Decisión nº 661-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Septiembre de 2015

Fecha de Resolución29 de Septiembre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, Veintinueve (29) de Septiembre de 2015

203º y 155º

CASO: VP03-R-2015-001572

Decisión No. 661-15.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de auto presentado por los profesionales del Derecho T.P.O. y H.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 148.384 y 46.697, con el carácter de Defensores privados de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 24.603.639, V.- 22.470.770 y V.-16.426.723, ejercido en contra de la decisión Nro. 348-15, de fecha 12.08.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el mencionado Juzgado en la audiencia de presentación de imputados, entre otros pronunciamientos decretó, PRIMERO: Sin Lugar la solicitud de nulidad de las actas policiales, SEGUNDO: la aprehensión en flagrancia de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., a quienes se les instruye causa por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 16.09.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 17.09.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho T.P.O. y H.H., actuando con el carácter de Defensores privados de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., presentaron recurso de apelación de auto en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Iniciaron sus argumentos de apelación, expresando que: “ Se observa del contenido de la decisión dictada por éste Tribunal, al término de la audiencia de presentación de calificación de flagrancia, que el Juzgado A Quo bajo una errada interpretación o análisis de la naturaleza de la petición presentada en descargo a la imputación fiscal, resolvió declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del acto contentivo de la inspección técnica del sitio del suceso, contenido a su vez en el acta policial de aprehensión de mis defendidos, por infracción al principio del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de fundamentarse la incautación de la mercancía objeto del presunto y negado contrabando en una prueba obtenida ilegalmente, toda vez que en el caso que nos ocupa se incumplió con la institución de la cadena de custodia prevista en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia de la propia acta policial, en la que se refiere que incautaron oculto y resguardado en un local precario de material de zinc, tipo rancho, la cantidad de cuatro bultos de harina Pan, siendo que dicha circunstancia plasmada en el acta policial difiere de manera exponencial con el acta de inspección técnica numero 145 practicada en esa misma oportunidad y en la que se deja constancia de un espacio físico totalmente diferente al expresado por los funcionarios actuantes, ya que en la referida acta de inspección, cuestionada por esta defensa, dejan constancia que el sitio del suceso corresponde a una vivienda de uso familiar construidas en laminas de zinc, revestidas en pinturas de color negro, desprovistas de cerca perimetral y que de manera inverosímil los funcionarios actuantes dejan constancia de que no pudieron acceder a la misma, ya que la puerta de entrada se encontraba cerrada mediante un sistema de seguridad a base de candados y llaves, tal situación evidencia otra contradicción manifiesta en las actuaciones realizadas ya que la mencionada acta policial deja constancia que el producto fue incautado dentro de un rancho y para poder incautarlo lógicamente tuvieron que haber ingresado al inmueble.”

Arguyeron que: “Así las cosas ciudadanos Magistrados dichas actuaciones causan un total estado de indefensión, al no poder determinarse con precisión el sitio de hallazgo del producto incautado, situación que se agrava aún más ante la omisión por parte de los funcionarios actuantes de fijar fotográficamente el sitio del suceso, así como el sitio donde presuntamente fue hallada la evidencia, y mucho menos la propia evidencia, lo cual configura una violación al requisito fundamental de la cadena de custodia tal, y como lo establece el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en su primera parte, entendiéndose esta como garantía para la actividad probatoria, la cual comprende el procedimiento empleado desde la inspección técnica del sitio del suceso debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias colectadas.”

Señalan que: “En tal sentido tal violación de la garantía legal de la mínima actividad probatoria, la cual contribuye al desarrollo del principio de legalidad, constituye un vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la n.a.p. en concordancia con el articulo 174 ejusdem, ya que la actuación policial fue cumplida en contravención e inobservancia de las condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, al no establecerse de manera certera las condiciones físicas del sitio del suceso por existir contradicciones manifiestas entre el contenido del acta policial y el acta de inspección de sitio, lo cual se agrava cuantiosamente al no fijar el sitio del suceso ni las evidencias físicas “.

Aducen que: “… haciendo una interpretación cónsona del articulo 174 ejusdem, el contenido del acta policial y la inspección técnica, las cuales se contradicen de manera manifiesta y ante la imposibilidad de precisar el sitio y condiciones del hallazgo de la evidencia, en razón de que los funcionarios omitieron la fijación fotográfica, no pueden ser apreciadas por el Tribunal de Instancia para fundamentar el decreto de la medida de prevención de libertad solicitada por el Ministerio Publico, en razón de que esas solemnidades constituyen garantías judiciales mínimas del debido proceso, tendientes a asegurar que dicha actuación policial sea transparente y revestida del principio de legalidad, que permita asegurar o preservar la pulcritud del procedimiento en cuestión”.

Mencionan que: “…esta Alzada no puede convalidar la recurrida, por ser garantes del debido proceso, toda vez que estamos en presencia de una actuación policial que se traduce en procedimiento írrito, al ser realizado en contravención a la forma y condiciones previsto en el artículo 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, pues las garantías judiciales mínimas deben ser objeto de respeto por parte de los intervienes en el proceso, para asegurar el debido proceso como principio fundamental de corte garante constitucional, siendo procedente la declaratoria con lugar de la nulidad absoluta del procedimiento, al no establecerse de manera certera las condiciones físicas del sitio del suceso por existir contradicciones manifiestas entre el contenido del acta policial y el acta de inspección de sitio, lo cual se agrava cuantiosamente al no fijar el sitio del suceso ni las evidencias físicas; y como quiera que la detención de mis defendidos obedeció a la colección de dicha evidencia material, que constituye el cuerpo del delito, solicito que a su defecto se extienda a la aprehensión de mis defendidos, y se acuerde por la Alzada la l.p. de mis defendidos”.

