Decisión nº 709-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, quince (15) de octubre de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001668

Decisión N° 709-2015.-

1. PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

   Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional de derecho M.C.H., inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 87.861, en su carácter de defensora privada del ciudadano J.D.C.A., titular de la cédula de identidad N° V- 13.704.551, contra la decisión N° 1003-15 de fecha 25 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró con lugar lo solicitado por la representación fiscal y en consecuencia, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo acuerdo poner a la orden de la Oficina Nacional contra la delincuencia Organizada, del vehículo MARCA FORD, MODELO BRONCO XLT, COLOR NEGRO, AÑO 1990, PLACAS AA112NW, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT WAGGON, de conformidad a lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

   Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 01.10.2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., quien suscribe la ponencia de la presente decisión

   La admisión del recurso se produjo el día 05 de octubre de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

2. ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

   La profesional del derecho M.C.H., en su carácter de defensora privada del ciudadano J.D.C.A. ejerció Recurso de Apelación de Autos contra la decisión N° 1003-15 de fecha 25 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

   Inició el apelante su escrito, argumentando que en la decisión recurrida que: “En fecha Veintidós (22) de Agosto del año Dos Mil Quince (2015); siendo aproximadamente las Dos y Cinco (02:05 Pm) horas de la tarde; cuando se encontraban de servicio de patrullaje en la Parroquia LUIS D" V.d.M.M.d.E.Z., en la Unidad CPBEZ-141, los funcionarios SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) ENSO REVEROL, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.429.258 y SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) DALWIN GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.216.980; adscritos a la Estación Policial 12.3 Carrasquera del Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira; cuando se encontraban desplazándose a la altura del casco central de la Población de Carrasquera, frente al local "CARNICERÍA AÑEZ", observaron un vehículo tipo camioneta, de color negro que se desplazaba con dirección CARRASQUERO-EL MOLINETE, indicándole al conductor que se estacionara a un lado de ta carretera y apagara el vehículo, lo cual acato. Seguidamente se acercaron al vehículo solicitándole al conductor que descendiera del mismo, informándole que se ievantara el suéter y que mostrara lo que llevaba oculto en el interior de sus bolsillos, conforme a lo establecido en el artículo 191 de! Código Orgánico Procesal Penal; por lo que procedieron a realizar una inspección en el interior de la camioneta, conforme ai artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal; logrando visualizar en el interior del maletero la cantidad de OCHO (08) CAJAS DE CERVEZAS MARCA LIGHT con sus botellas llenas y en la parte trasera del interior de la camioneta TRES (03) CAJAS DE CERVEZAS MARCA POLAR LIGHT con sus botellas llenas. Por lo que los funcionarios actuantes le solicitaron la factura y el permiso de movilización de las cajas de cervezas, y que al momento no la presento por lo que procedieron a detenerlo, por la supuesta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE.”

   Del mismo modo esgrimió, que: “Hechos que para esta defensa no sirven de sustento para realizar una imputación seria en contra de mi patrocinado; ya que no existe un tipo penal en nuestra legislación que sancione el transporte de Once (11) cajas de cervezas ni existe una resolución, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, referente a los lineamientos y criterios para la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionada; que establezca en primer lugar; que las cervezas es un producto de primera necesidad para el venezolano; en segundo lugar; que se hayan dictados directriz sobre la exigencias de guía de movilización el producto de cervezas y cuál es la cantidad requerida; en tercer lugar; mi defendido fue detenido en el pleno casco centra! de Carrasquera lo que quiere decir que no se encontraba en una vía clandestina (trochas) ni se encontraba en la línea limítrofe entre Venezuela y Colombia; para hacer suponer la extracción de dicho producto; cuyo único destino era el consumo en la Comunidad Japón, ubicada en la Carretera Principal, vía ei carretal Casa N° 10; en Jurisdicción de la Parroquia E.S.R.d.M.I.d.E.Z. y por ultimo ai momento de la presentación de imputados presenta en original Factura N° 000567 de fecha Veintiuno (21) de Agosto del Año Dos Mil Quince (2.015), emitida por la Licores del Norte, C.A; inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-29952467-0; ubicado en el Centro Comercial Catania, Planta Baja, local 1, Sector Tierra Negra, avenida 13 con calle 67B. Ciudadanos Magistrados; no puede pretender considerarse como indicio ni mucho menos elementos de convicción serios y fundados que demuestren de forma fehaciente la comisión directa e indirecta de mi defendido J.D.C.A., en el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.”

   Continuó, la defensa en su recurso exponiendo que: “Ciudadanos Magistrados, con el presente Recurso de Apelación de Auto, pretendo que se revoque la decisión de la Juez Séptima de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el ABOG. P.N., mediante el cual en el Acto de presentación de Imputado, llevada a efecto en fecha Veinticinco (25) de Agosto del Año Dos Mil Quince (2.015), en la causa signada con el 7C-31.106-2015, seguida en contra del Imputado J.D.C.A., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en la cual acordó lo siguiente:…”

