REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 10 de julio de 2018
208º y 159º
ASUNTO PRINCIPAL : AP01-S-2013-10022
ASUNTO : AP01-R-2017-000018
Decisión Nro. 162-18
PONENTA: CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA.
IMPUTADO: ESTAINZ JOSE ASTUDILLO
VÍCTIMA: MARIA ARCIA.
FISCALÍA 133° DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS CON COMPETENCIA PARA LA DEFENSA DE LA MUJER
PROCEDENCIA: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Compete a esta instancia superior, conocer el fondo del presente asunto con ocasión a la admisión del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana RAQUEL PITA DRUMOND, en su carácter de Fiscala provisoria Centésima Trigésima Tercera del Ministerio Publico con Competencia en Defensa para la Mujer, en la causa AP01-S-2013-10022 (Nomenclatura del Tribunal de Instancia) seguida en contra del ciudadano imputado ESTAINZ JOSE ASTUDILLO, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.189.872, a quien se le sigue causa penal por la presunta comisión de los delitos de AMENAZA y VIOLENCIA FISICA, tipificados en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Dicho escrito recursivo esta planteado contra la decisión dictada en fecha 06 de febrero de 2017, cuyo auto fundado realizado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas., a través de la cual, DECLARO SIN LUGAR la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, interpuesta por la Fiscalía (133) del Ministerio Publico, en defensa de los Derechos de la Mujer, ante el incumplimiento a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ESTAINZ JOSE ASTUDILLO, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.189.872.
En fecha 16 de marzo de 2017, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital dictó auto, por medio del cual dejó constancia de haber dado entrada al presente asunto, correspondiendo la ponencia a la Jueza Integrante CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA.
En fecha 06 de abril de 2017, mediante auto fundado, la Corte de Apelaciones con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana RAQUEL PITA DRUMOND, en su carácter de Fiscala provisoria Centésima Trigésima Tercera del Ministerio Publico con Competencia en Defensa para la Mujer.
Cumplidos los trámites se pasa a dictar decisión en los siguientes términos:
I
FUNDAMENTO DEL RECURSO
En fecha 20 de febrero de 2017, fue interpuesto recurso de apelación de auto por la ciudadana RAQUEL PITA DRUMOND, en su carácter de de Fiscal Provisoria Centésima Trigésima Tercera (133º) del Ministerio Público con Competencia en Defensa para la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fundamentando el recurrente lo siguiente:
“…CAPITULO IV
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO
Ahora bien, con respecto a la naturaleza del Mandato de Conducción como medida de Coerción Personal, esta Representante Fiscal hace las siguientes consideraciones, las medidas de coerción personal contra el imputado se clasifican en: Restrictivas y Privativas, están contempladas en el Código Orgánico Procesal penal, en el Libro Primero, Capitulo IV, contenido en el titulo VIII, como lo son dentro de las privativas: la Aprehensión por Flagrancia (arts. 248 y 373 Código Orgánico Procesal Penal); la Aprehensión provisional (Orden de Aprehensión, art. 250 primer aparte Código Orgánico Procesal Penal) y en cuanto a las restrictivas: las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad, que están establecidas en el articulo 256 del Código Adjetivo Penal venezolano.
Sin embargo, es importante traer a colación unos conceptos preliminares, antes de abordar la Institución del Mandato de Conducción; en este sentido, ha señalado Cafferata Nores: “Por coerción procesal se entiende, en general, toda restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de terceras personas, impuestas durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines”, de acuerdo a lo antes señalado, las medidas de coerción personal pueden definirse como aquella decisión jurisdiccional, que en razón de una investigación penal, afecta de forma directa el ejercicio de derechos personales o patrimoniales, no solo del imputado, sino también de terceras personas, Justamente, es ese aspecto, se puede aseverar que cuando hablamos de un mandato de conducción, nos estamos refiriendo a una medida de coerción personal, no contra el imputado, sino contra terceros.