Manifiestan que: “…por expresa disposición del Artículo 49 Constitucional, ordinal 1, parte in fine, que a la letra reza: "....serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...." en consonancia con el Artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, el supuesto y negado comiso de los bienes consumibles en el interior de unos vehículos tipo camión en la vía pública de la Jurisdicción del municipio autónomo J.E.L., producto de la ilegal actuación policial de inspección del sitio y fijación de las evidencias de interés criminalísticos como parte del proceso de cadena de custodia, representan elementos de convicción ilegales del Ministerio Público obtenidas con violación al Debido Proceso, que no pueden ser utilizadas para fundar una decisión de privación de libertad decretada por el a quo, que por expresa disposición del Artículo 181 y 183 ejusdem, no pueden ser apreciadas por el Juez de la causa, por haber sido practicada con inobservancia a las formas y condiciones previstas en la ley para su verificación”.

Sostienen que: “…ante la gravedad de las denuncias presentadas en el acto de audiencia de calificación de flagrancia, obviadas por la recurrida para la procedencia del dictamen de la nulidad absoluta peticionada sobre la mencionada actuación policial, solicito de la Alzada sea estimada para la revocatoria de la decisión que declaro sin lugar la misma, al ser considerada irrita, arbitraria e ilegal conforme a lo esgrimido ut supra, y en virtud que la aprehensión de mis defendidas dependió u obedeció a dicha actuación irregular, solicito que la declaratoria con lugar de dicha nulidad se extienda al acto contentivo de la detención policial de mis representadas y en su defecto se acuerde a su l.p.”.

En el punto denominado Desestimación por el A Quo de los delitos imputados, indicaron que: “… del contenido de la decisión dictada por éste Tribunal de Instancia, en la decisión objeto de impugnación dictada en fecha 12.08.2015, que la recurrida basó su decisión inmotivada esbozando como fundamento de la misma, que existían fundados elementos de convicción para estimar que en el caso pragmático, surgen de las preliminares diligencias de investigación la comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, INSTIGACIÓN PÚBLICA, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; de cuyo aspecto se procede a impugnar en virtud de que jurídicamente no le asiste el derecho al Tribunal A Quo…”.

Destacan en relación al delito de Contrabando que: “Del análisis realizado igualmente a la descripción de los hechos contenidos en las preliminares diligencias de investigación que motivó la aprehensión de mis defendidos, se aprecia con suma claridad que en el caso de marras no se configura la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y en ese mismo orden de ideas, el Juzgado de Instancia no ejerció sobre la calificación jurídica errada que estimó el Ministerio Público en lo concerniente al delito indicado, el mecanismo del Control Judicial contemplado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que obliga a los jueces a velar por el cumplimiento de los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que a juicio de ésta representación técnica en la situación pragmática que nos ocupa, no fue garantizada por el Juez de Control de Instancia, la aplicación estricta del Principio de Legalidad [Nulla poena sine legé], previsto en el Artículo 49, ordinal 6 de la Carta Magna, y desarrollado en el Artículo 1 del Código Penal, ya que en criterio de quien suscribe no se verifica en la descripción de los hechos objetos de la aprehensión de mi defendido los elementos constitutivos de delito in comento, utilizando para ello los argumentos de corte fáctico jurídicos que a continuación son esgrimidos “.

Indican que: “…de la viciada acta policial se puede extraer que la acción desplegada por nuestras patrocinadas el día de los hechos, no puede vincularse de manera objetiva con la tenencia, resguardo, ocultamiento, transporte y/o comercialización de los bultos de harina especificadas, circunstancia que aunado a la inobservancia y omisión del cumplimiento de la inspección técnica de sitio de suceso y de la fijación de la evidencia en el sitio del hallazgo, hacen concluir de manera lógica que nuestras patrocinadas nada tienen que ver con dicho producto regulado. Así las cosas no existen elementos objetivos, serios y concordantes que hagan presumir que nuestras patrocinadas estaban contrabandeando fuera del país las evidencias descritas por los funcionarios actuantes; más allá de poder sostener que los funcionarios actuantes sembraron unas evidencias en un sitio, del cual no se tiene certeza de su existencia como consecuencia del ilícito proceder policial, todo ello con la finalidad de justificar la aprehensión de mis defendidas”.

Establecen en relación al delito de Asociación para delinquir que: “De igual forma ciudadanos magistrados la descripción de los hechos narrados y contenidos en el acta policial, tampoco ese configura la comisión del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionada en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, toda vez que de acuerdo al análisis exegético de la norma contenida en el artículo 37 de la citada Ley Especial, para que se configure la comisión del delito bajo examen, resulta menester que la asociación de grupos estructurados de delincuencia organizada, se dediquen a cometer los delitos por tiempo determinado, es decir, que sus miembros integrantes de la asociación criminal, adicional al requisito de tres o más miembros como mínimo, el legislador exigió como requisito sine qua non que dicha actividad la ejerzan bajo el factor temporal”.

Refieren que: “…los hechos objetos de la IMPUTACIÓN FISCAL no se subsumen en el delito de delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, ante la falta de verificación del principio de Legalidad que es una consecuencia del elemento de la tipicidad como elemento constitutivo del delito, por cuyo razonamiento jurídico la imputación que formuló el Ministerio Público debe ser desestimada por la Alzada, en resguardo de la aplicación de la garantía de ese principio del derecho penal sustantivo (tipicidad), resultando extremadamente desproporcional dicha precalificación con la realidad de la situación de hecho que emergen de los autos, que solo fue prevista por el Ministerio Público y el a quo, con el propósito de justificar la solicitud y decreto de la medida de privación de libertad”.