   En relación a lo anterior prosiguió argumentando la recurrente, que: “De la simple constatación de los hecho plenamente explanados en el ACTA POLICIAL, de fecha Veintidós (22) de Agosto del año Dos Mi! Quince (2015); suscrita y practicada por los funcionarios SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) ENSO REVEROL, titular de ¡a Cédula de Identidad N° V-10.429.258 y SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) DALWIN GONZÁLEZ, titular de la Cédula de identidad N° V-12.216.980; adscritos a la Estación Policial 12.3 Carrasquera de! Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira; se puede evidenciar que la conducta desplegada por mi representado J.D.C.A., no se subsume en ninguno de los verbos rectores o supuestos de hecho descritos en dicho tipo penal; como lo es de introducir por cualquier vía, extraiga del Territorio venezolano mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes; ya que se puede observar que para el momento que es detenido mi defendido eran las Dos y Cinco (2:05Pm) horas de la tarde por lo que se encontraba a plena luz del día, aunado a! hecho de que se encontraba circulando por el casco central de Carrasquera frente al local "CARNICERÍA AÑEZ", no siendo una vía clandestina ni se encontraba en la línea limítrofe entre Venezuela y Colombia; para hacer suponer la extracción de dicho producto; cuyo único destino era e! consumo en la Comunidad Japón, ubicada en la Carretera Principal, vía e! carretal Casa N° 10; en Jurisdicción de la Parroquia E.S.R. de! Municipio Indígena del Estado Zulia; asimismo de la lectura del propio acta poiicial se puede constatar que las cajas de cervezas se encontraban a simple vista y no ocultas; concretamente en el interior del maletero la cantidad de OCHO (08) CAJAS DE CERVEZAS MARCA LIGHT con sus botellas llenas y en la parte trasera del interior de la camioneta TRES (03) CAJAS DE CERVEZAS IVIARCA POLAR LIGHT con sus botellas llenas.”

   Asimismo explanó que: “no existe un tipo penal en la Legislación Venezolano que le otorgue el carácter de ANTIJURÍDICO, PUNIBLE y SANCIONADO CON UNA PENA ei transporte de Once (11) cajas de cervezas ni existe una resolución, emitida por el Ministerio de! Poder Popular para la Alimentación, referente a los lineamientos y criterios para la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionada; que establezca en primer lugar; que las cervezas es un producto de primera necesidad para el venezolano; en segundo lugar; que se hayan dictados directriz sobre la exigencias de guía de movilización el producto de cervezas y cuál es la cantidad requerida; y por ultimo al momento de la presentación de imputados mi defendido presenta en original Factura N° 000567 de fecha Veintiuno (21) de Agosto de! Año Dos Mil Quince (2,015), emitida por la LICORES DEL NORTE, C.A; inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-29952467-0; ubicado en el Centro Comercial Catania, Planta Baja, local 1, Sector Tierra Negra, avenida 13 con calle 67B. Ciudadanos Magistrados; no puede pretender las Representantes de la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Publico de esta Circunscripción; considerar como indicio ni mucho menos elementos de convicción serios y fundados que demuestren de forma fehaciente la comisión directa e indirecta de mi defendido JHOM D.C.A., en el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.”

   Igualmente quién apela adujo, que: “Es por lo que en el presente caso; esta actuación policial solapada por las Representantes del Ministerio Publico coloca en tela de juicio la buena marcha de una correcta, transparente y ajustada Administración de Justicia, creando a la sociedad una inseguridad jurídica que en consecuencia concluyen con la violación flagrante de principios y derechos constitucionales, como el Debido proceso, Igualdad Jurídica, Tutela Judicial Efectiva y Principio de Legalidad…”

   Seguidamente expuso que: “En consecuencia al no observar y verificar el Tribunal Aquo, que se cumplan con cada uno de los elementos constitutivos del delito que invoco la Representante del Ministerio Publico, se aparto totalmente de los criterios Jurisprudenciales y doctrinales acogidos por nuestro M.T.. Honorables Magistrados, en todo asunto penal que sea puesto a su conocimiento el operador de justicia debe proceder a realizar una sistematización racional del delito, a los fines de lograr su comprensión científica y funcional, por lo que es oportuno realizar previamente unas consideraciones acerca de la teoría del delito, la cual analiza el concepto del delito, descomponiéndolo y desarticulándolo en sus caracteres particulares o elementos del delito como se suelen denominar estas categorías, lo que hace suponer la existencia del delito, cumplido éste como tipo forma!, tipo legal o norma tipificante debido a su naturaleza normativa y tipificadora de las conductas delictivas, es decir, ser norma creadora del delito, de acuerdo a las exigencias del principio de legalidad universalmente imperante.”

   Continuó esgrimiendo que: “Es menester, traer a colación lo citado por Soler y que a su vez menciona el Autor J.F.C. en el libro Teoría del delito, definió el delito como la "acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura penal". Agrega el autor que "la expresión "típicamente" siguiendo la tendencia iniciada por Edmund Mezger, se refiere a todos los elementos substanciales. No toda acción, ni toda ilicitud, ni cualquier culpabilidad, ni la adecuación a cualquier figura, son válidas para llevar a la pena consecuencia del delito; sino aquellas formas de acción, de antijuridicidad, de culpabilidad y de adecuación que concurriendo en un caso dado, inciden todas y simultáneamente sobre un mismo hecho, haciendo perfecta y unitaria su subordinación a un tipo penal."(Págs. 97-98).”

   Asimismo determinó que: “Vista de esta forma la teoría del delito es práctica, instrumental, utilitaria, permite aplicar la ley a los casos concretos mediante el uso del conocimiento teórico en que se basa el Derecho Penal y a su racionalidad de lo que deriva su validez y legitimidad. El carácter instrumenta! de la teoría del delito permite comprender en forma racional y científica el delito, mediante el análisis de la norma que lo crea, permite precisar si la conducta es típica, contraria a derecho o antijurídica, si está caracterizada por la culpabilidad, si merece la sanción prevista en la ley y si el sujeto activo o autor es imputable. Este método de estudio de la norma tipificante o del hecho que se somete a su análisis es aplicable a toda clase de delitos.”

