Decisión nº 619-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 10 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 10 de septiembre de 2015

205º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001468

DECISIÓN: Nº 619-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R..

Han subido las presentes actuaciones en v.d.R.d.A. de autos presentado por los profesionales del derecho A.R.R.O., R.M. Y A.A. inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 153.853, 210.534 y 152.759, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano K.L.B.F., titular de la cédula de identidad N° V-22.145.895, contra la decisión N° 589-15 de fecha 28 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 de artículos 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 31 de agosto de 2015, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., y con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo en fecha dos (2) de septiembre de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

Los profesionales del derecho A.R.R.O., R.M. Y A.A., actuando con el carácter de defensores del ciudadano K.L.B.F., presentaron escrito recursivo, contra la decisión N° 589-15 de fecha 28 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, en los siguientes términos:

Narró en el fundamentó del recurso de apelación, que: “…La LEY PARA EL DESARMEN Y CONTROL DE ARMAS Y MUNICIONES, vigente a partir del día 17 de Junio del 2013, Promulgada y Publicada en la Gaceta Oficial N° 40.190 de esa fecha, y debido a que en la DISPOSICIÓN DEROGATORIA PRIMERA deroga parcialmente la Ley Sobre Armas y Explosivos, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 19.900 de fecha 12 de junio de 1939, salvo lo previsto en los artículo 12, 13, 14, 15, 17, 18, 19 y 20 (regulación del de los EXPLOSIVOS), así mismo, deroga el Reglamento de la Ley Sobre Armas y Explosivos publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 20.107 de fecha 13 de febrero de 1940, salvo lo previsto en los artículo 3, 8, 10, 11, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36 ( también en relación al tema de EXPLOSIVOS)...…”. (Destacado de los recurrentes).

En este mismo orden de ideas aseveró la parte recurrente, que: “…en la Disposición Derogatoria Segunda, se deroga la Ley para el desarme, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.509 de fecha 20 DE Agosto de 2002, y todas aquellas disposiciones contenidas en leyes, resoluciones, providencias administrativas, ordenanzas municipales y disposiciones legales que coliden o contravengan lo dispuesta en la nueva ley…”.

Igualmente afirmaron los apelantes que: “…en materia de MUNICIONES, resulta evidente que la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones se circunscriben a sancionar las siguientes conductas: 1.- Recarga de Municiones (art. 118) siendo la acción típica reintroducir carga propulsora, fulminante o proyectil en la cápsula de un cartucho que previamente ha sido utilizado. 2.- Alteración de Municiones (art. 119), siendo la acción típica realizar modificaciones que alteren sustancialmente las características originales de una munición con el fin de hacerla más letal y agravándose la conducta cuando e hecho es cometido por miembros de la Fuerza Armada Nacional, funcionarios de los cuerpos de policía u órganos e instituciones que excepcionalmente ejerzan funciones propias del servicio de policía. 3.- Sustracción de Arma de fuego o municiones en Centros Penitenciarios (art.122) que sanciona la conducta según la cual se sustraiga municiones que se encuentren bajo resguardo de los órganos de investigación penal. 4.- Introducción de Armas de fuego o municiones en Centros Penitenciarios (art.122) que sanciona la conducta según la cual se introduzca o facilite la introducción de armas de fuego, partes, componentes, accesorios o municiones en recinto penitenciario.…”.

Continuaron manifestando los recurrentes, que: “…Estos tipos penales están consagrados en el titulo VI de las sanciones, capítulo II Sanciones Penales, sin que ninguna otra conducta referida exclusivamente a Municiones haya sido tipificada; en particular, NO HA SIDO TIPIFICADA EN LA NUEVA LEY LA DETENTACIÓN DE MUNICIONES PARA ARMA DE FUEGO. Por lo que se evidencia entonces que el Legislador suprimió la Punibilidad de la conducta de DETENTACIÓN DE MUNICIONES PARA ARMA DE FUEGO y por consiguiente, ya no es Punible a partir del 17 de Junio de 2013…”.