Expresan en cuanto al tipo penal de Instigación Pública que: “… de las actuaciones preliminares y viciadas de nulidad, no se desprende que nuestra patrocinadas instigare a la desobediencia de las leyes, o al odio entre sus habitantes, o hiciere apología al delito, situación que esta Alzada constará al momento de realizar un análisis a las declaraciones esgrimidas por mis representada en el acto de presentación, siendo que la verdad de los hechos radica en que las mismas encontrándose en unos locales comerciales, permitieron el acceso a los funcionarios integrantes del operativo por no tener otra opción ante la arbitrariedad de los referidos funcionarios, quedando descartada los actos de instigación ya que de haberse incitado a la violencia, odio y/o al desconocimiento de las leyes, los funcionarios hubiesen aprehendido a gran parte de población del Municipio La Guajira, lo cual evidentemente no sucedió”.

Finalmente señalan que: “… insta a que se resguarde una administración de justicia imparcial y de corte social, toda vez que como se puede apreciar de las actuaciones que componen la presente causa, mis patrocinadas M.J.P.M. y A.C.F.M. son estudiantes Universitarias regulares, por lo que se consignó en el acto de presentación las constancias de estudio con la finalidad de probar tal condición; asimismo en relación a mi patrocinada D.M. la misma es progenitura de dos niños, uno de ellos lactante de un (01) año y seis (06) meses de edad, tal y como se evidencia de los certificados de nacimiento que de igual manera fueron consignados en el acto de presentación. Con ello se quiere significar que de llegarse a convalidar la recurrida, la cual es totalmente infundada y viciada al tomar en cuenta actos cumplidos con inobservancia de la N.A.P., se causaría un gravamen irreparable al desarrollo de los derechos constitucionales que le asisten a nuestras patrocinadas, tales como el derecho a la libertad, derecho al libre tránsito, el derecho al estudio y por extensión el derecho de alimentación de un lactante, considerando esta defensa que existen otros mecanismos jurídicos para garantizar una eventual investigación y que fueron desconocidos por la recurrida al momento de adoptar el fallo judicial”.

Para finalizar los Defensores Privados, expresan en el punto denominado “Petitorio” que: “… PRIMERO: Con lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA desechada por el Tribunal A Quo, al declarar sin lugar la petición de nulidad absoluta del procedimiento policial, por estimar que la forma en la cual fue practicada por los mencionados funcionarios, infringe la garantía legal de la cadena de custodia regulada en el Artículo 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende de Principio del Debido Proceso, y como efecto de su declaratoria con lugar, la NULIDAD ABSOLUTA del acto de aprehensión de mis patrocinados, conforme al artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Desestime la imputación por los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, e INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, por cuanto no se verifica en la descripción de los hechos objetos de la aprehensión de mi defendido los elementos constitutivos de la acción típica. TERCERO: Acuerde hacer efectivo la L.P. de mis patrocinadas, en aras de salvaguardar su derecho a la l.p., a todo evento solicito acuerde una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, las cuales sin dudas son hábiles para resguardar las resultas del proceso penal que se les sigue a mis patrocinadas”.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el mismo va dirigido a atacar la decisión Nro. 348-15, de fecha 12.08.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el mencionado Juzgado en la audiencia de presentación de imputados, entre otros pronunciamientos decretó, PRIMERO: Sin Lugar la solicitud de nulidad de las actas policiales, SEGUNDO: la aprehensión en flagrancia de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., a quienes se les instruye causa por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Denuncian los recurrentes, que el Juzgado A quo bajo una errada interpretación o análisis de la naturaleza de la petición presentada en descargo a la imputación fiscal, resolvió declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del acto contentivo de la inspección técnica del sitio del suceso, contenido a su vez en el acta policial de aprehensión de sus defendidos, por infracción al principio del debido proceso contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de fundamentarse la incautación de la mercancía objeto del presunto y negado contrabando en una prueba obtenida ilegalmente, toda vez que en el caso que en el caso de marras se incumplió con la institución de la cadena de custodia prevista en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce que tal violación de la garantía legal de la mínima actividad probatoria, trae como consecuencia la nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 de la n.a.p. en concordancia con el artículo 174 ejusdem, ya que según el recurrente la actuación penal fue cumplida en contravención e inobservancia de las condiciones prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, al no establecerse de manera certera las condiciones físicas del sitio del suceso por existir contradicciones manifiestas entre el contenido del acta policial y el acta de inspección del sitio, lo cual se agrava cuantiosamente al no fijar el sitio del suceso ni las evidencias físicas.

En el mismo orden de ideas, los Defensores Privados, señalan que de la descripción de los hechos contenidos en las preliminares diligencias, se aprecia que no se configura el delito de Contrabando de Extracción, ya que no existen elementos suficientes que hagan presumir que sus defendidas se encontraban contrabandeando fuera del país las evidencias descritas por los funcionarios actuantes, lo que significa a su juicio que la juez de la Instancia no ejerció sobre la calificación jurídica el control judicial, contemplado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo denuncia que tampoco se configura el delito de Asociación para Delinquir, puesto que para que se configure la comisión de tal delito, resulta menester que la asociación de grupos estructurados de delincuencia organizada, se dediquen a cometer los delitos por tiempo determinado, no siendo suficiente considerar que son más de tres personas las que cometen el hecho punible, situación esta que fue concebida por el Ministerio Público y utilizada por el Tribunal a quo para justificar el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Y finalmente denuncia que de las actuaciones que componen la presente causa, se evidencia que tampoco se configura el delito de Instigación Pública, puesto que de las mismas no se desprende que sus defendidas instigaren a la desobediencia de las leyes, o al odio entre sus habitantes, o hiciere apología al delito, siendo según el recurrente que la verdad de los hechos radica en que sus defendidas se encontraban en unos locales comerciales, permitieron el acceso a los funcionarios integrantes del operativo por no tener otra opción ante la arbitrariedad de los referidos funcionarios, quedando descartada los actos de instigación ya que de haberse incitado a la violencia, odio y/o al desconocimiento de las leyes, los funcionarios hubiesen aprehendido a gran parte de población del Municipio La Guajira, lo cual evidentemente no sucedió.