Con respecto al Mandato de Conducción institución prevista en el Código Orgánico procesal penal, esta tiene su fundamento legal en el Libro segundo (del Procedimiento Ordinario), titulo I (Fase Preparatoria), capitulo III (del Desarrollo de la investigación), articulo 310 del Código Orgánico Procesal Penal; que establece: “El tribunal de control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá ordenar que cualquier ciudadano o ciudadana sea conducido o conducida por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público que solicito la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado o entrevistada por aquel sobre los hechos que se investigan. Será llevado o llevada en forma inmediata ante e Ministerio Público para dar cumplimiento al objeto de su requerimiento, en un plazo que no excederá de ocho horas contadas a partir de la conducción por la fuerza pública”. (Subrayado propio).
Ahora bien, realizando un análisis interpretativo del texto legal reseñado previamente, se puede inferir que el Mandato de Conducción como medida de coerción personal (contra terceros), que afecta un derecho de carácter fundamental, como lo es la libertad, amerita para su materialización, una solicitud del Ministerio Público al Juez de Control, quien lo acordara bajo estricta exigencia del respeto de los derechos constitucionales del ciudadano que ha sido trasladado mediante la fuerza publica a rendir entrevista en la fase preparatoria ante el Ministerio Publico.
Ahora bien, si el Código Orgánico Procesal Penal, contempla una serie de medidas de coerción personal dirigidas exclusivamente al imputado, considera esta Representante Fiscal que el contenido de la Sentencia Nº 1188 de fecha 22-06-07, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Haaz, genera confusión, por cuanto si en el hipotético caso que el Mandato de Conducción, procediera por la contumacia del imputado con la finalidad de recibir entrevista en calidad de imputado, es contradictorio, que esta medida de coerción personal, sea exclusivamente para hacer comparecer al investigado ante el Ministerio Publico, y no ante el Órgano Jurisdiccional, por la evidente limitación temporal establecida por el Legislador al indicar que el plazo para entrevistar no debe exceder de ocho horas a partir de la conducción por la fuerza publica y mas aun cuando ESTAINZ JOSE ASTUDILLO, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.189.872 no puede ser ubicado; no garantizando con esto los fines del proceso; por cuanto el Mandato de Conducción, va dirigido exclusivamente a terceros informantes, que pueden aportar algún dato a la investigación penal llevado a cabo por el Ministerio Publico, y no a la persona del investigado a los fines de ser imputado; siendo lo procedente en este caso a criterio de esta Representante Fiscal, solicitar una Orden de Aprehensión de acuerdo a lo previsto en el artículo 236 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, en el contenido del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal se inserta en el objeto y alcance de la fase preparatoria, como un mecanismo de dirección de la investigación que debe ser cumplida por el Ministerio Publico; en este sentido, es claro que el mandato de conducción en ningún momento significa arresto o detención, sino su comparecencia por la fuerza publica, con el respeto de sus derechos constitucionales y con una limitante temporal, que no excederá de ocho horas contadas a partir de la conducción por la fuerza publica, vencido ese lapso sin que el ciudadano sea llevado ante el Ministerio Público, cesa la conducción, pierde efecto la autorización judicial, y que a posterior de ese decaimiento cualquier acto ejecutado por la fuerza publica que conducía en menoscabo de los derechos del informante, acarreara responsabilidad civil, penal y administrativa.
Por lo tanto, el Mandato de Conducción tiene una finalidad, la cual es lograr la comparecencia del ciudadano contumaz, que no ha querido comparecer ante el Ministerio Publico Fiscal, a rendir declaración como informante y potencial testigo, de manera que en ningún caso podemos hablar del Mandato de Conducción como una Medida de Coerción Personal contra el imputado, sino en cambio, contra terceros.