En ese orden de ideas, los recurrentes esgrimen que: “…en cuanto al delito de tenencia de municiones correspondía al Tribunal QUINTO en Funciones de Control, cumplir con la Obligación Legal de realizar el o la operadora de Justicia para establecer si determinada conducta o comportamiento humano logra subsumirse en un Tipo Penal, en ese contexto, correspondía al Tribunal el Juzgamiento de una conducta que a partir de la fecha 17 de Junio de 2013, ya no es punible, en consecuencia es obligación del juzgador con fundamento de los Principios Constitucionales y legales aplicables, considerar por no existe un Artículo que lo regule la aplicación por Analogía de la Ley del Artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones que establece la Posesión Ilícita de Arma de fuego…”.

A los fines de fundar su posición, manifiestan quienes recurren que: “…Si analizamos este Concepto la supuesta conducta desplegada por mi representado evidentemente no se corresponde con lo tipificado en el artículo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Municiones, pues no encuadrar en ninguno de estos supuestos, este Recurrente con todo respeto considera que aplicando el derecho, la Justicia y la Equidad y por estar en Vigencia la Ley que suprime la Penalidad a la supuesta conducta desplegada por mi Defendido ciudadano K.L.B.F. cual es atípica conforme a los hechos señalados por la Fiscalía del Ministerio Publico en la averiguación penal que se le sigue y por lo tanto como consecuencia no existiría Delito alguno, a no existir una conducta Antijurídica, lo que sería una falta de adecuación del comportamiento del ciudadano a un Tipo Penal determinado, la Juez Quinto en Funciones de Control debió en la Audiencia de Calificación de Flagrancia considera lo que señala F.Z.... Por lo tanto al no estar tipificada la conducta desplegada en cuanto al delito de Tenencia de Municiones, lo que correspondía al Tribunal Quinto en Funciones de Control por mandato constitucional y Legal era para asegurar el Fin del Proceso que es la búsqueda de la verdad y no dejar Anulado el Poder punitivo del Estado, era aplicar en contra de nuestro patrocinado ciudadano K.L.B.F., por analogía las disposiciones contenidas en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones que entró en vigencia ei día 17 de Junio del 2013, debido a que el hecho por el cual se le juzga ocurrió el día veinte y ocho de Julio de 2015, y es lo que corresponde al ya no estar vigente en relación a la Tenencia de Municiones para Armas de Fuego las disposiciones contenidas en los artículo 277 y 276 ambos del Código Penal en relación al artículo 9 de la Ley Sobre armas y Explosivos hoy derogados y por consiguiente con fundamento en la Ley Vigente otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a mi representado, de conformidad a los Artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal..”.

Así las cosas, los recurrentes arguyen que: “…con el mayor de los respetos que en el presente caso que el hecho que se atribuye al ciudadano K.L.B.F. en la imputación formulada por el representante del Ministerio Público en la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada en fecha 28 de Julio de 2015, en cuanto a la Tenencia de Municiones NO ES PUNIBLE y, por consiguiente, lo que procedía con Fundamento a la Ley, por cuanto este tipo penal por el cual se enjuiciaba no reviste carácter penal alguno conforme a la DISPOSICIÓN DEROGATORIA PRIMERA y con la DISPOSICIÓN DEROGATORIA SEGUNDA de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, favoreciendo el Poder Punitivo del Estado era aplicar por Analogía lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley in comento y por la Pena el Desarme y Control de Armas y Municiones, favoreciendo el Poder Punitivo del Estado era Aplicar por Analogía lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley in comento y por la Pena que podría llegar a imponerse y por la Magnitud del daño causado, otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad a mí representado, de conformidad a los Artículo 237, 238, 242 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Concluyeron el recurso de apelación, peticionando que: “…Finalmente solicitamos sea admitido el presente recurso de apelación, y se declare con lugar, con todos los pronunciamientos legales pertinentes y se les conceda al Imputado K.L.B.F. una Medida Cautelar menos gravosa, Sustitutiva de Privación de Libertad…”. (Destacado de la defensa).