Finalmente los Defensores Privados, establecen como solución la nulidad absoluta del procedimiento policial, por estimar que la misma infringe garantías legales y Constitucionales, y por ende la Nulidad Absoluta de la decisión recurrida, en igual sentido solicita la desestimación de los delitos imputados, en virtud de no existir elementos de convicción en las actuaciones que conforman la presente causa como para configurar los mismos, y se ordene la L.P. de sus defendidos, en aras de garantizar la l.p..

En razón de ello estas Juzgadoras de Alzada consideran importante traer a colación lo expuesto por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, en los fundamentos de hechos y de derechos, y a tal efecto señaló lo siguiente:

…Se observa de una revisión exhaustiva a las actas que conforman la presente causa, que las ciudadanas M.J.P.M., C.I.V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 09 de Agosto de 2015, SIENDO LAS 11:00 HORAS DE LA mañana, en las condiciones de modo, tiempo y lugar que se desprenden de las actas policiales en las cuales consta que, encontrándose la comisión en el cumplimiento a la gran misión toda v.d.V. enmarcada dentro de la orden de operaciones del plan p.s.Z. 01 2015 y la puesta en practica del OPERATIVO LIBERACIÓN DEL PUEBLO (OLP) y plan Antibachaqueo, ejecutado en la población de paraguaipoa municipio guajira del estado Zulia específicamente cuando se encontraban en la carretera principal troncal del caribe 6 en sentido paraguipoa guarero, logrando observar específicamente al lado de cervezas Hargon que se encontraban varios ciudadanos entre las cuales se encontraban las ciudadanas que hoy se imputan trancando la carretera y demás locales adyacentes por lo que le manifestaron de que desistieran de sus actitudes y despejaran la vía por el contrario hicieron casa omiso apoyando a las tres ciudadanas que hoy se imputan que estaban trancando la via impidiendo el paso para continuar con los operativos motivos por el cual le dan la voz de alto quedando identificadas las como M.J.P.M., C.I.V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639, seguidamente inspeccionaron el lugar donde ellas se encontraban logrando localizar de manera oculta en lugar local precario de material tipo rancho ia cantidad de cuatro (04) bultos de harina marca pan de 20 unidades de un kilo cada uno para un total de 80 kilos de harina pan, por lo que procedieron a la detención de las mismas por cuanto se presume que el lugar estaba destinado para el almacenamiento clandestino de productos de primera necesidad, producto los cuales se encuentran debidamente descritas en el Acta de Cadena de Custodia inserta en las actas procesales, siendo que al momento dichas ciudadanas no contaban con la documentación relativa a la compra y movilización de la misma, procediendo a su detención; por lo que basándose en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal procedieron a su detención ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fue notificado de sus derechos constitucionales basados en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público; por lo que en virtud de que las referidas ciudadanas se encontraba presuntamente incursas en uno de los delitos tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos, procediendo a la detención preventiva de las mismas, basados en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que los asisten como imputadas, según lo estipulado en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público; por lo que en virtud de que las referidas ciudadanas se encontraba presuntamente incursas en uno de los delitos tipificado en la Ley Orgánica de Precios Justos, procedieron a la detención preventiva de los mismos, basados en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que los asisten como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público, quien lo colocó a disposición de este Juzgado dentro de los supuestos de la flagrancia real; y una vez a.l.c.u.d. las actuaciones policiales se observa, se hace necesario señalar, lo que refiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 ordinal 1o y en el cual se dispone que serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso (...). Por lo que una vez a.l.a. que conforman el actual asunto penal, observa este Tribunal del acta de investigación penal, levantada por los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión las ciudadanas M.J.P.M., C.I.V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639, se dejó constancia de una narración sucinta y concreta de la perpetración del hecho delictivo que hoy se imputa, se cumplió con el procedimiento de imponer a las imputadas de sus derechos, de conformidad con lo previsto en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con la ley adjetiva penal, del mismo modo se dejó constancia plenamente del material incautado, el cual coincide con la cadena de custodia la cual fue suscrita en el formato exigido por la ley adjetiva con las debidas formalidades, requisito único exigido a esta técnica legal que no es una prueba, sino una técnica legal que permite y garantiza el manejo idóneo y resguardo apropiado de las evidencias físicas o indicios materiales, en el objeto de evitar su extravió entre otras, de la cual las fijaciones fotográficas, solo comportan un soporte de la correspondiente cadena custodia, no un requisito formal de la misma; asimismo se evidencia que coincide el lugar y características del lugar de los hechos en las actas que conforman el presente proceso, tratándose de un local precario de material de zinc, tipo rancho, y lo diferente que alega al defensa se desprende de las declaraciones de las imputadas, siendo estos hechos distintos a los explanados en las actas policiales, las cuales deben ser verificadas en la fase de investigación,

Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso las imputadas de actas fueron aprehendidas de manera flagrante, es por lo que concluye quien decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica, con base a estos motivo. En virtud de ello, frente a los argumentos y consideraciones antes descritos, considera esta Juzgadora que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad de las actas policiales que conforman el presente proceso penal, y en consecuencia la l.p. y sin restricciones por parte de al defensa técnica ASÍ SE DECLARA.-