   Indicó que: “En relación con la tipicidad, la teoría del delito es importante para garantizar los derechos individuales del ciudadano, pues exige que ella sea inequívoca, esto es que la ley penal describa el delito de forma detallada y circunstanciadamente, para evitar las extralimitaciones del poder jurisdiccional que puedan crear conductas punibles a partir de interpretaciones genéricas.

   En tal sentido para resolver la petición de esta defensa técnica, es necesario según la dogmática actual, establecer si ¡os hechos que motivaron ei presente proceso penal son típicos, es decir, si se pueden adecuar a una norma de derecho pena! sustantivo, si nos encontramos ante un delito, en virtud del principio de "NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SSNE LEX CERTA" o principio de legalidad de los delitos y de las penas, cuyo fundamento constitucional se encuentra previsto en el ordinal 6o de! artículo 49 y el legal en el artículo 1 del Código Penal, y que da origen a la tipicidad como una de las características del hecho punible.”

   Igualmente argumentó que: “El comportamiento o hecho humano socialmente relevante para el derecho penal debe ser típico, es decir, debe ajustarse a un modelo o tipo pena!, es la llamada adecuación típica que supone que la acción concreta se subsuma a la descripción en la totalidad de sus elementos.

   En el presente caso tenemos una conducta desplegada por el ciudadano J.D.C.A., por lo que habrá que analizar si esa conducta es típica. En el tipo penal generalmente podemos apreciar varios elementos:

   1. - Los sujetos, los cuales pueden ser:

      1. Activo: quien realiza la conducta descrita en el tipo penal, quien comete e! hecho

      2. Pasivo: titular del bien jurídico lesionado, no es la persona sobre la que recae la acción.

      3. 2.- El objeto, puede ser:

      1. Objeto jurídico: conocido como bien jurídico, el valor, el interés que protege el tipo penal.

      2. El objeto material: aquella cosa sobre la que recae la acción, no deben confundirse, ejm. en un delito de robo de dinero, una cosa es el dinero como objeto materia! y la otra es la propiedad como bien jurídico.

   3. - Conducta: es ia descripción de la acción; dentro de la conducta entra la parte subjetiva (dolo y culpa), este dolo en el derecho pena! actual se entiende desde el punto de vista natural, solamente conocimiento de los elementos del tipo y querer realizar el hecho, no como se entendía en el derecho romano o en el derecho civil, esto es, dolo como mala intención.”

      Seguidamente expuso que: “En cuanto a la Consumación de las conductas constitutivas de contrabando Simple o Propio, son el ingreso de mercancía al país, su salida hacia el extranjero y su paso desde una zona de tratamiento aduanero especial al resto del país, en principio, la consumación del delito se producirá cuando el objeto efectivamente entre ai territorio nacional, cuando salga de él o cuando deje la zona sometida a régimen tributario preferencia!. En otras palabras, cuando la mercancía traspasa la frontera marítima o terrestre respectiva. Pero como la interpretación del tipo se relaciona con el sometimiento a la potestad aduanera, para determinar cuándo se ha producido un traspaso jurídicamente relevante de las fronteras no bastará con el mero hecho de pasar la frontera geográfica, sino que es preciso atender a las circunstancias particulares del hecho, distinguiendo diversas situaciones.”

      Insistió la Recurrente que: “En primer lugar, si éste se realiza por lugares no habilitados, sustrayendo la conducta a cualquier tipo de control, bastará con que la mercancía traspase los límites territoriales. La segunda posibilidad es que la operación se realice a través de una aduana, y entonces es preciso hacer nuevas distinciones. Si el ingreso o salida se ejecutan evitando, de cualquier modo, el control aduanero, las mercancías deberán traspasar el perímetro de los recintos aduaneros. Si, por el contrario, el autor se somete a un control, pero engaña a la autoridad aduanera para que no detecte el ingreso o salida de las mercancías, deberá concluir la tramitación de la destinación aduanera. Cuando de lo que se trata es de extraer mercancías del territorio nacional, para que se cumpla con lo que el verbo rector expresa es indispensable además que los bienes efectivamente salgan del país, por lo que el delito sólo estará consumado cuando éstos traspasen la línea fronteriza.”

      Del mismo modo expuso que: “Bajo este contexto normativo, podemos afirmar que el máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad dentro del Derecho Penal es el principio: "NULLA CRIME, NULLA POENA SINE LEGE", recogido en la mayoría de los ordenamientos jurídicos penales de índole romanista y germánico, el cual apunta a una garantía de libertad y seguridad para los ciudadanos, sin dejar de lado el poder punitivo del Estado el cual es ejercido a través de sus legisladores y jueces.

      Tenemos entonces, que el Principio de Legalidad exige que el delito se encuentre expresamente contemplado en una ley formal, de manera clara y precisa, con el fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, quienes deben conocer, sin lugar a dudas, cual es la conducta prohibida e ilegítima, y cuáles serían las consecuencias jurídicas que se generarían a aquellos que trasgredan lo que la norma penal contempla. Esto significa que debe haber una ley preexistente y vigente, tal como lo ha señalado la doctrina internacional en el entendido de que las conductas punibles deben ser descritas inequívocamente y las sanciones a imponer deben estar también previamente predeterminadas.”

      Continuó denunciando que: “Visto así las cosas, resulta imperioso afirmar que, el Principio de legalidad en materia penal, consagrado en su doble vertiente de legalidad de los delitos y de las penas, constituye la máxima garantía frente a la aplicación de la ley penal; toda vez que, por una parte, constituye un límite ante cualquier arbitrariedad o imposición caprichosa por parte del Juez contra el presunto autor de unos hechos y, por la otra, las conductas descritas formalmente y recogidas en un texto legal, permiten a la ciudadanía conocer tanto la conducta delictual como las sanciones que acarrea, lo cual se traduce en garantía para los mismos ciudadanos.”