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Seguidamente las profesionales del derecho ALJADYS E.C.C. y M.G.O., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Encargada y Auxiliar Interina adscritas a la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en uso de las atribuciones conferidas en el Artículo 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 31 ordinal 5 y articulo 47 ordinal 1, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en concordancia con el Artículo 111 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro del lapso legal a tenor de lo que establece el Artículo 449 ejusdem, proceden a dar contestación al Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

Señala el Ministerio Público que: “…Se evidencia de las actas que conforman la investigación, la existencia cierta de un hecho punible que merece pena corporal y el cual no se encuentra prescrito como es el Delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ORDEN PUBLICO Y EL ESTADO VENEZOLANO, podemos decir que en el caso que nos ocupa el ciudadano K.L.B.F. en los hechos investigados con su conducta donde fuera detenido flagrantemente en posesión de municiones para armas de fuego, donde su posesión y uso es regulado por parte del Estado Venezolano, determinando con ello que dicho ciudadano se encuentran incursos presuntamente en un ¡lícito penal, tomando en consideración la lucha constante de nuestro ordenamiento jurídico y los organismos del Estado Venezolano, de legislar con respecto al desarme en todo el territorio, debido a los altos índices delictivos sobre todo en homicidios y Robos utilizando armas de fuego para cometer los mismos.…”.

Conforme a lo anterior, menciona la Vindicta Pública que: “…Se evidencia plenamente de las actas procesales que conforman el Expediente, elementos de convicción que el imputado de autos es presuntamente autor y/o participe del delito que se les imputo, igualmente se evidencia que la aprehensión de dichos imputados fue practicada en flagrancia, circunstancia esta que quedo plenamente establecida en el Acta de Investigación Policial, de la cual se desprende que el día 26 de julio de 2015, el ciudadano K.L.B.F., fue detenido cuando descendía de un vehículo por puesto justo cerca del punto de control donde se realizaba el operativo P.S.Z. 2015 y la Gran Misión a toda v.V., donde los Funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana al momento de realizarle la revisión corporal de conformidad a lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logran ubicar entre sus entre piernas un abultamiento sólido de la bermuda que vestía, encontrando algunos cartuchos para arma de fuego, debido a ello se colectaron las municiones como evidencias de interés criminalístico, en apego a lo establecido en el articulo 1° de La Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, donde el estado tiene por objeto normar, regular y fiscalizar el porte, tenencia, posesión, uso, registro, fabricación, comercialización abastecimiento, almacenamiento, registro, importación, exportación, transito y transporte de todo tipo de armas, municiones, accesorios, partes y componentes; tipificar y sancionar los hechos ilícitos que se derivan de esta materia para impedir, combatir y erradicar la fabricación y el trafico ilícito de armas de fuego y municiones; así como para crear los planes para ejecutar coordinar y supervisar el desarme de las personas naturales y jurídica a los fines de garantizar y proteger a los ciudadanos y ciudadanas e instituciones del Estado,- sus propiedades, bienes y valores…".

En ese orden de ideas, las Representantes Fiscales agregan que: “...en lo que respecta a la procedencia de la de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitada por el Ministerio Público y acordada por el tribunal a quo; la misma se encuentra ajustada a derecho, conforme a la doctrina reiterada de la Sala Constitucional de nuestro M.T., que las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez dan lugar, originan, la aplicación por excepción de las medidas necesarias para asegurar los f.d.p.; una vez se estime concretado por él, las exigencias contenidas en los artículos 236 y 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, como efectivamente se estimo en la audiencia cíe presentación y cuyas circunstancias que dieron origen a su decreto, no han variado ni han sido desvirtuadas por la defensa...”.

Así las cosas, afirman quienes ejerce la acción penal en el presente asunto que: “...en el presente caso, se está en presencia de la presunta comisión del delito de los delitos de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Orden Publico y el Estado Venezolano, FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO HA SIDO AUTOR O PARTICIPÉ EN LA COMISIÓN DE UN HECHO PUNIBLE, los que llevaron al Ministerio Público a solicitar la referida medida...”.

Por otra parte, el Ministerio Público alega que: “...nos encontramos en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., y de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, esta fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, esto en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. Por tal razón, las representantes fiscales a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa…”.

