
LA SECRETARIA,
Abogada. ANDREINA MARIANA AYALA ARWAS
Causa: CA-3235-17
Asunto: AP01-R-2017-00020
FACL/ODC/CJSO/aaa/gs.-