      Dedujo el recurrente que: “De los Criterios Jurisprudenciales y Doctrinales antes transcritos, se puede observar que la Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control, la ABOG P.N.Q., se aparto totalmente de los mismos, creando con la decisión emitida una violación flagrante de los Derechos y Principios Constitucionales antes mencionados, Debido Proceso, Principio de Legalidad, Principio de Seguridad Jurídica, Igualdad de las partes y Tutela Judicial Efectiva.

      Ciudadanos Magistrados, al no cumplirse de forma concurrente con los elementos constitutivos de los delitos invocados por la Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, no se puede hablar que la detención practicada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, fue en flagrancia, por cuanto mi representado no se encontraba cometiendo ningún hecho punible, ya que el legislador no ha tipificado como delito el laborar en un Centro Asistencial en donde no se tiene dentro de sus funciones el cuidados de los recién nacidos.”

      Culmino el recurrente exponiendo que: “Por las razones de hecho y de derecho antes esbozada, denuncio en este acto que la Juez Aquo, incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto no estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, limitándose simplemente a señalar y transcribir textualmente cada una de las actas que rielan en la presente causa y que fueron suscrita por los funcionarios SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) ENSO REVEROL, titular de la Cédula de Identidad N° V-10.429.258 y SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) DALWIN GONZÁLEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V-12.216.980; adscritos a la Estación Policial 12.3 Carrasquera de! Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira; y que realizaron de forma ilegitima e ilegal la aprehensión de mi patrocinado J.D.C.A..”

      Peticionó finalmente que se declare: 1.- Con lugar el presente RECURSO DE APELACIÓN.

   2. - Se ANULE la Resolución N° 7C-100-2013, emitida por el Tribuna! Séptimo de Control de! Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha Martes Veinticinco (25) de Agosto del Año Dos Mil Quince (2.015), en donde la Juez ABOG. P.N.Q., en el Acto de presentación de Imputado, llevada a efecto en fecha Veinticinco (25) de Agosto del Año Dos Mil Quince (2.015), en la causa signada con el N° 7C-31.106-15, seguida en contra del Imputado J.D.C.A., por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; mediante el cual declara con lugar la solicitud de la Representantes del Ministerio Publico en cuanto a la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA; LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, PROCEDIMIENTO ORDINARIO de mi patrocinado J.D.C.A. y LA MEDIDA PRECAUTELATIVA DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DEL VEHÍCULO PROPIEDAD DE MI REPRESENTADO, que consta de4 las siguientes características: MARCA; FORD; CLASE: CAMIONETA; TIPO: SPORT WAGÓN; MODELO: BRONCO XLT; PLACAS: AA112NW; AÑO: 1.990; COLOR: NEGRO; USO: PARTICULAR.

      3- Se decrete L.P. Y SIN RESTRICCIONES, a favor de mi patrocinado J.D.C.A., y como consecuencia se aparte de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico y acordada por el TRIBUNAL AQUO y desestime la imputación realizada en contra de mi defendido J.D.C.A., como lo es de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por no ser estar prevista como HECHO PUNIBLE la conducta exteriorizada por mi defendido.”

      III

      DE LA CONTESTACIÓN

      Los Profesionales del Derecho E.R.C.B., Fiscal Provisorio Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y A.C.C.A., Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto, alegando lo siguiente:

      Inició la Vindicta Pública exponiendo que: (…) se debe hacer referencia a los hechos que dieron origen a la apertura de la presente investigación, en tal sentido en fecha en fecha 22-08-2015 se practicó la detención del ciudadano J.D.C.A., en un procedimiento practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, cuando siendo aproximadamente las 02:05 de la tarde los referidos funcionarios se encontraban en labores de patrullaje en el sector Luis D V.d.M.M.d.E.Z. cuando se desplazaba a la altura del casco central de la población de Carrasquera, observaron un vehículo en sentido Carrasquera El Molinete, con las siguientes características: marca FORD, modelo BRONCO XLT, color NEGRO, año 1990, placas AA112NW, clase CAMIONETA, tipo SPORT WAGÓN, indicándole al chofer que se estacionara al lado derecho de la vía y descendiera del vehículo, quedando identificado como J.D.C.A., seguidamente proceden a practicar la inspección del vehículo logrando localizar en el maletero y en la parte trasera del vehículo la cantidad de 11 cajas de cerveza MARCA POLAR LIGHT con sus botellas llenas, solicitando al ciudadano la respectiva documentación legal que acreditase la legal procedencia de los productos no mostrando ningún tipo de factura; verificando que el referido ciudadano se encuentra presuntamente incurso en uno de los delitos tipificados en la Ley sobre el delito de Contrabando, es por lo que los funcionarios actuantes procedieron a practicar la aprehensión del mismo, de igual forma procedieron a colectar las evidencias descritas así como a la retención del vehículo del vehículo marca FORD, modelo BRONCO XLT, color NEGRO, año 1990, placas AA112NW, clase CAMIONETA, tipo SPORT WAGÓN, las cuales quedaron plasmadas en el acta de investigación penal.

      Continuó explicando que: “El imputado de autos, J.D.C.A., fuer (sic) puesto a disposición del Ministerio Público, para su debida presentación e imputación en fecha 25 de agosto de 2015, por ante el Juzgado de Control correspondiente quien previa distribución fue el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al mencionado imputado se le atribuyó, a través de la sala de Flagrancia del Ministerio Público, la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, y se le solicitó la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 8del Código Orgánico Procesal Penal, siendo decretadas por el Juzgado de Control las medidas establecidas en los numerales 3 y 4 del mencionado texto adjetivo, en decisión N° 1003-15 de esa misma fecha y en virtud del expediente N° 7C-31106-15.”