Concluye la Vindicta Pública, solicitando que: “...Por todo lo antes expuesto se le solicita muy respetuosamente decrete SIN LUGAR, por los fundamentos expuestos en el presente escrito de contestación de apelación, y CONFIRME LA DECISIÓN N° 589-15 de fecha 28 de julio de 2015…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del recurso de apelación se basa en impugnar la decisión N° 589-15 de fecha 28 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionado por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 del la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 de artículos 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

A este respecto plantea el recurrente que la conducta desplegada por su representado no corresponde con tipo penal imputado por el Ministerio Público, prevista en el artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, advirtiendo que a su criterio debió subsumirse la conducta del ciudadano K.B.F., en el tipo penal previsto en el artículo 111 de la referida ley especial, y en tal sentido acordarle una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

Ahora bien, determinado por esta Alzada el motivo de denuncia de los recurrentes, es por lo que se procede a resolver el mismo, en los siguientes términos:

En primer lugar, consideran preciso estas Jurisdicentes, citar extracto correspondiente a la motivación realizada por el Tribunal A quo, al dar respuesta a dicho planteamiento, que a la letra esgrime lo siguiente:

…Oídas las exposiciones realizadas por ¡as Representantes de Ministerio Público, las

defensas, y los imputados éste Tribuna! Quinto de Primera Instancia Estadal en

Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, pasa a resolver en

base a las siguientes consideraciones: Primero: Que se encuentre acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra, evidentemente prescrita, específicamente en el delito de

Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el articulo (sic) 124 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y-Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que e! ciudadano

K.L.B.F., es autor o participe, en ¡a comisión el delito de

Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el articulo 124 del la Ley para el

Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del E-STADO VENEZOLANO; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1,-Acta Policial, de fecha 26 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona para el Orden Interno Nro 11 Destacamento Nro. 111, Primera Compañía, en la cual dejan constancia del procedimiento en el cual resulto (sic) aprehendido el hoy Imputado de las actas, inserta al folio 03 y su vuelto y 04 de la presente causa; 1.- Acta Policial de fecha 26 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona para el Orden Interno Nro 11 Destacamento Nro. 111, Primera Compañía, inserta al folio 05 y su vuelto. 2.-Acta de inspección técnica, de fecha 26 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona para el Orden interno Nro 11 Destacamento Nro. 111, Primera Compañía, inserta a ¡os folios 07, de la presente causa. 4- Acta de Fijaciones Fotográfica de fecha 26 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona para el Orden Interno Nro 11 Destacamento Nro. 111, Primera Compañía, inserta al folio (08,09 y 10) de la presente causa), 5.- Acta de Retención; de fecha 26 de julio de 2015, suscrita a los funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Zona para el Orden Interno Nrc 11 Destacamento Nro. 111, Primera Compañía, inserta a los folios (11, 12 y 13 de la presente causa) 6-Acta de Registro De Cadena Custodia; de fecha 26 de 2015, suscrita a los funcionarios adscrito a la Guardia í Nacional Bolivariana Comando Zona para el Orden Interno Nro 11 Destacamento Nro. 111, Primera Compañía, inserta en los folios 114, 15, 16 y sus vueltos y 18, 19 20 de fa presente causa. Se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien, este Tribunal observa que el Imputado como el delito de Ocultamiento de Municiones, previsto y sancionado en el articulo (sic) 124 del la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, son delito lo cual se encuentra sancionado con una pena que en su límite máximo excede de los diez años de prisión, lo cual hace presumir que existe peligro de r fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del articulo (sic) 237 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual a juicio de este Tribunal hace procedente en derecho es Declarar Con Lugar, la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Omissis

…de igual manera se declara Sin Lugar la solicitud hecha por al (sic) abogado defensor en cuanto a declarar que se le (sic) sea cambiando el calificativo por una medida menos gravosa del procedimiento en el articulo (sic) 242 del código orgánico procesal penal donde fue aprehendido el imputado de ¡as actas, por cuanto a juicio de este Tribunal ambos procedimiento fueron hechos en cumplimiento de las garantías tanto constitucionales como procesales, establecidas en la Constitución de ¡a República Bolivariana de Venezuela, establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la República …

.

En ese orden, se evidencia que los hechos objeto del proceso, fueron subsumidos en el artículo 124 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece: “Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años.” ; lo cual fue avalado por el Tribunal de Control, como la calificación jurídica provisional que se subsume a los hechos del 26.07.15, donde resultara aprehendido el ciudadano K.B.F..

Así las cosas, se observa que según se narra en el acta policial de fecha 26.07.15, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía, las circunstancias de la aprehensión del ciudadano K.B.F., son las siguientes:

”…realizando labores rutinarias de revisión e inspección de vehículos y de personas, logramos visualizar cuando un ciudadano descendía de un vehículo de pasajeros justo antes de llegar al punto de control, acción que no s llamó la atención por lo que intentamos acercarnos a mencionado sujeto …..nos acercamos rápidamente al mismo, identificándonos como efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana, debido a que dicho ciudadano mantenía una conducta de sospecha y nerviosismo, seguidamente se le advirtió que sería objeto de una inspección corporal basándonos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo identificado… de la siguiente manera: K.L.B. Fernández… a continuación se le invito (sic) a que mostrara cualquier objeto, sustancia, material o elemento que portara en sus vestiduras y dijo que no poseía nada que mostrar, igualmente se le informo (sic) que por medidas de seguridad sería objeto de inspección personal …logrando detectar un abultamiento rígido o sólido en el medio de la entrepierna de la bermuda que vestía, y se le pregunto (sic) que cargaba en esa parte, donde los tenía ocultos siendo contabilizados de la siguiente manera:

LA CANTIDAD DE SIETE (07) CARTUCHOS CALIBRE .40 MM, MARCA FEDERAL SIN PERCUTIR Y UN CARTUCHO CALIBRE .40 MM, MARCA S&W M.R.P SIN PERCUTIR PARA UN TOTAL DE OCHO (08) CARTUCHOS LOS CUALES POSEEN LA PUNTA DE MANERA APLANADA.

LA CANTIDAD DE CUATRO (04) CARTUCHOS PARA ESCOPETA CALIBRE 12 MM, MARCA CAVIM DE COLOR AZUL SIN PERCUTIR…”

Conforme a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el imputado de autos, debe precisarse que dicho ciudadano fue detenido luego de descender una unidad de transporte público con una cantidad de doce (12) cartuchos de diferentes marcas y modelos, lo cual hace precisar el tipo penal establecido en el artículo 113 de la mencionada ley especial, lo cual constituye un elemento que permite considerar que se encuentra presuntamente incurso en el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 del la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO; pues dicho tipo penal se refiere a expresamente al ocultamiento de municiones, como se constató anteriormente, al citarse el contenido de la norma sustantiva en comento.

Conforme a lo anteriormente citado, correspondiente a la motivación de la Jueza de Control, a los fines de ratificar la medida de coerción personal dictada en contra del ciudadano K.B.F., se evidencia igualmente que la misma hizo mención a diversos elementos de convicción para fundamentar la misma, por lo que la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano K.B.F., a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, que por la posible pena a imponer no lo hace susceptible del otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

No obstante a ello, observa este Tribunal de alzada que según el acta policial, que registró las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano tantas veces referido, se evidencia que al mismo le fueron hallados únicamente un total de doce (12) municiones, lo que a todas luces no representa una cantidad preocupante a los fines de lo que debe entenderse por el daño social causado por tal hecho punible, atendiendo a las circunstancias de este caso en particular, que precalificó el Ministerio Público en el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, avalada por la jueza de control.

En este mismo sentido, considera este Cuerpo Colegiado, que al momento de la imposición de medidas de coerción personal, el juez o jueza penal no sólo debe a.l.p.p.a. imponer, sino también la magnitud del daño causado, así como también, las circunstancias del caso en particular; es decir, el daño social que puede causar o haber causado el hecho punible, tipificado en determinado delito, a fin de verificar si tal hecho punible constituye un verdadero delito grave; todo lo cual es acorde con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 420, de fecha 27 de noviembre de 2013, que ratifica a su vez, la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre 2006, en la cual al referirse a lo que se debe entender por gravedad del delito, en este sentido ha expresado lo siguiente:

…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’ ..

(Resaltado de esta Sala)

En otro orden de ideas, considera esta Sala que en atención al delito imputado en este caso y dadas las circunstancias del mismo, la precalificación arribada por la a quo hasta las presentes actuaciones preliminares se subsumen provisionalmente, en los hecho acaecidos, siendo criterio reiterado de esta Alzada, que tales hechos al ser de naturaleza controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, además en la fase preparatoria la defensa podrá proponer las diligencias que a bien considere para desvirtuar las imputaciones realizadas por el Ministerio Público; puesto como previamente se apuntó, los hechos acaecidos se subsumen provisionalmente en la precalificación jurídica atribuida por el titular de la acción penal y avaladas por la jueza de control, en esta fase primigenia del proceso.

En este mismo orden de ideas, este Tribunal ad quem, debe indicar que la fase preparatoria del proceso, a decir de P.S. (1998,53) ha establecido que dicha fase sirve para denominar el conjunto de diligencias o actos procesales que se inicia desde que se tiene noticia de la existencia de un delito y se extiende hasta la presentación de la acusación contra el presunto autor, autores o partícipes de un hecho punible determinado, estableciendo además, que esa fase comprende todos los elementos materiales del delito antes de que se haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación del imputado a los efectos de la acusación.

Para reforzar tal argumento, es preciso traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia No. 2560, de fecha 05.08.2005, en relación a la fase preparatoria del proceso indicó que:

…En todo p.p. la primera etapa o fase es siempre de investigación…

Su naturaleza es exclusivamente pesquisatoria encaminada a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al esclarecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes. Esto también incluye “el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”…”

En consecuencia, considera este Tribunal de alzada que no le asiste la razón a la defensa privada al denunciar que los hechos no se subsumen en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público como OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 del la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, no obstante, será la fase de investigación la que le permita desvirtuar la misma atendiendo a la mayor certeza que originan las diligencias de investigación que se desarrollan dicha fase del p.p.. Y ASÍ SE DECIDE.-

Por otro lado, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, como se constató anteriormente, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo el mismo precalificado por el Ministerio Público, como OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, al tomar en consideración, entre otros elementos de convicción, el Acta Policial, Acta de Inspección técnica, Acta de Retención y Fijaciones Fotográficas, todas de fecha 26.07.15, suscritas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía, sin embargo, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del o de los imputados, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Por corolario de estas premisas, dadas las circunstancias de este caso en particular, donde tomando en consideración las mismas, estas jurisdicentes se apartan de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por el órgano jurisdiccional, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible, precalificado como el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, así como elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal del imputado de actas.

No obstante, considerando que la pena no debe ser el único aspecto a considerar, para otorgar per se una medida de privación judicial preventiva de libertad, no es menos cierto que las municiones presuntamente ocultas por el ciudadano K.L.B., son únicamente doce (12), circunstancia ésta que debió ser analizada para el otorgamiento o no de medidas cautelares menos gravosas, reafirmando la prerrogativa esencial del juzgamiento en libertad.

Por lo tanto, el juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro p.p., es nada más y nada menos que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual consagra el derecho a la libertad personal, que dice: “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En virtud de lo cual, este Tribunal de Alzada refiere que, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

En ese sentido, advierte este Tribunal que, de conformidad con lo que dispone el artículo 4 del Código Orgánico Procesal Penal, los jueces en el ejercicio de sus funciones son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho, por lo que, de ningún modo el juez penal está atado al cumplimiento de las solicitudes que realicen las partes, en este caso, del Ministerio Público, toda vez que el Juez puede, bajo su discrecionalidad, propia de su autonomía, acordar o rechazar las solicitudes que le sean presentadas, por auto debidamente motivado de conformidad con lo que establece el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, adminiculado a lo anterior, considera esta Sala, que el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad, así como en los actuales momentos existe un plan de descongestionamiento de los centros de arrestos y detenciones preventivas; es por ello que, quienes conforman este Tribunal Colegiado, estiman que aún cuando se encuentran acreditados los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a juicio de las integrantes de esta Alzada, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con unas medidas de coerción personal menos gravosas, tomando en consideración la presunción de inocencia, así como el estado de libertad y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso, en los términos ya expuestos.

Resultando ante tales circunstancias, que esta Alzada en aras de salvaguardar el debido proceso y el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, luego de analizar las circunstancias de este caso en particular, considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal puede ser sustituida por medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, más aun cuando el fundamento utilizado por la a quo en el presente caso fue la posible pena a imponer.

Aunado a lo anterior, advierte entonces este Tribunal Colegiado que, si bien es cierto que el delito de OCULTAMIENTO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones, su límite máximo supera los diez años, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001), más recientemente la misma Sala estableció:

“…la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los “hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario “que concurran las circunstancias del artículo 236” del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia”.(sentencia No. 1115, de fecha 14.08.15). Destacado nuestro.

Visto lo anterior, este Cuerpo Colegiado procede al dictado de las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado K.L.B.F., titular de la cédula de identidad N° V-22.145.895, referidas a: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incluyendo las veces que sea requerida por el Tribunal y/o Ministerio Público, y 2.- La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante fianza de dos o más personas idóneas, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de serle revocada, conforme lo establece el artículo 248, en armonía con el artículo 237, Parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello en atención a los principios de proporcionalidad; por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación; motivo por el cual se debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación, por lo que el titular de la acción penal, puede continuar con su investigación, manteniéndose con tales medidas de coerción personal, asegurar la presencia de la imputada a este proceso. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho A.R.R.O., R.M. Y A.A. inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 153.853, 210.534 y 152.759, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano K.L.B.F., titular de la cédula de identidad N° V-22.145.895., y en consecuencia, se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 589-15 de fecha 28 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, con la modificación de la medida de coerción personal al ciudadano K.L.B.F.. En tal sentido se SUSTITUYE la medida de coerción personal y en consecuencia, se OTORGAN las MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado K.L.B.F., titular de la cédula de identidad N° V-22.145.895, referidas a: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incluyendo las veces que sea requerida por el Tribunal y/o Ministerio Público, y 2.- La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante fianza de dos o más personas idóneas, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de serle revocada, conforme lo establece el artículo 248, en armonía con el artículo 237, Parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello en atención a los principios de proporcionalidad.. Finalmente se acuerda, oficiar al Juzgado de instancia con el objeto de dar cabal y fiel cumplimiento a la decisión aquí decretada.- Así se decide.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho A.R.R.O., R.M. Y A.A. inscritos en el inpreabogado bajo los Nros 153.853, 210.534 y 152.759, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano K.L.B.F., titular de la cédula de identidad N° V-22.145.895.

SEGUNDO

CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión Nº 589-15 de fecha 28 de julio de 2015, dictada por el Juzgado Quinto Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, con la modificación de la medida de coerción personal al ciudadano K.L.B.F..

TERCERO

SE SUSTITUYE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL Y SE OTORGAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor del imputado K.L.B.F., titular de la cédula de identidad N° V-22.145.895, referidas a: 1.- Presentaciones una vez cada treinta (30) días por ante el Sistema Automatizado de Presentaciones llevados por el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, incluyendo las veces que sea requerida por el Tribunal y/o Ministerio Público, y 2.- La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante fianza de dos o más personas idóneas, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de serle revocada, conforme lo establece el artículo 248, en armonía con el artículo 237, Parágrafo segundo, todos del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello en atención a los principios de proporcionalidad.

CUARTO

ACUERDA oficiar al Juzgado de instancia con el objeto de dar cabal y fiel cumplimiento a la decisión aquí decretada. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, a los DIEZ (10) días del mes de septiembre del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala- Ponente

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO

LA SECRETARIA

J.R.G.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 619-15 de la causa No. VP03-R-2015-001468.

J.R.G.

LA SECRETARIA