Considerando esta Representante Fiscal, que en el presente caso si bien es cierto que es el juez quien velara por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe de las partes, atendiendo a las normas y a las garantías constitucionales a fin de decretar la libertad de los ciudadanos o la privación judicial preventiva de libertad cuando corresponda; en consecuencia, es el órgano Jurisdiccional, a quien corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la Republica, atendiendo al principio de Control de la Constitucionalidad, claramente establecido en el Articulo 19 del Código Orgánico Procesal; no es menos cierto que una medida de Coerción Personal, como lo es la Privación Judicial Preventiva de libertad, es necesaria a los fines del mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, deben solucionarse, evitando la frustración del proceso imposibilitando la fuga del prenombrado ciudadano, asegurando el éxito del proceso, el ocultamiento de futuros medios prueba, impedir la reiteración delictiva, satisfacer las demandas sociales de seguridad y justicia y dar estricto cumplimiento a la Obligación del estado prevista en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual señala que el estado tiene una obligación indeclinable de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar el cumplimiento de esta ley y garantizar los derechos humanos de las mujeres victimas de violencia.
Por lo tanto, la Libertad personal es un derecho humano fundamental inherente a la persona humana y reconocido, después del derecho a la vida, como el mas preciado por el ser humano, así lo ha destacado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2987 de fecha 11 de octubre de 2005. Los limites a este derecho, esta determinado por el derecho al respeto a los derechos de los demás y el orden impuesto por la propia Constitución y al dictarse estos, deben considerarse siempre principios fundamentales como el estado de libertad, tal como lo establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así tenemos, que la detención preventiva es una medida excepcional ante la regla que consagra a la libertad por principio rector del proceso penal, es mas por ministerio del artículo 243, aparte único, solo puede aplicarse, cuando las medidas cautelares no privativas de la libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, por ende la detención preventiva, solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: Asegurar la presencia procesal del imputado (Subrayado propio); permitir el descubrimiento de la verdad y garantizar la actuación de la Ley penal sustantiva. Estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar.
En tal sentido, la privación de la libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, considerando esta Representante Fiscal, que en el presente caso, estamos ante al presencia de Hechos Punibles, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano ESTAINZ JOSE ASTUDILLO es participe en la comisión del hecho punible narrado; apreciándose una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso, siendo evidente que hasta la presente fecha ha resultado infructuosa la presencia procesal del hoy imputado, verificándose la conducta contumaz del mismo, y siendo necesario solicitar la búsqueda y localización del Ciudadano ESTAINZ JOSE ASTUDILLO, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.189.872 para dar resolución al proceso que se le sigue debiendo ser tutelados y garantizados los derechos de la victima.
En consecuencia, con apoyo en las razones de hecho y derecho antes expuestas, y a fin de respaldar lo anteriormente expuesto, ha sido criterio reiterado de nuestro máximo Tribunal, sala de Casación penal, que cuando el delito, o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso, procede entonces la detención preventiva, tal como señala la decisión Nº 714 de la citada sala, endecha 16/12/2008: (omisis).
De esta manera, quien suscribe, tal y como previamente fue expresado, encuentra plenamente corroborado los extremos requeridos por los artículos 236 en todos sus numerales del Código Orgánico Procesal Penal y de esta manera da por satisfechos los parámetros y supuestos requeridos para decretar una Medida Privativa de Libertad, estando evidentemente llenos los extremos exigidos:”Los requerimientos del Fumus Boni Juris (la apariencia del buen derecho) y el Periculum In Mora (riesgo evidente de que se vea neutralizada la acción de la justicia)”.
En este sentido, esta representante Fiscal invoca el criterio de carácter vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la legalidad y constitucionalidad de la solicitud e imposición de una Medida privativa de Libertad antes de que se configure la imputación formal, lo cual estableció en base a los siguientes fundamentos: (omisis).
Del desarrollo de la investigación y de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el Ministerio Público cuenta con suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano ESTAINZ JOSE ASTUDILLO, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.189.872 para solicitar por aplicación supletoria del articulo 67 de la ley orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la ORDEN DE LOCALIZACION, BUSQUEDA y CAPTURA, esto con el fin de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso iniciado y por considerar llenos los extremos establecidos en las señaladas normas adjetivas y para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia, que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, garantizando y promoviendo el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de genero y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria y protagónica; es por ello que resulta necesario la adopción de la medida de coerción personal solicitada.