      Asimismo determinó que: “En relación a la Falta de los requisitos para decretar el procedimiento de aprehensión en flagrancia, el Código Penal, establece en el artículo 234 lo siguiente: "Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada".”

      Seguidamente explanó que: “En tal sentido, se observa que el imputado de autos fue aprehendido en las circunstancias antes expuestas, cuando fue abordado por los funcionario policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, por tener en su poder once cajas de cerveza sin presentar la documentación que amparara la legal procedencia de las mismas, por lo tanto se encuentra presuntamente vinculado a los hechos, evidenciándose que estamos en presencia de un delito flagrante y como tal fue practicado dicho procedimiento, por lo que de ninguna manera se encuentra viciando de nulidad tal acto, pues no fue violentado de orden constitucional tal como lo hacer ver la defensa.

      Asimismo la doctrina establece que "la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva". Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.”

      Insistió el Ministerio Público que: “Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no sería legítima.

      El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos.

      El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la "sospecha" del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.”

      De igual manera determinó que: (…) la revisión de la decisión emanada por el Tribunal AQUO, la cual impone al ciudadano J.D.C.A., la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por ser presuntamente AUTOR EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley sobre el delito de Contrabando, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y EL ESTADO VENEZOLANO, se observa, que el Ministerio Público en relación a la calificación jurídica atribuida a los hechos expuso en la Audiencia de Presentación de Imputados, todos los elementos de convicción existentes en la investigación que demuestra su presunta participación en los hechos que configura el delito atribuido al mencionado imputado de autos.”

      Prosiguió la Representación Fiscal indicando que: “En relación a lo alegado por la Defensa en cuanto a que los elementos de convicción no son suficientes, es menester observar que no es el momento procesal para discutir sobre los mismos, ya que nos encontramos en la fase de investigación del hecho ocurrido, en virtud de lo cual la entidad del delito atribuido al imputado J.D.C.A., será suficientemente investigado por parte del Ministerio Público en la etapa procesal en la que nos encontramos, es decir, la etapa de investigación, en la que se deberán recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos.”

      Consecutivamente explicó que: “En el caso bajo examen, el juzgador ha considerado ajustado y de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimar el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, de las establecidas en los nueve numerales que refiere el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohiba en un momento dado decretar alguna de éstas, cuando las necesidades del proceso así lo requieran. Por lo que discurre esta Representación Fiscal que la medida Cautelar sustitutita a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le ha sido impuesta al imputado de autos.”

      Asimismo indicó que: “Es importante destacar, que en nuestro país existe una gran cantidad de leyes creadas con la función de operar en las materias que le competen, según sus especialidades, para salvaguardar los preceptos de justicia, el orden dentro de la sociedad, en la materia de Contrabando nos encontramos con Ley Sobre el Delito de Contrabando, creada por la necesidad de regular este tipo de delito, toda vez que se ha convertido en uno de los mayores males sociales, que afectan nuestra economía nacional. Este delito, que tiene dentro de sus varias vertientes el comercio de los productos, incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales y que persiguen fines lucrativos creando así un perjuicio a la colectividad.”

      Continuó explicando que: “Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Medida Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que les asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado.

      Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 26 constitucional, comprende la obligación, por parte de los jueces, de justificar racionalmente las decisiones judiciales, siendo este el caso ya que la Juez Séptima de control mencionó los fundamentos que la llevaron a imponer al imputado de la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.”

      Finalmente peticionó que: (…) declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada M.H., actuando con el carácter de Defensora Privada del imputado J.D.C.A., contra la decisión emanada del Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 25 de agosto de 2015 y RATIFIQUE la decisión dictada por el mencionado Juzgado, la cual impuso al ciudadano antes mencionado la Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.”

      IV

      CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

      De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la decisión N° 1003-15 de fecha 25 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, declaró con lugar lo solicitado por la representación fiscal y en consecuencia, decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo acuerdo poner a la orden de la Oficina Nacional contra la delincuencia Organizada, del vehículo MARCA FORD, MODELO BRONCO XLT, COLOR NEGRO, AÑO 1990, PLACAS AA112NW, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT WAGGON, de conformidad a lo establecido en el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.

      Contra la referida decisión la recurrente esgrimió que de la simple constatación de los hechos explanados en el Acta Policial de fecha 22 de Agosto del año 2015 se evidencia que la conducta desplegada por su defendido no contraría ningún tipo penal contemplado en la legislación venezolana, por cuanto el transporte de once (11) cajas de cerveza no representa la comisión del delito imputado a su representado como lo es el Contrabando Simple, más aún cuando el mismo presentó factura original Nº 000567 de fecha 21 de Agosto del año 2015 emitida por Licores del Norte c.a, documento que determina la tenencia legal del producto objeto de la presente controversia, no siendo, a su juicio, elemento de convicción que sustente la causa penal instaurada.

      Igualmente denunció que los hechos que motivaron el presente procedimiento no se puede adecuar a una norma de derecho penal sustantivo tal como lo dispone ordinal 6º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el 1 del Código Penal que refiere a la tipicidad como característica del hecho punible.

      Asimismo esgrimió la Defensa Técnica que existió flagrante inmotivación de pronunciamiento de la instancia pues ciertamente se cercenó el derecho a la obtención de una respuesta oportuna por cuanto no señaló de forma eficiente y eficaz las razones en las cuales fundamentó la decisión proferida.

      En razón de lo anteriormente planteado la recurrente solicitó se anule decisión emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y en consecuencia se decrete la L.P. y sin Restricciones a favor de su defendido J.J.C.A..

      Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

      Del análisis de la decisión recurrida, observa esta Sala que la Jueza a quo señaló que las circunstancias en las cuales fue detenido el ciudadano J.J.C.A. se realizó bajo modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de dicho ciudadano en el delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

      Luego del análisis de las actuaciones practicadas en el presente caso, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario hacer algunas consideraciones a cerca de libertad personal, y considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

      La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

      Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

      . (Destacado de la Sala)

      Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

      Estiman las integrantes de esta Alzada importante destacar, que el derecho a la libertad es la esencia de la dignidad del ser humano, por lo que sólo gozando de éste estado, le es posible desarrollar sus potencialidades y hacer realidad sus aspiraciones, y se trata no sólo de la afirmación de su integridad moral y física, sino igualmente de la posibilidad que como individuo le sea asequible ejercer respecto a esa libertad en los distintos ámbitos donde se desenvuelven los seres humanos.

      Aunado a ello, resulta menester destacar, que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dentro del Título correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, en el Capítulo referido a los derechos civiles, coloca en segundo lugar e inmediatamente después del derecho a la vida, el derecho a la libertad personal, esa ubicación indica el reconocimiento expreso que el constituyente hace de la libertad como valor supremo y derecho de toda persona; debiendo esta Instancia Superior, velar por la prevalencia incólume de la garantía constitucional establecida en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

      El autor J.T.S., en su ponencia “La Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, tomada de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág 139, expone lo siguiente:

      …Precisamente, una manera de asegurar el respeto de este derecho de libertad es declarar la supremacía de la Ley que lo consagra (de la Constitución), sobre cualquier otra (Estado de Derecho), y de la sujeción de todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público a dicha Ley Suprema (artículo 7), porque a través de ella se le impone al Estado el deber de garantizar a toda persona el goce y ejercicio irrenunciable e indivisible de dicho derecho, obligando específicamente a sus órganos a preservarlo y respetarlo a toda costa (artículo 19 CR).

      Por ello es que cualquier acto de dichos órganos que viole o perjudique la dignidad de la persona, y específicamente su libertad, será nulo, y hará nacer, para aquellos funcionarios que lo ordenen o se presten a ejecutarlo, responsabilidad individual por el mismo (Artículo 25 CR), por abuso o desviación de poder (Artículo 139 CR)…

      . (Destacado de la Sala)

      Asimismo, agrega este Órgano Superior, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, indicó lo siguiente:

      …Así pues, el derecho a la libertad personal surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cunado el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

      (Destacado de la Sala)

      Así se tiene, que el derecho a la libertad se constituye como un límite frente al poder, su contenido excluye la posibilidad de privar injustificadamente de libertad, ese origen limitativo y excluyente exige para su restricción la determinación y comisión de un hecho punible.

      Por lo que estima esta Alzada que en este caso, la libertad personal fue restringida en un procedimiento policial, por una autoridad competente, como lo es el Cuerpo de Policía del Estado Zulia. Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Guajira. “ESTACIÓN POLICIAL 12.3 CARRASQUERO”, asimismo, el Ministerio Público presentó y puso a disposición del tribunal de control de guardia, con competencia en dicha materia; como se evidencia de la planilla de recepción de las actuaciones que presentó el Ministerio Público a través del Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, para ser distribuidas ante los Tribunales de Control de guardia, que por distribución le correspondiera, siendo asignado el Juzgado Quinto de Primera instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal.

      Posteriormente en fecha 24 de agosto de 2015 el Juzgado Quinto de Primera instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, realizó declinatoria en razón de la materia a los juzgados con competencia en delitos económicos, correspondiéndole al Juzgado Séptimo de Primera instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos Económicos.

      Efectuado como ha sido el anterior análisis, quienes aquí deciden consideran necesario y pertinente traer a colación el ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 22 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia. Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Guajira. “ESTACIÓN POLICIAL 12.3 CARRASQUERO” , a los fines de verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual dejaron expresa constancia del procedimiento practicado, y al respecto establecieron que encontrándose de servicio en el casco central de la población de Carrasqueño, frente al Local “CARNICERÍA AÑEZ”, observaron un vehículo tipo camioneta, de color negro, desplazándose en sentido CARRASQUERO- EL MOLINETE, indicándole al conductor que se estacionara a un lado de la carretera y apagara el vehículo, orden que el ciudadano conductor acató.

      Seguidamente el funcionario actuante le indicó al conductor que descendiera del vehículo procediendo de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle inspección corporal no encontrando objetos de interés criminalísticos, posteriormente de conformidad con el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a realizar inspección al vehículo, encontrando en el maletero la cantidad de once (11) cajas de cervezas, indicándole que mostrar su factura y en razón de esa situación procedieron a trasladarlo hasta la sede de la Estación Policial Carrasqueño en donde identificaron al ciudadano como J.D.C.A. titular de la cédula de identidad Nº 13.704.551.