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, INSTIGACIÓN PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy imputados, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos de la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° CZGNB11-D-112-4TA.CIA.- SIP: 050: de fecha 09 de Agosto de 2015, inserta al folio tres (03) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar del hechos en relación a los hoy imputados. 2) ACTA DE LECTURA DE DERECHO, de fecha 09 de Agosto de 2015, inserta al folio cuatro, cinco, seis, (04-05 y 06), suscrita y practicada suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa en la cual identifica a las ciudadanas M.J.P.M., C.I. V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639, quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el artículo 44 y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 3) C.D.I.: de fecha 09 de Agosto de 2015, inserta al folio siete (07), suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N°112, Cuarta Compañía Comando Paraguaipoa,) enja cual se deja constancia de la mercancía incautada en el presente procedimiento. 4) INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO: de fecha 10 de Agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Paraguaipoa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, N° 145-2015, en la cual se deja constancia del lugar de los hechos, inserta al folio ocho (08). 5) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 09 de Agosto de 2015, inserta al folio diez (10) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nº 11, Destacamento Nº 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa, en la cual se observa la evidencia colectada en el presente procedimiento; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. INSTIGACIÓN PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe del delito que se le imputa. Aunado al hecho que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. INSTIGACIÓN PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Lev ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, es un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se ha impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ¡legales. El bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que el contrabando de extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes, en suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una v.d. y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas actas de investigación, hechos estos que desestabilizan el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinario; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se le atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no precederse oportunamente. En tal sentido, es necesario acotar, que el Juez de Control, en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de l.p. e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteadas a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Asimismo, en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo "la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de delitos cuya pena llega en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación al proceder al tráfico de alimentos, el cual se sustrae de nuestro territorio, a objeto de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación, y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en la sustracción de los principales rubros que promueven el derecho de alimentación del venezolano y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina el caso que hoy nos ocupa al imputársele a las ciudadanas M.J.P.M., C.I.V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639,quienes presuntamente mantenían en forma oculta en una vivienda tipo rancho CUATRO (04) BULTOS DE HARINA DE LA MARCA PAN, DE VEINTE UNIDADES DE UN KILO CADA UNA, PARA UN TOTAL DE OCHENTA (80) KILOS DE HARINA PAN los cuales han sido artículos declarados como de primera necesidad y con especial regulación por el Ejecutivo Nacional, por considerarse productos esenciales para la vida humana, y que en la actualidad el Gobierno Nacional esta realizando Planes especiales para combatir este tipo de practicas inescrupulosas que busca el beneficio propio a nivel económico a costa de los derechos de todos los venezolanos y venezolanas que tienen el derecho a la vida y a la salud garantizados por nuestro Estado y en la actualidad son sujetos de este tipo de practicas para ser extraídos desde el lugar de los hechos hasta el vecino país donde generan jugosas ganancias, sin poder justificar hasta la presente fecha el motivo por el cual se encontraban estos productos de forma oculta en el lugar de los hechos, enmarcándose tal conducta en al presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, INSTIGACIÓN PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales establecen la figura de Desestabilización de la Economía; es un flagelo que atenta en contra de la colectividad, por cuanto desestabiliza el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano; es por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa Privada en cuanto a una Medida Cautelar menos gravosa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso; aunado a esto existe la sospecha que las imputadas podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y ia realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PÚBLICA; es por todo lo anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA MENOS GRAVOSA solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "(...)siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa. "… las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad)". Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus. Todo esto conllevando a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la L.P., y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: "(...) Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en lo relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..." (Negrillas del Tribunal); Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionales imputados en el día de hoy, circunstancia ésta a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el articulo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de las imputadas M.J.P.M., C.I.V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639;por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos: cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, INSTIGACIÓN PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto todos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa, por cuanto se mantendrán detenidas en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones a la orden de este Juzgado; ordenándose su reingreso y permanencia en el Comando de la Guardia antes mencionado, ordenando su traslado de manera URGENTE para el día HÁBIL SIGUIENTE A LAS SIETE DE LA MAÑANA (07:00 AM), hasta la MEDICATURA FORENSE, a las imputadas M.J.P.M., C.I.V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639,a los fines le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FÍSICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Bolivariana del estado Z.C.d.C.P. N°12 Guajira Estación Policial N°12.5 Sinamaica, que una vez que el mencionado imputado le sea practicado el examen médico físico legal deberá serle entregado el resultado al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este tribunal Ordena mediante oficio librado al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, a objeto de efectuar las reseñas necesarias a los imputados de actas en la misma fecha el cual son trasladados a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos estos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que le sea concedida una Medida Menos gravosa a el imputado de autos. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: 'Artículo 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al Imputado los datos que lo favorezcan"; Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE.

Así mismo en relación a lo solicitado por el Ministerio Público, se declara CON LUGAR MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de los siguientes artículos: CUATRO (04) BULTOS DE HARINA DE LA MARCA PAN, DE VEINTE UNIDADES DE UN KILO CADA UNA, PARA UN TOTAL DE OCHENTA (80) KILOS DE HARINA PAN, los cuales se ordenan sean colocado a disposición de la FUNDACIÓN DE MERCADOS POPULARES (FUNDAMERCADOS - MARACAIBO), los cuales por tratarse de alimentos perecederos, previa experticia, procederán a la venta controlada de los mismos, debiendo abrir una cuenta bancaria a fin de colocar en ella el dinero producto de la venta, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica de precios Justos, hasta que se realice el acto conclusivo que en derecho corresponde por parte del Ministerio Público todo, de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE…

En cuanto a lo referido por la defensa, concerniente a que el procedimiento de aprehensión e incautación de la mercancía se sustentó en un acto cumplido en contravención a lo expuesto en el primer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera importante establecer, que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, el procedimiento efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, dio cumplimiento con lo estipulado en el referido artículo, toda vez que del cúmulo de las actuaciones cursante en actas, específicamente del acta de investigación policial ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° CZGNB11-D-112-4TA.CIA.- SIP: 050: de fecha 09 de Agosto de 2015, inserta al folio tres (03) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa, en la se evidencia que los funcionarios actuantes cumplieron con indicar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo abordaron el sitio donde se produjo la aprehensión de las ciudadanas M.J.P.M., C.I.V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639, quienes presuntamente mantenían en forma oculta en una vivienda tipo rancho CUATRO (04) BULTOS DE HARINA DE LA MARCA PAN, DE VEINTE UNIDADES DE UN KILO CADA UNA, PARA UN TOTAL DE OCHENTA (80) KILOS DE HARINA PAN los cuales han sido artículos declarados como de primera necesidad y con especial regulación por el Ejecutivo Nacional

No obstante a ello, los funcionarios actuantes procedieron a identificar y enumerar la evidencia incautada en el acta de registro de cadena de custodia, la cual corre inserta a los folios diez (10) y su vuelto de la causa principal, la cual se relaciona con el acta de inspección técnica que corre inserta al folio ocho (08) de la causa, donde se deja constancia que el sitio del suceso se efectuó por lo que observan estas jurisdicentes que los funcionarios , encontrándose facultados por la norma legal vigente, abordaron el sitio del suceso tal como se evidencia en el acta policial y cumplieron con la finalidad de dejar constancia de los productos incautados.