PUNTO UNICO
LA IMPUNIDAD
La impunidad, constituye injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos mas graves que puede haber, no solo por el hecho en si de quedar sin el merecido castigo aquel que lesiono el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental de hacer justicia y preservar los derechos mas esenciales de la colectividad.
Uno de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en si que representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto desmoralizador en la sociedad. El universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual se desnaturaliza el Derecho y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un fin ultimo y mas importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del “telos” (fin ultimo o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en practica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder Judicial.
Ahora bien, la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad, esta posibilidad se frustra (…y se desnaturaliza así el derecho) si se violenta o desconoce el “telos”, es decir, si se desconoce el fin ultimo. La coercibilidad es básica ya que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si esta no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.
La “ratio-iuris” de las normas es mantener el orden publico, facilitar la seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el derecho, la necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la Justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia criminología de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos, ya que no uno de os principales factores de que no haya agresión al derecho es el temor al castigo.
Dentro de este contexto, los Jueces están obligados a ponderar los derechos humanos en conflicto, debiendo optar por aquellos de mayor entidad que pertenezcan a la sociedad tales como el derecho a la vida, a la libertad personal y sexual; en tal sentido, la privación de la libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, considerando esta Representante Fiscal, que en el presente caso, estamos ante la presencia de un hecho Punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano ESTAINZ JOSE ASTUDILLO titular de la cédula de identidad Nº V.-19.189.872, es participe en la comisión deshecho punible narrado; apreciándose una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso, de un evidente peligro de fuga siendo evidente que hasta la presente fecha ha resultado infructuosa la localización del mencionado ciudadano, aunado al desconocimiento del paradero del mismo, lo cual impide el desarrollo de la búsqueda de la verdad respecto al acto concreto de la presente investigación.
En este sentido, es necesario recordar que el Estado solo puede hacer lo que le esta permitido legalmente o aquello que la Ley le obliga hacer, excederse al hacer lo indebido es un abuso de las atribuciones y una invasión a la esfera de los derechos de las personas. Por eso, que el debido proceso legal es una norma que garantiza que todos hagan un mejor y mas libre uso de los derechos, esto con el fin de asegurar en forma suficiente las resultas del proceso iniciado y por considerar llenos los extremos establecidos en las señaladas normas adjetivas que le permiten al Ministerio Publico como titular de la acción Penal, solicitar que se decrete la aprehensión del Investigado, siempre que concurran los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia, que de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afectan las bases de la convivencia, garantizando y promoviendo el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, impulsando cambios en los patrones socioculturales que sostienen la desigualdad de genero y las relaciones de poder sobre las mujeres, para favorecer la construcción de una sociedad justa democrática, participativa, paritaria y protagónica; es por ello que resulta necesario la adopción de la medida de coerción personal solicitada.
CAPITULO VI
PETITORIO
PRIMERO: se solicita, sea ADMITIDO RECURSO DE APELACION contra la decisión dictada por el Tribunal CUARTO (4º) de primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06/FEBRERO/2017, por considerar que la misma causa un GRAVAMEN IRREPARABLE A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA.
SEGUNDO: Se solicita sea DECLARADO CON LUGAR, el presente recurso de apelación y se decrete NULIDAD DE LA DECISION que declara sin lugar la solicitud efectuada por esta Representante Fiscal, relacionada con la Medida de Coerción personal de Orden de Localización, Búsqueda y Captura incoada en contra del Ciudadano ESTAINZ JOSE ASTUDILLO titular de la cédula de identidad Nº V.-19.189.872…” (Cursiva de la Alzada)
II
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En los folios 55 al 57 del presente cuaderno de apelación, aparece inserto el texto íntegro del auto fundado por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 06 de febrero de 2017, y en su dispositiva se decretó lo siguiente:
“…por todo lo antes expuesto, este Juzgado Tribunal CUARTO (4º) de primera Instancia en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley SIN LUGAR la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad interpuesta por la Fiscalía (133º) del Ministerio Publico, en Defensa de los derechos de la Mujer, ante el incumplimiento a lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal, en contra del ciudadano ESTAINZ JOSE ASTUDILLO titular de la cédula de identidad Nº V.-19.189.872, por la presunta comisión de los delitos AMENAZA, previsto y sancionado en el articulo 42, con la agravante del artículo 68 ordinal 6º y AMENAZA AGRAVADA tipificado en el artículo 41, y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 ambos de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.. …” (Cursiva de la Sala).
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Pasa esta Alzada a resolver el Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:
El 06 de febrero de 2017, fue emitida decisión por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Área Metropolitana de Caracas, a través de la cual DECLARA:” SIN LUGAR la solicitud de la Privación Judicial Preventiva de Libertad interpuesta por la Fiscalía (133º) del Ministerio Publico, en Defensa de los derechos de la Mujer, ante el incumplimiento a lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal, en contra del ciudadano ESTAINZ JOSE ASTUDILLO titular de la cédula de identidad Nº V.-19.189.872, por la presunta comisión de los delitos AMENAZA, previsto y sancionado en el articulo 42, con la agravante del artículo 68 ordinal 6º y AMENAZA AGRAVADA tipificado en el artículo 41, y VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en el artículo 42 ambos de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”.
Contra el anterior pronunciamiento la ciudadana RAQUEL PITA DRUMOND, en su carácter de Fiscal 133º del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación de autos, alegando lo siguiente:
- Que el Código Orgánico Procesal Penal permite que se libre un mandato de conducción además de los terceros, para un imputado, cuando éste se ha comportado de manera contumaz
- Que en autos existen suficientes elementos de convicción para decretar la medida de localización, búsqueda y captura impetrada por el Ministerio Público
- Que la decisión dictada por la Juzgadora de Control, causa un gravamen irreparable y crea impunidad.
Conforme a tal alegato, la recurrenta pretende que el presente medio de impugnación se declare con lugar y sea anulada la decisión dictada por la Jueza A quo y se ordene que un juzgado distinto se pronuncie respecto a la solicitud efectuada por la Representación Fiscal.
En base a las anteriores consideraciones, la Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la negativa por parte del Juzgado de instancia de ordenar la orden de localización, búsqueda y captura al ciudadano Estainz José Astudillo, impetrado por el Ministerio Público, y a tal efecto se verifica que el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra lo siguiente:
“Mandato de Conducción. El tribunal de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar que cualquier ciudadano o ciudadana sea conducido o conducida por la fuerza pública en forma inmediata ante el funcionario o funcionaria del Ministerio Público que solicitó la conducción, con el debido respeto de sus derechos constitucionales, a fin de ser entrevistado o entrevistada por aquél sobre los hechos que se investigan. Será llevado o llevada en forma inmediata ante el Ministerio Público para dar cumplimiento al objeto de su requerimiento, en un plazo que no excederá de ocho horas contadas a partir de la conducción por la fuerza pública…”
Trascrito lo anterior tenemos, que el Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres de una Vida Libre de Violencia prevé que el Ministerio Público puede solicitar al Órgano Jurisdiccional, específicamente al Juez de Control, la conducción por la fuerza pública de cualquier ciudadano o ciudadana ante la Representación Fiscal a fin de ser entrevistado o entrevistada sobre los hechos que se investigan.
Partiendo de ello, debemos aclarar ¿Qué personas pueden ser llamadas a ser entrevistadas y quienes pueden y deben prestar declaración ante la Representación Fiscal y ante el órgano jurisdiccional?; y en este sentido se verifica que pueden ser entrevistados ante el Funcionario investigador por excelencia el Ministerio Público la víctima, testigos procedimentales o de los hechos, sean estos últimos a su vez referenciales o presenciales y deberá rendir declaración según la potestad que consagra el Código Orgánico Procesal Penal sólo el imputado tal y como lo prevé la Sección Segunda del Capítulo VI del Título II de dicho Código, a partir del artículo 132.
En este sentido, se resalta que es imposible pensar que la administración de justicia y el cumplimiento de los actos procesales estén bajo la voluntad de alguna de las partes que intervienen en la causa y que el Ministerio Público deba permanecer atado sin utilizar los mecanismos legales que le ofrece la ley para continuar el proceso; por lo que, se debe destacar que por ser el Ministerio Público autónomo e independiente le corresponde a él hacer uso de los mecanismos procesales en pleno ejercicio de su competencia y atribuciones de conformidad con lo establecido en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 111 del Código Orgánico Procesal Penal y 117 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y que en concordancia con el artículo 236 del texto adjetivo penal, le otorga la potestad de solicitar la orden de aprehensión.
En el asunto sometido a consideración de esta Corte de Apelaciones, es claro que el imputado se ausenta injustificadamente de los actos procesales establecidos por el Ministerio Público, demostrando de esta manera su intención de no someterse al proceso, estando facultado el representante Fiscal para solicitar orden de aprehensión a tenor de lo previsto en los artículos 111 numeral 11 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que transcritos consagran:
Artículo 111. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes.
2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción.
3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de policía de investigaciones penales.
4. Formular la acusación y ampliarla, cuando haya lugar, y solicitar la aplicación de la penalidad correspondiente.
5. Ordenar el archivo de los recaudos, mediante resolución fundada, cuando no existan elementos suficientes para proseguir la investigación.
6. Solicitar autorización al Juez o Jueza de Control, para prescindir del ejercicio de la acción penal.
7. Solicitar cuando corresponda el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado o imputada.
8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible.
9. Proponer la recusación contra los funcionarios o funcionarias judiciales.
10. Ejercer la acción civil derivada del delito, cuando así lo dispongan este Código y demás leyes de la República.
11. Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes.
12. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito.
13. Actuar en todos aquellos actos del proceso que, según la ley, requieran su presencia.
14. Ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en las causas en que intervenga.
15. Velar por los intereses de la víctima en el proceso y ejercer su representación cuando se le delegue o en caso de inasistencia de ésta al juicio.
16. Opinar en los procesos de extradición.
17. Solicitar y ejecutar exhortos, cartas rogatorias y solicitudes de asistencia mutua en materia penal, en coordinación con el Ministerio con competencia en materia de relaciones exteriores.
18. Solicitar al tribunal competente declare la ausencia del evadido o prófugo sobre el que recaiga orden de aprehensión y que proceda a dictar medidas definitivas de disposición sobre los bienes relacionados con el hecho punible, propiedad del mismo o de sus interpuestas personas.
19. Las demás que le atribuyan este Código y otras leyes.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)
“Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.
Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.
Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.
En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.”
Partiendo de ello, debe advertirse que por ser el Ministerio Público el titular de la acción penal, es el encargado de dirigir la investigación a los fines de recabar los elementos tendentes a demostrar la verdad de los hechos, y en tal sentido, es su deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, a los fines de poder dictar el acto conclusivo, a tenor de lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, en la cual estableció que “el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación”, consistiendo el acto de imputación en la comunicación detallada del hecho que se le atribuye a la persona investigada, a tenor de lo establecido en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, establecido la Sala Constitucional a través de la sentencia en referencia, como requisitos para la imputación los siguientes: “…a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.”
Sin embargo en caso, de que el ciudadano citado para imputar no acuda al llamado deberá el Ministerio Público realizar todas las diligencias necesarias para lograr su efectiva citación y en caso de verificar su contumacia procederá a solicitar conforme lo autoriza el articulo 111.11 y 236 ambos del Código Orgánico Procesal Penal a solicitar la orden de aprehensión a fin de que se lleve a cabo el acto procesal conforme a las previsiones del artículo 132 eiusdem.
En este orden, este Tribunal Colegiado procede a verificar los actos procesales emanados del despacho fiscal para llevar a efecto la citación del ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO, y de esta forma celebrar el acto de imputación en sede fiscal y al efecto se observa:
1º Cursa al folio 36 del expediente acta de llamada telefónica de fecha 06-05-2015, emanada del despacho de la Fiscalía 133º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Para la Defensa de la Mujer, a través del cual dejan constancia que se efectuó llamada telefónica al número 04266108272 aportado por el ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO, a fin de llevarse a efecto el acto de imputación el 31-07-2015, obteniendo respuesta negativa para su ubicación por no pertenecer el número aportado al mismo.
2º Cursa al folio 41 del expediente acta de diferimiento del acto de imputación, donde dejan constancia de llamada telefónica de fecha 15-12-2015, emanada del despacho de la Fiscalía 133º del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas con Competencia Para la Defensa de la Mujer, a través del cual dejan constancia que se efectuó llamada telefónica al número 04266108272 aportado por el ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO, a fin de llevarse a efecto el acto de imputación, obteniendo respuesta negativa para su ubicación por encontrarse dicha línea desconectada.
3º Cursa al folio 43 del expediente boleta de citación de fecha 16-12-2015, emanada del despacho de la Fiscalía 133º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Para la Defensa de la Mujer, dirigida a Callejón Torre Parte Alta, Barrio 5 de Julio, Casa Nro. 44, Petare Municipio Sucre, Estado Miranda, dirección esta aportada por el ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO, a fin de llevarse a efecto el acto de imputación el 05-01-2016, a través de funcionarios de la Policía Municipal de Sucre.
4º Cursa al folio 44 del expediente boleta de citación de fecha 21-06-2016, emanada del despacho de la Fiscalía 133º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Para la Defensa de la Mujer, dirigida a Callejón Torre Parte Alta, Barrio 5 de Julio, Casa Nro. 44, Petare Municipio Sucre, Estado Miranda, dirección esta aportada por el ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO, a fin de llevarse a efecto el acto de imputación el 06-07-2016, a través de funcionarios de la Policía Municipal de Sucre.
Transcrito lo anterior observa esta Corte de Apelaciones, que si bien, el Ministerio Público fue diligente en relación a efectuar lo necesario para ubicar al ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO, a fin de llevar a efecto el acto formal de imputación, tratando de localizarlo a través del número telefónico aportado por este y luego dirigiendo boletas de citación a la presunta dirección de habitación; sin embargo, no cursan en las actuaciones resultas de las boletas de citación que fueron libradas a través del órgano policial a los fines de ilustrar al Juzgado de Instancia sobre su presunta contumacia o reticencia del citado a acudir al órgano fiscal y de esta forma llevar a efecto el acto de imputación.
En este orden, el Juzgado de instancia procedió a negar la solicitud fiscal aduciendo que el tipo penal por el cual se sigue investigación contra dicho ciudadano no merece pena privativa de libertad mayor a diez (10) años, y de esta manera pudiera hacer procedente el dictar una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO.
Así las cosas señala la quejosa que dicho juzgado con su decisión causa un gravamen irreparable al Ministerio Público y al respecto, es preciso señalar lo que se entiende por gravamen irreparable:
Para Juan Eliezer Ruiz Blanco, el gravamen irreparable es: “el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión ocasiona a las partes, ya en la relación sustancial objeto del proceso, ya en las situaciones procesales que se deriven a favor de la marcha del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 466, de fecha 07 de abril de 2011, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, se ha referido sobre el gravamen irreparable estableciendo lo siguiente:
“…Siendo así, estima esta Sala prudente definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra ‘Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano’, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente: ‘(…) en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio (…)’.
Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva.
En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…”
Considerando esta Sala del criterio jurisprudencial transcrito y luego de realizado el análisis que antecede, que el Ministerio Público no indicó en el recorrido de su escrito recursivo cual y de que manera causó la decisión objeto de impugnación gravamen irreparable a la Administración de Justicia, y menos por cuanto se verifica a todas luces que la Representación Fiscal, obvió el recabar las resultas de la citación que fueron libradas a la dirección de residencia aportada por el ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO al momento de ser impuesto de las Medidas de Protección y Seguridad que fueron acordadas a favor de la víctima; por otra parte, acota esta Alzada que el mandato de conducción que se libre en contra de algún ciudadano, es con el objeto de que el mismo sea entrevistado; pero cuando se trata de personas citadas para ser imputados, estos no van acudir al órgano fiscal a entrevistarse sino a declarar, existiendo diferencias en relación a los deberes y derechos que asisten a los mismos, por cuanto unos acudirían en calidad de testigos referenciales, presenciales o víctima (entrevistado) y el otro en cualidad de investigado (posible imputado).
En este orden, si bien se verifica que la Representación Fiscal erró en cuanto a la solicitud efectuada al despacho jurisdiccional al haber solicitado la: “MEDIDA DE COERCIÒN PERSONAL de ORDEN DE LOCALIZACIÓN, BUSQUEDA y CAPTURA en contra del ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO…”, toda vez que lo procedente por contumacia de un investigado a acudir a la celebración del acto formal de imputación sería el solicitar ORDEN DE APREHENSIÓN, con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; sin embargo, la juzgadora procedió en el fundamento de su decisión, a motivar la misma arguyendo los motivos de procedencia de una Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra de un ciudadano para concluir que no procedía por cuanto el quantum de la pena no permitía tal solicitud.
Así las cosas, esta Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrenta, con ocasión a que no se verifica de las actuaciones que se haya agotado todas las vías para la citación del ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO, a los fines de llevarse a cabo el acto formal de imputación; siendo que si bien, se emitió citación a la presunta dirección de habitación; no cursan las resultas de la misma y, por otra parte, y a fines didácticos quiere significar esta Alzada que el Ministerio Público en caso de considerarlo necesario para lograr las resultas de la investigación cuando el investigado se comporte de manera contumaz o reticente deberá solicitar una ORDEN DE APREHENSIÒN, con fundamento en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y no de localización y búsqueda por no encontrarte consagrada como figura jurídica en el ordenamiento adjetivo penal.
A la luz de las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones arriba a la conclusión que debe confirmarse la decisión dictada en fecha 06 de febrero de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, no por la pena que pudiera llegar a imponerse al ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO, en relación a la presunta comisión del delito de Violencia física, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, sino porque el Ministerio Público no agotó las vías para la citación del investigado y por cuanto solicitó una medida de Localización y búsqueda que no se encuentra prevista como institución procesal en nuestro ordenamiento jurídico para la ubicación de un ciudadano que sea citado para la celebración de un acto de imputación; siendo lo correcto tal y como se señaló ut supra la solicitud de ORDEN DE APREHENSIÒN, y en consecuencia, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Raquel Pita Drumond, Fiscal Provisoria Centésima Trigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Para la Defensa de la Mujer. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, esta Sala con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, impartiendo Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Raquel Pita Drumond, Fiscala Provisoria Centésima Trigésima Tercera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Para la Defensa de la Mujer.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión proferida en fecha 06 de febrero de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, no por la pena que pudiera llegar a imponerse al ciudadano ESTAINZ JOSÉ ASTUDILLO, en relación a la presunta comisión del delito de Violencia física, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, sino porque el Ministerio Público no agotó las vías para la citación del investigado y por cuanto solicitó una medida de Localización y búsqueda que no se encuentra prevista como institución procesal en nuestro ordenamiento jurídico para la ubicación de un ciudadano que sea citado para la celebración de un acto de imputación; siendo lo correcto tal y como se señaló ut supra la solicitud de ORDEN DE APREHENSIÒN.
Déjese copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.
EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES
FELIX ALEXIS CAMARGO LOPEZ
PRESIDENTE
LAS JUEZAS INTEGRANTES
CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA OTILIA D. CAUFMAN
PONENTE
LA SECRETARIA,
ANDREINA MARIANA AYALA ARWAS
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto anterior.
LA SECRETARIA,
ANDREINA MARIANA AYALA ARWAS
CA-3270-17 VCM
AP01-R-2017-00018