      Asimismo el funcionario manifestó que estando facultado de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de un delito flagrante lo detiene, por considerar que el mismo estaba cometiendo un delito tipificado como CONTRABANDO SIMPLE, por lo que fueron leídos sus derechos de conformidad con el artículo 44 ordinal 2º y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a retener el vehículo Marca: Ford, Modelo: Bronco XLT, Clase: Camioneta; Tipo; Sport Wagon, de Color: Negro, Año: 19901, Placa: AA112NW, Serial de Carrocería; AJUJLY10840

      Ahora bien, a los fines de desarrollar la denuncia realizada por el apelante, esta Sala de Alzada considera necesario citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció en los Fundamentos de hecho y de derecho siguiente:

      … Ahora bien como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos ut supra indicado, se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que el mismo se encontraban a los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, por encontrarse ante la presencia de evidencias de interés criminalístico, por lo que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

      Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en los tipos penales de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO : cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO. Hecho éste que se verifica con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 22-08-2815, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira, inserta al folio 3 y su vuelto. 2) ACTA DE- NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 22-98-2015, suscrita por funcionarios adscritos a! Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira, debidamente firmada por el imputado. 3) INFORME MEDICO, de fecha 22-08-2015. 4} FICHA DE REGISTRO DEL IMPUTADO. 5) PLANILLA DE REVISIÓN DEL VEHÍCULO, 8) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA

      de fecha 22-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira. 7} RESEÑAS FOTOGRÁFICAS. 8) REGISTRO CADENA CUSTODIA: de fecha 22-08-2015, suscrita por funcionarios adscritos ai Centro de Coordinación Policial N° 12 Guajira. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de ias garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procéderse oportunamente. Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en el tipo penal provisional, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49,6 de la Carta Magna: So cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.

      Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado se DECRETE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 242 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado de actas, por otra parte la defensa técnica solicita se le otorgue la l.p. y sin restricciones a su representado o en su defecto una Medida Cautelar sustitutiva de libertad de las contempladas en el articulo 242, ordinales 4. Y es por lo que, tomando en consideración los principios de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que si bien nos encontramos en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad que supera los 10 años, y teniendo en cuenta que el imputado de autos no tiene conducta predelictual, así como han aportado los datos de domicilio que permitan su localización, con lo cual se determina su arraigo en la localidad, y fácil ubicación ante los actos que pudiera fijar éste órgano jurisdiccional; se considera que la resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición medidas menos gravosas de las solicitadas por el Ministerio Público y de la defensa en razón de ello se impone MEDIDAS CAUTELARES SUSTÍTUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del ciudadano, J.D.C.A., por la presunta comisión del delito CONTRABANDO SIMPLE. previsto v sancionado en eí articulo 7 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO; cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el Artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesa! Penal, consistentes en Presentaciones por ante este Tribunal, a través del Sistema Automatizado de Presentaciones una vez treinta (30) días, incluyendo las veces que sea convocado y 2.- Prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal sin previa autorización del mismo, con lo cual se declara Parcialmente Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y Con Lugar lo solicitado por la defensa y ministerio publico solicita las medida Cautelar Innominada de Aseguramiento sobre el vehículo: 1- MARCA FORD, MODELO BRONCO XLT, COLOR NEGRO, ANO 1990, PLACAS AA112NW, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT WAGGON, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil y sea remitido a disposición de Oficina Nacional contra la delincuencia Organizada, la cual tendrá a su cargo la administración, control de la misma con la facilidad que esta pueda llegar hasta su destinatario final previas experticias correspondiente,. ASÍ SE DECIDE.

      Se acuerda continuar la presente investigación conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Así se decide. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la defensa técnica y por el Ministerio Público, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

      DISPOSITIVA

      Por tos fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO ZULLA CON COMPETENCIA MUNICIPAL, administrando justicia, en nombre de la República Bolívariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

      PRIMERO: Se declara legítima la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de los imputados, J.D.C.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando en concordancia con el artículo 44.1 de i.C.d.J.R.B.d.V..

      SEGUNDO: Se impone MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado, J.D.C.A.. titular de la ceduía de identidad N" V-13.704.551, nacionalidad Venezolano. Maracaibo, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 11-05-77, profesión u oficio taxista, estado civil casado, hijo del ciudadano D.C. y M.Y.A., y domiciliado en el Caserío Japonsjto .casa sin número, teléfono: 0416-761-99-42, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 DE LA LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO ; cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el Artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en Presentaciones por ante este Tribunal, a través de! Sistema Automatizado de Presentaciones una vez treinta (30) días, incluyendo las veces que sea convocado y 2„-Prohíbíción de salida de la jurisdicción del tribunal sin previa autorización del mismo, con lo cual se declara Parcialmente Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público y lo solicitado por ia defensa.

      TERCERO: Se acuerda poner a ia orden de i.O.N. contra la delincuencia Organizada, del vehículo MARCA FORD, MODELO BRONCO XLT, COLOR NEGRO, AÑO 1990, PLACAS AA112NW, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT WAGGON, de conformidad a lo establecido en el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 585 y el primer parágrafo del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil.

      CUARTO: Se acuerda continuar la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal…

      De la trascripción de la decisión recurrida, estas jurisdicentes evidencian, que la Jueza de instancia decretó las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en el Artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en Presentaciones por ante este Tribunal, a través del Sistema Automatizado de Presentaciones una vez treinta (30) días, incluyendo las veces que sea convocado y 2.- Prohibición de salida de la jurisdicción del tribunal sin previa autorización del mismo, al ciudadano J.D.C.A. titular de la cedula de identidad Nº V-13.704.551, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 7 de la LEY SOBRE EL DELITO DE CONTRABANDO, de igual manera se declaró Con Lugar lo solicitado por el Ministerio Público en relación a la solicitud de medida Cautelar Innominada de Aseguramiento sobre el vehículo: 1- MARCA: FORD, MODELO: BRONCO XLT, COLOR: NEGRO, AÑO: 1990, PLACAS: AA112NW, CLASE: CAMIONETA, TIPO: SPORT WAGGON, por considerar que los supuestos que motivaron la detención podían ser satisfecho en los términos planteados.