Asimismo, los funcionarios actuantes no anexaron como medio para su resguardo fijaciones fotográficas del sitio del suceso, las cuales, si bien no fueron realizadas las fijaciones fotográficas sobre las evidencias incautadas, no es menos cierto que dichos funcionarios dejaron constancia de la evidencia incautada de forma detallada al momento de redactar el acta policial, la cadena de custodia y la inspección técnica del sitio, siendo necesario para esta Alzada recalcar, que las fijaciones fotográficas sólo son un complemento de la investigación, a los fines de verificar que ciertamente fue incautada alguna evidencia, no siendo exigible por el legislador que dichas fijaciones deben ser tomadas en el sitio donde ocurrieron los hechos, tan es así, que el legislador al momento de redactar el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal en el segundo aparte estableció “…La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”, de lo cual se evidencia que al hacer referencia a fijación fotográfica o por otro medio, la misma no es de obligatorio cumplimiento, razón por la cual, este Tribunal Colegiado constata que el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes cumplió con lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara sin lugar lo expuesto por la defensa.

De cara con las anteriores consideraciones, advierte esta Alzada, que el acta policial recoge los motivos por los cuales los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los procesados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso, razón por la cual, quienes conforman este Cuerpo Colegiado consideran que la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que se declara la solicitud de nulidad absoluta en relación a la aprehensión en flagrancia decretada por el Juez de Instancia. Así se decide.

Luego de establecido lo anterior, estas juzgadoras de Alzada constatan, que el Ministerio Público le imputó a las ciudadanas M.J.P.M., C.I.V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639, la presunta comisión del delito de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos: cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, INSTIGACIÓN PUBLICA previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMITO, delitos estos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de lo expuesto en el acta policial, lo cual, fue avalado por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado, no obstante a ello, la defensa técnica señala en su escrito recursivo, que en el caso de autos no se configura el mencionado delito, y es por ello que estas juzgadoras de Alzada consideran necesario traer a colación el acta policial signada con el Nro. ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° CZGNB11-D-112-4TA.CIA.- SIP: 050: de fecha 09 de Agosto de 2015, inserta al folio tres (03) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Cuarta Compañía, Comando Paraguaipoa,, en la cual, los funcionarios actuantes dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

"…El día de hoy domingo 09 de agosto de 2015, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la mañana, efectuando patrullaje de seguridad ciudadana en cumplimiento a la Gran Misión a Toda V.V. enmarcada dentro de la Orden de Operaciones del Plan P.S.Z. 01-2015 y la puesta en práctica del Operativo Liberación del Pueblo (OLP) y Plan Nacional Anti Bachaqueo ejecutado en la población de Paraguaipoa municipio Guajira del Estado Zulia, en vehículo militar tipo Toyota modelo chasis largo, placas GN-2024, específicamente en el sector los filuos, Parroquia Guajira, del Municipio la Guajira del Estado Zulia, por la carretera principal Troncal de Caribe 6, sentido Paraguaipoa - guarero, pudimos observar al costado derecho específicamente al lado de la distribuidora de cervezas HARGON, que se encontraban varias ciudadanas en el sitio quienes al ver la presencia de la comisión vociferaban improperios de manera desafiante, a quienes le indicamos que por medidas de seguridad se despejaran de la carretera y demás locales adyacentes, muchas de ellas haciendo caso omiso a lo que le referíamos, por tal motivo procedimos a darle la voz de alto y que manifestaran de manera pacífica a lo que las mismas respondieron que no lo harían como a ellas les diera la gana, y aupaban a tres ciudadanos que estaban trancando la vía de acceso, a que nos impidieran que llegáramos al sector, donde se encontraban, motivo por el cual se dio la vos de alto, pudiendo detener preventivamente a tres (03) ciudadanas, seguidamente procedimos a inspeccionar el sitio donde estaban estas ciudadanas antes referidas, logrando detectar oculto y resguardado en un local precario de material de zinc, tipo rancho, la cantidad de cuatro (04) bultos de harina de la marca PAN, de veinte unidades de un kilo cada una, por tal motivo se presume que el lugar es destinado para el almacenamiento y venta clandestina de productos de la cesta básica, seguidamente procedimos a identificar a las tres ciudadanas detenidas preventivamente quedando identificados como: 1.- D.S.M., C.I.V-16.426.723 de nacionalidad Venezolana de 30 años de edad, profesión oficio ama de casa, residenciada en el Sector los filuos, al fondo del colegio L.E.P., casa sin número, Municipio Guajira Estado Zulia, 2.- M.J.P.M., C.I. V-22.470.770 de nacionalidad venezolana de 20 años de edad, profesión oficio estudiante, residenciada en el Sector los filuos, al fondo del colegio L.E.P., casa sin número, Municipio Guajira Estado Zulia, 3.- A.C.C.F.M., C.I. V-24.603.639 de nacionalidad venezolana de 20 años de edad, profesión oficio estudiante, residenciada en el Sector los filuos, al fondo del colegio L.E.P., casa sin número, Municipio Guajira Estado Zulia, por lo que se les notifico a las ciudadanas sobre la detención preventiva y retención de del producto de la cesta básica, en vista por la anomalía se presume la comisión de un hecho punible (contrabando de extracción de productos de primera necesidad, y resistencia a la autoridad, y delitos de delincuencia Organizada), procediendo a leerle los derechos que la asisten como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se procedió a tomar todas las medidas de seguridad del caso para realizar el traslados de las detenidas hasta la sede de la Cuarta Compañía del Destacamento Nro. 112, ubicado en el sector Paraguaipoa Municipio Guajira Estado Zulia, una vez en el comando se estableció comunicación vía telefónica con el DR. A.V.P., Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se le informó todo los pormenores del caso y el mismo giro instrucciones según sus atribuciones sobre la elaboración de la actas respectivas y él envió de las mismas en el tiempo estipulado por las leyes a precitado despacho fiscal, cabe destacar que los ciudadanos detenidos se encuentran en este comando bajo custodia militar para su posterior presentación ante el juez de control, el producto de la cesta básica (harina precocida Marca Pan) quedara resguardado en la sede del comando a orden de dicha representación fiscal, es todo cuanto por escrito tenemos que informar…” (Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que al momento de ser aprehendidas las ciudadanas M.J.P.M., C.I.V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639, los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana lograron incautar el siguiente producto de primera necesidad, tal como consta en la c.d.i. inserta al folio siete (07) de la causa principal:

“Cuatro (04) bultos de Harina de la marca Pan, de veinte (20) unidades de un kilo cada una, para un total de ochenta (80) kilos de harina pan.

Siendo así las cosas, puede inferir esta Alzada, que las ciudadanas M.J.P.M., C.I.V.-22.470.770, D.S.M., C.I.V.-16.426.723 Y A.C.C.F.M. C.I.V.-24.603.639, transportando la cantidad aproximada de 80 kilogramos de harina pan, a tal efecto, se hace necesario citar lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, que al respecto señala:

Artículo 64. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.

De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.

El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el territorio nacional.

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de mercancía.

Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios estableados en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los misinos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo estableado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

. (Destacado de la Sala)

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a a.l.h.a.l.f.d. determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público, y avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación, en efecto, la doctrina patria, en relación “al delito”, ha establecido lo siguiente:

El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal

(Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito, se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”, estableció:

…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito

(Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos ut supra, puesto que, al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, consideran esta juzgadoras pertinente precisar, que el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora, al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal, además de ello, cumple una función que fundamenta el tipo penal que es el presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con lo previsto en el artículo 61 ejusdem, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así, se tiene que la Ley Orgánica de Precios Justos tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

Siguiendo con este orden de ideas, este Órgano Colegiado observa del acta policial, que los funcionarios actuantes al momento de aprehender a la prenombradas ciudadanas en forma oculta en una vivienda tipo rancho CUATRO (04) BULTOS DE HARINA DE LA MARCA PAN, DE VEINTE UNIDADES DE UN KILO CADA UNA, PARA UN TOTAL DE OCHENTA (80) KILOS DE HARINA PAN los cuales han sido artículos declarados como de primera necesidad

Conforme a lo anterior, resulta importante establecer, que si bien los artículos retenidos a las imputadas de marras son de los incluidos en las resoluciones del SUNDEE como de primera necesidad,, no es menos cierto que la conducta desplegada por dicho ciudadano no es típica, es decir no se puede subsumir en ningún tipo penal de los contenido en la Ley Orgánica de Precios Justos.

Pues, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN se acreditará cuando el sujeto activo intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por el SUNDDE, sin algún documento que lo autorice, cuando las cantidades excedan de las permitidas, a tal efecto, es importante precisar, que el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación en fecha 30 de mayo de 2012 mediante resolución N° 22-12, publicada en gaceta oficial N° 39.938 fechada 06 de junio de 2012, estableció los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados, destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia directa en el consumo humano, en el territorio nacional.

Es conveniente anotar que el artículo 9 de dicha resolución textualmente establecen que:

…La Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control no es exigible cuando se trate de movilización de varios rubros alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano en cantidades variadas hasta quinientos (500) kilogramos en el territorio nacional, y hasta cien (100) kilogramos en los estados fronterizos Apure, Táchira, y Zulia.

En todo caso, quienes movilicen productos mediante esta modalidad deben soportar su legítima tenencia mediante la facturación emitida por el proveedor, y este último esta obligado a registrar en el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA), en los casos que corresponda, los despachos realizados a los fines de mantener coherencia entre sus inventarios físicos y los inventarios llevados a por el Sistema Integral de Control Agroalimentario (SICA)…

De lo anterior, se observa que efectivamente las referidas ciudadanas, están amparadas por dicha excepción, ya que la cantidad de rubros alimenticios aptos para el consumo humano no supera la cantidad de cien (100) kilogramos por lo cual no es exigible la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, no existiendo conducta antijurídica por parte del mismo, ya que en el caso de marras hasta las presentes actuaciones preliminares contenidas en la acción recursiva, no se observan elementos suficientes que hagan presumir que el imputado de actas haya incurrido en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, no acreditándose entonces los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al delito de Contrabando.

En corolario con lo anterior, quienes conforman esta Sala constatan, que de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público se evidencia que la cantidad de alimentos retenidos no requieren ningún instrumento que permita su manejo en los estados fronterizos, en este caso, el estado Zulia, tal como se evidencia de la cantidad incautada en el procedimiento que realizaron los funcionarios actuantes ASI SE DECIDE.

Ahora bien en relación a la solicitud de la defensa relacionado al delito de Asociación para delinquir que previsto y sancionada en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, indicando el apelante que, para que se configure la comisión del delito bajo examen, resulta menester que la asociación de grupos estructurados de delincuencia organizada, se dediquen a cometer los delitos por tiempo determinado, es decir, que sus miembros integrantes de la asociación criminal, adicional al requisito de tres o más miembros como mínimo, el legislador exigió como requisito sine qua non que dicha actividad la ejerzan bajo el factor temporal.

Ahora bien, con respecto a la solicitud de desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, esta Sala considera necesario citar el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual prevé lo siguiente:

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años

.

Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:

…la acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para si o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley…

.

De allí que, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos

En este sentido es oportuno destacar que de las actas procesales que conforman la presente causa no se evidencia que estuvieran previamente conformados como una asociación delictiva organizada, aunado a que no se estableció los elementos de convicción que en este caso, hicieran presumir el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no sólo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso de marras, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando, con ocasión a los razonamientos antes explanados, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es DESESTIMAR el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. ASI SE DECIDE.

Con respecto al delito de INSTIGACION PUBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres años a seis años

.

De lo que se colige que para que se configure este delito es necesario que el sujeto activo, incitara a los habitantes de una sociedad a cometer actos u omisiones en contravención con las leyes, colocando en peligro la tranquilidad pública, lo cual, quienes regentan este Tribunal Colegiado evidencian en el caso de marras.

Sin embargo, en virtud de la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Ministerio Público debe proseguir con la investigación, a los fines de establecer la verdad de los hechos, por lo que, si al momento de dictar el respectivo acto conclusivo, bien sea la acusación, y éste promueve nuevos elementos que hagan presumir la participación de las ciudadanas en dicho tipo penal, la calificación jurídica puede variar, en virtud de ser una calificación provisional.

De allí que, la calificación jurídica atribuida a los hechos, tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación de imputación.

De tal manera, que la misma puede perfectamente ser modificada en virtud de las investigaciones que se realicen en el desarrollo de la misma, en la cual se adecuará la conducta desplegada por el imputado en un tipo penal distinto o igual al ya calificado, pues, solo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Razones en atención a las cuales, estas jurisdicentes considera, que la decisión recurrida no violenta garantías constitucionales ni legales, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso presentado, con respecto a ese alegato Y ASI SE DECIDE

Ahora bien, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta importante establecer, que así como la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el jurisdicente al momento de decretar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Dentro de ese marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”.

En este mismo orden y dirección, considera esta Alzada oportuno citar la obra del autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242, cuando establece lo siguiente:

…Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

(p.286).

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 727, de fecha 5 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, señaló:

…el derecho a la l.p. surge como una obligación del Estado de garantizar el pleno desenvolvimiento del mismo, limitando su actuación a la restricción de tal derecho sólo cuando el ciudadano haya excedido los límites para su ejercicio mediante la comisión de una de las conductas prohibidas en los textos normativos de carácter legal…

.

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Por corolario de estas premisas, estas jurisdicentes consideran, que si bien como previamente se apuntó, en el presente caso existe un hecho punible como lo es el delito de INSTIGACION PUBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal; no es menos cierto, que al hacer un análisis del caso particular, las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., aportaron un domicilio ubicable, aunado a que dichas ciudadanas no presentan conducta predelictual de acuerdo a las actas remitidas a esta Alzada; es por ello, que quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, tomando en consideración la presunción de inocencia y el estado de libertad, por lo que en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene la Corte de Apelaciones como órgano revisor, esta Alzada procede a dictar MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones ante el tribunal y la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el Tribunal, a favor de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito INSTIGACION PUBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal. Así se decide.-

En razón de las consideraciones anteriormente establecidas, esta Alzada constata que lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del Derecho T.P.O. y H.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 148.384 y 46.697, con el carácter de Defensores privados de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., se REVOCA PARCIALMENTE LA DECISIÓN 348-15, DE FECHA 12.08.2015, EMITIDA POR EL JUZGADO SEGUNDO ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, CON COMPETENCIA EN DELITOS ECONÓMICOS Y FRONTERIZOS DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, mediante la cual, el mencionado Juzgado en la audiencia de presentación de imputados, entre otros pronunciamientos decretó, PRIMERO: Sin Lugar la solicitud de nulidad de las actas policiales, SEGUNDO: la aprehensión en flagrancia de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., a quienes se les instruye causa por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; sólo en cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de las imputadas de marras, y en consecuencia, se DECRETAN MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones ante el tribunal y la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el Tribunal, a favor de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito INSTIGACION PUBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, y se DESESTIMAN los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con lo previsto en el artículo 61 ejusdem, por cuanto esta Alzada no evidencia que la conducta desplegada por las imputadas del caso de marras encuadra en dichos tipos penales ASÍ SE DECIDE.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación presentado por los profesionales del Derecho T.P.O. y H.H., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 148.384 y 46.697, con el carácter de Defensores privados de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M..

SEGUNDO

REVOCA PARCIALMENTE la decisión 348-15, de fecha 12.08.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control, con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el mencionado Juzgado en la audiencia de presentación de imputados, entre otros pronunciamientos decretó, PRIMERO: Sin Lugar la solicitud de nulidad de las actas policiales, SEGUNDO: la aprehensión en flagrancia de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., a quienes se les instruye causa por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 373 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; sólo en cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de las imputadas de marras.

TERCERO

DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones ante el tribunal y la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el Tribunal, a favor de las ciudadanas A.C.C.F.M., M.J.P.M. y D.S.M., a quien se le instruye causa penal por la presunta comisión del delito INSTIGACION PUBLICA previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

DESESTIMA los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con lo previsto en el artículo 61 ejusdem, por cuanto esta Alzada no evidencia que la conducta desplegada por las imputadas del caso de marras encuadra en dichos tipos penales.

Finalmente esta Instancia superior no libra el oficio en razón de que por hecho notorio se verificó que el Tribunal de Instancia conocedor de la causa, acordó el día de hoy la libertad de las mencionadas imputadas.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de Septiembre del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de Sala

VANDERLELLA A.B.E.D.V.R.

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 661-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

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