      Ahora bien, a los fines de resolver los alegatos esgrimidos por el recurrente, resulta menester traer a colación el artículo 2 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, mediante el cual el legislador patrio estableció cuales son los sujetos procesales en esta ley, y a la letra dice:

      Esta Ley es aplicable a las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que se encuentren en el territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela y que ilícitamente realicen actividades de introducción, extracción o tránsito aduanero de mercancías o bienes.

      A los efectos de esta Ley, el conocimiento de su ámbito de aplicación corresponderá a las jurisdicciones penales o administrativas respectivas.

      Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la ley abarca a las personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, que realicen actividades económicas evadiendo los controles determinados por el estado venezolano para la ilegal extracción o introducción de mercancía o bienes en la frontera del territorio nacional, siendo este el objeto de regulación de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que tipifica más específicamente en su artículo 7 el cuál estipula el CONTRABANDO SIMPLE, el cuál establece que:

      Artículo 7.Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o hagan tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

      (Destacado de la Sala)

      Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a a.l.h.a.l.f.d. determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público a el ciudadano J.J.C.A., precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados, esta Sala estima necesario referir aspectos propios del “Delito”. En tal sentido, conforme a la doctrina patria,

      El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

      (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

      Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”:

      …es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

      (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

      Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente

      En ese sentido, consideran esta juzgadoras pertinente precisar que el tipo penal, es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función fundamentadora ya que el tipo es presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

      A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

      De este modo, el delito de CONTRABANDO SIMPLE, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio esta contenida en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

      Así se tiene que, la Ley Sobre el Delito de Contrabando, tiene como objetivo tipificar y sancionar los actos y omisiones que constituyan ilícitos penales o administrativos en materia de contrabando, el cual consiste en los actos u omisiones donde se eluda o intente eludir la intervención del Estado con el objeto de impedir el control en la introducción, extracción o tránsito de mercancías o bienes que constituyan delitos, faltas o infracciones administrativas.

      Siguiendo con este orden de ideas, este Órgano Colegiado evidencia, del acta policial de fecha 22 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia. Centro de Coordinación Policial Nro. 12 Guajira. “ESTACIÓN POLICIAL 12.3 CARRASQUERO” en donde se estableció claramente la circunstancia en modo, tiempo y lugar en que se circunscribieron los hechos objetos del presente asunto, en donde se dejó claramente establecido en el presente asunto que el ciudadano J.J.C.A. fue encontrado conduciendo un vehículo automotor, a bordo del cual transportaba once (11) cajas de cerveza, específicamente en el casco central de la población de Carrasqueño, frente al Local “CARNICERÍA AÑEZ”, desplazándose en sentido CARRASQUERO- EL MOLINETE, por lo que los funcionarios actuantes en virtud de esta circunstancia presumieron que el mencionado ciudadano se encontraba cometiendo un ilícito, por lo que procedieron a retenerlo siendo presentado ante un Juzgado de Primera Instancia por la descripción de la conducta arriba relatada, imputando el delito de CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

      Del artículo ut supra descrito se puede observar que el tipo penal se acreditará cuando el sujeto activo intente extraer o introducir del territorio nacional mercancía, o bienes públicos o Privados sin que haya dado cumplimiento a los requisitos aduanales exigidos por las Leyes nacionales para la realización de tales actividades de tipo comercial.

      De lo anterior se observa, que efectivamente el ciudadano J.J.C.A. trasladaba once (11) cajas de cervezas, no siendo este un rubro de mercancía penalizado por su transporte dentro del territorio nacional, asimismo no se constata que el mismo realizara algún traslado fuera del estado venezolano, evidenciándose de las actas que el mencionado ciudadano fue aprehendido frente al comercio donde adquirió los productos estando agregadas a las actas en el folio veintinueve (29) de la causa principal, la factura legal de compra, por lo que en el caso de marras hasta las presentes actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, no se observan elementos suficientes que hagan presumir que el ciudadano J.J.C.A. haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO SIMPLE, delito imputado por el Ministerio Público, que pueda acreditar el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

      En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no evidencian que el ciudadano J.J.C.A. haya intentado extraer del territorio nacional alguno de los bienes, ya que el mismo no se encontrara dentro de la zona fronteriza en este caso el estado Zulia, aunado al hecho que los productos que trasportaban no requiere ningún instrumento que permita su manejo dentro del territorio nacional, además el mismo mostró las facturas correspondientes a la mercancía que poseía.

      Finalmente, estiman pertinente aclarar, quienes aquí deciden, que en razón de la solicitud de nulidad realizada por el recurrente en el recurso de apelación, consideran necesario apuntar que resulta inoficiosa la nulidad de la decisión recurrida, puesto que esto constituiría una reposición inútil, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 257 de la Carta Magna.

      Hechas las anteriores consideraciones, en el presente caso no se encuentra acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de las Medidas Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho M.C.H., inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el N° 87.861, en su carácter de defensora privada del ciudadano J.D.C.A., titular de la cédula de identidad N° V- 13.704.551, en razón de ello REVOCA la decisión N° 1003-15 de fecha 25 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se ordena la L.S.R. del ciudadano J.J.C.A., plenamente identificado en actas, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y asimismo se deja SIN EFECTO EL DECRETO DE MEDIDAS PRECAUTELATIVAS dictadas sobre el vehiculo automotor, cuyas características son: MARCA FORD, MODELO BRONCO XLT, COLOR NEGRO, AÑO 1990, PLACAS AA112NW, CLASE CAMIONETA, TIPO SPORT WAGGON, el cual fue puesto a la orden de la Oficina Nacional contra la Delincuencia Organizada, con fundamento en el artículo 585, concatenado con el primer aparte del artículo 588 del Còdigo de Procedimiento Civil, en razón de lo aquí decidido. Así se decide

      V

      DISPOSITIVA

      Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: